rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 132/17
KIO 132/17
złonkowie:
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul.
Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
działającego w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A.,
PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.,
Biura Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A.,
Geofizyki Toruń S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., PGNiG Serwis Sp. z o.o.
przy udziale
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel S.A.,
B
ankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305
Warszawa,
B. wykonawcy
Polskie
Linie
Lotnicze
LOT
S.A.,
ul.
Komitetu
Obrony
Robotników 43, 02-146 Warszawa,
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul.
Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
działającego w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A.,
PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.,
Biura Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A.,
Geofizyki Toruń S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót
Detaliczny Sp. z o.o., PGNiG Serwis Sp. z o.o.
przy udziale
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel S.A.,
B
ankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305
Warszawa,
B. wykonawcy
Polskie
Linie
Lotnicze
LOT
S.A.,
ul.
Komitetu
Obrony
Robotników 43, 02-146 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A,
36-020 Tyczyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn na
rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A., PGNiG Technologie
S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura Studiów i
Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A., Geofizyki Toruń
S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z
o.o., PGNiG Serwis Sp. z o.o.
kwotę 19 231, 24 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy dwieście trzydzieści jeden złotych i dwadzieścia cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł i kosztów dojazdu w wysokości
631,
24 zł, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, działające na rzecz:
PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura
Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A., Geofizyki Toruń
S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
PGNiG Serwis Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetragu nieogranic
zonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa obłsuga podróży
służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 7 listopada 2017r. pod nr 2017/S 213-443470.
W dniu 22 st
ycznia 2018r. Odwołujący – WhyNot Travel Sp. z o.o. Sp.k. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 12
stycznia 2017r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w Postępowaniu
w tym w szczególności poprzez zaniechanie badania i oceny oferty Odwołującego
przed jej odrzuceniem.
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez ujawnienie w treści Informacji tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego.
3. a
rt. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy.
4. a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż
jej treść jest zgodna z treścią SIWZ.
5. art. 89 ust.1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż złożenie oferty Odwołującego
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
6. a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
7. a
rt. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszego
wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, jeżeli zdaniem Zamawiającego kwestia ta
budzi dalsze wątpliwości.
8. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że
Wykonawca udzielił kompleksowych wyjaśnień, które wskazują na fakt, iż jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia
czynności unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego, dokonania ponownego
i dalszego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz jeżeli czynność
ta zostałaby podjęta do dnia wydania orzeczenia w postępowaniu wszczętym na skutek
złożenia odwołania o nakazanie: unieważnienia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną informację
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawy prawne odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Mimo wskazania 4 przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego podstawa faktyczna jest
jedna -
Zamawiający zakwestionował sposób wyceny oferty przez Odwołującego,
w szczególności zaoferowanie składników ceny na poziomie 0,01 zł, która to wartość
zdaniem Zamawiającego jest nierealna, nierynkowa.
Odwołujący, powołując się na postanowienia SIWZ, wskazał, że nie pozostawiają one
wątpliwości, iż jeżeli koszty stałe realizacji zamówienia należało ująć w cenie oferty to
należało je potraktować całościowo i rozbijanie ich pomiędzy wartości poszczególnych usług
byłoby działaniem sztucznym. Zamawiający zaniechał przedstawienia osobnych wymagań
dla realizacji poszczególnych usług, co potwierdza, iż zamówienie należało traktować
kompleksowo.
Odwołujący wskazał, że chęć odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego jest
zrozumiała - ceny ofert w postępowaniu ukształtowały się w taki sposób, iż oferta
Wykonawcy (najdroższa) jest zarazem ofertą najkorzystniejszą, gdy jedyny kryterium w
Postępowaniu było kryterium ceny, a wszystkie ceny zaoferowane przez Odwołującego
mieszczą się w przedziale cen rynkowych. Niemniej Zamawiający sztucznie pomija fakt, iż
cena 0,01 zł jest ceną realną i powszechną (rynkową) w postępowaniach prowadzonych w
celu udzielenia zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia do
Postępowania. Każdy z Wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu składał
oferty, w których wysokość opłaty transakcyjnej zaoferował na poziomie 0,01 zł. Takie oferty
były składane przez Wykonawców także w Postępowaniach, w których Zamawiający
wymagał ujęcia wszystkich składników ceny w cenie opłaty transakcyjnej. Cena w wysokości
0,01 zł jest powszechnie przyjęta przez wszystkie podmioty działające na rynku.
W ocenie Odwołującego relewantne dla niniejszej sprawy jest orzeczenie Sądu Okręgowego
z dnia 3 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 1547/17 (rozpoznanie skargi na
orzeczenie KIO 1654/17) w tym samym przedmiocie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez MSZ. Treść SIWZ w ww. postępowaniu jest wyjątkowo zbliżona do
treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu
prowadzonym przez MSZ, w której wszystkie składniki ceny ustalił na poziomie 0,01 zł. Izba
początkowo przychyliła się do argumentacji Zamawiającego, iż opłata w wysokości 0,01 zł
nie może obejmować kosztów wykonania wszystkich usług, z uwagi na ponadstandardowy
zakres przedmiotowego zamówienia (Zamawiający zażądał wliczenia w cenę opłaty
transakcyjnej transportu taksówkami). Mimo to Sąd Okręgowy stwierdził, iż przedstawienia
ceny opłaty transakcyjnej o wartości 0,01 zł nawet w takich okolicznościach jest
dopuszczalne a odrzucenie oferty Wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
90 ust. 1 i 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczeniem o Sygn. XXIII Ga 1547/17 Sąd
Okręgowy potwierdził, iż cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł jest nie tylko ceną
rynkową ale również może zawierać wszystkie składniki ceny nawet w postępowaniu
o ponadstandardowym zakresie zamówienia. Dlatego też należy uznać, iż wszystkie
elementy ceny oferty wskazane w Formularzu są realne i na rynkowym poziomie.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający swobodnie opisuje treści znajdujące się
w części wyjaśnień Odwołującego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w jawnym piśmie
przygotowany w Postępowaniu. Zamawiający nie dokonał przy tym uprzednio czynności
odtajnienia niektórych informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa (str. 8 Informacji: „w Wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że w pozostałych
pozycjach [zaoferowana stawka -
1 gr] ceny będą dla niego niekorzystne z uwagi na brak
uwzględnienia kosztów stałych.). Zdaniem Odwołującego stanowi to o naruszeniu art. 8 ust.
3 przez ujawnienie w treści informacji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podnosząc naruszenie art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty wykonawcy,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia:
1.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czy
faktycznie jakość usług zaoferowana przez Odwołującego za cenę 0,01 zł odbiega od
jakości żądanej przez Zamawiającego w taki sposób, iż powoduje to niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ;
2.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czy zaszły przesłanki utrudniania dostępu do rynku (wraz
z chociaż ogólnym wyznaczeniem tego rynku) oraz działania przez Odwołującego w
celu eliminacji innych przedsiębiorców;
3.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czy zaszły przesłanki zaoferowania ceny poniżej poziomu
rynkowego oraz czy jest to wynikiem działania sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami.
Jednocześnie sam fakt, iż Zamawiający wywodzi wszystkie podstawy prawne do odrzucenia
oferty Odwołującego z jednej okoliczności faktycznej (składniki ceny w Formularzu: 0,01 zł w
pozycjach 1-4 oraz 6-
9 oraz 77 zł w pozycji 5 Formularza) oznacza, iż w istocie Zamawiający
nie zbadał oferty Odwołującego, gdyż nie wie, którą podstawę prawną zastosować. Należy
przy tym zauważyć, iż Zamawiający nie może odstąpić od wyjaśniania oferty wykonawcy,
ponieważ sądzi, iż dana oferta na pewno podlega odrzuceniu, chociażby z tego powodu, iż
jak w okolicznościach niniejszej sprawy, takie przekonanie może okazać się błędne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, Odwołujący wskazał, że nie sprzedaje i nie ma zamiaru sprzedawać swoich usług
poniżej kosztów ich świadczenia. Koszt świadczenia usług w ramach przedmiotowego
zamówienia jest bliski zeru, zarówno z uwagi na ich wolumen jaki i specyfikę, a także
właściwości Wykonawcy. Innymi słowy cena 0,01 zł zawiera wszystkie koszty świadczenia
usług przedmiotowo tożsamych z tymi, które Zamawiający ma zamiar nabyć w niniejszym
Postępowaniu. Jest to cena rynkowa i wartość ta była przedmiotem wielokrotnego badania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, a także Sąd Okręgowy. Zamawiający całkowicie zaniechał
wykazania lub uzasadnienia w jaki sposób miałoby dojść do celu eliminacji pozostałych
rywalizujących o uzyskanie zamówienia Wykonawców przez Odwołującego.
Odnośnie niedopuszczalnego przeniesienia kosztów poszczególnych usług do wartości
opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej, czyli
tzw. „manipulacji" ceną: Odwołujący wskazał, że miał zamiar we wszystkich pozycjach
Formularza podać cenę za wykonanie zamówienia w wysokości 0,01 zł (tak, jak to uczynił
między innymi w Postępowaniu BDG.741.008.2017 prowadzonym przez MSZ). Jednak,
z uwagi na treść zapisu pkt 14.1 SIWZ Zamawiający nie przewiduje możliwości finansowania
się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy. W szczególności
Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego finansowania z dodatkowych rabatów
uzyskiwanych przez
Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług
Odwołujący zdecydował się na ujęcie w cenie oferty również swoich kosztów stałych, których
nie można przypisać do wykonania konkretnej pojedynczej usługi.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił sposób wykonania całego zamówienia oraz
wprowadził 9 składników ceny oferty bez przypisania ich do kosztów stałych. Skoro koszt
bezpośredni wykonania usług w warunkach Postępowania jest bliski 0, a Zamawiający
wprowadził nowy zapis, który może oznaczać, iż nie ma możliwości pokrycia kosztów stałych
z prowizji od linii lotniczych, wystawianych biletów itp. to Zamawiający musiał liczyć się
z faktem, iż niektórzy Wykonawcy zdecydują się na przypisanie kosztów stałych w taki
sposób, aby chronić swój interes w trakcie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przygotował w niniejszym Postępowaniu wzór, który
poprzez splot okoliczności doprowadził do sytuacji, w której oferta z rynkowymi składnikami
ceny, a zarazem oferta
najdroższa w Postępowaniu otrzymała najwięcej punktów. Obecnie,
na etapie badania i oceny ofert próbuje odpowiedzialnością za swoje własne decyzje
w Postępowaniu obarczyć Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że istotą postępowań w sprawie zamówienia publicznego jest swoboda
kształtowania cen przez wykonawców, podczas gdy większość pozostałych warunków
pozostawiono do dyskrecjonalnej decyzji zamawiających. Wobec tego, Wykonawcy działają
w warunkach normalnej konkurencji cenowej i nawet w Po
stępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego dozwolona musi być sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż
ze stratą) w pewnym zakresie - w którym nie prowadzi to do powstania rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia. Cena to często jedyny instrument
konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i na w wyniku tej
konkurencji zyskują przede wszystkim Zamawiający. Tym samym kwalifikowanie zaniżania
cen przez Wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter wyjątkowy. Po
pierwsze, wymaga to wykazania wystąpienia okoliczności z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k
(utrudnianie dostępu do rynku). Po drugie, ich wystąpienie musi mieć ścisły związek z celem,
który stanowi eliminację innego przedsiębiorcy z rynku. Tymczasem Odwołujący nie ma
instrumentów, które pozwalałyby na eliminację, któregokolwiek z podmiotów będących
w stanie wykonać niniejsze zamówienie z rynku ani nie jest to jego celem.
Odwołujący podniósł, że w celu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zobowiązany był wykazać przynajmniej,
która norma prawna lub jaki dobry obyczaj został przez Odwołującego naruszony, (tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07) "nieuczciwe w rozumieniu
u.z.n.k. jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje i
jeżeli zachowanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
podpada pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki
dobry obyczaj doznał naruszenia, oraz że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub
naruszyło interes konkurenta". Należy przy tym zauważyć, iż samo wskazanie, iż oferta
została złożona z ceną poniżej wartości realnych nie może zostać uznane za wystarczające -
stanowiłoby to obejście przesłane określonych w art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Dlatego, poza samym
wskazaniem zaniżenia składników ceny przez Odwołującego Zamawiający był zobowiązany
do wskazania dlaczego to zachowanie jest niezgodne z dobrymi obyczajami.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający
zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty
Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciążyło „wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ" (tak: KIO w
Wyroku z dnia 8 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia
niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIWZ i jaka treść
oferty jest niezgodna. Za wypełnienie obowiązku Zamawiającego w tym zakresie nie można
uznać lakonicznego sofizmatu jakim jest „oferta Odwołującego zawiera składniki ceny na
poziomie 0,01 zł, więc nie gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ".
Jednocześnie, w odniesieniu do Postępowania, zdaniem Odwołującego należy w ogóle
zakwestionować możliwość wyczytania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ tylko i
wyłącznie na podstawie analizy dokumentów składanych przez Wykonawców do upływu
terminu składania ofert. De facto, na tym etapie postępowania Wykonawcy byli zobowiązani
do podania w ofercie
tylko ceny, czyli informacji w żaden sposób nie wystarczającej od
zarzucenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający musiałby się odnieść do
informacji przekazanych przez Odwołującego na dalszym etapie wyjaśnienia treści oferty, co
jest jed
nak o tyle niemożliwe, iż Zamawiający nie podjął czynności wyjaśniających w tym
zakresie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący wskazał, że złożył w niniejszym
Postępowaniu ofertę z najwyższą ceną i nie żadnych wątpliwości, iż wykonanie niniejszego
zamówienia za tę cenę jest nie tylko możliwe, ale i opłacalne. Pisząc wprost - nie ma żadnej
szansy na to, aby Odwołujący poniósł stratę z realizacji niniejszego Zamówienia nawet jeżeli
byłaby to jedyna umowa, którą by wykonywał i nie miałby możliwości obniżenia kosztów ze
względu na wolumen realizowanych usług. Nawet jeżeli składniki ceny budziły (niesłusznie)
wątpliwości Zamawiającego to nie wystąpiły przesłanki do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego są w takich okolicznościach zupełnie nieuzasadnione i oparte na zupełnie
dowolnej interpretacji oferty Odwołującego i przepisów prawa. Również, jeżeli na podstawie
Wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę możliwe byłoby wyciągnięcie wniosku, iż składniki
ceny zaoferowane przez Odwołującego w pozycjach 1-4 oraz 6-9 osobno nie gwarantują
realizacji zamówienia (co jest niezgodne z okolicznościami niniejszej sprawy) to i tak cena
oferty Wykonawcy dawałaby rękojmie należytego wykonania całego zamówienia. Innymi
słowy, nawet jeżeli część składników ceny Odwołującego byłaby rażąco niska (nie jest) to
całość oferty i tak nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Cena 0,01 zł jest ceną
rynkową za wykonanie niniejszego zamówienia - jest to standardowa cena oferowana w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego tożsamych przedmiotowo do
niniejszego Postępowania. Cena 77 zł również mieści się w standardach rynkowych - ceny
na tym poziomie bywają osiągane w postępowaniach prowadzonych w celu udzielenie
zamówienia publicznego, a także w normalnych warunkach rynkowych. Zarówno cena na
poziomie 0,01 zł, jak i 77 zł, rozpatrywane tak indywidualnie, jak i jako składniki ceny
gwarantują należyte wykonanie usług. Odwołujący zauważył, iż odrzucenie oferty, nawet
Zawierającej rażąco niską cenę musi nastąpić po badaniu oferty i wezwaniu danego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie takie,
co prawda zostało do Odwołującego skierowane, ale w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający powołuje się jedynie na własne rozważania, nie biorąc pod
uwagę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Oznacza to, iż Zamawiający już z góry
przyjął konieczność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej cenę, a wezwanie z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do Odwołującego jedynie formalnie. Dlatego też
Zamawiający zdecydował się wskazać art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako samodzielną
przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego. Na fakt, iż Zamawiający definitywnie
obarczył ofertę Odwołującego wadą rażąco niskiej ceny jeszcze przed wezwaniem do
wyjaśnień świadczą również następujące sformułowania przedstawione w treści Informacji: i.
„W ocenie Zamawiającego z powodu wartości opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł
zawartych w ofercie Wykonawcy, ofertę Wykonawcy należy uznać jako ofertę z rażąco niską
ceną", „Przy czym co istotnie nie trzeba posiadać specjalistycznej wiedzy, aby dojść do
wniosku, że cena na poziomie 0,01 zł jest ceną nierealną". W ocenie Odwołującego takie
działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne.
W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 przez brak dalszego wezwania do udzielenia wyjaśnień
w zakresie zao
ferowanej ceny Odwołujący, wskazał, iż jak wynika z treści Informacji
Zamawiający ma wątpliwości w zakresie: zaoferowanych wynagrodzeń i ich wartości w
odniesieniu do przykładowego zespołu wskazane przez Odwołującego; jakie koszty zostały
ujęte w cenie 0,01 zł; w którym miejscu ujęto koszty dokonywania czynności faktycznych, nie
ujętych wprost w pozycjach wyceny (1-9) przez Zamawiającego. Mimo to, Zamawiający nie
dążył do pełnego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, zamiast tego ograniczył się do
niezgodne
go z prawdą twierdzenia, iż Wykonawca nie złożył „w zasadzie żadnych
wyjaśnień, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów.
Odnośnie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powołując się na fakt, iż „Wątpliwości Zamawiającego
wzbudziły ceny wskazane przez Wykonawcę w powyżej wskazanych punktach, gdyż w
wyniku przeliczenia średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, Państwa oferta jest
niższa o co najmniej 30%". Stwierdzenie to, zdaniem Odwołującego nie jest wystarczające,
aby uzasadnić wystosowanie wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
konkretnych elementów ceny oferty Wykonawcy. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego
elementy ceny oferty Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w sytuacji, gdy cena
oferty Wykonawcy jako jedyna złożona w Postępowaniu nie jest ceną rażąco niską. Zamiast
tego, Zamawiający błędnie odniósł się do brzmienia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Co
prawda nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. Ustawodawca umożliwił Zamawiającemu
badanie istotnych części składowych ceny, niemniej nie zmieniły się jednak w tym zakresie
przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wynikają one z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia] oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia). Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający ma prawo badać składniki
ceny oferty Wykonawcy, ale takie
i tylko takie których zaniżenie może doprowadzić do
niemożności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Teza ta znajduje potwierdzenie w
przypadku zastosowania prounijnej wykładni przepisów. Przepis art. 69 ust. 1 Dyrektywy
parlamentu europejskiego i rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
2014/24/UE (Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących
ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.), jasno wskazuje na fakt, iż to
oferta, a nie pojedynczy s
kładnik ceny musi być obarczona wadą rażąco niskiej ceny aby
zasadnym było wszczęcie procedury wyjaśnień ceny lub kosztów.
W konkluzji
, Odwołujący stwierdził, że cena jego oferty wynosi 1 317 109,60 zł, czego
dowodem jest
załączone do odwołania wyliczenia, co w znaczący sposób przekracza koszty
wykonania niniejszego zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ani jej części składowe nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to cena realna, za którą
Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca gwarantuje, iż
wykona zamówienie za cenę przedstawioną w ofercie. Nie ma również ryzyka, iż wykonanie
zamówienia za wskazaną cenę będzie w jakikolwiek sposób zakłócone ze względu na
zaoferowaną cenę.
Na podstawie dokumentacji akt sp
rawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt 14.1 SIWZ
„Opis sposobu obliczenia ceny” podano m.in. „Zamawiający wymaga, aby
jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z t
ytułu realizacji Umowy było wynagrodzenie w
rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat transakcyjnych)
wynikających ze złożonej oferty i obliczonych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w SIWZ i projekcie Umowy. Zamawi
ający nie przewiduje możliwości finansowania
się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy. W szczególności
Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego, finansowania z dodatkowych rabatów
uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług.
Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia określony w SIWZ tj.
kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych zlecanych przez
spółki Grupy Kapitałowej PGNiG, polegająca m.in. na zapewnieniu (w szczególności
wyszukaniu połączeń, rezerwacji, zakupie i dostarczeniu) biletów lotniczych i kolejowych,
wraz z polisami ubezpieczeniowymi oraz usług dodatkowych niezbędnych do prawidłowego
przebiegu krajowych i zagranicznych podróży służbowych; rezerwacja pokoi hotelowych w
kraju i zagranicą o określonym standardzie; pośrednictwo w wynajmie samochodów z
kierowcą lub bez; pośrednictwo w formalnościach wizowych. W celu umożliwienia należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia przez
Wykonawcę, oferowana przez niego cena musi uwzględniać wszystkie elementy i czynniki
kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia się cen biletów,
noclegów, wiz i opłat konsularnych, ubezpieczeń oraz wynajmu sal konferencyjnych lub
samochodów”.
W OPZ
Zamawiający przedstawił przewidywane ilości i trasy w okresie 36 miesięcy:
Bilety lotnicze:
o
koło 513 biletów na trasach krajowych;
około 2417 biletów na trasach zagranicznych,
Bilety kolejowe:
około 18255 biletów na trasach krajowych;
około 330 biletów na trasach zagranicznych.
Rezerwacja noclegów:
około 16493 noclegów w kraju;
około 609 noclegów zagranicą.
Wypożyczanie samochodów:
około 2707 wypożyczeń w kraju;
około 23 wypożyczeń zagranicą.
Zakup
ubezpieczeń 1292
Pośrednictwo wizowe 15
Usługa czarteru małych samolotów 3
Rezerwacje sal konferencyjnych na spotkania biznesowe V1P 5
W
OPZ Zamawiający ustalił następujące zasady realizacji zamówienia:
„24. Wykonawca zapewni odpowiednią liczby osób obsługujących niniejsze zamówienie,
mając na względzie szacunki dot. zapotrzebowania na określone typy usług jak również
terminy wykonania poszczególnych obowiązków określone w OPZ, w tym przewidywaną
konieczność równoległej realizacji więcej niż jednego zlecenia.
25.
W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do wyznaczenia co
najmniej czterech pracowników w charakterze dedykowanego konsultanta i wydzielenia co
najmniej sześciu linii telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego:
a. co n
ajmniej czterech linii ogólnych w celu dokonania rezerwacji, zakupu i
dostarczenia wszystkich typów usług niezbędnych do realizacji podróży służbowej dla
pracowników - czynnej w dni robocze w godzinach pracy biura,
b.
odrębnej linii priorytetowej w celu dokonania rezerwacji, zakupu i dostarczenia
wszystkich typów usług niezbędnych do realizacji zleceń w trybie priorytetowym,
c.
linii dyżurnej (helpdesk) - czynnej całodobowo w dni ustawowo wolne od pracy oraz w
dni robocze poza godzinami pracy biura.
26. W trakcie
obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do wyznaczenia
opiekuna klienta, sprawującego opiekę nad Zamawiającym, odpowiedzialnego za
prawidłową realizację umowy w tym przygotowanie raportów według ustaleń z
Zamawiającym."
Zgodnie z pkt 15.1 SIWZ k
ryterium oceny ofert jest cena podana w ofercie. Spośród ofert
nieodrzuconych za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę
punków obliczonych w oparciu o ustalone kryteria i sposób oceny przedstawiony w tabeli,
gdzie Zamawiający przewidział sumowanie wszystkich cen i za najkorzystniejszą ofertę
uznał
ofertą
z
najwyższą
oceną
punktową
wyliczoną
wg
wzoru:
C=C1+C2+C3=C4+C5+C6+C7+C8+C9.
1. w
ysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu
krajowego x5 pkt,
2. w
ysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu na trasie europejskiej wraz
z ubezpieczeniem turystyczny x 35pkt,
3.
wysokość
opłaty
transakcyjnej
za
wystawienie
jednego
biletu
lotniczego
transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem turystycznym x15 pkt,
4.
wysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub
zagranicznego x20 pkt,
5.
wysokość opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej x 18 pkt,
6.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu x 1 pkt,
7.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację samochodu z kierowcą lub bez w kraju
i zagranicą x 5 pkt,
8.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację sal konferencyjnych na spotkania biznesowe
VIP x 0,5 pkt,
9.
wysokość opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe x 0,5 pkt.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 44 589 010,99zł. Tą samą
kwotę Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone następujące oferty:
1. WhyNot Travel Sp. z o.o. Sp.k.
2. Konsorcjum eTravel S.A. i Banko
we Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o.
3. Polskie Linie Lotnicze Lot S.A.
Odwołujący zaproponował w 8 pozycjach dotyczących wyskości opłat transakcyjnych kwotę
0,
01zł, zaś w poz. dotyczącej opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej
krajowej lub zagranicznej kwotę w wysokości 77,00zł.
W dniu
20 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyj
aśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny opłat transakcyjnych w
wysokości 1 grosza za:
a. wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego,
b. wystawienie jednego biletu na trasie europejskiej wraz z ubezpieczeniem turystyczny,
c. wystawienie jednego biletu lotniczego transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem
turystycznym,
d. wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego,
e.
rezerwację usługi czarteru małego samolotu,
f.
rezerwację samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą,
g.
rezerwację sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP,
h.
pośrednictwo wizowe.
Pismem z dnia 28 grudnia 2017r. Odwołujący złożył Odpowiedź na wezwanie z dnia 20
grudnia 2017 r. do złożenia wyjaśnień, w którym zakwestionował zasadność skierowania
wezwania opartego o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że nie wystąpiły przesłanki
uzasadniające podjęcie takiego działania. Wskazał, że szacowany przychód Odwołującego z
realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 1 317 096,68zł, co w sposób oczywisty
pokrywa koszty realizacji zamówienia, a oferta Odwołującego nie jest o co najmniej 30%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W piśmie Odwołujący przedstawił kalkulację w odniesieniu do przedmiotu zamówienia każdej
ze złożonych ofert i podał, że po przemnożeniu stawek opłat transakcyjnych przez
szacunkowy zakres zamówienia cena oferty Odwołującego wynosi 1 317 096,68 zł, cena
oferty konsorcjum eTravel 200
552,73 zł, zaś cena oferty PLL Lot S.A. – 184 909 zł. W
oparciu o te ustale
nia, stwierdził, że oferta Odwołującego nie jest rażąco niska, a przyjmując,
że średnia cena oferty w tym postępowaniu wynosi 567 519,47 zł to za rażąco niskie należy
uznać ceny ofert konsorcjum eTravel jak i PLL Lot S.A.
Odnośnie kosztów realizacji zamówienia, wskazał, że posiada statystycznie jedne z
najniższych w kraju kosztów pracy, wynikające z lokalizacji wykonawcy w Kielnarowej (woj.
p
odkarpackie, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w czerwcu 2017r. wynosiło 3 656,00
brutto i było drugie najniższe w Polsce). Ponadto na niższe koszty i wyższą jakość usług
wpływa finansowanie narzędzi ze środków UE, wykonawca posiada autorskie rozwiązania
utworzone w ramach dotacji z UE „Stworzenie narzędzi do automatycznego świadczenia
usług dla podróżujących samolotami”. Odwołujący załączył także, celem zobrazowania
wysokości zysku jaki może uzyskać realizując umowę, kalkulację wskazującą na
przewidywany koszt i zysk z realizacji zamówienia. Kalkulację zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i wniósł o jej nieudostępnianie innym podmiotom.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Iz
by wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Na wstępie Izba wskazuje, że kwestia zaoferowania ceny 1 gr za opłaty transakcyjne
w post
ępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę podróży służbowych
była przedmiotem szeregu orzeczeń nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale także sądów
okręgowych. Podkreślenia wymaga, że ocena dopuszczalności zastosowania stawki 1 grosz
jest analizowana w konkretnyc
h okolicznościach danego stanu faktycznego, biorąc pod
uwagę postanowienia SIWZ, treść złożonej oferty jak również wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a więc gdy oferta jest sporządzona odmiennie od wskazań określonych w
SIWZ.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne za kluczowe dla sprawy Izba
uznała przywołane wyżej postanowienie pkt 14.1 SIWZ, gdzie Zamawiający wprost
wyeliminował możliwość finansowania się wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji
umowy i nie dopuścił możliwości finansowania z dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez
wykona
wców od realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług. Zamawiający
jednoznacznie wymagał, aby opłaty transakcyjne uwzględniały rzeczywiste koszty związane
ze świadczoną usługą i nie dopuścił, aby wykonawca zmniejszał te koszty w sposób dowolny
o przyjęte przez siebie prowizje, które potencjalnie jest zdolny uzyskać od przewoźników lub
od przedsiębiorców prowadzących systemy rezerwacyjne.
Tymczasem,
jak wynika z treści odwołania jak i oświadczeń złożonych w toku rozprawy
przez Odwołującego, przy kalkulacji ceny oferty uwzględniono fakt istnienia umów
transakcyjnych z innymi podmiotami, z których zysk pozwala na obniżenie kosztów realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Sam Odwołujący w toku rozprawy stwierdził, że
koszt opłaty transakcyjnej jest równy zeru, bowiem dla wykonawcy jako pośrednika, który
jest związany umowami z innymi podmiotami, istotny jest jedynie „obrót” tj. ilość dokonanych
transakcji
. Oznacza to dobitnie, że Odwołujący oferując opłaty transakcyjne na poziomie
1 grosz
a, miał na uwadze hipotetycznie możliwe do uzyskania zyski od przewoźników, co
oznacza, że nie uwzględnił w wysokości tych opłat transakcyjnych realnych kosztów
wykonania usług. Oceny tej nie zmienia zaoferowanie przez Odwołującego opłaty
transakcyjnej na
poziomie 77zł za dokonanie rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej.
Twierdzenia Odwołującego, iż opłata ta pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia nie są zasadne w kontekście postanowień SIWZ, które
przewidują rozliczenia w oparciu o faktycznie wykonany zakres usług na podstawie cen
biletów przewoźników i jednostkowych opłaty transakcyjne za konkretnie zrealizowaną
usługę (§ 3 ust. 3 i §4 ust. 1 projektu umowy).
Ponadto ukształtowanie sposobu przyznawania punktów w tym postępowaniu, gdzie
Zamawiający odrębnie przypisał wagi dla poszczególnych opłat transakcyjnych, skłania do
twierdzenia, że każda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia wykonawcy winna
być rozpatrywana oddzielnie i w konsekwencji każda z nich powinna uwzględniać realne
koszty wykonania danej usługi. Skoro Zamawiający będzie się rozliczał za konkretnie
zrealizowane usługi, a wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, to obowiązkiem
wykonawcy było podanie realnych kosztów za poszczególne usługi świadczone na rzecz
Zamawiającego. Uwzględniając zakres obowiązków wykonawcy, wynikający z treści OPZ i
związanych z tym kosztów, w ocenie Izby, nie jest możliwe skalkulowanie kosztów w sposób
opisany w SIWZ za zaoferowane przez odwołującego stawki opłat transakcyjnych 0,01 zł.
Z tych względów, Izba uznała, że oferta Odwołującego jako sporządzona niezgodnie z
opisem sposobu obliczenia ceny oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Przepis art. 89 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. „Dobre obyczaje” to normy postępowania
nie będące normami prawnymi a normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia
społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz
inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. O naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsi
ębiorcę nastąpiłoby pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu
potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. Art. 15 ust. 1 uznk podaje
przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie inn
ym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby, w danych okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający miał podstawy
do uznania, że oferta Odwołującego w zakresie proponowanych cen jednostkowych w
wysokości 0,01 zł z tytułu opłat transakcyjnych jest przejawem działania w warunkach
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu zacho
wań stypizowanych w art. 15 w ust. 1 pkt 1 uznk,
jak i mieszczących się w ogólnym pojęciu przepisu art. 3 uznk, który za tego rodzaju czynny
nakazuje uznawać działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego prz
edsiębiorcy.
D
oświadczenie życiowe nakazuje twierdzić, że ceny opłat transakcyjnych w wysokości
1 grosza nie
są w stanie pokryć niezbędnych wydatków dla pełnego i należytego wykonania
tej usługi, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż zamierza on
pokryć koszty realizacji tego zamówienia z planowanych dochodów z tytułu umów z innymi
kontrahentami, nie znajduje żadnego uzasadnienia. W tym zakresie Izba przychyla się do
stanowiska wyrażonego w orzeczeniu KIO Sygn. akt 2088/17, w którym Izba wyraziła
pogląd, iż „pokrywanie zaś kosztów danego zamówienia z przychodów od innych odbiorców,
stanowi tzw. subsydiowanie skrośne - zakazane przez prawo. Sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt
1 uznk
”.
Izba wielokrotnie w orzecznictwie podkreślała, że zachowaniem sprzecznym z prawem i
dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami polegające na celowym przyjmowaniu
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty.
W orzecznictwie
Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez wykonawców tzw. „inżynierii
cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzącej w
konsekwencji do wyboru oferty najkorzys
tniejszej, które jest jednocześnie ofertą najdroższą.
Dla przykładu należy powołać orzeczenia o sygn. akt: KIO 1934/12, akt: KIO 640/11, gdzie
stwierdzono, że „Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w
stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie”
proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ”.
Podobne stanowisko wyrażano w orzeczeniach Sygn. akt KIO 640/11 oraz Sygn. akt KIO
2787/11, czy Sygn. akt KIO 7/13.
Działanie Odwołującego polegające na zaniżeniu opłat za poszczególne usługi transakcyjne
w poz. 1-4 i niedopuszczalne przeniesienie wszystkich
kosztów świadczonych usług do
wartości opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej wyczerpuje, w ocenie Izby, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający w
tym postępowaniu o zamówienie publiczne przyznał poszczególnym cenom (opłatom)
transakcyjnym odrębny charakter, o czym świadczy to, że ceny te podlegały odrębnej ocenie
w kryteriach oceny ofert. K
ażda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia
wykonawcy winna
być zatem rozpatrywana oddzielnie.
Izba oceniła, iż Odwołujący celowo zaoferował wartości opłat transakcyjnych w poz. 1-4 i 6-9
poniżej realnych kosztów wykonania usługi, zaś w poz. 5 zaoferował cenę, przy założeniu
szacunkow
ych ilości ma pokryć wszelkie koszty realizacji usługi. Zawyżenie przez
Odwołującego kosztów związanych z rezerwacją hoteli w kraju i zagranicą jest o tyle
nielogiczne,
że jak stwierdził sam Odwołujący w toku rozprawy, ma on przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami, jeśli chodzi o świadczenie usług w zakresie
rezerwacji hoteli.
W ten sposób działanie Odwołującego polegające na świadomym wykorzystaniu przyjętych
prze
z zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło do sytuacji, w której oferta
Odwołującego uzyskałaby największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert a jednocześnie
byłaby ofertą najdroższą spośród złożonych ofert, której cena, jak wyliczył sam Odwołujący
przy założeniu szacunkowych ilości wynosiłaby 1 317 096,68zł. Dla porównania wskazać
należy, że ceny pozostałych wykonawców, którzy w rankingu oceny ofert uzyskaliby niższą
punktację, przy takich samych założeniach opiewają na poziomie 184 909 zł i 200 552,73 zł.
A zatem świadome wykorzystanie przez Odwołującego ustalonych kryteriów oceny ofert i
sztuczne zaniżenie realnych kosztów poszczególnych usług spowodowałoby wybór oferty
drożej o ok. 1 mln zł. Izba oceniła, że działanie Odwołującego stanowiło utrudnienie dostępu
do zamówienia dla innych przedsiębiorców, którzy przy kalkulacji swoich ofert uwzględnią
realne koszty poszczególnych usług. W konsekwencji oznacza, że działanie takie miało na
celu dążenie do wyeliminowania konkurencji.
Izba uznała, że zaistniała także podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego z art. 90 ust. 3
Pzp, bowiem Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania elementów mających wpływ na
cenę oferty. Art. 90. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (..)
Zgodnie z art. 90 ust. 2
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, ust. 3 tego prze
pisu obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W pier
wszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, samo
wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
kalkulacji opłat transakcyjnych na poziomie 1 grosza była zasadne i celowe. Przywołany
przep
is art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość badania nie tylko całkowitej ceny oferty, ale
też jej istotnych elementów składowych. Opłata transakcyjna na poziomie 1 gr mogła i
wzbudziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W tym postępowaniu o zamówienie
publiczne, zgodnie z ustalonymi zasadami wynagrodzenia,
gdzie Zamawiający będzie płacił
odrębne za każdą zrealizowaną usługę, opłaty te stanowiły kluczowy element kalkulacji ceny
oferty.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że dla „wykazania", iż oferta wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu niewystarczające są same deklaracje i twierdzenia.
Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić
wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Złożone przez Odwołującego w toku
postępowania o zamówienie publiczne wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość
ceny, nie podają żadnych konkretnych okoliczności faktycznych popartych dowodami, które
pozwoliłyby uznać, że ceny opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. są stawkami realnymi.
Okoliczności, że wykonawca posiada niskie koszty pracy wynikające z jego lokalizacji oraz
otrzymał dotację z UE nie są wystarczające dla uznania, że ceny na poziomie 1 gr pokrywają
koszty związane z rzetelną realizacją danego zamówienia publicznego. Z wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego do protokołu rozprawy wynika, że obniżenie wysokości opłat
transakcyjnych jest możliwe z uwagi na pokrycie kosztów z zysków pochodzących z innych
źródeł. Jednak zarówno w złożonych wyjaśnieniach jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przeprowadził żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że z samych prowizji od
kontrahentów zdolny jest po kryć koszty związane z realizacją tego zamówienia.
Niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał dalszych wyjaśnień
treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma co do
zasady charakter jednokrotny, w tym postępowaniu treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie budziła żadnych wątpliwości, które skłaniałyby Zamawiającego ewentualnego
zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach
realności opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Za chybiony
należy uznać zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający
nie odtajnił w tym postępowaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Odwołującego. Wskazanie, cytatu że „ceny podane w pozostałych pozycjach
wyjaśnienia będą dla wykonawcy niekorzystne”, przywołane w informacji o odrzuceniu oferty
nie stanowi naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
1.
oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A,
36-020 Tyczyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn na
rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A., PGNiG Technologie
S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura Studiów i
Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A., Geofizyki Toruń
S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z
o.o., PGNiG Serwis Sp. z o.o.
kwotę 19 231, 24 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy dwieście trzydzieści jeden złotych i dwadzieścia cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł i kosztów dojazdu w wysokości
631,
24 zł, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, działające na rzecz:
PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura
Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., Exalo Drilling S.A., Geofizyki Toruń
S.A., Geovity S.A., GAS Storage Poland Sp. z o.o., PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o.,
PGNiG Serwis Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetragu nieogranic
zonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa obłsuga podróży
służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 7 listopada 2017r. pod nr 2017/S 213-443470.
W dniu 22 st
ycznia 2018r. Odwołujący – WhyNot Travel Sp. z o.o. Sp.k. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 12
stycznia 2017r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w Postępowaniu
w tym w szczególności poprzez zaniechanie badania i oceny oferty Odwołującego
przed jej odrzuceniem.
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez ujawnienie w treści Informacji tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego.
3. a
rt. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy.
4. a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż
jej treść jest zgodna z treścią SIWZ.
5. art. 89 ust.1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż złożenie oferty Odwołującego
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
6. a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
7. a
rt. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszego
wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, jeżeli zdaniem Zamawiającego kwestia ta
budzi dalsze wątpliwości.
8. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że
Wykonawca udzielił kompleksowych wyjaśnień, które wskazują na fakt, iż jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia
czynności unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego, dokonania ponownego
i dalszego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz jeżeli czynność
ta zostałaby podjęta do dnia wydania orzeczenia w postępowaniu wszczętym na skutek
złożenia odwołania o nakazanie: unieważnienia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną informację
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawy prawne odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Mimo wskazania 4 przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego podstawa faktyczna jest
jedna -
Zamawiający zakwestionował sposób wyceny oferty przez Odwołującego,
w szczególności zaoferowanie składników ceny na poziomie 0,01 zł, która to wartość
zdaniem Zamawiającego jest nierealna, nierynkowa.
Odwołujący, powołując się na postanowienia SIWZ, wskazał, że nie pozostawiają one
wątpliwości, iż jeżeli koszty stałe realizacji zamówienia należało ująć w cenie oferty to
należało je potraktować całościowo i rozbijanie ich pomiędzy wartości poszczególnych usług
byłoby działaniem sztucznym. Zamawiający zaniechał przedstawienia osobnych wymagań
dla realizacji poszczególnych usług, co potwierdza, iż zamówienie należało traktować
kompleksowo.
Odwołujący wskazał, że chęć odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego jest
zrozumiała - ceny ofert w postępowaniu ukształtowały się w taki sposób, iż oferta
Wykonawcy (najdroższa) jest zarazem ofertą najkorzystniejszą, gdy jedyny kryterium w
Postępowaniu było kryterium ceny, a wszystkie ceny zaoferowane przez Odwołującego
mieszczą się w przedziale cen rynkowych. Niemniej Zamawiający sztucznie pomija fakt, iż
cena 0,01 zł jest ceną realną i powszechną (rynkową) w postępowaniach prowadzonych w
celu udzielenia zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia do
Postępowania. Każdy z Wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu składał
oferty, w których wysokość opłaty transakcyjnej zaoferował na poziomie 0,01 zł. Takie oferty
były składane przez Wykonawców także w Postępowaniach, w których Zamawiający
wymagał ujęcia wszystkich składników ceny w cenie opłaty transakcyjnej. Cena w wysokości
0,01 zł jest powszechnie przyjęta przez wszystkie podmioty działające na rynku.
W ocenie Odwołującego relewantne dla niniejszej sprawy jest orzeczenie Sądu Okręgowego
z dnia 3 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 1547/17 (rozpoznanie skargi na
orzeczenie KIO 1654/17) w tym samym przedmiocie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez MSZ. Treść SIWZ w ww. postępowaniu jest wyjątkowo zbliżona do
treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu
prowadzonym przez MSZ, w której wszystkie składniki ceny ustalił na poziomie 0,01 zł. Izba
początkowo przychyliła się do argumentacji Zamawiającego, iż opłata w wysokości 0,01 zł
nie może obejmować kosztów wykonania wszystkich usług, z uwagi na ponadstandardowy
zakres przedmiotowego zamówienia (Zamawiający zażądał wliczenia w cenę opłaty
transakcyjnej transportu taksówkami). Mimo to Sąd Okręgowy stwierdził, iż przedstawienia
ceny opłaty transakcyjnej o wartości 0,01 zł nawet w takich okolicznościach jest
dopuszczalne a odrzucenie oferty Wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
90 ust. 1 i 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczeniem o Sygn. XXIII Ga 1547/17 Sąd
Okręgowy potwierdził, iż cena opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł jest nie tylko ceną
rynkową ale również może zawierać wszystkie składniki ceny nawet w postępowaniu
o ponadstandardowym zakresie zamówienia. Dlatego też należy uznać, iż wszystkie
elementy ceny oferty wskazane w Formularzu są realne i na rynkowym poziomie.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający swobodnie opisuje treści znajdujące się
w części wyjaśnień Odwołującego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w jawnym piśmie
przygotowany w Postępowaniu. Zamawiający nie dokonał przy tym uprzednio czynności
odtajnienia niektórych informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa (str. 8 Informacji: „w Wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że w pozostałych
pozycjach [zaoferowana stawka -
1 gr] ceny będą dla niego niekorzystne z uwagi na brak
uwzględnienia kosztów stałych.). Zdaniem Odwołującego stanowi to o naruszeniu art. 8 ust.
3 przez ujawnienie w treści informacji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podnosząc naruszenie art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty wykonawcy,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia:
1.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czy
faktycznie jakość usług zaoferowana przez Odwołującego za cenę 0,01 zł odbiega od
jakości żądanej przez Zamawiającego w taki sposób, iż powoduje to niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ;
2.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czy zaszły przesłanki utrudniania dostępu do rynku (wraz
z chociaż ogólnym wyznaczeniem tego rynku) oraz działania przez Odwołującego w
celu eliminacji innych przedsiębiorców;
3.
W zakresie niezbędnym do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czy zaszły przesłanki zaoferowania ceny poniżej poziomu
rynkowego oraz czy jest to wynikiem działania sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami.
Jednocześnie sam fakt, iż Zamawiający wywodzi wszystkie podstawy prawne do odrzucenia
oferty Odwołującego z jednej okoliczności faktycznej (składniki ceny w Formularzu: 0,01 zł w
pozycjach 1-4 oraz 6-
9 oraz 77 zł w pozycji 5 Formularza) oznacza, iż w istocie Zamawiający
nie zbadał oferty Odwołującego, gdyż nie wie, którą podstawę prawną zastosować. Należy
przy tym zauważyć, iż Zamawiający nie może odstąpić od wyjaśniania oferty wykonawcy,
ponieważ sądzi, iż dana oferta na pewno podlega odrzuceniu, chociażby z tego powodu, iż
jak w okolicznościach niniejszej sprawy, takie przekonanie może okazać się błędne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, Odwołujący wskazał, że nie sprzedaje i nie ma zamiaru sprzedawać swoich usług
poniżej kosztów ich świadczenia. Koszt świadczenia usług w ramach przedmiotowego
zamówienia jest bliski zeru, zarówno z uwagi na ich wolumen jaki i specyfikę, a także
właściwości Wykonawcy. Innymi słowy cena 0,01 zł zawiera wszystkie koszty świadczenia
usług przedmiotowo tożsamych z tymi, które Zamawiający ma zamiar nabyć w niniejszym
Postępowaniu. Jest to cena rynkowa i wartość ta była przedmiotem wielokrotnego badania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, a także Sąd Okręgowy. Zamawiający całkowicie zaniechał
wykazania lub uzasadnienia w jaki sposób miałoby dojść do celu eliminacji pozostałych
rywalizujących o uzyskanie zamówienia Wykonawców przez Odwołującego.
Odnośnie niedopuszczalnego przeniesienia kosztów poszczególnych usług do wartości
opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej, czyli
tzw. „manipulacji" ceną: Odwołujący wskazał, że miał zamiar we wszystkich pozycjach
Formularza podać cenę za wykonanie zamówienia w wysokości 0,01 zł (tak, jak to uczynił
między innymi w Postępowaniu BDG.741.008.2017 prowadzonym przez MSZ). Jednak,
z uwagi na treść zapisu pkt 14.1 SIWZ Zamawiający nie przewiduje możliwości finansowania
się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy. W szczególności
Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego finansowania z dodatkowych rabatów
uzyskiwanych przez
Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług
Odwołujący zdecydował się na ujęcie w cenie oferty również swoich kosztów stałych, których
nie można przypisać do wykonania konkretnej pojedynczej usługi.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił sposób wykonania całego zamówienia oraz
wprowadził 9 składników ceny oferty bez przypisania ich do kosztów stałych. Skoro koszt
bezpośredni wykonania usług w warunkach Postępowania jest bliski 0, a Zamawiający
wprowadził nowy zapis, który może oznaczać, iż nie ma możliwości pokrycia kosztów stałych
z prowizji od linii lotniczych, wystawianych biletów itp. to Zamawiający musiał liczyć się
z faktem, iż niektórzy Wykonawcy zdecydują się na przypisanie kosztów stałych w taki
sposób, aby chronić swój interes w trakcie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przygotował w niniejszym Postępowaniu wzór, który
poprzez splot okoliczności doprowadził do sytuacji, w której oferta z rynkowymi składnikami
ceny, a zarazem oferta
najdroższa w Postępowaniu otrzymała najwięcej punktów. Obecnie,
na etapie badania i oceny ofert próbuje odpowiedzialnością za swoje własne decyzje
w Postępowaniu obarczyć Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że istotą postępowań w sprawie zamówienia publicznego jest swoboda
kształtowania cen przez wykonawców, podczas gdy większość pozostałych warunków
pozostawiono do dyskrecjonalnej decyzji zamawiających. Wobec tego, Wykonawcy działają
w warunkach normalnej konkurencji cenowej i nawet w Po
stępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego dozwolona musi być sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż
ze stratą) w pewnym zakresie - w którym nie prowadzi to do powstania rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia. Cena to często jedyny instrument
konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i na w wyniku tej
konkurencji zyskują przede wszystkim Zamawiający. Tym samym kwalifikowanie zaniżania
cen przez Wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter wyjątkowy. Po
pierwsze, wymaga to wykazania wystąpienia okoliczności z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k
(utrudnianie dostępu do rynku). Po drugie, ich wystąpienie musi mieć ścisły związek z celem,
który stanowi eliminację innego przedsiębiorcy z rynku. Tymczasem Odwołujący nie ma
instrumentów, które pozwalałyby na eliminację, któregokolwiek z podmiotów będących
w stanie wykonać niniejsze zamówienie z rynku ani nie jest to jego celem.
Odwołujący podniósł, że w celu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zobowiązany był wykazać przynajmniej,
która norma prawna lub jaki dobry obyczaj został przez Odwołującego naruszony, (tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07) "nieuczciwe w rozumieniu
u.z.n.k. jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje i
jeżeli zachowanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
podpada pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki
dobry obyczaj doznał naruszenia, oraz że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub
naruszyło interes konkurenta". Należy przy tym zauważyć, iż samo wskazanie, iż oferta
została złożona z ceną poniżej wartości realnych nie może zostać uznane za wystarczające -
stanowiłoby to obejście przesłane określonych w art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Dlatego, poza samym
wskazaniem zaniżenia składników ceny przez Odwołującego Zamawiający był zobowiązany
do wskazania dlaczego to zachowanie jest niezgodne z dobrymi obyczajami.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający
zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty
Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciążyło „wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ" (tak: KIO w
Wyroku z dnia 8 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia
niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIWZ i jaka treść
oferty jest niezgodna. Za wypełnienie obowiązku Zamawiającego w tym zakresie nie można
uznać lakonicznego sofizmatu jakim jest „oferta Odwołującego zawiera składniki ceny na
poziomie 0,01 zł, więc nie gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ".
Jednocześnie, w odniesieniu do Postępowania, zdaniem Odwołującego należy w ogóle
zakwestionować możliwość wyczytania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ tylko i
wyłącznie na podstawie analizy dokumentów składanych przez Wykonawców do upływu
terminu składania ofert. De facto, na tym etapie postępowania Wykonawcy byli zobowiązani
do podania w ofercie
tylko ceny, czyli informacji w żaden sposób nie wystarczającej od
zarzucenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający musiałby się odnieść do
informacji przekazanych przez Odwołującego na dalszym etapie wyjaśnienia treści oferty, co
jest jed
nak o tyle niemożliwe, iż Zamawiający nie podjął czynności wyjaśniających w tym
zakresie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący wskazał, że złożył w niniejszym
Postępowaniu ofertę z najwyższą ceną i nie żadnych wątpliwości, iż wykonanie niniejszego
zamówienia za tę cenę jest nie tylko możliwe, ale i opłacalne. Pisząc wprost - nie ma żadnej
szansy na to, aby Odwołujący poniósł stratę z realizacji niniejszego Zamówienia nawet jeżeli
byłaby to jedyna umowa, którą by wykonywał i nie miałby możliwości obniżenia kosztów ze
względu na wolumen realizowanych usług. Nawet jeżeli składniki ceny budziły (niesłusznie)
wątpliwości Zamawiającego to nie wystąpiły przesłanki do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego są w takich okolicznościach zupełnie nieuzasadnione i oparte na zupełnie
dowolnej interpretacji oferty Odwołującego i przepisów prawa. Również, jeżeli na podstawie
Wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę możliwe byłoby wyciągnięcie wniosku, iż składniki
ceny zaoferowane przez Odwołującego w pozycjach 1-4 oraz 6-9 osobno nie gwarantują
realizacji zamówienia (co jest niezgodne z okolicznościami niniejszej sprawy) to i tak cena
oferty Wykonawcy dawałaby rękojmie należytego wykonania całego zamówienia. Innymi
słowy, nawet jeżeli część składników ceny Odwołującego byłaby rażąco niska (nie jest) to
całość oferty i tak nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Cena 0,01 zł jest ceną
rynkową za wykonanie niniejszego zamówienia - jest to standardowa cena oferowana w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego tożsamych przedmiotowo do
niniejszego Postępowania. Cena 77 zł również mieści się w standardach rynkowych - ceny
na tym poziomie bywają osiągane w postępowaniach prowadzonych w celu udzielenie
zamówienia publicznego, a także w normalnych warunkach rynkowych. Zarówno cena na
poziomie 0,01 zł, jak i 77 zł, rozpatrywane tak indywidualnie, jak i jako składniki ceny
gwarantują należyte wykonanie usług. Odwołujący zauważył, iż odrzucenie oferty, nawet
Zawierającej rażąco niską cenę musi nastąpić po badaniu oferty i wezwaniu danego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie takie,
co prawda zostało do Odwołującego skierowane, ale w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający powołuje się jedynie na własne rozważania, nie biorąc pod
uwagę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Oznacza to, iż Zamawiający już z góry
przyjął konieczność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej cenę, a wezwanie z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do Odwołującego jedynie formalnie. Dlatego też
Zamawiający zdecydował się wskazać art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako samodzielną
przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego. Na fakt, iż Zamawiający definitywnie
obarczył ofertę Odwołującego wadą rażąco niskiej ceny jeszcze przed wezwaniem do
wyjaśnień świadczą również następujące sformułowania przedstawione w treści Informacji: i.
„W ocenie Zamawiającego z powodu wartości opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł
zawartych w ofercie Wykonawcy, ofertę Wykonawcy należy uznać jako ofertę z rażąco niską
ceną", „Przy czym co istotnie nie trzeba posiadać specjalistycznej wiedzy, aby dojść do
wniosku, że cena na poziomie 0,01 zł jest ceną nierealną". W ocenie Odwołującego takie
działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne.
W zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 przez brak dalszego wezwania do udzielenia wyjaśnień
w zakresie zao
ferowanej ceny Odwołujący, wskazał, iż jak wynika z treści Informacji
Zamawiający ma wątpliwości w zakresie: zaoferowanych wynagrodzeń i ich wartości w
odniesieniu do przykładowego zespołu wskazane przez Odwołującego; jakie koszty zostały
ujęte w cenie 0,01 zł; w którym miejscu ujęto koszty dokonywania czynności faktycznych, nie
ujętych wprost w pozycjach wyceny (1-9) przez Zamawiającego. Mimo to, Zamawiający nie
dążył do pełnego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, zamiast tego ograniczył się do
niezgodne
go z prawdą twierdzenia, iż Wykonawca nie złożył „w zasadzie żadnych
wyjaśnień, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów.
Odnośnie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powołując się na fakt, iż „Wątpliwości Zamawiającego
wzbudziły ceny wskazane przez Wykonawcę w powyżej wskazanych punktach, gdyż w
wyniku przeliczenia średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, Państwa oferta jest
niższa o co najmniej 30%". Stwierdzenie to, zdaniem Odwołującego nie jest wystarczające,
aby uzasadnić wystosowanie wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
konkretnych elementów ceny oferty Wykonawcy. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego
elementy ceny oferty Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w sytuacji, gdy cena
oferty Wykonawcy jako jedyna złożona w Postępowaniu nie jest ceną rażąco niską. Zamiast
tego, Zamawiający błędnie odniósł się do brzmienia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Co
prawda nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. Ustawodawca umożliwił Zamawiającemu
badanie istotnych części składowych ceny, niemniej nie zmieniły się jednak w tym zakresie
przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wynikają one z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia] oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia). Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający ma prawo badać składniki
ceny oferty Wykonawcy, ale takie
i tylko takie których zaniżenie może doprowadzić do
niemożności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Teza ta znajduje potwierdzenie w
przypadku zastosowania prounijnej wykładni przepisów. Przepis art. 69 ust. 1 Dyrektywy
parlamentu europejskiego i rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
2014/24/UE (Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących
ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.), jasno wskazuje na fakt, iż to
oferta, a nie pojedynczy s
kładnik ceny musi być obarczona wadą rażąco niskiej ceny aby
zasadnym było wszczęcie procedury wyjaśnień ceny lub kosztów.
W konkluzji
, Odwołujący stwierdził, że cena jego oferty wynosi 1 317 109,60 zł, czego
dowodem jest
załączone do odwołania wyliczenia, co w znaczący sposób przekracza koszty
wykonania niniejszego zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ani jej części składowe nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to cena realna, za którą
Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca gwarantuje, iż
wykona zamówienie za cenę przedstawioną w ofercie. Nie ma również ryzyka, iż wykonanie
zamówienia za wskazaną cenę będzie w jakikolwiek sposób zakłócone ze względu na
zaoferowaną cenę.
Na podstawie dokumentacji akt sp
rawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt 14.1 SIWZ
„Opis sposobu obliczenia ceny” podano m.in. „Zamawiający wymaga, aby
jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z t
ytułu realizacji Umowy było wynagrodzenie w
rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat transakcyjnych)
wynikających ze złożonej oferty i obliczonych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w SIWZ i projekcie Umowy. Zamawi
ający nie przewiduje możliwości finansowania
się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy. W szczególności
Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego, finansowania z dodatkowych rabatów
uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług.
Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia określony w SIWZ tj.
kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych zlecanych przez
spółki Grupy Kapitałowej PGNiG, polegająca m.in. na zapewnieniu (w szczególności
wyszukaniu połączeń, rezerwacji, zakupie i dostarczeniu) biletów lotniczych i kolejowych,
wraz z polisami ubezpieczeniowymi oraz usług dodatkowych niezbędnych do prawidłowego
przebiegu krajowych i zagranicznych podróży służbowych; rezerwacja pokoi hotelowych w
kraju i zagranicą o określonym standardzie; pośrednictwo w wynajmie samochodów z
kierowcą lub bez; pośrednictwo w formalnościach wizowych. W celu umożliwienia należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia przez
Wykonawcę, oferowana przez niego cena musi uwzględniać wszystkie elementy i czynniki
kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia się cen biletów,
noclegów, wiz i opłat konsularnych, ubezpieczeń oraz wynajmu sal konferencyjnych lub
samochodów”.
W OPZ
Zamawiający przedstawił przewidywane ilości i trasy w okresie 36 miesięcy:
Bilety lotnicze:
o
koło 513 biletów na trasach krajowych;
około 2417 biletów na trasach zagranicznych,
Bilety kolejowe:
około 18255 biletów na trasach krajowych;
około 330 biletów na trasach zagranicznych.
Rezerwacja noclegów:
około 16493 noclegów w kraju;
około 609 noclegów zagranicą.
Wypożyczanie samochodów:
około 2707 wypożyczeń w kraju;
około 23 wypożyczeń zagranicą.
Zakup
ubezpieczeń 1292
Pośrednictwo wizowe 15
Usługa czarteru małych samolotów 3
Rezerwacje sal konferencyjnych na spotkania biznesowe V1P 5
W
OPZ Zamawiający ustalił następujące zasady realizacji zamówienia:
„24. Wykonawca zapewni odpowiednią liczby osób obsługujących niniejsze zamówienie,
mając na względzie szacunki dot. zapotrzebowania na określone typy usług jak również
terminy wykonania poszczególnych obowiązków określone w OPZ, w tym przewidywaną
konieczność równoległej realizacji więcej niż jednego zlecenia.
25.
W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do wyznaczenia co
najmniej czterech pracowników w charakterze dedykowanego konsultanta i wydzielenia co
najmniej sześciu linii telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego:
a. co n
ajmniej czterech linii ogólnych w celu dokonania rezerwacji, zakupu i
dostarczenia wszystkich typów usług niezbędnych do realizacji podróży służbowej dla
pracowników - czynnej w dni robocze w godzinach pracy biura,
b.
odrębnej linii priorytetowej w celu dokonania rezerwacji, zakupu i dostarczenia
wszystkich typów usług niezbędnych do realizacji zleceń w trybie priorytetowym,
c.
linii dyżurnej (helpdesk) - czynnej całodobowo w dni ustawowo wolne od pracy oraz w
dni robocze poza godzinami pracy biura.
26. W trakcie
obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do wyznaczenia
opiekuna klienta, sprawującego opiekę nad Zamawiającym, odpowiedzialnego za
prawidłową realizację umowy w tym przygotowanie raportów według ustaleń z
Zamawiającym."
Zgodnie z pkt 15.1 SIWZ k
ryterium oceny ofert jest cena podana w ofercie. Spośród ofert
nieodrzuconych za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę
punków obliczonych w oparciu o ustalone kryteria i sposób oceny przedstawiony w tabeli,
gdzie Zamawiający przewidział sumowanie wszystkich cen i za najkorzystniejszą ofertę
uznał
ofertą
z
najwyższą
oceną
punktową
wyliczoną
wg
wzoru:
C=C1+C2+C3=C4+C5+C6+C7+C8+C9.
1. w
ysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu
krajowego x5 pkt,
2. w
ysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu na trasie europejskiej wraz
z ubezpieczeniem turystyczny x 35pkt,
3.
wysokość
opłaty
transakcyjnej
za
wystawienie
jednego
biletu
lotniczego
transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem turystycznym x15 pkt,
4.
wysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub
zagranicznego x20 pkt,
5.
wysokość opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej x 18 pkt,
6.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu x 1 pkt,
7.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację samochodu z kierowcą lub bez w kraju
i zagranicą x 5 pkt,
8.
wysokość opłaty transakcyjnej za rezerwację sal konferencyjnych na spotkania biznesowe
VIP x 0,5 pkt,
9.
wysokość opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe x 0,5 pkt.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 44 589 010,99zł. Tą samą
kwotę Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone następujące oferty:
1. WhyNot Travel Sp. z o.o. Sp.k.
2. Konsorcjum eTravel S.A. i Banko
we Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o.
3. Polskie Linie Lotnicze Lot S.A.
Odwołujący zaproponował w 8 pozycjach dotyczących wyskości opłat transakcyjnych kwotę
0,
01zł, zaś w poz. dotyczącej opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej
krajowej lub zagranicznej kwotę w wysokości 77,00zł.
W dniu
20 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyj
aśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny opłat transakcyjnych w
wysokości 1 grosza za:
a. wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego,
b. wystawienie jednego biletu na trasie europejskiej wraz z ubezpieczeniem turystyczny,
c. wystawienie jednego biletu lotniczego transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem
turystycznym,
d. wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego,
e.
rezerwację usługi czarteru małego samolotu,
f.
rezerwację samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą,
g.
rezerwację sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP,
h.
pośrednictwo wizowe.
Pismem z dnia 28 grudnia 2017r. Odwołujący złożył Odpowiedź na wezwanie z dnia 20
grudnia 2017 r. do złożenia wyjaśnień, w którym zakwestionował zasadność skierowania
wezwania opartego o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że nie wystąpiły przesłanki
uzasadniające podjęcie takiego działania. Wskazał, że szacowany przychód Odwołującego z
realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 1 317 096,68zł, co w sposób oczywisty
pokrywa koszty realizacji zamówienia, a oferta Odwołującego nie jest o co najmniej 30%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W piśmie Odwołujący przedstawił kalkulację w odniesieniu do przedmiotu zamówienia każdej
ze złożonych ofert i podał, że po przemnożeniu stawek opłat transakcyjnych przez
szacunkowy zakres zamówienia cena oferty Odwołującego wynosi 1 317 096,68 zł, cena
oferty konsorcjum eTravel 200
552,73 zł, zaś cena oferty PLL Lot S.A. – 184 909 zł. W
oparciu o te ustale
nia, stwierdził, że oferta Odwołującego nie jest rażąco niska, a przyjmując,
że średnia cena oferty w tym postępowaniu wynosi 567 519,47 zł to za rażąco niskie należy
uznać ceny ofert konsorcjum eTravel jak i PLL Lot S.A.
Odnośnie kosztów realizacji zamówienia, wskazał, że posiada statystycznie jedne z
najniższych w kraju kosztów pracy, wynikające z lokalizacji wykonawcy w Kielnarowej (woj.
p
odkarpackie, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w czerwcu 2017r. wynosiło 3 656,00
brutto i było drugie najniższe w Polsce). Ponadto na niższe koszty i wyższą jakość usług
wpływa finansowanie narzędzi ze środków UE, wykonawca posiada autorskie rozwiązania
utworzone w ramach dotacji z UE „Stworzenie narzędzi do automatycznego świadczenia
usług dla podróżujących samolotami”. Odwołujący załączył także, celem zobrazowania
wysokości zysku jaki może uzyskać realizując umowę, kalkulację wskazującą na
przewidywany koszt i zysk z realizacji zamówienia. Kalkulację zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i wniósł o jej nieudostępnianie innym podmiotom.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Iz
by wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Na wstępie Izba wskazuje, że kwestia zaoferowania ceny 1 gr za opłaty transakcyjne
w post
ępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę podróży służbowych
była przedmiotem szeregu orzeczeń nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale także sądów
okręgowych. Podkreślenia wymaga, że ocena dopuszczalności zastosowania stawki 1 grosz
jest analizowana w konkretnyc
h okolicznościach danego stanu faktycznego, biorąc pod
uwagę postanowienia SIWZ, treść złożonej oferty jak również wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a więc gdy oferta jest sporządzona odmiennie od wskazań określonych w
SIWZ.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne za kluczowe dla sprawy Izba
uznała przywołane wyżej postanowienie pkt 14.1 SIWZ, gdzie Zamawiający wprost
wyeliminował możliwość finansowania się wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji
umowy i nie dopuścił możliwości finansowania z dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez
wykona
wców od realizatorów w stosunku do cen oferowanych usług. Zamawiający
jednoznacznie wymagał, aby opłaty transakcyjne uwzględniały rzeczywiste koszty związane
ze świadczoną usługą i nie dopuścił, aby wykonawca zmniejszał te koszty w sposób dowolny
o przyjęte przez siebie prowizje, które potencjalnie jest zdolny uzyskać od przewoźników lub
od przedsiębiorców prowadzących systemy rezerwacyjne.
Tymczasem,
jak wynika z treści odwołania jak i oświadczeń złożonych w toku rozprawy
przez Odwołującego, przy kalkulacji ceny oferty uwzględniono fakt istnienia umów
transakcyjnych z innymi podmiotami, z których zysk pozwala na obniżenie kosztów realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Sam Odwołujący w toku rozprawy stwierdził, że
koszt opłaty transakcyjnej jest równy zeru, bowiem dla wykonawcy jako pośrednika, który
jest związany umowami z innymi podmiotami, istotny jest jedynie „obrót” tj. ilość dokonanych
transakcji
. Oznacza to dobitnie, że Odwołujący oferując opłaty transakcyjne na poziomie
1 grosz
a, miał na uwadze hipotetycznie możliwe do uzyskania zyski od przewoźników, co
oznacza, że nie uwzględnił w wysokości tych opłat transakcyjnych realnych kosztów
wykonania usług. Oceny tej nie zmienia zaoferowanie przez Odwołującego opłaty
transakcyjnej na
poziomie 77zł za dokonanie rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej.
Twierdzenia Odwołującego, iż opłata ta pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia nie są zasadne w kontekście postanowień SIWZ, które
przewidują rozliczenia w oparciu o faktycznie wykonany zakres usług na podstawie cen
biletów przewoźników i jednostkowych opłaty transakcyjne za konkretnie zrealizowaną
usługę (§ 3 ust. 3 i §4 ust. 1 projektu umowy).
Ponadto ukształtowanie sposobu przyznawania punktów w tym postępowaniu, gdzie
Zamawiający odrębnie przypisał wagi dla poszczególnych opłat transakcyjnych, skłania do
twierdzenia, że każda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia wykonawcy winna
być rozpatrywana oddzielnie i w konsekwencji każda z nich powinna uwzględniać realne
koszty wykonania danej usługi. Skoro Zamawiający będzie się rozliczał za konkretnie
zrealizowane usługi, a wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, to obowiązkiem
wykonawcy było podanie realnych kosztów za poszczególne usługi świadczone na rzecz
Zamawiającego. Uwzględniając zakres obowiązków wykonawcy, wynikający z treści OPZ i
związanych z tym kosztów, w ocenie Izby, nie jest możliwe skalkulowanie kosztów w sposób
opisany w SIWZ za zaoferowane przez odwołującego stawki opłat transakcyjnych 0,01 zł.
Z tych względów, Izba uznała, że oferta Odwołującego jako sporządzona niezgodnie z
opisem sposobu obliczenia ceny oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Przepis art. 89 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. „Dobre obyczaje” to normy postępowania
nie będące normami prawnymi a normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia
społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz
inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. O naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsi
ębiorcę nastąpiłoby pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu
potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. Art. 15 ust. 1 uznk podaje
przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie inn
ym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W ocenie Izby, w danych okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający miał podstawy
do uznania, że oferta Odwołującego w zakresie proponowanych cen jednostkowych w
wysokości 0,01 zł z tytułu opłat transakcyjnych jest przejawem działania w warunkach
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu zacho
wań stypizowanych w art. 15 w ust. 1 pkt 1 uznk,
jak i mieszczących się w ogólnym pojęciu przepisu art. 3 uznk, który za tego rodzaju czynny
nakazuje uznawać działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego prz
edsiębiorcy.
D
oświadczenie życiowe nakazuje twierdzić, że ceny opłat transakcyjnych w wysokości
1 grosza nie
są w stanie pokryć niezbędnych wydatków dla pełnego i należytego wykonania
tej usługi, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż zamierza on
pokryć koszty realizacji tego zamówienia z planowanych dochodów z tytułu umów z innymi
kontrahentami, nie znajduje żadnego uzasadnienia. W tym zakresie Izba przychyla się do
stanowiska wyrażonego w orzeczeniu KIO Sygn. akt 2088/17, w którym Izba wyraziła
pogląd, iż „pokrywanie zaś kosztów danego zamówienia z przychodów od innych odbiorców,
stanowi tzw. subsydiowanie skrośne - zakazane przez prawo. Sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt
1 uznk
”.
Izba wielokrotnie w orzecznictwie podkreślała, że zachowaniem sprzecznym z prawem i
dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami polegające na celowym przyjmowaniu
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty.
W orzecznictwie
Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez wykonawców tzw. „inżynierii
cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzącej w
konsekwencji do wyboru oferty najkorzys
tniejszej, które jest jednocześnie ofertą najdroższą.
Dla przykładu należy powołać orzeczenia o sygn. akt: KIO 1934/12, akt: KIO 640/11, gdzie
stwierdzono, że „Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w
stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie”
proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ”.
Podobne stanowisko wyrażano w orzeczeniach Sygn. akt KIO 640/11 oraz Sygn. akt KIO
2787/11, czy Sygn. akt KIO 7/13.
Działanie Odwołującego polegające na zaniżeniu opłat za poszczególne usługi transakcyjne
w poz. 1-4 i niedopuszczalne przeniesienie wszystkich
kosztów świadczonych usług do
wartości opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej wyczerpuje, w ocenie Izby, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający w
tym postępowaniu o zamówienie publiczne przyznał poszczególnym cenom (opłatom)
transakcyjnym odrębny charakter, o czym świadczy to, że ceny te podlegały odrębnej ocenie
w kryteriach oceny ofert. K
ażda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia
wykonawcy winna
być zatem rozpatrywana oddzielnie.
Izba oceniła, iż Odwołujący celowo zaoferował wartości opłat transakcyjnych w poz. 1-4 i 6-9
poniżej realnych kosztów wykonania usługi, zaś w poz. 5 zaoferował cenę, przy założeniu
szacunkow
ych ilości ma pokryć wszelkie koszty realizacji usługi. Zawyżenie przez
Odwołującego kosztów związanych z rezerwacją hoteli w kraju i zagranicą jest o tyle
nielogiczne,
że jak stwierdził sam Odwołujący w toku rozprawy, ma on przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami, jeśli chodzi o świadczenie usług w zakresie
rezerwacji hoteli.
W ten sposób działanie Odwołującego polegające na świadomym wykorzystaniu przyjętych
prze
z zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło do sytuacji, w której oferta
Odwołującego uzyskałaby największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert a jednocześnie
byłaby ofertą najdroższą spośród złożonych ofert, której cena, jak wyliczył sam Odwołujący
przy założeniu szacunkowych ilości wynosiłaby 1 317 096,68zł. Dla porównania wskazać
należy, że ceny pozostałych wykonawców, którzy w rankingu oceny ofert uzyskaliby niższą
punktację, przy takich samych założeniach opiewają na poziomie 184 909 zł i 200 552,73 zł.
A zatem świadome wykorzystanie przez Odwołującego ustalonych kryteriów oceny ofert i
sztuczne zaniżenie realnych kosztów poszczególnych usług spowodowałoby wybór oferty
drożej o ok. 1 mln zł. Izba oceniła, że działanie Odwołującego stanowiło utrudnienie dostępu
do zamówienia dla innych przedsiębiorców, którzy przy kalkulacji swoich ofert uwzględnią
realne koszty poszczególnych usług. W konsekwencji oznacza, że działanie takie miało na
celu dążenie do wyeliminowania konkurencji.
Izba uznała, że zaistniała także podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego z art. 90 ust. 3
Pzp, bowiem Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania elementów mających wpływ na
cenę oferty. Art. 90. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (..)
Zgodnie z art. 90 ust. 2
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, ust. 3 tego prze
pisu obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W pier
wszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, samo
wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
kalkulacji opłat transakcyjnych na poziomie 1 grosza była zasadne i celowe. Przywołany
przep
is art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość badania nie tylko całkowitej ceny oferty, ale
też jej istotnych elementów składowych. Opłata transakcyjna na poziomie 1 gr mogła i
wzbudziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W tym postępowaniu o zamówienie
publiczne, zgodnie z ustalonymi zasadami wynagrodzenia,
gdzie Zamawiający będzie płacił
odrębne za każdą zrealizowaną usługę, opłaty te stanowiły kluczowy element kalkulacji ceny
oferty.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że dla „wykazania", iż oferta wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu niewystarczające są same deklaracje i twierdzenia.
Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić
wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Złożone przez Odwołującego w toku
postępowania o zamówienie publiczne wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość
ceny, nie podają żadnych konkretnych okoliczności faktycznych popartych dowodami, które
pozwoliłyby uznać, że ceny opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. są stawkami realnymi.
Okoliczności, że wykonawca posiada niskie koszty pracy wynikające z jego lokalizacji oraz
otrzymał dotację z UE nie są wystarczające dla uznania, że ceny na poziomie 1 gr pokrywają
koszty związane z rzetelną realizacją danego zamówienia publicznego. Z wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego do protokołu rozprawy wynika, że obniżenie wysokości opłat
transakcyjnych jest możliwe z uwagi na pokrycie kosztów z zysków pochodzących z innych
źródeł. Jednak zarówno w złożonych wyjaśnieniach jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przeprowadził żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że z samych prowizji od
kontrahentów zdolny jest po kryć koszty związane z realizacją tego zamówienia.
Niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał dalszych wyjaśnień
treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma co do
zasady charakter jednokrotny, w tym postępowaniu treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie budziła żadnych wątpliwości, które skłaniałyby Zamawiającego ewentualnego
zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach
realności opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Za chybiony
należy uznać zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający
nie odtajnił w tym postępowaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Odwołującego. Wskazanie, cytatu że „ceny podane w pozostałych pozycjach
wyjaśnienia będą dla wykonawcy niekorzystne”, przywołane w informacji o odrzuceniu oferty
nie stanowi naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 128/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 131/18 z dnia 2018-02-07
- Sygn. akt KIO 123/18 z dnia 2018-02-07
