rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 153/18
KIO 153/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) INSTALBUD Sp. z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o.,
(
adres dla pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów) w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Jasienica Rosielna, (Jasienica Rosielna 240, 36-220
Jasienica Rosielna)
odwołania wniesionego do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) INSTALBUD Sp. z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o.,
(
adres dla pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów) w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Jasienica Rosielna, (Jasienica Rosielna 240, 36-220
Jasienica Rosielna)
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) INSTALBUD Sp. z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o., (adres dla
pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSTALBUD Sp.
z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o., (
adres dla pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego
6a, 35-
105 Rzeszów) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 153/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Jasienica Rosielna prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Gminy Jasienica Rosielna w części wsi Jasienica Rosielna i we wsi Wola jasienicka wraz z
przebudową kanalizacji sanitarnej w Bliznem, budowa sieci wodociągowej wraz z
wykonaniem i z uzbrojeniem studni wierconych i stacją uzdatniania wody w miejscowości
Jasienica Rosielna, rozbudowa i przebudowa o
czyszczalni ścieków w Bliznem i budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Stara Wieś, gmina Brzozów w ramach projektu:
Rozbudowa infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w Aglomeracji Jasienica Rosielna: Część 3-
Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w Bliznem. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się 1 lipca 2017 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S124-251286.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instalbud sp. z o.
o. oraz "Fambud
– J. P." sp. z o.o. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, zaniechaniu prawidłowego badania i oceny
oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. i zaniechania
odrzucenia oferty tego Wykonawcy, p
o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 2 stycznia 2018 r, zaniechania ponownego wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: art. 93 ust.
1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż
cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, art. 91 PZP w związku z
art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwą ocenę oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., art. 89 ust.1 pkt. 7a poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., który nie
przedłużył terminu związania ofertą w związku z czym jego oferta wygasła, art. 184 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. z uwagi na nie przedłużenie terminu ważności wadium przez tego
Wykonawcę, art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez
nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
,zachowanie uczciw
ej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i zaniechanie
dokonania wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dla Części 3 Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Bliznem, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., ewentualnie wykluczenie tego
Wykonawcy z postępowania, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zasądzenie od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przypisanych.
19 stycznia 2018 r Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia
Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 16 418 429,36 zł, zaś cena najkorzystniejszej
oferty tj. Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. przewyższa tę
kwotę, ponieważ wynosi 18 368 820 zł. Zamawiający wskazał, iż nie może zwiększyć
środków finansowych do ceny oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., co w efekcie doprowadziło do
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia tej oferty ewentualnie wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania. W konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i unieważnił postępowanie.
W ramach wsk
azanego postępowania, oferty zostały złożone przez Odwołującego oraz
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. Termin związania
ofertą wynosił 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu
składania ofert. Otwarcie ofert nastąpiło 28 sierpnia 2017 r. 20 października 2017 r
Zamawiający wystąpił do Wykonawców biorących udział w postępowaniu o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Oświadczenie należało złożyć do 26 października
2017 r. 16
listopada 2017 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji bieg terminu
związania ofertą uległ zawieszeniu do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą, co w niniejszej sprawie nastąpiło 1 grudnia 2017 r. Od momentu rozpoczęcia
terminu związania ofertą tj. od 28 sierpnia 2017r do momentu wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2017 r, upłynęło 80 dni, po wydaniu
rozstrzygnięcia przez KIO pozostały termin związania ofertą tj. 40 dni, zakończył się w dniu
10 stycznia 2018 r.
15 grudnia 2017r Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie terminu ważności
wadium. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i
I
nstalacji ABT sp. z o.o. wniósł wadium w formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego. 2
stycznia 2018 r Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu,
że w związku z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2017r. unieważnił
czynność wyboru oferty złożonej przez Odwołującego oraz o powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o.
3 stycznia 2018 r Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o uzyskanie informacji czy
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. wniósł na wezwanie
Zamawiającego w oparciu o art. 85 ust. 4 PZP przedłużenie ważności wadium oraz czy na
podstawie art. 85 ust. 2 PZP Wykonawca ten
równocześnie z przedłużeniem ważności
wadium
samodzielnie wyraził zgodę i przedłużył termin związania oferta o oznaczony okres
czasu.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, że 15 grudnia 2017 r. zwrócił się
do Wykonawcy z wezwaniem o przedłużenie ważności wadium albo wniesienia nowego
wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy o 60 dni
tj. do dnia 23 lutego 2018 r. Na powyższe Wykonawca do 8 stycznia nie udzielił odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT
sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a PZP, który wyraźnie
określa, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust 2. na przedłużenie terminu związania ofertą. Konsekwencją nie przedłużenia
terminu związania ofertą, jest wygaśnięcie oferty.
W konsekwencji
, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był dokonać ponownego
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż spełnia ona wszystkie kryteria
Zamawiającego, a dodatkowo jej wartość tj. 15 916 200,00 zł mieści się w kwocie jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W takiej sytuacji
odpadła podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 PZP,
zatem czynność tę należy uznać za dokonaną niezgodnie z PZP.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp.
powinien być wykluczony z postępowania w oparciu o treść art. 184 PZP. Wykonawca wniósł
wadium w
formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego, przy czym w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego dotyczące przedłużenia ważności wadium z dnia 15 grudnia 2017 r. nie
udzielił żadnej odpowiedzi. Odwołujący wskazał, że w doktrynie przyjmuje się, iż jeżeli
wadium
zostało wniesione w pieniądzu, przedłużenie jego ważności wymaga wyraźnej zgody
wykonawcy. Wykonawca
nie złożył oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z dnia 15
grudnia 20
17r. o przedłużeniu ważności wadium, należy uznać iż spełnione zostały
przesłanki do jego wykluczenia na podstawie art 184 PZP.
Dalej Odwołujący wskazał, że zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy spełnia ona wszystkie wymagania wynikające z SIWZ oraz
PZP, jest działaniem które narusza podstawową zasadę wynikającą z art. 7 PZP tj. że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza się w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a
dodatkowo iż zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wyjaśnił, że 3 stycznia 2018 r. wezwał
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej
przez tego
wykonawcę na kierownika robót sanitarnych w związku z postanowieniami działu
V pkt 1 ppkt 1 lit.b SIWZ. 15 stycznia 2018 r. Wykonawca (pismem z 11 stycznia 2017 r.)
dokonał wymaganego uzupełnienia. Pozwoliło to, zdaniem Zamawiającego na zbadanie, czy
w stosunku do tej oferty zachodzą przesłanki do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP,
a ponieważ takie nie wystąpiły Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów
oceny ofert i uznał, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
Zamawiający wyjaśnił także, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu wynosił
60 dni i rozpoczął swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert, tj. 28 sierpnia 2017 r.
Koniec pierwotnego terminu związania ofertą przypadał na dzień 26 października 2017 r. Z
uwagi na to, Zamawiający, korzystając z możliwości jaką daje art 85 ust. 2 PZP, zwrócił się
zarówno do Odwołującego, jak i do Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Obydwa w/w
podmioty
odpowiedziały na powyższe wezwanie w sposób pozytywny i przedłużyły termin
związania ofertą o wskazany wyżej okres. Dla Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. term
in końcowy związania ofertą przypadał na dzień 25 grudnia 2017 r. Z
uwagi jednak na wniesienie
przez tego wykonawcę odwołania, zgodnie z art. 182 ust 6 PZP,
bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu do czasu ogłoszenia orzeczenia przez KIO,
co w niniejszej spławie nastąpiło 1 grudnia 2017 r. Mając to na względzie, termin związania
ofertą uległ przesunięciu i upłynął 10 stycznia 2018 r.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i ABT sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP z uwagi na
nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez tego wykonawcę, Zamawiający wskazał, że
przepis ten
nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, albowiem możliwość
odrzucenia oferty na podstawie w/w przepisu prawa dotyczy sytuacji, kiedy wykonawca
wezwany przez Z
amawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to
zgody. W ocenie Z
amawiającego, przepis ten nie dotyczy przypadku samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, a z taką sytuacją mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. złożył wadium w
pieniądzu. Zamawiający wskazał, że oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT
s
p. z o.o. cały czas zabezpieczona była wadium z uwagi na wniesienie jej w pieniądzu. Dalej
Zamawiający argumentował, że Wykonawca ten wykazywał zainteresowanie udziałem w
postępowaniu: po pierwsze składając odwołanie zakończone wydaniem wyroku KIO z dnia 1
grudnia 2017 r., jak
również odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 stycznia
2018 r. poprzez uzupełnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w takim
zakresie, w jakim domagał się tego Zamawiający. W rezultacie z zachowania tego
wykonawcy jasno wyn
ikało, że nadal jest zainteresowany udziałem w niniejszym
postępowaniu, a więc, zdaniem Zamawiającego, można w tym przypadku mówić o złożeniu
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT SP, z o.o. dorozumianego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z poglądami doktryny, jak i orzeczeniami KIO, w
przypadku wniesienia wadium w pieni
ądzu, dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
okresu związania ofertą nie jest wymagane składanie oświadczeń o przedłużeniu ważności
wadium.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznał, że zachowanie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. było prawidłowe, albowiem
Wykonawca ten nie
domagał się od Zamawiającego zwrotu wadium wniesionego w
pieniądzu, pozostawiając pieniądze na rachunku bankowym Zamawiającego do jego
dyspozycji.
Zamawiającego za chybiony uznał także zarzut Odwołującego dotyczący wykluczenia
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. z postępowania w oparciu o art.
184 PZP. W jego ocenie, W
ykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o.
nie miał obowiązku składać jakiegokolwiek oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z
dnia 15 grudnia 2017 r., a skoro tak to brak jest podstaw do jego wkluczenia w oparciu o art.
184 PZP. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że w sposób prawidłowy i zgodny z
przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadził niniejsze postępowanie nie
naruszając żadnego z ww. przepisów prawa.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W ocenie Izby, art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych zezwala na
odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania
ofertą. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo
zamówień publicznych. Art.
85 ust. 2
ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zatem przepis ten
mówi
o
zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Treść przepisu jest zatem jednoznaczna - tylko i
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania
ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty
nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Izba
podziela pogląd, że przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis
art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można
interpretować rozszerzająco.
Izba
orzekając miała na uwadze Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad
Kabex sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu,
które zapadło w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne. Z treści
postanowienia wynika, że wykluczenie wykonawcy (lub odrzucenie jego oferty) może
nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy jednoznacznie wynika to z przepisów ustawy lub taka
podstawa wykluczenia została wskazana w dokumentacji postępowania (ogłoszenie o
zamówieniu lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia). Jak wskazano powyżej,
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. nie odmówił wyrażenia
zgody na przedłużenie związania ofertą, zatem nie jest możliwe odrzucenie jego oferty na
podstawie tego przepisu.
Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
ABT sp.
z o.o. wykazywał zainteresowanie udziałem w postępowaniu (jak wskazał
Z
amawiający) zarówno składając odwołanie zakończone wydaniem wyroku Krajowej Izby
O
dwoławczej, jak również odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2018
r. poprzez uzupełnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w takim
zakresie, w jakim doma
gał się tego Zamawiający. Z działań podejmowanych przez tego
Wykonawcę jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, a
więc nie można uznać, aby Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o.
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca ten nie złożył
jednoznacznego oświadczenia o braku zgody na dalszy udział w postępowaniu
przetargowym. Tym samym nie sposób uznać, aby Wykonawca ten nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Art.
89 ust. 1 pkt 7a
ustawy
Prawo zamówień publicznych nie pozwala na odrzucenie oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, a w konsekwencji
należało uznać, że nie jest możliwe odrzucenie oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobne uwagi należy odnieść do zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. z postępowania na podstawie
art.
184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo zam
ówień publicznych, Zamawiający nie później niż na 7
dni przed
upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. złożył wadium w
pieniądzu. Zamawiający wskazał, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa i
Instalacji ABT s
p. z o.o. cały czas zabezpieczona była wadium z uwagi na wniesienie jej w
pieniądzu. Co więcej (jak wskazano powyżej), Wykonawca ten wykazywał zainteresowanie
udziałem w postępowaniu. Ponadto Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. nie
wniósł do Zamawiającego pisma z żądaniem zwrotu wadium, ani też w
jakikolwiek inny sposób nie domagał się od Zamawiającego zwrotu wadium wniesionego w
pieniądzu, pozostawiając pieniądze na rachunku bankowym Zamawiającego do jego
dyspozycji.
Wobec powyższego, nie zachodziły przesłanki upoważniające Zamawiającego
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jak wskazano powyżej, jedynie jednoznaczne
przesłanki, wskazane w przepisie prawa (lub dokumentacji postępowania) upoważniają
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Z taką
sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postepowaniu. Zatem nie sposób uznać, aby
Z
amawiający naruszył art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji
należy stwierdzić, że brak było przesłanek zarówno do wykluczenia tego
Wykonawcy, jak i odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji należało także stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania. Nie można
także uznać, aby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wybory oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) INSTALBUD Sp. z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o., (adres dla
pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INSTALBUD Sp.
z o.o., (2) Fambud J. P. Sp. z o.o., (
adres dla pełnomocnika: ul. Boya-Żeleńskiego
6a, 35-
105 Rzeszów) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 153/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Jasienica Rosielna prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Gminy Jasienica Rosielna w części wsi Jasienica Rosielna i we wsi Wola jasienicka wraz z
przebudową kanalizacji sanitarnej w Bliznem, budowa sieci wodociągowej wraz z
wykonaniem i z uzbrojeniem studni wierconych i stacją uzdatniania wody w miejscowości
Jasienica Rosielna, rozbudowa i przebudowa o
czyszczalni ścieków w Bliznem i budowa
kanalizacji sanitarnej w miejscowości Stara Wieś, gmina Brzozów w ramach projektu:
Rozbudowa infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w Aglomeracji Jasienica Rosielna: Część 3-
Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w Bliznem. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się 1 lipca 2017 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S124-251286.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instalbud sp. z o.
o. oraz "Fambud
– J. P." sp. z o.o. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, zaniechaniu prawidłowego badania i oceny
oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. i zaniechania
odrzucenia oferty tego Wykonawcy, p
o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 2 stycznia 2018 r, zaniechania ponownego wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: art. 93 ust.
1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż
cena najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, art. 91 PZP w związku z
art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwą ocenę oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., art. 89 ust.1 pkt. 7a poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., który nie
przedłużył terminu związania ofertą w związku z czym jego oferta wygasła, art. 184 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. z uwagi na nie przedłużenie terminu ważności wadium przez tego
Wykonawcę, art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez
nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
,zachowanie uczciw
ej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i zaniechanie
dokonania wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dla Części 3 Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Bliznem, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., ewentualnie wykluczenie tego
Wykonawcy z postępowania, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zasądzenie od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przypisanych.
19 stycznia 2018 r Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia
Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 16 418 429,36 zł, zaś cena najkorzystniejszej
oferty tj. Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. przewyższa tę
kwotę, ponieważ wynosi 18 368 820 zł. Zamawiający wskazał, iż nie może zwiększyć
środków finansowych do ceny oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o., co w efekcie doprowadziło do
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia tej oferty ewentualnie wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania. W konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechał wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i unieważnił postępowanie.
W ramach wsk
azanego postępowania, oferty zostały złożone przez Odwołującego oraz
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. Termin związania
ofertą wynosił 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu
składania ofert. Otwarcie ofert nastąpiło 28 sierpnia 2017 r. 20 października 2017 r
Zamawiający wystąpił do Wykonawców biorących udział w postępowaniu o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Oświadczenie należało złożyć do 26 października
2017 r. 16
listopada 2017 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji bieg terminu
związania ofertą uległ zawieszeniu do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą, co w niniejszej sprawie nastąpiło 1 grudnia 2017 r. Od momentu rozpoczęcia
terminu związania ofertą tj. od 28 sierpnia 2017r do momentu wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2017 r, upłynęło 80 dni, po wydaniu
rozstrzygnięcia przez KIO pozostały termin związania ofertą tj. 40 dni, zakończył się w dniu
10 stycznia 2018 r.
15 grudnia 2017r Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie terminu ważności
wadium. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i
I
nstalacji ABT sp. z o.o. wniósł wadium w formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego. 2
stycznia 2018 r Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu,
że w związku z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2017r. unieważnił
czynność wyboru oferty złożonej przez Odwołującego oraz o powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o.
3 stycznia 2018 r Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o uzyskanie informacji czy
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. wniósł na wezwanie
Zamawiającego w oparciu o art. 85 ust. 4 PZP przedłużenie ważności wadium oraz czy na
podstawie art. 85 ust. 2 PZP Wykonawca ten
równocześnie z przedłużeniem ważności
wadium
samodzielnie wyraził zgodę i przedłużył termin związania oferta o oznaczony okres
czasu.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, że 15 grudnia 2017 r. zwrócił się
do Wykonawcy z wezwaniem o przedłużenie ważności wadium albo wniesienia nowego
wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy o 60 dni
tj. do dnia 23 lutego 2018 r. Na powyższe Wykonawca do 8 stycznia nie udzielił odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT
sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a PZP, który wyraźnie
określa, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust 2. na przedłużenie terminu związania ofertą. Konsekwencją nie przedłużenia
terminu związania ofertą, jest wygaśnięcie oferty.
W konsekwencji
, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był dokonać ponownego
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż spełnia ona wszystkie kryteria
Zamawiającego, a dodatkowo jej wartość tj. 15 916 200,00 zł mieści się w kwocie jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W takiej sytuacji
odpadła podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 PZP,
zatem czynność tę należy uznać za dokonaną niezgodnie z PZP.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp.
powinien być wykluczony z postępowania w oparciu o treść art. 184 PZP. Wykonawca wniósł
wadium w
formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego, przy czym w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego dotyczące przedłużenia ważności wadium z dnia 15 grudnia 2017 r. nie
udzielił żadnej odpowiedzi. Odwołujący wskazał, że w doktrynie przyjmuje się, iż jeżeli
wadium
zostało wniesione w pieniądzu, przedłużenie jego ważności wymaga wyraźnej zgody
wykonawcy. Wykonawca
nie złożył oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z dnia 15
grudnia 20
17r. o przedłużeniu ważności wadium, należy uznać iż spełnione zostały
przesłanki do jego wykluczenia na podstawie art 184 PZP.
Dalej Odwołujący wskazał, że zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy spełnia ona wszystkie wymagania wynikające z SIWZ oraz
PZP, jest działaniem które narusza podstawową zasadę wynikającą z art. 7 PZP tj. że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza się w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a
dodatkowo iż zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wyjaśnił, że 3 stycznia 2018 r. wezwał
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie warunku dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej
przez tego
wykonawcę na kierownika robót sanitarnych w związku z postanowieniami działu
V pkt 1 ppkt 1 lit.b SIWZ. 15 stycznia 2018 r. Wykonawca (pismem z 11 stycznia 2017 r.)
dokonał wymaganego uzupełnienia. Pozwoliło to, zdaniem Zamawiającego na zbadanie, czy
w stosunku do tej oferty zachodzą przesłanki do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP,
a ponieważ takie nie wystąpiły Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów
oceny ofert i uznał, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
Zamawiający wyjaśnił także, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu wynosił
60 dni i rozpoczął swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert, tj. 28 sierpnia 2017 r.
Koniec pierwotnego terminu związania ofertą przypadał na dzień 26 października 2017 r. Z
uwagi na to, Zamawiający, korzystając z możliwości jaką daje art 85 ust. 2 PZP, zwrócił się
zarówno do Odwołującego, jak i do Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Obydwa w/w
podmioty
odpowiedziały na powyższe wezwanie w sposób pozytywny i przedłużyły termin
związania ofertą o wskazany wyżej okres. Dla Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. term
in końcowy związania ofertą przypadał na dzień 25 grudnia 2017 r. Z
uwagi jednak na wniesienie
przez tego wykonawcę odwołania, zgodnie z art. 182 ust 6 PZP,
bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu do czasu ogłoszenia orzeczenia przez KIO,
co w niniejszej spławie nastąpiło 1 grudnia 2017 r. Mając to na względzie, termin związania
ofertą uległ przesunięciu i upłynął 10 stycznia 2018 r.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i ABT sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP z uwagi na
nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez tego wykonawcę, Zamawiający wskazał, że
przepis ten
nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, albowiem możliwość
odrzucenia oferty na podstawie w/w przepisu prawa dotyczy sytuacji, kiedy wykonawca
wezwany przez Z
amawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to
zgody. W ocenie Z
amawiającego, przepis ten nie dotyczy przypadku samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, a z taką sytuacją mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. złożył wadium w
pieniądzu. Zamawiający wskazał, że oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT
s
p. z o.o. cały czas zabezpieczona była wadium z uwagi na wniesienie jej w pieniądzu. Dalej
Zamawiający argumentował, że Wykonawca ten wykazywał zainteresowanie udziałem w
postępowaniu: po pierwsze składając odwołanie zakończone wydaniem wyroku KIO z dnia 1
grudnia 2017 r., jak
również odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 stycznia
2018 r. poprzez uzupełnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w takim
zakresie, w jakim domagał się tego Zamawiający. W rezultacie z zachowania tego
wykonawcy jasno wyn
ikało, że nadal jest zainteresowany udziałem w niniejszym
postępowaniu, a więc, zdaniem Zamawiającego, można w tym przypadku mówić o złożeniu
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT SP, z o.o. dorozumianego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z poglądami doktryny, jak i orzeczeniami KIO, w
przypadku wniesienia wadium w pieni
ądzu, dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
okresu związania ofertą nie jest wymagane składanie oświadczeń o przedłużeniu ważności
wadium.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznał, że zachowanie Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. było prawidłowe, albowiem
Wykonawca ten nie
domagał się od Zamawiającego zwrotu wadium wniesionego w
pieniądzu, pozostawiając pieniądze na rachunku bankowym Zamawiającego do jego
dyspozycji.
Zamawiającego za chybiony uznał także zarzut Odwołującego dotyczący wykluczenia
Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. z postępowania w oparciu o art.
184 PZP. W jego ocenie, W
ykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o.
nie miał obowiązku składać jakiegokolwiek oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z
dnia 15 grudnia 2017 r., a skoro tak to brak jest podstaw do jego wkluczenia w oparciu o art.
184 PZP. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że w sposób prawidłowy i zgodny z
przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadził niniejsze postępowanie nie
naruszając żadnego z ww. przepisów prawa.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W ocenie Izby, art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych zezwala na
odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania
ofertą. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo
zamówień publicznych. Art.
85 ust. 2
ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania oferta, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zatem przepis ten
mówi
o
zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Treść przepisu jest zatem jednoznaczna - tylko i
wyłącznie wtedy, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania
ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty
nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Izba
podziela pogląd, że przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis
art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można
interpretować rozszerzająco.
Izba
orzekając miała na uwadze Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad
Kabex sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu,
które zapadło w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne. Z treści
postanowienia wynika, że wykluczenie wykonawcy (lub odrzucenie jego oferty) może
nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy jednoznacznie wynika to z przepisów ustawy lub taka
podstawa wykluczenia została wskazana w dokumentacji postępowania (ogłoszenie o
zamówieniu lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia). Jak wskazano powyżej,
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. nie odmówił wyrażenia
zgody na przedłużenie związania ofertą, zatem nie jest możliwe odrzucenie jego oferty na
podstawie tego przepisu.
Należy mieć także na uwadze, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
ABT sp.
z o.o. wykazywał zainteresowanie udziałem w postępowaniu (jak wskazał
Z
amawiający) zarówno składając odwołanie zakończone wydaniem wyroku Krajowej Izby
O
dwoławczej, jak również odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2018
r. poprzez uzupełnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w takim
zakresie, w jakim doma
gał się tego Zamawiający. Z działań podejmowanych przez tego
Wykonawcę jednoznacznie wynikało, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, a
więc nie można uznać, aby Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z
o.o.
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca ten nie złożył
jednoznacznego oświadczenia o braku zgody na dalszy udział w postępowaniu
przetargowym. Tym samym nie sposób uznać, aby Wykonawca ten nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Art.
89 ust. 1 pkt 7a
ustawy
Prawo zamówień publicznych nie pozwala na odrzucenie oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, a w konsekwencji
należało uznać, że nie jest możliwe odrzucenie oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobne uwagi należy odnieść do zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. z postępowania na podstawie
art.
184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo zam
ówień publicznych, Zamawiający nie później niż na 7
dni przed
upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z
postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. złożył wadium w
pieniądzu. Zamawiający wskazał, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa i
Instalacji ABT s
p. z o.o. cały czas zabezpieczona była wadium z uwagi na wniesienie jej w
pieniądzu. Co więcej (jak wskazano powyżej), Wykonawca ten wykazywał zainteresowanie
udziałem w postępowaniu. Ponadto Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
ABT sp. z o.o. nie
wniósł do Zamawiającego pisma z żądaniem zwrotu wadium, ani też w
jakikolwiek inny sposób nie domagał się od Zamawiającego zwrotu wadium wniesionego w
pieniądzu, pozostawiając pieniądze na rachunku bankowym Zamawiającego do jego
dyspozycji.
Wobec powyższego, nie zachodziły przesłanki upoważniające Zamawiającego
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jak wskazano powyżej, jedynie jednoznaczne
przesłanki, wskazane w przepisie prawa (lub dokumentacji postępowania) upoważniają
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Z taką
sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postepowaniu. Zatem nie sposób uznać, aby
Z
amawiający naruszył art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji
należy stwierdzić, że brak było przesłanek zarówno do wykluczenia tego
Wykonawcy, jak i odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji należało także stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania. Nie można
także uznać, aby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wybory oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18 z dnia 2018-02-15
- Sygn. akt KIO 146/18 z dnia 2018-02-14
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 149/18 z dnia 2018-02-12
- Sygn. akt KIO 147/18 z dnia 2018-02-09
