rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-09
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 156/18
KIO 157/18
KIO 158/18
KIO 159/18
KIO 160/18
KIO 161/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,

w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami
Aglomeracji Poznańskiej”, Poznań,

przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
firm
: Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu – lider konsorcjum,
Suez Zachód sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu – partner konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A. Z., Środa Wielkopolska – partner
konsorcjum, EKO
– TOM Turguła Spółka Jawna, Poznań – partner konsorcjum,
Przedsiębiorstwo Komunalno – Transportowe „Ordo Poznań” sp. z o.o., z siedzibą w
Poznaniu
– partner
konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Komunalno
–
Transportowych VIKOM I. K. i R. K.
Spółka Jawna, Poznań – partner konsorcjum, KDS

sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu – partner konsorcjum, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala
odwołania.

2. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 156/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Komu
nalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

3. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 157/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Komu
nalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

4. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 158/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

4.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Komu
nalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

5. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 159/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

5.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Komu
nalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

6. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 160/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

6.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

7. K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 161/18 obciąża odwołującego
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu
i:

7.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

7.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego
Ko
munalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”,
Poznań kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………….…….

Członkowie:
…………………………

…………………………..

Sygn. akt:
KIO 156/18

KIO 157/18

KIO 158/18

KIO 159/18

KIO 160/18

KIO 161/18

UZASADNIENIE

W dniu 29 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Związkowi Międzygminnemu
„Gospodarka Odpadami Aglomeracji”, Poznań (dalej „Zamawiający”) prowadzącemu
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi „Usługa odbioru i
transportu zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji ze
szczególnym uwzględnieniem bioodpadów oraz odbioru, transportu i zagospodarowania
pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne”:



Sektor I ZM GOAP (znak: ZRP.271.22.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 160/18,


sektor VIII ZM GOAP (znak: ZRP.271.17.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 158/18;


Sektor IX ZM GOAP (znak: ZRPs271.18.2017), które jest przedmiotem postępowania
o
dwoławczego o sygn. KIO 157/18;

Sektor XII ZM GOAP (znak: ZRP.
271.25.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 159/18;


Sektor XIII ZM GOAP (znak: ZRP,271.19.2017), które jest przedmiotem
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 156/18;


Sektor XV ZM GOAP (znak: ZRP.271.21 „2017), które jest przedmiotem
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 161/18.

naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu, gdyż nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy transportowo -
magazynowej, gdy tymczasem O
dwołujący wykazał, że jest w posiadaniu
odpowiedniej bazy transportowo - magazynowej;
2) naruszenie art 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty O
dwołującego z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu, gdyż
wprowa
dził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu lub w błąd mogący wpłynąć na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, gdy tymczasem informacje przekazywane przez
O
dwołującego w postępowaniu były prawdziwe i potwierdzały dysponowanie przez
niego odpowiednim potencjałem w zakresie bazy transportowo - magazynowej oraz
pojazdów
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pz
p poprzez uznanie, że Odwołujący nie
wniósł właściwego wadium w postępowaniu, gdy tymczasem z wniesionego przez
niego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej jednoznacznie wynika, że
gwarancja ta zabezpiecza działania odwołującego;
4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniej oferty
podmiotu
konsorcjum firm z liderem Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu,
który zaproponował wyższą niż Odwołujący cenę.

Ma
jąc na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm z liderem
Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; (ii) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; (iii)
nakazanie Z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iv) nakazanie
Z
amawiającemu wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący we wszystkich odwołaniach
przedstawił tą samą argumentację. Wskazał, że zgodnie z pkt 5.3.b SIWZ, Zamawiający
wymagał posiadania na etapie udzielania zamówienia, jak i w trakcie jego realizacji zdolności
technicznej w zakresie bazy transporotowo -
magazynowej, która miała odpowiadać
wymaganiom określonym w § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).

Aby potwierdz
ić powyższy warunek wykonawcy mieli wykazać (poza przedłożeniem JEDZ)
poprzez złożenie wykazu baz magazynowo - transportowych z informacją o tytule prawnym
posiadanym do terenu przez cały okres obowiązywania umowy (np. wykaz potwierdzający
prawo własności, prawo użytkowania wieczystego, użytkowanie, dzierżawę, najem, itp.) - tak
pkt 6.2.2.db SIWZ;

W pkt 5.3.a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali na etapie udzielania
zamówienia, jak i w trakcie jego realizacji zdolności technicznej w zakresie pojazdów do
odbierania odpadów komunalnych.

Potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli wykazać (poza przedłożeniem
JEDZ) poprzez złożenie wykazu pojazdów wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
pojazdami - tak pkt 6.2.2.da SIWZ. Ponadto Z
amawiający celem wzięcia udziału w
postępowaniu wymagał wniesienia wadium.

W ocenie Odwołującego złożył on wszystkie wymagane dokumenty. W szczególności
O
dwołujący przedłożył wykaz baz magazynowo - transportowych obejmujący dwie
dzierżawione przez niego bazy, jedną w Jasinie i drugą w Pobiedziskach oraz wykazów
pojazdów.

Odwołujący wskazał, że toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do
O
dwołującego wezwaniem z dnia 4 stycznia 2018 r. do uzupełnienia oraz wyjaśnienia
dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt. 1 ustawy P
zp, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. W treści wezwania zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień
d
otyczących przedłożonego przez Odwołującego do oferty wykazu baz magazynowo -
transportowych, który według Zamawiającego nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zamawiający w swoim wezwaniu wyszczególnił także konieczność wyjaśnienia
przedłożonego przez Odwołującego do oferty wykazu pojazdów, w zakresie możliwości
wykorzystania przez O
dwołującego wykazanych pojazdów do innych przedsięwzięć
gospodarczych. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pismem z dnia 9 stycznia 2018 r.)
odniósł się do wszystkich wątpliwości Zamawiającego.

Odnośnie wykazu baz magazynowo - transportowych Odwołujący wskazał na brak
okoliczności uzasadniających zarzucanie przez Zamawiającego braku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków uszczegółowionych w wezwaniu, bowiem w
odniesieniu do treści zawartych w Załączniku nr 9 do SIWZ (wykaz baz), wykonawca zawarł

oświadczenie o spełnianiu przez wskazane bazy magazynowo - transportowe wymogów
zgodnie z wolą Zamawiającego. W ocenie Odwołującego ugruntowane orzecznictwo
jednoznaczn
ie wskazuje, iż składane przez wykonawcę oświadczenie w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wstępnym dowodem na to potwierdzenie,
a od Z
amawiającego zależy czy dla wnikliwszej analizy wezwie wykonawcę do złożenia
szczegółowych dowodów, a tego Zamawiający nie uczynił. Niemniej jednak z daleko idącej
ostrożności oraz czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego odwołujący przekazał wraz z
pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. poprawiony wykaz baz magazynowo - transportowych.

Odnośnie wykazu pojazdów Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy przedstawione w wykazie nie
będą zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze w trakcie realizacji zamówienia na
rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, mimo iż pierwotnie wskazywał dwie bazy
magazynowo -
transportowe, ostatecznie jednak przyjął, że tylko jedna z nich będzie
faktycznie wykorzystywana do real
izacji zamówienia - baza w Jasinie. Stąd też tylko w
zakresie tej bazy O
dwołujący zagwarantował sobie prawo do jej dzierżawy na czas
nieoznaczony. Co się zaś tyczy drugiej z baz (bazy w Pobiedziskach), to baza ta była
dzierżawiona (także na czas nieoznaczony) od spółki komunalnej - Zakładu Komunalnego w
P
obiedziskach sp. z o.o. Niemniej jednak z uwagi na niejasne relacje tej spółki z jej
właścicielem (Gminą Pobiedziska), który jest jednocześnie uczestnikiem związku
międzygminnego „GOAP" (Zamawiającego) i niepewność co do możliwości faktycznego
wykorzystywa
nia rzeczonej bazy w przyszłości, odwołujący ostatecznie zrezygnował z jej
dzierżawy, Tym samym na dalszym etapie postępowania przetargowego Odwołujący
zaprzestał już odnoszenia się do tej bazy.

Na marginesie, Odwołujący wskazał, że Zamawiający ze szczególną skrupulatnością, ale
przy tym z przekroczeniem swoich kompetencji poddał kontroli bazę magazynowo -
transp
ortową w Jasinie. Po pierwsze, Zamawiający kwestionując spełnianie przez rzeczoną
bazę warunków przywołanego wcześniej rozporządzenia pozostaje w opozycji do stanowiska
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Poznaniu, który potwierdził prawidłowość
bazy pod względem uwarunkowań środowiskowych. Odwołujący dodał, że WIOŚ dokonał
kontroli bazy z inicja
tywy Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający kwestionując
prawidłowość sposobu użytkowania obiektu budowlanego na terenie bazy wchodzi w
kompetencje organów nadzoru budowlanego, które nigdy nie podjęły czynności
zmierzających do stwierdzenia rzekomego niewłaściwego sposobu użytkowania tego
obiektu.

W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (sygn. akt: KIO 160/18),
Odwołujący wskazał,
że to w następstwie wezwania go przez Zamawiającego do wyjaśnień, przedstawił
Z
amawiającemu porozumienie, które zawarł z podmiotem trzecim (A. Z. prowadzącą
działalność pod firmą Zuzper Recykling A. Z.). W świetle tego porozumienia (porozumienia z
dnia
25 października 2017 r.) oraz aneksu do niego (aneksu z dnia 8 stycznia 2018r.)
podmi
ot trzeci zobowiązał się wobec Odwołującego do udostępniania mu swojego potencjału
ekonomiczno - finansowego w zakresie obrotu,
w szczególności za rok 2014 (w latach 2015 i
2016 niekwestionowalnym było bowiem, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu). Dla realności udostępnienia tego zasobu strony porozumienia
pr
zewidziały wyraźnie w jakim zakresie i w jaki sposób podmiot trzeci będzie powiązany
organizacyjnie i kapitałowo z Odwołującym w ramach realizacji zamówienia, objętego
przedmiotowym postępowaniem. Podmiot trzeci miał bowiem uczestniczyć w realizacji tej
cz
ęści zamówienia (samodzielnie sfinansować ją), która odpowiadała wielkości
udostępnionego obrotu do obrotu wymaganego przez zamawiającego (tak § 2
porozumienia). Co więcej, w razie gdyby z jakichkolwiek powodów podmiot trzeci nie mógł
uczestniczyć w realizacji zamówienia, zobowiązał się do udzielenia wsparcia finansowego
odwołującemu w tym samym stosunku (tak § 1 ust. 2 aneksu do porozumienia).

W zakresie gwaranc
ji ubezpieczeniowej (wadium), Odwołujący wskazał, że faktycznie
brakuje w jej treści określenia formy prawnej w jakiej działa Odwołujący. Odwołujący
podkreślił jednak, że we Wrocławiu, a tym bardziej pod wskazanym adresem zarejestrowany
jest tylko
jeden podmiot pod nazwą „Komunalnik" (i to zarówno w KRS, jak i CEIDG). Co
więcej, Odwołujący przedkładał Zamawiającemu zawsze gwarancję ubezpieczeniową
właśnie tak określającą podmiot na rzecz którego została ona wystawiona. Zarówno we
wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na odbiór odpadów,
jak i na wcześniejszych etapach tego postępowania, zamawiający nigdy nie kwestionował
prawidłowości wniesienia wadium. Odwołujący tym samym zaskoczony jest nagłą zmianą
stanowiska Z
amawiającego.

W
ocenie Odwołującego w zaistniałym staniem faktycznym nie sposób uznać postępowania
Z
amawiającego za prawidłowe. Dopuścił się on nie jednego, lecz kilku istotnych naruszeń
przepisów ustawy Pzp, które wpłynęły na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego
działanie Zamawiającego znacząco wybiega poza ramy przewidzianego przepisami prawa
bada
nia i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie skupia
s
ię bowiem na badaniu tego, czy Odwołujący spełnia określone w SIWZ warunki udziału w
postępowaniu, a wręcz wybiega już na etap realizacji zamówienia i na siłę stara się wykazać
przez ten pryzmat (niemożności prawidłowego wykonania usługi przez Odwołującego)

zasadność odrzucenia oferty odwołującego. Szczególne zdziwienie może budzić wyjątkowa
skrupulatność kontroli wszystkich dokumentów i wyjaśnień Odwołującego, w przypadku gdy
w stosunku do pozostałych oferentów zamawiający, ani w tym, ani w poprzednich
postępowaniach nie przejawiał takiej postawy.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdaje się pomijać całkowicie ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego,
mówiące o tym, że wszelkie niejasności, braki dokumentacji przetargowej (w szczególności
SIWZ
) należy intepretować na korzyści wykonawców. Zamawiający wszelkie wątpliwości,
które wynikają z przygotowanych przez niego dokumentów (choćby te związane z kwestią
rozumienia rocznego obrotu jako obrotu brutto, a nie netto) rozstrzygał na niekorzyść
odwołującego. Obie te okoliczności należy mieć na uwadze, przy przedstawionym poniżej
stanowisku O
dwołującego względem poszczególnych naruszeń powołanych w petitum
odwołania.

W zakresie dysponowania
bazą transportowo – magazynową, Odwołujący wskazał, że
Z
amawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie ma kompetencji do oceny tego, czy baza transportowo -
magazynowo spełniania
wymagania przewidziane w przepisach przywołanego już rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. Ocena bazy w tym
aspekcie jest wszakże elementem wpisu do rejestru działalności regulowanej podmiotów
odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (dokonywanego na
podstawie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach).

Co więcej, niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że w następstwie
inicjatywy Z
amawiającego Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w Poznaniu
przeprowadził kontrolę bazy magazynowo - transportowej Odwołującego w Jasinie uznając,
że spełnia ona wszelkie wymagania środowiskowe. W ocenie Odwołującego kwestionowanie
prawidłowości funkcjonowania bazy magazynowo - transportowej pod względem
budowlanym t
akże wykracza poza kompetencje Zamawiającego. W tym zakresie właściwe
pozostają organy architektoniczno - budowlane, które nie prowadzą wobec Odwołującego
żadnego postępowania, co do nieprawidłowości wykorzystywanych obiektów budowlanych
zlokalizowanych na ternie bazy.

W ocenie Odwołującego absurdalny jest także zarzut Zamawiającego, że do terenu bazy
mają dostęp osoby nieupoważnione. Odwołujący podkreślił, że na terenie bazy mogą
przebywać wyłącznie osoby wobec których Odwołujący wyraził na to zgodę, a więc osoby
upoważnione (uregulowanie dostępu do bazy przez podmiot trzeci w sposób prawny, czyli
stosowną umową - powoduje uzyskanie przez ten podmiot statusu osoby upoważnionej).
Odwołujący zaznaczył przy tym, że upoważnia do korzystania z terenu bazy osoby trzecie,
tylko w takim zakresie w jakim nie będzie kolidowało to z realizacją zamówienia.

W zakresie zarzutu jakoby O
dwołujący nie posiada prawa do dysponowania bazą przez cały
potencjalny okres realizacji zamówienia, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że
umowa dzierżawy terenu na czas nieokreślony spełnia wymagania stawiane w SIWZ.
Zamawiający nie zastrzegł przecież w SIWZ, że wykonawca musi zawrzeć umowę
dzierżawy, czy inną umowę na czas oznaczony, bez możliwości jej wcześniejszego
rozwiązania (na co stara się teraz powołać). Co więcej stawianie takiego warunku byłoby
sprzeczn
e z zasadą konkurencji. W ocenie Odwołującego umowa dzierżawy na czas
nieokreślony jest powszechnie stosowną w obrocie gospodarczym praktyką pozyskania
tytułu prawnego do rzeczy, w tym do potencjału potrzebnego do wykonywania zamówień
publicznych. Zawarcie
w tej umowy klauzuli umożliwiającej jej rozwiązanie przez
wydzierżawiającego nie może niweczyć prawnej skuteczności takiej umowy, jak i nie
uzasadnia przyjęcia założenia, że umowa ta będzie obowiązywać przez krótszy czas niż
czas realizacji zamówienia (np. wyłącznie przez okres wypowiedzenia).

Założenie takie jest absurdalne i prowadzi do konkluzji, że nie da się w ogóle wykazać
spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W naszym porządku
prawnym nie ma bowiem
praw bezwzględnych, tj. trwałych po wsze czasy. Nawet w
przypadku prawa własności (tutaj nieruchomości z bazą) prawo takie może wbrew woli
właściciela być unicestwione, czy to w następstwie wywłaszczenia, czy też choćby egzekucji
komorniczej. A więc nawet w przypadku prawa własności zamawiający mógłby uznać, że nie
gwarantuje ono dysponowania bazą przez cały okres realizacji zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przewidział możliwość utraty przez wykonawcę
bazy magazynowo - transportowej (w
ramach utraty wpisu do rejestru działalności
regulowanej). W takim przypadku wykonawca może nadal zrealizować kontrakt musi jedynie
uzyskać prawo do nowej bazy (nowy wpis do rejestru). Stanowi o tym pkt 2.1.3 wzoru
umowy.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji, w ocenie Odwołującego, nie ma podstaw do
stawiania zarzutu wprowadzenia Z
amawiającego w błąd. Odwołujący wykazał wszakże, iż
spełniania warunki udziału w postępowaniu wbrew twierdzeniom Zamawiającego. W
zakresie dysponowania bazą magazynowo - transportową skoro baza w Jasinie spełnia
stawiane jej prawem wymagania, nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd
Z
amawiającego poprzez umieszczenie przez Odwołującego w wykazie baz informacji o
dysponowaniu bazą w Pobiedziskach. Zaznaczyć należy, że dla spełniania warunku udziału
w postępowaniu wystarczyło wykazanie dysponowania jedną bazą. Chybiony jest również, w
ocenie Odwołującego, zarzut świadomego wprowadzenia w błąd Zamawiającego
przekazując oświadczenie o dysponowaniu bazą w Pobiedziskach na cały okres realizacji
umowy. Odwołujący nie posiadał wiedzy, ani też nie miał podstaw do „sprawdzania"
jednostki podlegającej Gminie Pobiedziska w zakresie czasu, na jaki Zakład Komunalny w
Pobiedziskach sp.
z o.o. ma prawo do korzystania z nieruchomości. Ponadto zauważyć
należy, iż Odwołujący w wyniku niejasnej działalności Gminy Pobiedziska (który jest
członkiem zgromadzenia ZM GOAP - zamawiającego), czyli przekazywania informacji
Z
amawiającemu na temat umowy między Gminą a spółką komunalną, a także tą spółką
komunalną i Odwołującym, wycofał się z oświadczenia jakoby teren dzierżawiony od Zakładu
Komunalnego w Pobiedziskach sp. z o.o. m
iałby być wykorzystywany przez Odwołującego
jako baza magazynowo -
transportowa. W ocenie Odwołującego w sposób jasny i wyraźny
wyjaśnił Zamawiającemu kwestię zakresu w jakim wykorzystywany byłby ten teren przy
realizacji zadania na rzez Z
amawiającego.

W kwestii
dysponowania bazą magazynowo - transportową w Jasinie, w ocenie
Odwołującego, nie może być mowy o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd, bowiem tę
kwestię również Odwołujący wyjaśnił. Przedłożono Zamawiającemu aneks, w którym zawarty
został czas dzierżawy jako nieokreślony. Ugruntowane orzecznictwo (zob. choćby wyrok KIO
2709/14) określa wprost, iż umowa, która oddaje nieruchomość do dyspozycji wykonawcy z
chwilą uzyskania zamówienia, stanowi wystarczający tytuł prawny pozwalający stwierdzić, że
wykonawca wykazał na dzień składania dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem, w sposób, który umożliwi mu realizację zamówienia.

W zakresie dysponowania pojazdami zgodnie z wymaganiami SIWZ
Odwołujący wskazał, iż
istnieje różnica między spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (który odnosi się do
wymogów SIWZ), a wyjaśnieniami do zaoferowanej ceny (w których odwołujący przedstawiał
kalkulację na podstawie, której obliczył cenę ofertową). Różnica w wykazanych w tym
dokumencie pojazdach, nie jest wprowadzaniem Z
amawiającego w błąd, ponieważ zarówno
w wykazie składanym do oferty jak również w wyjaśnieniach Odwołujący wykazał pojazdy,

którymi dysponuje. W ocenie Odwołującego nie miał obowiązku deklarować na tym etapie
którymi dokładnie pojazdami będzie faktycznie realizował usługę. Zgodnie bowiem z
odpowiedziami Z
amawiającego na pytania wykonawców do SIWZ, Odwołujący miał prawo
wykazywać do oferty te same pojazdy w różnych postępowaniach prowadzonych przez
zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (Pytanie 3.
dotyczy: SIWZ pkt. 5.3.a). Ponadto sam Zamawiający w odpowiedzi na Pytanie 25. (dotyczy:
SOPZ pkt. 3.9.2.) dopuszcza możliwość wykorzystywania pojazdów świadczących usługę na
danym sektorze do realizacji usługi na innych sektorach jak również na rzecz innych
podmiotów z którymi wykonawca ma podpisaną umowę w ramach wolnych mocy
przerobowych.

W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nie ma w tym
przypadku mowy o wprowadzaniu Z
amawiającego w błąd, a w świetle braku uzasadnienia
do żądania od Odwołującego deklaracji na temat zaangażowania wykazanego potencjału w
inne przedsięwzięcia gospodarcze, Zamawiający zdaje się zapominać o swoich ustaleniach
na etapie tworzenia SIWZ.
Zamawiający zdaje się nie rozumieć kwestii spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, która dotyczy dysponowania określonym potencjałem na dzień
składania oferty, co zostało udowodnione przez odwołującego. Zamawiający nie może
wywodzić tezy o niespełnianiu tych warunków poprzez uzyskanie informacji o
wykorzystywaniu przez odwołującego, w trakcie trwania postępowania przetargowego,
wykazywanych pojazdów na terenach innych jednostek samorządowych.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił w dokumentacji przetargowej, że wykonawca
powinien przekazać ostateczny wykaz pojazdów, którym faktycznie będzie realizował usługę
- na 30 dni
przez jej rozpoczęciem, dlatego tym bardziej niezrozumiałe jest zarzucanie
O
dwołującemu wprowadzanie zamawiającego w błąd.

Odnośnie zarzutu braku posiadania zezwolenia na transport dla części z wykazanych
pojazdów, Odwołujący wskazał, iż przedstawiając ostateczny wykaz pojazdów na 30 dni
przez rozpoczęciem świadczenia usługi będzie legitymował się zezwoleniem na transport
uzupełnionym o wskazane pojazdy lub wykaże pojazdy, które zostały już w tej decyzji ujęte.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot ma świadomość konieczności przestrzegania ustawy
o odpadach i nie podjąłby się prowadzenia działalności pojazdami nie spełniającymi tych
wymogów. Zamawiający nie może na tym etapie zarzucać braku możliwości prowadzenia
usługi zgodnie z prawem bowiem nie może na dzień dzisiejszy twierdzić, po pierwsze, jakimi
pojazdami konkretnie odwołujący prowadziłby usługę, a po drugie w jakim zakresie na
wniosek O
dwołującego - Prezydent Miasta Wrocławia - uzupełni zezwolenie na transport.

Co do wadium Odwołujący wskazał, że kwestia prawidłowości wadium winna zostać
zweryfikowana przez Z
amawiającego na etapie sprawdzania oferty. Wskazał również, że w
po
przednich etapach postępowania Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości
gwarancji, co potwierdzają wezwania do uzupełnienia dokumentów do oferty, jak również
wezwania do wyjaśnień jej poszczególnych elementów. W żadnym z tych wezwań
Z
amawiający nie poruszał kwestii wniesionego przez Odwołującego wadium, dlatego zarzut
nie może zostać uwzględniony na tym etapie. Ponadto sam Zamawiający wezwał
O
dwołującego do przedłużenia związania ofertą - co jednoznacznie wskazuje, że nie miał on
wątpliwości co do prawidłowości przedłożonej gwarancji.

Odwołujący wskazał, że również w trakcie wcześniejszych postępowań Zamawiający nie
pod
ważał prawidłowości przedkładanych przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowych.
Gwarancje te w zakresie podmiotu na który zostają wydane były określone w tożsamy
sposób.
Ponadto zarzut rzekomych pro
blemów Zamawiającego z prawidłową identyfikacją podmiotu
dającego zlecenie wystawienia gwarancji jest bezzasadny, bowiem zamawiający zaprzecza
w tym momencie własnym decyzjom. Zamawiający wzywając Odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą odnosi się bezpośrednio do złożonej przez Odwołującego
gwarancji, jednocześnie mając świadomość (jako profesjonalny podmiot), że przedmiotowe
wezwanie niezbędne jest do wydania przez gwaranta takowego dokumentu.

W ocenie Odwołującego chybione jest również twierdzenie jakoby pominięcie w nazwie
informacji o
formie prawnej działalności podmiotu miało uniemożliwić Zamawiającemu
identyfikację tego podmiotu. Pod podanym adresem siedziby Odwołującego nie
zarejestrowano żadnego innego podmiotu pod podobną nazwą. Pod tą nazwą nie
zarejestrowano nie tylko pod rzeczon
ym adresem, ale również w całym Wrocławiu innego
podmiotu. Wystarczającym do stwierdzenia tej okoliczności jest skorzystanie z dostępnych
elektronicznie (przez Internet) baz danych KRS i CEIDG.

Odwołujący odwołał się do ugruntowanego w jego ocenie pogląd, iż wadium jako dokument
podlega interpretacji, tak jak każde inne oświadczenie woli. Interpretację tę dokonuje się
zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego, co oznacza, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przy uwzględnieniu tych warunków,
w świetle zaistniałego stanu rzeczy nie może być wątpliwości, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedłożona przez odwołującego zabezpiecza jego zachowanie.


W zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia obrotu (sygn. akt: KIO 160/18)

Odwołujący wskazał, że odniósł się do tej kwestii w wyczerpujący sposób w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2018 r. Odwołujący wyjaśnił tam, iż samodzielnie
spełnia stawiany w tym zakresie warunek, gdyż łączny przychód z prowadzonej działalności
w tym okresie wyniósł 7.458.650,34 zł brutto. Na potwierdzenie tego przedłożono
zaktualizowany Załącznik nr 10 do dokumentacji przetargowej (oświadczenie o obrocie) wraz
z deklaracjami dla podatku od towarów i usług (VAT-7) za poszczególne miesiące 2014 r.

W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający zrezygnował z określania co należy rozumieć
pod pojęciem obrotu, uznał że w tej materii będzie obowiązywało bardziej liberalne podejście
zapewniające większą konkurencyjność, a więc że obrót to przychód brutto. Teza ta ma
oparcie w ug
runtowanym od lat orzecznictwie sądów powszechnych, Krajowej izby
Odwoławczej i jednolitym stanowisku doktryny, uznającym że wszelkie niejasności
dokumentacji przetargowej należy tłumaczyć z korzyścią dla oferentów (wykonawców) i dla
jak najpełniejszego zrealizowania zasady konkurencyjności. Dla przykładu w wyroku KIO
2549/17 wskazano, że „Niejednoznaczność czy brak precyzji brzmienia warunku udziału,
zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy, który składając ofertę w postępowaniu stara się wykazać jego spełnienie

W ocenie Odwołującego nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, że żądanie
sprawozdań finansowych oznaczało, iż warunek ten odnosi się do obrotu rocznego netto,
bowiem sprawozdania finansowe by
ły jednym z kilku rodzajów dokumentów, którymi miał
wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku. Innym dokumentem było oświadczenie
wykonawcy o osiągniętym rocznym obrocie za ostatnie 3 lata, co w świetle składanych
również sprawozdań finansowych nie miałoby żadnego uzasadnienia - oświadczenie, które
odnosi się do informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym. Złożone oświadczenie jest
uzupełnieniem informacji zawartych w tym sprawozdaniu. Z tego względu dla rozwiania
wątpliwości Zamawiającego, Odwołujący załączył do wyjaśnień deklaracje VAT.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia
2018 r. (
co również wynikało z wyjaśnień z dnia 27 listopada 2017 r.), że zamierza korzystać
z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie umożliwiającym wykorzystanie rocznego obrotu
tego podmiotu. Z tego względu potencjał, którym dysponuje Odwołujący oraz potencjał z
którego korzysta wykazuje się łącznie. Zgodnie bowiem z dominującym stanowiskiem (zob.
choćby uchwałę KIO z dnia 23 lipca 2014 r., KIO/KU 62/14) zamawiający nie może wymagać
posiadania zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczenia w całości przez jednego
członka konsorcjum lub podmiot trzeci, ponieważ nie tylko ograniczałoby to swobodę
tworzenia konsorcjum oraz k
orzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale także
sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności
ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uznaje nadto, że opisanie przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w taki sposób, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia lub jeden z innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust, 2b
ustawy P
zp musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący zdolności ekonomicznej oraz
wiedzy i doświadczenia narusza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
Wymóg ten jest ponadto sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum oraz korzystaniem
z potencjału podmiotu trzeciego, a tym samym stanowi naruszenie odpowiednio art. 23 ust. 3
oraz art. 26 ust. 2b Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający przy tworzeniu przedmiotowego zarzutu zdaje się nie
rozumieć pojęcia „korzystania z potencjału podmiotu trzeciego”. Odwołujący zamierza
bowiem skorzys
tać z podmiotu trzeciego (tj. Zuzper A. Z.) tylko w zakresie hipotetycznie
brakującego mu samodzielnie potencjału (tj. ok. 100.000 zł obrotu w 2014 r.). Odwołujący
samodzielnie wszakże posiada wymagany (nawet przy interpretacji zamawiającego) obrót
roczny w latach 2015 - 2016.

Odwołujący wskazał, że porozumienie, które zostało przekazane Zamawiającemu (między
odwołującym a podmiotem udostępniającym potencjał) spełnia wbrew twierdzeniom
Z
amawiającego wszystkie warunki stawiane w orzecznictwie KIO dla skutecznego
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, tj. określa kto jest podmiotem przyjmującym
zasoby, jaki jest zakres zobowiązania podmiotu trzeciego (przyjęto, że Zuzper sfinansuje
części kosztów realizacji zamówienia w stosunku w jakim powołujemy się na jego potencjał),
czego konkretnie dotyczy zobowiązanie (wskazano wyraźnie zakres obowiązków Zuzper), w
jaki sposób będzie ono wykonane (określono wyraźnie na czym będzie polegać realizacja
obowiązków na etapie wykonywania zamówienia) oraz jakiego okresu dotyczy. Co więcej

porozumienie to wprost przesądza, iż firma Zuzper A. Z. będzie faktycznie zaangażowana w
realizację zamówienia (co w myśl orzecznictwa dodatkowo potwierdza realność
udostępniania potencjału), a gdyby z jakichkolwiek względów do tego nie doszło,
zobowiązała się ona sfinansować część realizacji zamówienia.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z załącznikami na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówień oraz warunków udziału w Postępowaniach
(zgodnie z definicją poniżej); (ii) protokoły Postępowań przetargowego na okoliczność
ustale
nia przebiegu Postępowań; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści;
wezwania Zamawiającego skierowana do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp z dnia 17 listopada 2017 r., 27 listopada 2017 r., oraz 4 stycznia 2018 r. oraz odpowiedzi
Odwołującego z dnia 20 listopada, 2017 r., 30 listopada 2017 r., oraz 9 stycznia 2018 r. wraz
ze złożonymi dokumentami na okoliczność ustalenia treść wezwań oraz odpowiedzi
Odwołującego; (iv) wezwania Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2017 r. dotyczące
wyjaśnienia elementów ceny ofert Odwołującego wraz z odpowiedziami Odwołującego z dnia
7 grudnia 2017 r. na okoliczność ustalenia czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej; (v) protokół kontroli Wielkopolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r. dotyczący bazy w
Pobiedziskach na okoliczność ustalenia czy obiekt spełnia wymagania Rozporządzenia; (v)
umowę dzierżawy nieruchomości z dnia 14 lutego 2017 r. zawartą pomiędzy Gminą
Pobiedziska a Zakładem Komunalnym w Pobiedziskach sp. z o.o., umowę najmu z dnia 26
czerwca 2017 r. zawartą pomiędzy Zakładem Komunalnym w Pobiedziskach sp. z o.o., a
Odwołującym, wraz z aneksem z dnia 19 października 2017 r. oraz aneksem nr 1 z dnia 9
stycznia 2018 r., pismo Urzędu Miasta i Gminy w Pobiedziskach z dnia 8 grudnia 2017 r.,
wraz z pokwitowaniem odbioru przez Odwołującego - na okoliczność ustalenia podstawy
prawnej dysponowania przez Odwołującego bazą magazynowo – transportową w
Pobiedzis
kach; (vi) porównanie pojazdów zadeklarowanych przez Odwołującego w wykazie
pojazdów i wymienionych w decyzjach o pozwolenie na transport odpadów wraz z
korespondencją z gmin, w których Odwołujący obecnie realizuje usługę odbioru odpadów na
okoliczność wykazania, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał warunków udziału

w Postępowaniach w zakresie potencjału technicznego; (vii) protokół kontroli bazy w Jasinie
z dnia 18 stycznia 2018 r. dokonanej przez Zamawiającego wraz z załącznikami do
protoko
łu, protokół kontroli bazy w Jasienie z dnia 9 stycznia 2018 r. dokonanej przez
Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, pismo ZUZPER Recykling
A. Z.
z dnia 5 stycznia 2018 r. pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w
Poznaniu z dnia 6 lutego 2018 r., pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z
dnia 5 stycznia 2018 r. - na o
koliczność ustalenia czy baza w Jasinie spełnia wymagania
wskazane w Rozporządzeniu; (viii) dwie umowy najmu powierzchni w budynku biurowo –
magazy
nowym CM Jasin z dnia 26 maja 2017 r. zawartą pomiędzy BUD – RENTAL sp. z
o.o. sp.k. a Odwołującym, Porozumienie nr 1 do umowy najmu z dnia 20 września 2017 r.,
aneks nr 1 z dnia 24 listopada 2017 r., aneks z dnia 2 października 2017 r. wraz z
umocowaniem p. J. I.
, mapę obrazującą rozmieszczenie pojazdów w hali w Jasienie - na
okoliczność ustalenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniach w zakresie potencjału
technicznego; (ix) pismo Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018 r. o wszczęciu postępowania
w sp
rawie wykreślenia Odwołującego z rejestru działalności regulowanej; (x) listę podmiotów
zarejestrowanych w KRS i CEiDG, które posiadają w firmie określenie „Komunalnik” na
okoliczność wykazania, że Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium w Postępowaniach.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Odwołujący złożył odwołania w
następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na: odbiór, transport
(odpady zmieszane i ulegające biodegradacji) oraz odbiór, transport i zagospodarowanie
(pozostałe odpady zbierane selektywnie) odpadów komunalnych:



Sektor I ZM GOAP (znak: ZRP.271.22.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 160/18,


sektor VIII ZM GOAP (znak: ZRP.271.17.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 158/18;


Sektor IX ZM GOAP (znak: ZRPs271.18.2017), które jest przedmiotem postępowania
o
dwoławczego o sygn. KIO 157/18;


Sektor XII ZM GOAP (znak: ZRP.271.25.2017), które jest przedmiotem postępowania
odwoławczego o sygn. KIO 159/18;


Sektor XIII ZM GOAP (znak: ZRP,271.19.2017), które jest przedmiotem
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 156/18;


Sektor XV ZM GOAP (znak: ZRP.271.21 „2017), które jest przedmiotem
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 161/18.

W dalszej części uzasadnienia powyższe postępowania będą określane łącznie jako
„Postępowania”.

Izba ustaliła, że wszystkie odwołania będące przedmiotem rozpoznania Izby złożono w
odniesieniu do formalnie odrębnych Postępowań przetargowych i formalnie odrębnych
decyzji Zamawiającego podjętych w dniu 19 stycznia 2018 r. Poza odmiennym sektorem
realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przedmiot każdego
Postępowania jest taki sam (składa się z tych samych elementów, obejmuje te same usługi i
dotyczy tych samych rodzajów odpadów komunalnych), stąd też dokumentacja przetargowa
została sporządzona przez Zamawiającego dla wszystkich Postępowań wskazanych
powyżej i prowadzonych równolegle, w oparciu o ten sam wzorzec, jednolite warunki udziału
wykonawców w postępowaniu oraz zasady realizacji zamówienia. Różnice dotyczą zaś
jedynie poziomów wymaganych zdolności wykonawców finansowej i ekonomicznej oraz
technicznej i zawodowej.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył odrębne oferty na każdy sektor, sporządzając je jednak w
identyczny sposób, a także udzielając Zamawiającemu w toku Postępowań analogicznych
wyjaśnień/uzupełnień, odwołujących się do tych samych założeń przyjętych przy
sporządzaniu oferty. Izba ustaliła, że chociaż odwołania Odwołującego dotyczą formalnie
odrębnych Postępowań, to jednak zawierają one tożsame w swej treści zarzuty opierające
się na analogicznych podstawach faktycznych oraz prawnych niezależnie od Postępowania.
W konsekwencji stano
wisko Izby zarówno w zakresie ustaleń faktycznych jak i
rozstrzygnięcia odnosi się do wszystkich Postępowań. W przypadku sprawy o sygn. akt: KIO
160
/18, w której Odwołujący zakwestionował zasadność wykluczenia go z postępowania z
powodu braku wykazania spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
finansowo - ekonomicznej
, co nie miało miejsca w innych Postępowaniach, Izba dokonała
odrębnych ustaleń faktycznych oraz prawnych, zaznaczając w treści uzasadniania tą
okoliczność, poprzez wskazanie sygnatury sprawy – KIO 160/18.

Izba ustaliła, że godnie z pkt 6.1 SIWZ w zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIWZ) oraz, że nie podlega
wykluczeniu z postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożenia Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówień (dalej „JEDZ”).

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.3.b SIWZ, Zamawiający wymagał posiadania na etapie
udzielania zamówienia, jak i w trakcie jego realizacji zdolności technicznej w zakresie bazy
transporotowo -
magazynowej, która miała odpowiadać wymaganiom określonym w

rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r.
(Dz. U. z 2013 r. poz. 122)
(dalej „Rozporządzenie”).

Aby potwierdzić powyższy warunek wykonawcy mieli złożyć (poza przedłożeniem JEDZ) -
wykaz baz magazynowo -
transportowych z informacją o tytule prawnym posiadanym do
terenu przez
cały okres obowiązywania umowy (np. wykaz potwierdzający prawo własności,
prawo użytkowania wieczystego, użytkowanie, dzierżawę, najem, itp.) - tak pkt 6.2.2.db
SIWZ, zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ.

W pkt 5.3.a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali na etapie udzielania
zamówienia, jak i w trakcie jego realizacji określoną dla każdego Postępowania liczbę
pojazdów do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny oraz pojazdów bez funkcji kompaktowych. Pojazdy winny
spełniać wymagania wskazane w Rozporządzeniu. Aby potwierdzić spełnienie tego warunku
wykonawcy mieli
złożyć (poza przedłożeniem JEDZ) wykaz pojazdów - tak pkt 6.2.2.da
SIWZ, zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 9.

W zakresie sytuacji ekonomiczno
– finansowej w postępowaniu dla Sektora I (sygn. akt: KIO
160/18) Zamawiający wymagał, że wykonawca wykazał, że posiada minimalny obrót roczny
na poziomie 6 870 000
zł (słownie: sześć milionów osiemset siedemdziesiąt tysięcy złotych
00/100) za o
kres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres. Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał
złożenia sprawozdań finansowych albo ich części za okres ostatnich 3 lat obrotowych oraz
aktualnego na dzień złożenia oferty oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy
za okres nie dłuższy niż 3 lata obrotowe, zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ (pkt. 6.2.2
ba i bb SIWZ).

Zgodnie z pkt 6.6 SIWZ wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału postępowaniu
składa także oświadczenie, o którym mowa w pkt 6.1 SIWZ (JEDZ) dotyczący tych
podmiotów.

Izba ustaliła, że w zakresie zaskarżonych Postępowań Odwołujący na wykazanie spełnienia
warunku, o którym mowa w pkt 5.3. (b) SIWZ oświadczył, że dysponuje dwoma bazami
magazynowo
– transportowymi spełniającymi wymogi Rozporządzenia tj. bazą magazynowo
– transportową w Pobiedziskach oraz w Jasinie. Odwołujący oświadczył, że dysponuje nimi

na podstawie umów dzierżawy. W zakresie spełnienia warunku udziału postępowania
wskazanego w pkt 5.3. (a) SIWZ Odwołujący wskazał w każdym Postępowaniu odrębne
pojazdy, z
identyfikacją pojazdów poprzez wskazanie nr rejestracyjnych.

Sektor I
– Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ tj.
w zakresie wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych określonych w
pkt 5.2 SIWZ, związanych z wymaganym potencjałem technicznym, obejmującym Część IV
Kryteria kwalifikacji, sekcja
C oraz pkt 9 Odwołujący złożył JEDZ, który nie został wypełniony
w części IV Sekcja C pkt 3 i 9. Zamawiający wskazał, że Odwołujący polega na zdolnościach
innych podmiotów, jednakże wbrew treści art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz pkt 6.6 akapit
drugi SI
WZ nie złożył wraz z ofertą odrębnych JEDZ dla tych podmiotów w celu wykazania
braku istnienia po ich stronie podstaw do wykluczenia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 20
listopada 2017 r. Odwołujący złożył brakujące dokumenty tj. uzupełniony dokument JEDZ,
umowę o współpracy z dnia 25 października 2017 r. zawartą z p. A. Z.prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Zuzper Recykling A. Z.” (dalej „Porozumienie”), wraz z
JEDZ dla tego podmiotu. Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2017 r.
Za
mawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń, w tym m.in.
sprawozdań finansowych za ostatnie 3 lata obrotowe, oświadczenia o wysokości obrotów za
trzy ostatnie lata obrotowe, wykaz pojazdów oraz wykaz baz magazynowo –
transportowych.
Pismem z dnia 30 listopada 2017 r. Odwołujący złożył w/w dokumenty.
Pismem z dnia 29 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego na zasobach, którego wykonawca polega,
zgodnie z pkt 6.2.1 SIWZ. W
odpowiedzi z dnia 7 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył
dokumenty. Pismem z dnia 1 grudnia Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty i zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołujący złożył w dniu 7
grudnia 2017 r. Dalej Izba ustali
ła, że pismem z dnia 4 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wskazując, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomiczno
– finansowej za rok 2014. Zamawiający wezwał Odwołującego do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. pkt 5.2 lit. 2) SIWZ. Zamawiający wezwał
również Odwołującego do opisania baz magazynowo – transportowych w sposób
umożliwiający weryfikację czy spełnia ona wymagania Rozporządzenia oraz określenia na
jaki czas zostały zawarte umowy dzierżawy baz. W zakresie wykazu pojazdów Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia czy pojazdy te będą zaangażowane w inne
przedsięwzięcia gospodarcze podczas realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego.

Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, iż
samodzielnie spełnia ww. warunek, w szczególności w odniesieniu do roku 2014 r. gdyż
„łączny przychód z prowadzonej działalności w tym okresie wyniósł 7.458.650,34 zł., na
potwierdzenie czego
Odwołujący załączył kopie deklaracji VAT-7 za okres styczeń —
grudzień 2014, jak również nowe oświadczenie o obrocie sporządzone na wzorcu
określonym w Załączniku nr 10 do SIWZ, w którym w odniesieniu do roku 2014 wskazał
obrót brutto w wysokości 7.458.650,34 zł.

W zakresie sektora VIII, IX, XII, XIII, XV Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 17
listopada 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ tj. w zakresie wstępnego potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub
zawodowych określonych w pkt 5.2 SIWZ, związanych z wymaganym potencjałem
technicznym, obejmującym Część IV Kryteria kwalifikacji, sekcja C oraz pkt 9 Odwołujący
złożył JEDZ, który nie został wypełniony w części IV Sekcja C pkt 3 i 9. Izba ustaliła, że
pismami z dnia 30 listopada 2017 r. Odwołujący złożył uzupełniony JEDZ. Dalej Izba ustaliła,
że pismami z dnia 27 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w zakresie
każdego z powyższych Postępowań do złożenia m.in. wykazu pojazdów wg. załącznika nr 8
do SIWZ przystosowanych do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w
pkt 5.3 lit. a) SIWZ oraz wykazu baz magazynowo
– transporotowych z informacją o tytule
prawnym na czas realizacji zamówienia, wraz ze sprawozdaniami finansowymi i
oświadczeniem o rocznym obrocie za ostatnie trzy lata obrotowe. Pismami z dnia 27
listopada 2017 r. Odwołujący złożył powyższe dokumenty. Odwołujący wskazał dwie bazy: w
Pobiedziskach oraz w Jasinie.
Pismem z dnia 1 grudnia Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty i zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołujący
złożył w dniu 7 grudnia 2017 r. Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 4 stycznia
2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu baz magazynowo – transportowych
zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ – wskazania na jaki okres przysługuje Odwołującemu
prawo dzierżawy oraz dokonanie opisu bazy w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę
czy spełnia ona wymagania Rozporządzenia jak również złożenia oświadczenia czy bazy
będą zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze w trakcie realizacji zamówienia
lub jakikolwiek inny podmiot, i w jakim zakresie. W zakresie wykazu pojazdów Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia czy wskazane przez niego pojazdy będą
wykorzystywane w trakcie realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze.

Dalej Izba ustaliła, że pismami z dnia 9 stycznia 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia.
Wskazał m.in. w zakresie wykazu baz magazynowo – transportowych, że zgodnie z

załącznikiem nr 9 do SIWZ złożył oświadczenie, iż bazy spełniają wymagania
Rozporządzenia. Z ostrożności wykonawca złożył poprawione oświadczenie stanowiące
załącznik nr 9 do SIWZ – Wykaz baz, w którym wskazał na dwie bazy w Pobiedziskach
(Baza dodatkowa) oraz w Jasinie (Baza główna). Przekazał również aneks nr 1 z dnia 24
listopada 2017 r. to umowy najmu z dnia 26 czerwca 2017 r. bazy magazynowo
transportowej w Jasienie, zgodnie z którym strony ustaliły, że umowa została zawarta na
czas nieoznaczony. Wskazał, że wykonawca nie miał obowiązku załączył dokumentów
p
otwierdzających posiadanie tytułu prawnego do dysponowania bazą. Wskazał również, że
bazy nie będą wykorzystywane w inne przedsięwzięcia gospodarcze ani wykorzystywane
przez inny podmiot. Załączył również protokół kontroli dotyczący bazy w Pobiedziskach oraz
w Jasinie. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby przedłożyć wraz z
ofertę dowody potwierdzające tytuł prawny do baz, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 4 do
SIWZ z strona 10 z dnia 12 grudnia 2017 r.

Izba ustaliła, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2018 r. Odwołujący
został wykluczony z Postępowań na podstawie: (i) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp —
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego rocznego obrotu za okres ostatnich 3 lat obrotowych (pkt 5.2. lit. a) SIWZ), jak
również w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania
stawiane p
rzez Zamawiającego w SIWZ (pkt 5.3. lit. b) SIWZ); (ii) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz
pkt 17) ustawy Pzp -
Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w
błąd co do okoliczności związanych z wykazywaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, jak również mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
p
ostępowaniu przez Zamawiającego; (iii) oferta Odwołującego został odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
wadium żądane przez Zamawiającego zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający
naruszył przepisy Pzp oferty Odwołującego mogłaby być uznane za najkorzystniejsze. Odwołujący
może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości
realizacji zamówień.


W ocenie Izby wszystkie odwołania podlegają oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,
iż Zamawiający naruszył powyższy przepis
ustawy
Pzp wykluczając Odwołującego z Postępowań z powodu braku wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniach.

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż
określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym
ma na celu o
cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować
ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w zamówieniu
zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp tj. waru
nki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie
warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi
właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia.

Baza magazynowo
– transportowa

W ocenie Izby l
iteralna wykładnia pkt 5.3.b SIWZ nakładała na wykonawcę obowiązek
wykazania
zarówno na etapie udzielania zamówienia jak i na etapie jego realizacji, iż
dysponuje lub będzie dysponował bazą magazynowo – transportową, która spełnia
wymag
ania określone w Rozporządzenia. Tym samym Odwołujący składając wykaz zgodnie
z załącznikiem nr 9 do SIWZ winien wskazać w jego treści taką bazę lub bazy magazynowo
– transportowe, którymi dysponuje lub będzie mógł dysponować na etapie udzielenia
zamówienia i realizacji zamówienia i które spełniają wymagania wskazane w
Rozporządzeniu. Tego zaś, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, co uzasadniało jego
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Wskazać należy, iż nie było sporne pomiędzy stronami, że w pierwotnej wersji wykazu baz
magazynowo
– transportowych złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. wykonawca wskazał dwie bazy: bazę w

Pobiedziskach oraz bazę w Jasinie, oświadczając jednocześnie, iż obie bazy spełniają
wymagania zawarte w SIWZ.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zaś tego czy Odwołujący
zrezygnował z korzystania z bazy w Pobiedziskach. W ocenie Izby wbrew twierdzeniom
Odwołującego zawartym w treści odwołania oraz złożonym podczas rozprawy, z żadnego
dokumentu złożonego Zamawiającemu w toku badania i oceny ofert nie wynika, iż
Odwołujący zrezygnował z bazy w Pobiedziskach. Przeciwnie, w piśmie jakie Odwołujący
skierował do Zamawiającego w dniu 9 stycznia 2018 r. baza w Pobiedziskach jest nadal
wskazana w wykazie baz magazynowo- transportowych, z adnot
acją, iż jest to „Baza
dodatkowa
”. Wpisanie bazy w Pobiedziskach w skorygowanym wykazie (załącznik nr 9) i
dodanie określenie „Baza dodatkowa”, oznacza nic innego jak to, że wykonawca nadal
deklaruje, iż będzie wykonywał zamówienie z pomocą powyższego obiektu, tyle tylko, że ma
on charakter subsydiarny, pomocniczy. Odwołujący nie zawarł oświadczenia jak należy
rozumieć powyższy zwrot, przyjąć więc należy rozumienie powszechne – iż baza ta może
być wykorzystana w realizacji zamówienia np. w przypadku, gdy z jakichś powodów baza
główna w Jasienie nie będzie mogła być wykorzystywana w trakcie realizacji zamówienia.
Tym sama Izba uznała, iż z dokumentów i oświadczeń, jakie Odwołujący złożył
Zamawiającemu w trakcie badania i oceny ofert wynika, iż wykonawca będzie realizował
zamówienie również z pomocą bazy w Pobiedziskach. Oświadczenie Odwołującego złożone
w odwołaniu oraz podczas rozprawy, iż zrezygnował z bazy w Pobiedziskach jest bez
znaczenia dla sprawy. Zamawiający bowiem ocenia dokumenty i oświadczenia złożone wraz
z ofertą oraz w toku jej oceny, późniejsze zaś twierdzenia Odwołującego nie mające
od
zwierciedlenia w dokumentacji ofertowej wykonawcy nie mają wpływu na rozstrzygnięcie o
prawid
łowości decyzji Zamawiającego co do wykluczenia Odwołującego z Postępowań.

Dalej należało ustalić, czy Odwołujący wykazał, że baza w Pobiedziskach spełnia
wymaga
nia Rozporządzenia oraz czy wykonawca posiada tytuł prawny do dysponowania
powyższą bazą na czas realizacji zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
spełnienia obu z powyższych warunków. Izba uznała za wiarygodny dowód złożony przez
Zamawiającego w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez Wielkopolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9 stycznia 2018 r., z którego w
sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż z uwagi na to, iż na terenie bazy Zakład
Komunalny Pobiedziska sp. z o.o.
prowadzi składowisko odpadów, a zgodnie z przepisami
ustawy o odpadach (art. 124 ust. 1 ustawy) zarządzający składowiskiem odpadów
zobowiązany jest posiadać tytuł prawny do całej nieruchomości, to na terenie składowiska
nie może być zlokalizowana baza magazynowo – transportowa służąca do odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wobec braku złożenia przez Odwołującego
jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu przeciwnego
, Izba uznała, że Odwołujący nie

wykazał, że baza magazynowo – transportowa w Pobiedziskach spełniała wymagania
Rozporządzenia, a tym samym, aby mogła być wykorzystywana jako Baza dodatkowa w
trakcie realizacji zamówienia.

Co zaś się tyczy wymogu dysponowania bazą magazynowo – transportową w całym okresie
realizacji zamówienia, to wskazać należy, iż w złożonym wykazie oraz wyjaśnieniach
Odwołujący oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje bazą w
Pobiedziskach na podstawie umowy najmu zawartej z Zakładem Komunalnym w
Pobiedziskach z dnia 26 czerwca 20
17 r. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony.
Zgromadzony jednak podczas postępowania odwoławczego materiał dowodowy nie pozwala
na uznanie, iż Odwołujący zapewnił sobie prawo dysponowania w/w bazą w Pobiedziskach
na czas realizacji zamówienia. Izba uznała bowiem za wiarygodny dowód w postaci pisma
Urzędu Miasta i Gminy w Pobiedziskach z dnia 8 grudnia 2017 r., z którego wynika, że
gmina zawarła umowę najmu w/w nieruchomości w Pobiedziskach z Zakładem Komunalnym
w Pobiedziskach do dnia 31 grudnia 2018 r
. Potwierdza to również umowa dzierżawy
nieruchomości z dnia 14 lutego 2017 r. zawarta pomiędzy Gmina Pobiedziska oraz
Zakładem Komunalnym Pobiedziska na czas oznaczony do dnia 31 grudnia 2018 r. Tym
samym Zakład Komunalny w Pobiedziskach nie mógł zawrzeć z Odwołującym umowy najmu
bazy w Pobiedziskach na czas realizacji zamówienia tj. do dnia 30 września 2021 r., gdyż w
tym okresie podmiot ten nie miał prawa dysponowania przedmiotem najmu.

Dalej
rozstrzygnąć należało czy druga ze wskazanych przez Odwołującego baz
magazynowo
– transportowych tj. baza w Jasinie spełnia warunki określone w SIWZ. W
ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w trakcie postępowania odwoławczego nie
pozwala na przyjęcie, iż powyższa baza spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Po pierwsze, z
dokumentów przedłożonych Izbie w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że hala
obejmująca teren bazy w Jasinie została zaprojektowana i zbudowana z przeznaczeniem na
cele magazynowe, nie zaś jako parking dla samochodów ciężarowych używanych w związku
z odbiorem i transportem odpadów komunalnych. Świadczy o tym pismo złożone do akt
sprawy z dnia 5 lutego 2018 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, z którego
wynika, że powierzchnia ta nie może być wykorzystywana w sposób jaki życzyłby sobie
Odwo
łujący bez zmiany sposobu użytkowania. Okoliczności powyższe potwierdza również
pismo z Wydziału Administracji Architektoniczno – Budowlanej Powiatu Poznańskiego, gdzie
jednoznaczne wskazano, iż zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym obiekt w
Jasinie
przeznaczony był na magazyn materiałów instalacyjnych firmy WEBA lub innych
materiałów budowalnych jak również pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony
Środowiska z dnia 6 lutego 2018 r., w którym organ ten stwierdza, że hala nie może być

wykorzystywana jako baza magazynowo
– transportowa wobec braku spełnienia wymagań
dotyczących budynku hali bazy zawartych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane.
Podobne wnioski zostały zawarte w protokole kontroli bazy w Jasinie z dnia 18
stycznia 2018 r. przeprowadzonej przez Zamawi
ającego. Z powyższego protokołu wynika, iż
zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę hala zlokalizowania w Jasinie jest halą
magazynową, co wynika z wydanego pozwolenia na budowę nr AB-XIII-7351/6/269/01 z dnia
23.07.2001 r. Zgodnie z dokumentacj
ą techniczną inwestor przewidział na przedmiotowej
nieruchomości realizację hali magazynowej, nie zaś hali postojowej dla samochodów
ciężarowych. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący nie przedłożył
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert żadnych dokumentów, z których
wynikałoby, że powziął kroki mające na celu zmianę takiego sposobu użytkowania i że taka
zmiana nastąpi przed udzieleniem zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie
wyjaśnił czy ma zamiar podjąć takie działania i czy rzeczywiście możliwa jest zmiana
sposobu użytkowania, nie uprawdopodobnił żadnych czynności zamierzających do zmiany
sposobu użytkowania.

Dalej zaznaczyć należy, że z protokołu kontroli przeprowadzonej przez Zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2018 r. w
ynika szereg innych nieprawidłowości, które, w ocenie organu
kontrolującego, nie pozwalają na przyjęcie, iż baza w Jasinie spełnia wymagania
Rozporządzenia. Chodzi tu, m.in. o dostęp osób nieupoważnionych do terenu bazy,
wskazanie tej samej bazy prz
ez dwa podmioty tj. przez Odwołującego oraz Zuzper Recyling
A. Z.
, spełnianie wymogów dotyczących emisji zanieczyszczeń. Uchybienia te nie zostały
jednakże stwierdzone podczas kontroli przeprowadzonej przez Wielkopolskiego Wojewódzki
Inspektorat Ochrony Środowiska. W protokole przedłożonym Izbie z dnia 9 stycznia 2018 r.
organ ten nie stwierdził żadnych nieprawidłowości, zawarł jedynie pewne spostrzeżenia co
do poziomu emisji zanieczyszczeń przez samochody ciężarowe. Zaznaczyć jednakże w tym
miejscu należy, że wobec stwierdzenia przez Izbę, że przedmiotowy teren nie może być
przeznaczony na bazę magazynowo – transportową, z uwagi na brak stosownego
zezwolenia
na użytkowanie w tym zakresie, nieprawidłowości wynikające z protokołu z dnia
18 stycznia 2018 r. n
ie mają znaczenia na obecnym etapie postępowania. Trudno bowiem
rozstrzygać o spełnieniu bądź nie określonych i szczegółowych wymogów zawartych w
Rozporządzeniu skoro pierwsza i najdalej idąca z przesłanek wymaganych do uznania
przedmiotowej hali za bazę magazynową – transportową nie jest spełniona. Na marginesie
jednak Izba wskazuje,
że nie można odmówić zasadności uchybień stwierdzonych przez
Z
amawiającego w protokole kontroli z dnia 18 stycznia 2018 r. Nie ulega wątpliwości, iż na
podstawie art. 379 i 380 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
o ochronie środowiska to
marszałek województwa, starosta oraz wójt, burmistrz lub prezydent miasta sprawują

kontrolę nad przestrzeganiem i stosowaniem ustawy o ochronie środowiska w zakresie
objętym właściwością tych organów. Tym samym to organy wykonawcze gmin obarczone
zostały obowiązkiem kontrolowania działalności rejestrowej, w tym działalności objętej
prze
dmiotem zamówienia. Oczywiście powyższe przepisy nie wykluczają możliwości
podejmowania działań kontrolnych przez Wojewódzkie Inspektoraty Ochrony Środowiska,
jednakże, w ocenie Izby, to na organy wykonawcze gmin nałożony jest pierwszorzędny
obowiązek kontrolowania działalności rejestrowej. Podkreślić również należy, że zakres
kontroli przeprowadzonej przez oba podmioty, w tym zakres dostępnych materiałów jak i
ramy czasowe były odmienne. Zamawiający prowadził kontrolę bazy w dłuższym okresie, w
trakcie której pozyskał dokumenty i informacje inne, niż Wojewódzki Inspektorat Ochrony
Środowiska — dodatkowe, poszerzone w stosunku do zgromadzonych przez organ inspekcji
środowiskowej — w zakresie kluczowych kwestii związanych m.in. z zapewnieniem
odpowiedniego za
bezpieczenia terenu bazy przed dostępem osób nieupoważnionych, co
mogło doprowadzić do odmiennych wniosków w zakresie spełniania przez bazę wymogów
Rozporządzenia. W końcu podkreślić należy, że uchybienia zawarte w protokole kontroli
Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r. zostały przyjęte bez zastrzeżeń przez
Odwołującego i tym samym uznać należy, że swoim działaniem zgodził się z opinią organu
kontrolującego. Nie sposób więc na obecnym etapie postępowania przetargowego
kwestionować zasadność wyników kontroli Zamawiającego, gdyż Odwołujący miał
możliwość ich kwestionowania przed właściwym organem, czego jednak nie uczynił.

Dalej Izba
wskazuje, iż nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego
podczas rozprawy. Po pierwsze niezasadne jest przyj
ęcie przez wykonawcę, że
Zamawiający nie miał prawa szczegółowo badać spełnienia warunków przez bazę w Jasinie,
gdyż w udzielonych odpowiedziach na pytanie wykonawcy, Zamawiający oświadczył, iż nie
będzie prowadził żadnych kontroli obiektów wskazanych w wykazie. W ocenie Izby
Odwołujący nadinterpretuje odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego do pytania nr 4 z
dnia 12 października 2017 r. Analiza udzielonej odpowiedzi prowadzi jedynie do wniosku, iż
w ocenie Zamawiającego zapisy SIWZ w zakresie wymagań dotyczących bazy magazynowo
– transportowej były jasne i Zamawiający nie widział potrzeby wprowadzania dodatkowych
zapisów. W żadnym miejscu Zamawiający nie oświadczył, iż nie będzie weryfikował
prawdziwości twierdzeń poszczególnych wykonawców. Takiego oświadczenia nie mógł
złożyć, gdyż, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego jest szczegółowe sprawdzenie czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako dysponent środków publicznych
Zamawiający musi wykazać się szczególną ostrożnością w procesie wyboru wykonawcy
realizującego zamówienie, co wiąże się z badaniem prawdziwości oświadczeń wykonawców.
Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego

obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala na przeprowadzenie postępowania w sposób
uczciwy i zgodny z zasadami równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie sposób
przyjąć, że Zamawiający ma obowiązek podawania w treści specyfikacji lub w
odpowiedziach na pytania wykonawców, jakie działania będzie podejmował, gdy
przy
kładowo uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych informacji. Nie sposób
też przyjąć, że jeżeli określone działania, w tym przypadku przeprowadzenie kontroli, nie
zostały w treści specyfikacji przewidziane, to tym samym Zamawiający nie może na etapie
prowadzonego postępowania ich podejmować w celu weryfikacji prawdziwości oświadczeń
wykonawcy oraz, by dowody uzyskane z tych czynności były dowodami niedopuszczalnymi,
które czy to Zamawiający, czy Izba, miałaby obowiązek pomijać przy rozstrzyganiu sprawy.

Po drugie, za niezasadny uznać należy argument Odwołującego jakoby Zamawiający nie
miał prawa kontroli bazy w Jasinie, gdyż swoim działaniem wkraczałby w zakres kompetencji
organów nadzoru budowlanego. Upoważnienie takie wynika z art. 9u ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, art. 379 i 380 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o ochronie środowiska w zw. z art. 268 kodeksu postępowania
administracyjnego. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do powyższego
umocowania, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń. Odwołujący nie uzasadnił w
żaden sposób w jakim zakresie Zamawiający narusza i wkracza w zakres kontroli
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska czy organów nadzoru budowlanego. Nie
sposób więc odnieść się do niczym niepopartych twierdzeń Odwołującego i uznać jest za
wiarygodny dowód w sprawie.

Dalej rozstrzygnięcia wymagała kwestia wykazania przez wykonawcę, że zapewnił sobie
prawo dysponowania terenem bazy przez cały czas realizacji zamówienia. Wskazać należy,
że Odwołujący złożył Zamawiającemu umowę najmu przedmiotowej nieruchomości w Jasinie
z dnia 26 maja 2017 r. Zgodnie z postanowieniami powyższej umowy została ona zawarta na
czas oznaczony, jednakże Odwołujący zakrył pierwotny okres obowiązywania umowy.
Przedłożył natomiast Aneks nr 1 do umowy z dnia 24 listopada 2017 r., a więc już po
terminie składania ofert oraz oświadczeń JEDZ, z którego wynika, iż strony postanowiły
zmienić czas obowiązywania umowy, określając, iż zostaje ona zawarta na czas
nieoznaczony.
Aneks został Zamawiającemu przedłożony wraz z umową z dnia 26 maja
20
17 r. jako załączniki do pisma Odwołującego z dnia 9 stycznia 2018 r. Na podstawie
jednak pełnej wersji ww. umowy najmu złożonej przez Odwołującego wraz wyjaśnieniami
dotyczącymi treści oferty z dnia 7 grudnia 2017 r. Izba ustaliła, że pierwotny okres najmu
upływał już dnia 31 sierpnia 2018 r., a więc był zdecydowanie krótszy niż wymagał tego
Zamawiający w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż w dniu składania ofert, który dla 4
sektorów objętych niniejszym postępowaniem odwoławczym przypadał w dniu 19
października 2017 r., zaś dla kolejnych 2 sektorów odpowiednio w dniu 30 października
(sektor I) oraz 15 listopada 2017 r. (sektor XII)
— Odwołujący nie posiadał tytułu prawnego
do
dysponowania bazą Jasinie na cały okres realizacji zamówienia. Pomimo tego,
Odwołujący w JEDZ złożonych przez siebie wraz z ofertami oświadczał, że spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ. Podkreślić należy, że warunki udziału w
postępowaniu muszą być spełnione najpóźniej na dzień składania ofert i niedopuszczalne
jest pozyskiwanie przez wykonawcę wymaganego potencjału dopiero w związku z
wezwaniem otrzymanym od zamawiającego, co miało miejsce w przypadku Odwołującego.
Złożony przez Odwołującego podczas rozprawy dowód w postaci aneksu do umowy najmu z
dnia 2 października 2017 r. Izba uznała za dowód spóźniony i niewiarygodny. Po pierwsze,
Izba ocenia czynności Zamawiającego – w przedmiotowym postępowaniu czynność
wykluczenia Odwołującego z Postępowań. Jak wynika z akt Postępowań, Zamawiający
wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnienia dotyczących
kwestii obowiązywania umowy najmu bazy w Jasinie. Pomimo tych wezwań dokument
złożony podczas rozprawy tj. aneks z dnia 2 października 2017 r. nie został złożony
Zamawiającemu przed podjęciem ostateczniej decyzji o rozstrzygnięciu wyników
Postępowań. Nie został również przedłożony w ramach kontroli bazy przeprowadzonej przez
Zamawiającego oraz Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. Z przyczyn nieznanych
pojawił się wyłącznie w toku rozprawy przed Izbą, w kopi, nie zaś oryginale, którego
Odwołujący nie posiadał. Powyższe okoliczności skłaniają Izbę do przyjęcia, iż powyższy
aneks został przygotowany na potrzeby postępowania odwoławczego i nie może stanowić
wiarygodnego dowodu w sprawie.

Podkreślić w tym miejscu należy, że z przyczyn nieznanych Izbie i niewyjaśnionych przez
Odwołującego w trakcie postępowania odwoławczego w aktach Postępowań znajdują się
dwie umowy najmu powierzchni w budynku biurowo
– magazynowym w Jasienie, gdzie
miała być zlokalizowana baza magazynowo – transportowa. Obie umowy opatrzone są tą
samą datą. Różnią się zaś brzmieniem §3 – Przeznaczenie Przedmiotu Najmu. W jednej
umowie strony postanowiły, iż przedmiot najmu będzie wykorzystywany wyłącznie przez
najemcę na cele swojej działalności gospodarczej tj. parkowanie pojazdów (na placu
zewnętrznym), a drugiej zaś umowie brak już jest określenia „na placu zewnętrznym”. Jedna
umowa została podpisana przez Prezesa Zarządu Odwołującego, druga przez
przedstawiciela Odwołującego, tego samego, którego nazwisko widnieje na aneksie, o
którym mowa powyżej. Jedna z umów została przedłożona Zamawiającemu w odpowiedzi

na wezwanie
dotyczące wyjaśnienia elementów ceny z dnia 1 grudnia 2017 r. druga zaś w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące prawa do dysponowania bazą w
Jasinie. Przedłożenie przez Odwołującego w toku badania i oceny ofert dwóch dokumentów
dotyczących tego samego przedmiotu najmu, opatrzonych tą samą datą, bez jakiegokolwiek
uzasadnienia jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne i w sposób nie budzący wątpliwości
wprowadzające w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił, która z umów jest wiążąca i
dlaczego pows
tały dwa prawie identyczne dokumenty, dotyczące tego samego przedmiotu
najmu. Takie działanie Odwołującego stawia pod znakiem zapytania rzetelność i
autentyczność dokumentów przygotowanych w trakcie postępowania przetargowego.

Izba mając na uwadze wskazane powyżej uchybienia Odwołującego uznała, że nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania bazą
magazynowo
– transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia, a tym samym został on
zasadnie wykluczony z Postępowań przez Zamawiającego. Dodać również należy, że
Odwołujący przyjął błędne założenie, iż na etapie składania oferty nie musi dysponować czy
też spełniać wszystkich warunków udziału w postępowaniu, gdyż będą one przez niego
spełnione w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia. Takie założenie czyniłoby
weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego za
bezcelową. Weryfikacja bowiem ograniczałoby się wyłącznie do formalnego i „papierowego”
zadeklarowania przez wykonawcę na etapie składania ofert do przyszłego spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym na etapie składania oferty wykonawca nie
musiałby posiadać żadnego zaplecza technicznego, osobowego czy finansowego. Takie
podejście z żaden sposób nie gwarantowałoby wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Nie może również ujść uwadze, że sam ustawodawca w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz. 1126) uprawnił zamawiających do żądania od wykonawców w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Sposób
interpretacji przepisów prawnych dotyczących wykazania warunków udziału w postępowaniu
prezentowany przez Odwołującego eliminowałby z przebiegu postępowania przetargowego
niezbędny i bardzo istotny element weryfikacji zasobów technicznych wykonawcy na dzień
składania ofert. Oczywistym przy tym jest, że zasoby te stanowią wyłącznie reprezentatywną
dla Zamawiającego część zdolności technicznych wykonawców, które jedynie
uprawdopodabniają, iż realizacją zamówienia nastąpi w sposób poprawny i niezakłócony.

Odrębną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest ustalenia skutecznego tytułu prawnego do
nieruchomości na której miały być zlokalizowane bazy w Jasinie oraz Pobiedziskach. W
pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż błędne jest stanowisko Zamawiającego` jakoby tytuł
prawny w formie umowy dzierżawy na czas nieokreślony w sposób niewystarczający
zapewniał wykonawcy prawo dysponowania bazą na czas realizacji zamówienia. Po
pierwsze, prezentowanego w decyzji o wykluczeniu Odwołującego stanowiska
Zamawiającego nie sposób odnaleźć w SIWZ. Przywołane przez Izbę powyżej odpowiednie
postanowienia SIWZ wskazują, iż wykonawca miał wykazać, iż posiada tytuł prawny do bazy
na czas realizacji zamówienia np. własność, najem, dzierżawa. Brak jest jednak określenia,
iż mają być to umowy na czas oznaczony bez prawa wypowiedzenia. Prezentowana obecnie
przez Zamawiającego interpretacja postanowień SIWZ jest w ocenie Izby niedopuszczalna.
Po drugie Izba stoi na stanowisku, iż umowa dzierżawy zawarta na czas nieoznaczony,
przewidująca możliwość jej wypowiedzenia, wypełnia wymagania wskazane w SIWZ.
Wskazać należy, że w ramach swobody stosunków cywilnoprawnych strony mogą w
dowolny sposób, z zachowaniem reguł ujętych w treści art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny,
modyfikować te stosunki. W ocenie Izby dysponowanie potencjałem technicznym na
zasadzie umowy cywilnoprawnej (czy to umowy najmu lub dzierżawy) powoduje, iż
przedmiot tej umowy znajduje
się we władaniu strony tej umowy, pozwala na korzystanie z
rzeczy i pobieranie z rzeczy pożytków stanowiąc prawo zależne zbliżone w swojej treści do
własności. Okoliczność, iż strony przewidziały możliwość jej wypowiedzenia nie powoduje, w
ocenie Izby, braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie prawa
do dysponowania bazą we wskazanym okresie. Każda umowa może być rozwiązana,
chociażby poprzez wydanie stosowanego orzeczenia sądowego. Powoływanie się przez
Zamawiającego na hipotetyczną możliwość rozwiązania umowy najmu w trakcie jej
obowiązywania jako przesłankę skutkującą niespełnieniem warunków udziału w
postępowania jest, w ocenie Izby, działaniem nieuprawnionym i stoi w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z Postępowań na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz (ii) wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem powyższych przepisów jest ochrona
zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców,
którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w
weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazuje,
że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po
pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana
wtedy, gdy wyko
nawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje
wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd,
natomiast zamiar ewentualny
wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina
umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei ustawodawca w p
kt 17 art. 24 ust. 1 wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż
wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 może być zastosowana wtedy, gdy działanie
wykonawcy cechuje
wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy
nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy,
gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i
mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba
przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

W
ykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc,
zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.

Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż
spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy Pzp.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę następujące działania Odwołującego:

W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy
magazynowo — transportowej Odwołujący podał nie tylko bazę w Jasinie, lecz również w
Pobiedziskach, i to wielokrotnie w różnych dokumentach — tj. w treści oferty, w JEDZ, w
pierwotnie złożonym wykazie baz, jak również w wykazie uzupełnianym na wezwanie
Zamawiającego. Tym samym obie bazy były poddane weryfikacji przez Zamawiającego pod
kątem spełnienia wymogów zawartych w SIWZ, gdyż w tym celu zostały przez Odwołującego
wskazane. Jak Izba wskazała powyżej, wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w
treści odwołania jak i złożonym podczas rozprawy, z żadnego dokumentu złożonego
Zamawiającemu w toku badania i oceny ofert nie wynika, iż Odwołujący zrezygnował z bazy
w Pobiedziskach. Baza magazynowo — transportowa jest kluczowym zasobem niezbędnym

do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych, wymaganym od wykonawców i
badanym również w ramach wymaganych zdolności, stąd też wszelkie informacje podawane
w tym zakresie przez wykonawców mają wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.

Po drugie, jak jednoznacznie wynika z treści odwołań, Odwołujący sam nie był pewien „co do
możliwości faktycznego wykorzystania rzeczonej bazy w przyszłości” i nawet nie próbował
ustalić,
czy
Zakład
Komunalny
Pobiedziska
ma
prawo
do
dalszego
wydzierżawienia/wynajęcia przedmiotowego terenu na rzecz Odwołującego i na jaki okres,
zasłaniając się rzekomym brakiem podstaw do sprawdzania tego typu informacji.
Tymczasem jako profesjonalista, Odwołujący powinien te zasadniczej wagi kwestie
zweryfikować, zważywszy na to, iż uzyskiwał tytuł prawny do bazy od podmiotu, który nie był
jego właścicielem, lecz jedynie ten teren dzierżawił od Gminy Pobiedziska. Zaznaczyć przy
tym należy, iż na powyższą weryfikację Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu i o
ograniczonym czasowo prawie Zakładów Komunalnych Pobiedziska do dysponowania
przedmiotowym terenem Odwołujący dowiedział się najpóźniej w grudniu 2017 r, z pisma
kierowanego w tym zakresie przez Gminę Pobiedziska do Zamawiającego, które otrzymał do
wiadomości (w aktach sprawy dowód w postaci potwierdzenia odbioru pisma). Mimo
świadomości powyższych uwarunkowań, a także zakończonej kontroli Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska w odniesieniu do tej bazy, która jednoznacznie
potwierdzała brak możliwości prowadzenia na tym terenie bazy magazynowo -
transportowej, w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 r. Odwołujący nadal wskazał obiekt w
Pobiedziskach jako ten, na którym zlokalizował bazę magazynowo transportową, przy
pomocy której zamierzał realizować zamówienie. Powyższe okoliczności świadczą, w ocenie
Izby, co najmniej o rażącym niedbalstwie Odwołującego tj. rażącego braku staranności w
dopełnieniu obowiązków profesjonalnego przedsiębiorcy uczestniczącego w przetargu.

Ponadto wskazać należy, że Odwołujący dodatkowo oświadczył, że baza w Pobiedziskach
nie będzie zaangażowana w inne przedsięwzięcie gospodarcze, ani wykorzystywana przez
inny podmiot. W ocenie Izby, Odwołujący wiedział, chociażby poprzez zapoznanie się z
treścią pisma z dnia 5 grudnia 2017 r., że na terenie bazy w Pobiedziskach prowadzone jest
składowisko odpadów, i stwierdzenie, iż teren ten nie będzie wykorzystywany przez inny
podmiot jest przekazaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Działaniu takiemu
przypisać należy winę umyślą. Wykonawca bowiem z pełną świadomością wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, wprowadzenie Zamawiającego w błąd dotyczyło również drugiej
bazy magazynowo — transportowej wskazanej przez Odwołującego celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniach, tj. bazy w Jasinie. Jak wskazano w decyzji
Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2018 r. i co bezsprzecznie wynika z dokumentów
składanych w trakcie postępowań przez samego Odwołującego oraz w trakcie kontroli bazy
prowadzonej przez Zamawiającego, nie posiadał on tytułu prawnego do dysponowania bazą
w Jasinie na cały okres realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SWIZ, pomimo tego
świadomie złożył w JEDZ nieprawdziwie oświadczenie, że spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu określone w SIWZ, chociaż prawo do dysponowania tym terenem na czas
nieoznaczony uzyskał dopiero w dniu 24 listopada 2017 r. w wyniku aneksu nr 1. W ocenie
Izby Odwołujący celowo i świadomie ukrywał fragment umowy wskazujący na jej pierwotne
obowiązywanie wyłącznie do dnia 31 sierpnia 2017 r. i przedstawiając aneks nr 1 nie wyjaśnił
zaistniałych okoliczności, pomimo wyraźnego pytania Zamawiającego w tym zakresie, co
wskazuje na świadome działanie Odwołującego ukierunkowane na zatajenie informacji
mającej kluczowe znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto
Odwołujący ukrył przed Zamawiającym, iż przedmiotowa baza została podnajęta podmiotowi
trzeciemu również na potrzeby prowadzenia przez niego w tym miejscu bazy magazynowo
— transportowej, jednocześnie zamieszczając w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 r.
nieprawdziwe oświadczenie, iż baza w Jasinie nie będzie zaangażowana w inne
przedsięwzięcia, ani wykorzystywana przez inne podmioty. Nie sposób przyjąć, iż
Odwołujący nie miał wiedzy o działaniu ZUZPER Recykling A. Z. skoro, jak sam oświadczył
podczas rozprawy, współpracuje z tym podmiotem od 8 miesięcy, a co więcej podmiot ten
zobowiązał się (choć nieskutecznie) udostępnić Odwołującemu swój potencjał finansowy.

Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż przedstawienie nieprawdziwych
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd miało miejsce również w odniesieniu do
pojazdów służących do odbioru odpadów, wskazanych przez Odwołującego w Wykazie
pojazdów (Załącznik nr 8 do SIWZ), złożonym odrębnie dla każdego sektora w ramach
prowadzonych postępowań. Wykaz ten zawierać miał pojazdy, jakimi dysponuje wykonawca
w celu realizacji zamówienia (pora pkt. 6.2.2 lit. da) SIWZ w zw. z warunkiem udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.3 lit. a) SIWZ. Z wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2017 r.
złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dotyczących treści oferty oraz
zaoferowanej ceny wynika, iż Odwołujący przedstawił w ww. wykazie pojazdów samochody,
których wcale nie zamierzał używać do realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie w ww.
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny (str. 4) wskazuje, że przedstawia „wstępny
wykaz pojazdów”, jaki zamierza wykorzystać do realizacji poszczególnych zamówień,
jednocześnie podkreślając, że „pojazdy, które zostały wykazane na etapie przetargu mogą

różnić się od pojazdów, które będą faktycznie świadczyć usługę, dlatego że na dzień
składania ofert wykonawca nie dysponował n/w pojazdami. Nie można zgodzić się z
Odwołującym, że wyjaśnienia złożone w toku badania rażąco niskiej ceny nie mają
znaczenia dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania odpowiednich pojazdów. Dokumenty składane przez wykonawcę w
ramach danego postępowania tworzą nierozerwalną całość i zawsze winny być analizowane
łącznie, nie zaś fragmentarycznie. Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za prawidłowe,
wykonawcy mogliby swobodnie manipulować treścią składanych oświadczeń, w zależności
od sytuacji i konieczności wykazania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie jest
w ocenie Izby niedopuszczalne. Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący błędnie założył, że
wystarczające będzie dysponowanie wymaganymi pojazdami na 30 dni przed rozpoczęciem
realizacji usługi i że rzekomo są to pojazdy inne niż te, które wykonawcy przedstawiają do
oceny w trakcie przetargu. Błędnie Odwołujący wywodzi, że „nie miał obowiązku deklarować
na tym etapie, którymi dokładnie pojazdami będzie faktycznie realizował usługę”, gdyż
właśnie tego wymagał Zamawiający w SIWZ oraz we wzorze Wykazu pojazdów
przedstawionym w Załączniku nr 8 do SIWZ. Zamawiający wymagał szczegółowego
wskazania pojazdów, wraz z odpowiednią ich identyfikacją w celu weryfikacji potencjału
technicznego służącemu wykonawcy do realizacji zamówienia. Założenia zaś poczynione
przez Odwołującego są niedopuszczalne i opierają się na błędnym twierdzeniu (niezgodnym
z SIWZ i przepisami ustawy Pzp) jakoby spełnienie warunku polegać miało jedynie na
wykazaniu, że wykonawca formalnie dysponuje danym potencjałem na dzień składania
oferty, w całkowitym oderwaniu od etapu realizacji zamówienia. Gdyby tak przyjąć, to
Odwołujący swobodnie mógłby zmieniać bazy magazynowo – transportowe, personel czy tez
inne istotne elementy zaplecza służące do realizacji zamówienia, pierwotnie wskazane w
treści oferty.

Ponadto przychylić się należy do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego,
potwierdzonego złożonym materiałem dowodowym w postaci wykazu pojazdów
Odwołującego oraz stosownych decyzji administracyjnych, iż duża część ze wskazanych w
Wykazie pojazdów w ogóle nie może być używana do transportu odpadów, bowiem nie są
one objęte właściwymi decyzjami zezwalającymi na transport odpadów uzyskanymi w tym
celu przez Odwołującego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył tłumacząc jedynie, iż takie
decyzje będą uzyskane przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Zamieszczanie
takich pojazdów w wykazie było, w ocenie Izby, celowym wprowadzeniem Zamawiającego
błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący
składając wykaz wiedział, iż część pojazdów tam ujętych nie może być używana przy
realizacji zamówienia, a pomimo to zdecydował się zamieść je w wykazie. Działanie takie

było celowe i świadome. Założenie Odwołującego, iż na etapie przetargu celem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału technicznego może
przedstawiać Zamawiającemu do oceny jakiekolwiek dowolne pojazdy, również te, przy
pomocy których Odwołujący nie może aktualnie zgodnie z prawem transportować odpadów
(gdyż nie zostały one ujęte we właściwych decyzjach zezwalających na transport), co jest
założeniem niedopuszczalnym, gdyż czyni weryfikację spełniania warunków udziału w
postępowaniu czysto iluzoryczną.

Zarzut braku ud
ostępnienia potencjały finansowego i ekonomicznego (sygn. akt: KIO
160/18)

W oce
nie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania w sprawie o
sygn. akt: KIO 160/18 z powodu braku wykazania minimalnego rocznego obrotu, zgodnie z
wymaganiem wskazanym w pkt 5.2 lit. a SIWZ (Sektor I).

Wskazać należy na wstępie, iż zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Potencjał ekonomiczno – finansowy ma za zadanie umożliwić wykonawcy prawidłową i
terminową realizację przedmiotu zamówienia do chwili uzyskania od zamawiającego
płatności lub płatności częściowej. W praktyce chodzi zatem o to, aby wykonawca realizujący
zamówienie publiczne dysponował środkami finansowymi lub zdolnością kredytową
umożliwiającą zakup materiałów, wynajem sprzętu czy opłacenie ludzi zaangażowanych w
realiz
ację przedmiotu zamówienia.

Realne udostępnienie potencjału ekonomiczno – finansowego może rodzić trudności
praktyczne. Zadać bowiem można sobie pytanie w jaki sposób udostępnić wykonawcy
brakującą część przychodów w danym roku obrotowym, aby spełnić warunki udziału w
postępowaniu. I nie chodzi tu z pewnością o proste zsumowanie przychodów dwóch
podmiotów za dany rok obrotowy, które prowadziłoby jedynie do formalnego i „papierowego”
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale o wykazanie realnego
przekazania potencjału ekonomiczno – finansowego, który wspomoże wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Dla przykładu jednym z najprostszych i przejrzystych sposobów
udostępnienia potencjału ekonomiczno – finansowego podmiotu trzeciego jest umowa

pożyczki/kredytu, określającą kwotę pożyczki oraz cel, w jakim środki finansowe zostają
przekazane przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym za sporny 2014 r. Odwołujący w przedłożonym
sprawozdaniu finansowym wykazał osiągnięcie przychodu na poziomie 6.784.640,34 netto
(7.458.650,34 zł. brutto). Przychód ten był zatem niższy niż wymagany w pkt 5.2 lit. a SIWZ
tj. 6.870.000 zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w SIWZ Zamawiający nie
sprecyzował czy chodzi o przychód brutto czy netto, a tym samym dopuścić należy
możliwość powoływania się przez wykonawców na przychód brutto w celu wykazania
warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze wątpliwości takich Odwołujący nie podniósł
składając pierwotne oświadczenie o rocznym obrocie za okres ostatnich trzech lat
obrotowych. Odwołujący za wszystkie trzy lata powołał się na przychód netto i nie zgłaszał
Zamawiającemu żadnych wątpliwości co do sposobu rozumienia określenia „obrót”. Dopiero
po zakwestionowaniu przez Zamawiającego sposobu udostępnienia zasobów finansowo –
ekonomicznych przez podmiot trzeci przedstawił subiektywną interpretację określenia „obrót”
powołując się na nieprecyzyjność SIWZ. Działania Odwołującego jest, w ocenie Izby,
wyłącznie próbą dopasowania brzmienia SIWZ do własnych potrzeb.

Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego iż pojęcie „obrót” winno być interpretowane
jako przychód wykonawcy netto. Już z samej definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego
P
WN wynika, że pojęcie obrót podatkowy należy rozumieć jako „kwotę stanowiącą podstawę
ustaleni
a podatku od towarów i usług ”. Wynika z tego jednoznacznie, że skoro obrót to
kwota, na podstawie której dopiero ustala się podatek od towarów i usług, to odnosi się on
do przychodu netto danego przedsiębiorcy. Znajduje to również potwierdzenie w ustawie o
rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. która posługuje się pojęciem „przychodów netto"
jako jednej z kategorii Rachunku zysków i strat, stanowiącego element Załącznika nr 1 do
powyższej ustawy. Również zgodnie też z obowiązującym aktualnie art. 29a ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług (dalej „UVAT”), podstawą opodatkowania jest wszystko, co
stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma
otrzymać z tytułu sprzedaż od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z
otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi
bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez
podatnika, z za
strzeżeniem jednak art. 29a ust. 6 pkt 1 UVAT, zgodnie z którym podstawa
opodatkowania obejmuje „podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z
wyjątkiem kwoty podatku. W doktrynie prawa podatkowego nie budzi wątpliwości, że
przywołane przepisy wskazują na obrót rozumiany jako przychód netto. Słusznie wskazał
Zamawiający, że przed uszczegółowieniem przepisów dotyczących ustalania podstawy

opodatkowania podatkiem od towarów i usług w UVAT obowiązywał art. 29 ust. 1
zawi
erający wprost definicję obrotu. Jest to o tyle istotne, że przyjęty wówczas w definicji
sposób rozumienia pojęcia obrót, zgodnie z którym: „obrotem jest kwota należna z tytułu
sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku" jednoznacznie wskazywał, że jest on
pomniejszany o podatek VAT i takie rozumienie „obrotu” nadal funkcjonuje również na
gruncie nowego art. 29a UVAT (tak np. A. B., Komentarz do art. 29a, (w:) VAT. Komentarz,
LEX 2018, wskazując, że użyte w nowym art. 29a ust. 1 UVAT pojęcie „wszystkiego, co
stanowi zapłatę, mniej więcej odpowiada pojęciu obrotu, który był rozumiany jako całość
kwoty należnej.” Sam zaś Odwołujący na pytanie Izby na jakiej podstawie przyjął definicję
„obrotu” jako kwoty brutto, nie potrafił sprecyzować żadnej konkretnej podstawy prawnej.
Tym samym nie sposób przyjąć, iż subiektywna interpretacja pojęć zawartych w SIWZ, w
oderwaniu od regulacji prawnych, do których Odwołujący musi odwoływać się przygotowując
sprawozdania finansowe, mogłaby być przyjęta przez Izbę.

Dalej wskazać należy, że Odwołujący z ostrożności przyjął, iż w przypadku uznania przez
Zamawiającego, iż nie spełnia on samodzielnie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowo
– ekonomicznej za rok 2014 r., to wówczas skorzysta on z potencjału
podmiotu trzeciego tj. z potencjału p. A. Z. prowadzącej działalność gospodarczą po firmą
„Zuzper Recykling A. Z.”. Jak wskazał w treści odwołania, skorzystanie z potencjału miało
nastąpić do wysokości brakującej kwoty tj. 100.000 zł. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego złożył Porozumienie w sprawie współpracy w realizacji zamówienia z dnia
25 października 2017 r. Analiza przedłożonego dokumentu prowadzi jednak do wniosku, że
na jego podstawie nie sposób przyjąć, iż nastąpi realne udostępnienie zasobów
ekonomiczno
– finansowych p. A. Z. na rzecz Odwołującego.

Z Porozumienia z dnia 25 października 2017 r. wynika, że p. A. Z. zobowiązała się
udostępnić swój potencjał ekonomiczno – finansowy w zakresie rocznego obrotu na
poziomie 3.386.199,75 zł w okresie za rok 2014, który służyć będzie częściowemu
zabezpieczeniu sfinansowania usługi. W dalszej części, strony ustalają, celem zapewnienia
realnego wparcia wykonawcy, partner zobowiązuje się do realizacji części usługi, w
następującym zakresie: (a) mycie i dezynfekcja pojemników i kontenerów po odpadach albo
rozstawianie na rzecz wykonawców pojemników i kontenerów, w liczbie, rodzaju i terminie
określonym w załączniku nr 1; (b) obsługa administracyjna w części związanej z zadaniami
wskazanymi w pkt (a). St
rony przewidziały również, iż w razie udzielenia zamówienia zawrą
umowę o podwykonawstwo, określającą szczegółowe zasady współpracy. Analiza zapisów
porozumienia skłania Izbę do przyjęcia, iż z jego treści wynika po pierwsze, iż p. A. Z.
zobowiązała się do udostępnienia potencjału finansowo – ekonomicznego; po drugie zaś

zobowiązała się do realizacji części przedmiotu zamówienia, w zakresie określonym w §2
Porozumienia. Jeśli chodzi o udostępnienie zasobów finansowo – ekonomicznych, to z treści
Porozumienia
nie sposób wywieść co tak naprawdę zostało udostępnione i na jakich
zasadach, to zaś jest niezbędne do wykazania realności i dostępności zasobów podmiotu
trzeciego. Co bowiem oznacza zwrot użyty w treści Porozumienia „udostępnienie rocznego
obrotu na pozi
omie 3.386.199,75”? Czy p. A. Z. prowadzącej działalność gospodarczą po
firmą „Zuzper Recykling A. Z.” udzieliła pożyczki Odwołującemu o wartości równej
udostępnionemu obrotowi? Z treści Porozumienia nie sposób tego wyinterpretować. Nie
sposób również odnaleźć w treści Porozumienia twierdzeń Odwołującego jakoby
udostępnienia nastąpiło tylko do kwoty 100.000 zł. Strony zaś Porozumienia realność
udostępnienia zasobów finansowo – ekonomicznych starają się wykazać poprzez
powierzenie podmiotowi trzeciemu reali
zacji części zamówienia. W takim jednak przypadku
nie mamy do czynienia z zasobem finansowo
– ekonomicznym. Co więcej analiza
dokumentów złożonych przez Odwołującego w trakcie badania i oceny ofert, w
szczególności wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 7 grudnia 2017 r. zaprzecza
ustaleniom stron w zakresie powierzenia p. A. Z.
realizacji części zamówienia określonej w
§2 Porozumienia. Jak wynika bowiem z oświadczenia złożonego na str. 9 i 12 wyjaśnień z
dnia 7 grudnia 2017 r. mycie pojemników oraz mycie i dezynfekcja pojazdów będzie
dokonywana przez firmę zewnętrzną tj. Komunal Group sp. z o.o. oraz C-Trace sp. z o.o.,
odpowiednio. Tym samym ustalenia s
tron z Porozumienia są co najmniej wątpliwe, tym
bardziej, że w treści oferty Odwołujący nie wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy
realizację części zamówienia.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z pkt 6.6 SIWZ wykonawca, który powołuje się na zasoby
podmiotów trzecich zobowiązany był przedłożyć dla tych podmiotów wypełniony JEDZ, wraz
z dokumentami o, których mowa w pkt 6.2.1 SIWZ. Nie było sporne pomiędzy stronami, że
choć Odwołujący wskazał w swoim JEDZ, iż będzie polegał za zasobach podmiotu trzeciego
nie złożył wraz z ofertą dokumentów określonych powyżej. Dopiero na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 listopada 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca
złożył Porozumienia oraz JEDZ. Jednakże dokument ten w części IV nie został w ogóle
wyp
ełniony, a tym samym nie można uznać, iż został złożony w sposób odpowiadający
wymaganiom wskazanym w SIWZ. Udostępnienie zasobu finansowo – ekonomicznego było
zatem nieskuteczne chociażby ze względu na fakt, że Odwołujący nie wykazał niezbędnymi
dokumenta
mi, że podmiot ten spełnia warunki udziału w postępowania. Ponowne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia tego samo dokumentu byłoby niedopuszczalne w świetle
przyjętej zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia
tego samego dok
umentu. Ponadto wskazać należy, że Aneks z dnia 8 stycznia 2018 r. do

Porozumienia został opatrzony datą przypadającą po terminie składania ofert i w związku z
tym nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Mając na uwadze w/w
okoliczności Izba uznała jak powyżej.

Zarzut niezasadnego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp

W ocenie Izby Odwołujący skutecznie wniósł wadium w Postępowaniach, a co za tym idzie
Zamawiający niesłusznie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z przywołaną regulacją, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący ustanowił wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż w dokumencie tym nie
została wskazana forma prawna Odwołującego. Należało więc rozstrzygnąć czy powyższe
uchybienie winno skutkować nieskutecznym wniesieniem wadium przez Odwołującego.

Nie ulega wątpliwości, że w wadium wnoszonym w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy
bankowej nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach,
kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem
zabezpieczenie zamawia
jącego i musi być skuteczne. Tak wskazał m.in. Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 gwarancja występująca we
współczesnym obrocie prawnym jest umową i jak każda umowa powinna zawierać
precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom,
czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola
do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej.
Niewątpliwie
dokument
gwarancji
wadialnej
jest
dokumentem,
którego
nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej
kluczowych
elementach
oświadczeniami.
Stwierdzenie
wadliwości
dokumentu
gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że
wykonawca nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp.

Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z żadną z powyższych sytuacji w
przedmiotowym postępowaniu. Analiza gwarancji ubezpieczeniowych złożonych przez
Odwołującego we wszystkich Postępowaniach pozwala na określenie kto, wobec kogo, do
jakiej wysokości i w jakich okolicznościach odpowiada. W treści gwarancji w sposób
prawidłowy została wskazana nazwa Odwołującego jak i adres jego siedziby. Jak wskazał
Odwołujący pod adresem rejestrowym wykonawcy nie jest zarejestrowany żaden inny

podmiot o tej samej nazwie. Dowód złożony przez Zamawiającego w postaci wykazu
podmiotów mających w swojej nazwie określenie „Komunalnik” jest bez znaczenia dla
sprawy, gdyż Zamawiający pominął w wykazie najistotniejszą okoliczność tj. adresy
rejestrowe podmiotów tam wskazanych. Dalej wskazać należy, że Zamawiający nie złożył
żadnych dowodów na wykazanie braku możliwość zaspokojenia ewentualnych roszczeń z
gwarancji ubezpieczeniowych złożonych przez Odwołującego, chociażby w postaci pisma od
ubezpieczyciela kwestionującego możliwość realizacji uprawnień z gwarancji z powodu
niewskazania w jej treści formy prawnej Odwołującego. Co więcej w dokumencie gwarancji
została zamieszczona pieczątka Odwołującego, w treści której wskazana jest pełna nazwa
podmiotu wraz z formą prawną. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby,
sposób określenia Odwołującego w treści gwarancji ubezpieczeniowych pozwala na
jednoznaczne zidentyfikowane Odwołującego i brak jest podstaw do uznania, iż ziściły się
przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3
ust. 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: ………………….…..

Członkowie:
………………………..

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 155/18 z dnia 2018-02-16
• Sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18 z dnia 2018-02-15
• Sygn. akt KIO 146/18 z dnia 2018-02-14
• Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
• Sygn. akt KIO 154/18 z dnia 2018-02-12