rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 167/18
KIO 167/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę T-
Mobile Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa,
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę T-
Mobile Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa,
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, odrzucenie oferty Orange
Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 167/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej.
W dniu 29 stycznia 2018 r. wykonawca T-
Mobile S.A. wniósł odwołanie w zakresie
części 1 zamówienia, której przedmiotem jest Świadczenie usług telekomunikacyjnych
w
zakresie telefonii stacjonarnej wraz z serwisem dla Zamawiającego i Jednostek Gminy
Miejskiej Kraków, oraz dostawą aparatów telefonicznych IP. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty Orange Polska S.A. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz na
niezgodność tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia (wraz z podatkiem VAT) została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 3.555.000,00 zł. W Części 1 zostały złożone
cztery oferty z na
stępującymi cenami brutto:
Orange
– 965.259,83 zł,
T-Mobile
– 1.464.177,93 zł,
3S FiberTech
– 1.647.118,52 zł,
NETIA
– 2.210.044,44 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 1.571.650,18 zł brutto.
Odnosząc zaoferowane ceny do oszacowanej przez Zamawiającego wartość zamówienia, to
wszystkie oferty spełniają warunki wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny. Jeżeli jednak
chodzi o średnią arytmetyczną wszystkich ofert, to przesłankę obligującą Zamawiającego do
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, spełnia już tylko oferta Orange. Cena
tej oferty jest bowiem niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 39%. Pozostałe
oferty nie przekraczają ustawowego progu 30% różnicy. Zdaniem Odwołującego, ponieważ
spośród czterech ofert złożonych przez czterech niezależnych wykonawców, wszystkie
oferty opiewają na kwoty niższe o 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, to okoliczność ta świadczy o tym, że Zamawiający za wysoko oszacował
budżet potrzebny na zrealizowanie zamówienia. W związku z powyższym, właściwym byłoby
dokonywanie oceny ofert, pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, poprzez pryzmat
wyłącznie drugiej przesłanki, tj. stosunku ceny oferty do średniej arytmetycznej złożonych
ofert. W takim przypa
dku jedynie oferta Orange budzi wątpliwości i daje podstawy, żeby
przyjąć, że jej cena jest rażąco niska. Pozostałe oferty przedstawiają zaś wartość rynkową.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty złożonej przez Orange jest niższa od ceny drugiej
oferty (tj
. oferty Odwołującego) aż o 36%. Złożenie oferty z tak niską ceną rodzi uzasadnione
podejrzenia, że wykonawca Orange nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla
pojedyn
czych elementów oferty, całościowa kwota, którą zamierza uzyskać z tytułu realizacji
kontraktu jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z uwzględnieniem godziwego zysku)
za realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia przy
tym poziomie zaoferowanych cen nie jest możliwe bez poniesienia straty
.
Odwołujący podniósł, że mimo zastrzeżenia jako tajemnice przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert potencjalnych
podwykonawców), a także analiza pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, pozwala
postawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez Orange ceny.
Odwołujący podkreślił, że w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, że cena oferty jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający,
dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one
realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił
ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90
ust. 3, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających
złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Orange uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny i to zarówno w odniesieniu do ceny ostatecznej oferty, jak
również w odniesieniu do jej istotnego elementu jakim jest cena abonamentu.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi przede wszystkim okoliczność, czy
w
swoich wyjaśnieniach Orange oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz
ofertach podwykonawców. Dodatkowo, wątpliwości Odwołującego związane są z faktem, czy
Orange wykazał w wyjaśnieniach koszty osobowe na realnym poziomie. Kwestia kosztów
osobowych została bowiem, w sposobów szczególny podkreślona w wezwaniu
Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2017 r. skierowanym do Orange.
Odwołujący wskazał, zwrócił się z zapytaniem ofertowym do kilku potencjalnych
podwyko
nawców, o wycenę realizacji części zamówienia obejmującej dostawę systemu
i
aparatów (wraz z kosztami napraw, instalacji i szkolenia). Średnia uzyskanych cen
ofertowych wynosiła 678.795 zł netto, tj. 834.918 zł brutto (wartość oferty podwykonawcy,
z
którym T-Mobile ostatecznie postanowił złożyć ofertę, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego). Poziom narzutu, czyli różnica pomiędzy ofertą netto Orange a ww. kosztami
to zaledwie 105.968 zł netto. Od tego należy odjąć średni koszt zakończenia połączeń, który
Orange musi ponieść i który wyliczony jest na podstawie wielkości ruchu podanego przez
Zamawiającego, o wartości 54.611 zł netto. Daje to kwotę 51.357 zł, co przy kontrakcie 36-
miesięcznym stanowi zaledwie 1.426 zł/m-c przychodu, z którego wykonawca musi opłacić:
koszty pracowników z działu sprzedaży do obsługi handlowej projektu, pracowników
działu technicznego do wdrożenia i utrzymania usług;
budowę infrastruktury technicznej, (a nawet jeżeli nie trzeba jej budować to trzeba ją
remontować, naprawiać, wymieniać).
Odwołujący podniósł, że z kwoty 1.426 zł nie można opłacić nawet jednego
pracownika (wg danych GUS http://stat.gov.pl
średnie wynagrodzenie w sektorze informacja
i komunikacja wynosi 7.856 zł brutto, co daje całkowity koszt dla pracodawcy ok. 9.475 zł/m-
c), nie mówiąc o kosztach sprzętu i urządzeń operatorskich niezbędnych do uruchomienia
usługi takich jak modemy, routery itp. o wartości co najmniej 20.000 zł oraz kosztach budowy
infrastruktury. Niemożliwym jest uruchomienie i utrzymanie tak dużego projektu przy
zatrudnieniu tylko jednej osoby na 1/6 etatu. Nawet jeżeli Orange był w stanie zakupić
urządzenia o kilkanaście procent taniej, to i tak pozostała kwota nie pozwala na opłacenie
pracowników zaangażowanych we wdrożenie i utrzymanie tego projektu. Dodatkowo Orange
zaoferował stawkę za minutę połączenia 0,02 zł brutto, co daje kwotę 0,016 netto. Przy
założeniu, że system billingowy Orange prezentuje stawki z zaokrągleniem do dwóch miejsc
po przecinku kwo
ta 0,016 zaokrąglona będzie do 0,02, a więc kwota netto równa się brutto.
W sytuacji powyższej Orange nie będzie mógł wykazać VAT dla pojedynczych połączeń
zgodnie z wymogiem SIWZ, bez zaangażowania w realizację projektu dodatkowych osób.
Dokonanie takiego
wykazania VAT dla pojedynczych połączeń będzie bowiem wymagało
pracy ręcznej, której koszt powinien zostać uwzględniony w ofercie.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności świadczą o tym, że oferta Orange
zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy
Pzp.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca Orange nie uwzględnił w swojej
wycenie realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ,
w szczególności w zakresie zaangażowania i uwzględnienia w cenie pracy odpowiedniej
liczby osób, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny za realizację
całego przedmiotu zamówienia, wątpliwości budzi również istotna część składowa
zaoferowanej ceny, tj. cena abonamentu. Ponieważ wartość tę należy pomnożyć aż o 3.900
sztuk abonamentów, to różnice końcowe cen w poszczególnych ofertach, wynikające
z
wysokości zaoferowanego abonamentu, mają istotny wpływ na cenę końcową oferty. Tym
samym ten element ceny należy uznać za jej istotną część składową o której mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ceny brutto abonamentu w poszczególnych ofertach
przedstawiają się następująco:
Orange -
4,54 zł co daje kwotę 637.416,zł;
T-Mobile -
9,78 zł co daje kwotę 1.373.112,00zł;
3S FiberTech -
8,77 zł co daje kwotę 1.231.308,00 zł;
NETIA -
13,38 zł co daje kwotę 1.878.552,00 zł.
Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia wynika, że cena abonamentu
zaoferowana przez Orange jest rażąco niska i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bez poniesienia straty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach opłaty abonamentowej wymagał
zrealizowania szeregu usług opisanych w Załączniku nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis
przedmiotu umowy), które wiążą się z obiektywną koniecznością poniesienia kosztów, do
których należą m.in.:
a)
Pkt 1.6. Załącznika nr 1 – Koszty związane z instalacją (w tym ewentualne koszty
projektow
e i budowlane) i utrzymaniem łączy, o których mowa w pkt 1 oraz licencji
i
urządzeń niezbędnych do wykonania umowy (modemów, routerów itp.);
b)
Pkt 11.3 Załącznika nr 1 – Udostępnienie i podłączenie do sieci telekomunikacyjnej
Zamawiającego i Jednostek bramek SIP, w ilości odpowiedniej do realizacji przedmiotu
umowy;
c)
Pkt 11.4 Załącznika nr 1 – Koszty skonfigurowania i uruchomienia aparatów IP
dostarczonych w ramach umowy oraz posiadanych przez Zamawiającego,
zainstalowanych obecne
bezpośrednio na stanowiskach użytkowników we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 do umowy oraz kupowanych przez
Zamawiającego i Jednostki od dowolnych dostawców w trakcie trwania niniejszej umowy;
zainstaluje, podłączy, skonfiguruje i uruchomi aparaty analogowe bezpośrednio na
stanowiskach użytkowników we wszystkich wskazanych w załączniku nr 2 lokalizacjach;
przygotuje i udostępni dla Zamawiającego i Jednostek systemy zarządzania i taryfikacji
oraz odpowiednio przygotuje konfigurację usług.
d) Pkt III
Załącznika nr 1 – Wszystkie usługi i funkcjonalności opisane w tym punkcie.
e)
Pkt IV.1. Załącznika nr 1 – Koszt zapewnienia możliwości nagrywania rozmów dla
zakresu numeracji Zamawiającego oraz Jednostki ZIKiT.
f)
Pkt V.l. Załącznika nr 1 - Koszt świadczenia usługi faksowej polegającej na udostępnieniu
transmisji faksowej w oparciu o serwer faksów lub usługę „faks2mail" lub inną.
g)
Pkt VI 1.1. Załącznika nr 1 - Koszt udostępnienia dla Zamawiającego i Jednostek systemy
do zarządzania konfiguracją usług i taryfikacji usług.
h) Pkt VIII
.1. Załącznika nr 1 - Koszt przeprowadzenia szkolenia w formie warsztatów, dla co
najmniej 10 osób w wymiarze, co najmniej 4 dni po 6 godzin.
Mając na uwadze powyższe wymagania, a także wszelkie dodatkowe koszty, które są
niezbędne do zrealizowania zamówienia, stwierdzić należy, że Orange zaoferował cenę
abonamentu na rażąco niskim poziomie, gdyż nie pokryje ona kosztów związanych
chociażby dostawą, uruchomieniem i serwisem wymaganego sprzętu oraz kosztów
osobowych po stronie Orange niezbędnych do świadczenia usług telekomunikacyjnych które
należy oszacować na poziomie ok 420 000 zł brutto.
W ocenie Odwołującego oferta Orange nie może być ofertą rynkową i gwarantującą
temu wykonawcy osiągnięcie zysku. Z przedstawionych powyżej argumentów wynika, że
oferta zo
stała zaniżona, a strata, jaką wykonawca poniesie w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, będzie przekraczała kilkaset tysięcy złotych, z ceny zaoferowanej
przez ww. wykonawcę wynika bowiem, że nie doszacował on wszystkich obiektywnych
czynników cenotwórczych. Brak uwzględnienia przez Orange w zaoferowanej cenie
czynników obiektywnych, które muszą zostać poniesione przez każdego operatora chcącego
świadczyć swoje usługi w ramach niniejszego zamówienia, stanowi o niedoszacowaniu
i
zaniżeniu poszczególnych aspektów mających wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia.
Tym samym, oferta Orange zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Orange,
odrzucenia oferty Orange oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na w
stępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że wartość części 1 zamówienia została przez Zamawiającego ustalona
na kwotę 5.780.487,80 zł, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp na kwotę 2.890.243,90 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 3.555.000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami całkowitymi:
Orange
– 965.259,83 zł,
T-Mobile
– 1.464.177,93 zł,
3S FiberTech
– 1.647.118,52 zł,
NETIA
– 2.210.044,44 zł.
Ceny brutto
opłat abonamentowych w poszczególnych ofertach przedstawiały się
następująco:
Orange
– 4,54 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 637.416,zł,
T-Mobile
– 9,78, zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1.373.112,00 zł,
3S FiberTech
– 8,77 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1.231.308,00 zł,
NETIA
– 13,38 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1878 552,00 zł.
W dniu 20 grudnia 2017 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego – na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że m.in. w zakresie części 1 zamówienia
cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT i
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz przytoczył
okoliczności, które – stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – powinny zostać wyjaśnione.
Zamawiający pouczył Przystępującego, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Pismem z 2 stycznia 2018 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień Przystępujący załączył ofertę podwykonawcy,
przedstawiającą kalkulację ceny dla zadań, które będą temu podwykonawcy powierzone.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie okoliczności wskazanych w tym
przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu oferty tego wykonawc
y. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność
lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana
nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie
wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że
cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiaj
ącego obowiązek odrzucenia oferty. Próba
dowodzenia prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem
się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest spóźniona. Z tego powodu złożone
przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione
Zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogły mieć wpływu na
rozstrzygnięcie Izby, którego przedmiotem była ocena zaniechania Zamawiającego w świetle
informacji, jakimi dysponował oceniając ofertę.
Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez wskazanie
, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku
dla branży komunikacyjnej. Różnice te mogą być źródłem wątpliwości co do prawidłowości
ceny, a gdy prze
kraczają określone ustawą progi, powstaje obowiązek wezwania do
wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). W takiej sytuacji, nawet jeśli w danej
branży
określone różnice w cenach nie są zjawiskiem nietypowym, to i tak wezwany wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym wywody
przedstawione przez Przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje
cenowe ofert
złożonych w innym postępowaniu przetargowym), nie mogą być argumentem
potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna
zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego
przedmiotu zam
ówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych
okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki
sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
W ocenie Izby
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości
zaoferowanej ceny.
W piśmie Przystępującego zawierającym wyjaśnienia znajduje się
jedynie gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że cena została obliczona z należytą
starannością, z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w SIWZ oraz w sposób
zapewniający osiągnięcie zysku. W załączniku do wyjaśnień, który Przystępujący zatytułował
„Szczegółowa kalkulacja” nie sposób natomiast znaleźć niemal żadnych informacji na temat
tejże kalkulacji. Załącznik ten zawiera m.in. argumentację odwołującą się do doświadczenia
Przystępującego oraz dysponowania zasobami potrzebnymi do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do tych argumentów stwierdzić należy, że doświadczenie przy realizacji
podobnych zamówień nie jest cechą wyróżniającą Przystępującego spośród wykonawców,
podobnie jak dysponowanie zasobami osobowymi. O
dnośnie natomiast do dysponowania
infrastrukturą techniczną zauważyć należy, że również w odniesieniu do tej okoliczności nie
wiadomo, w jakim stopniu mogłaby ona wpłynąć na wysokość ponoszonych kosztów,
P
rzystępujący nie wskazał, nawet orientacyjnie, jakiego rzędu oszczędności ta okoliczność
generuje.
Podanie bardziej szczegółowych informacji na ten temat w piśmie procesowym
należy uznać za spóźnione, jak już bowiem wcześniej wskazano wszystkie okoliczności
uzasadniające możliwość skalkulowania ceny na tak niskim poziomie, powinny być
przywołane i wykazane w wyjaśnieniach składanych Zamaiwającemu.
W dalszej części dokumentu pn. „Szczegółowa kalkulacja” Przystępujący wymienił
rodzaje kosztów, które uwzględnił w cenie, przy czym nie podał ich wysokości, w związku
z
czym kalkulacja jego ceny ofertowej nie może być w żadnej mierze zweryfikowana na
podstawie tych wyjaśnień. Ponadto Przystępujący oświadczył, że uwzględnił w kosztach
osobowych wynagrodzenie za
pracę przekraczające wynagrodzenie minimalne, jednak
z
wyjaśnień nie można powziąć wiedzy, w jakiej wysokości koszty te zostały przyjęte do
kalkulacji ceny
(w tym ilu pracowników dotyczą, jakiej specjalności i jakiego wymiaru czasu
pracy). Bardziej szczeg
ółowe informacje w tym zakresie Przystępujący przedstawił dopiero
w
piśmie procesowym.
Ponadto P
rzystępujący powołał się w wyjaśnieniach na przychody z tytułu rozliczeń
międzyoperatorskich, nie wskazując jednak, jakie założenia w tym zakresie poczynił.
Do
datkowo zauważyć należy, że osiąganie przychodów z tego tytułu jest okolicznością
wspólną wszystkim wykonawcom.
Jedyne kwoty dotyczące kalkulacji ceny, jakie Przystępujący podał w wyjaśnieniach,
to całkowity przychód, ogólna kwota kosztów oraz całkowity zysk. Żadne inne dane
dotyczące struktury ceny nie zostały przez niego podane. Zdziwienie budzi zamieszczenie
w
wyjaśnieniach informacji, że Przystępujący nie może przedstawić bardziej szczegółowych
informacji, gdyż narzędzia do obliczania opłacalności ofert stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Zauważyć bowiem należy,
że Przystępujący objął treść wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest właśnie
narzędziem mającym służyć ochronie takich informacji, których ujawnienie może przynieść
przedsiębiorcy szkodę. Skoro Przystępujący twierdzi, że w wyjaśnieniach mógł przedstawić
tylko tak ogólne informacje finansowe, gdyż informacje bardziej szczegółowe są jego
tajemnicą przedsiębiorstwa, to powstaje pytanie, dlaczego wyjaśnienia taką tajemnicą
przedsiębiorstwa zostały objęte. Kwestia ta jednak nie była przedmiotem zarzutów i została
dostrzeżona jedynie na marginesie.
Jedynym dowodem załączonym do wyjaśnień jest oferta podwykonawcy wraz
z
kalkulacją zaoferowanej przez niego ceny. Biorąc jednak pod uwagę, że pozostałe
składowe ceny oferty Przystępującego nie zostały wykazane ani wyjaśnione, nie można
stwierdzić, że wyjaśnienia potwierdzają prawidłowość i realność ceny.
Odnosząc się do kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego stwierdzić należy, że
musiała ona opierać się na określonych założeniach, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie
mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień Przystępującego. Przyjęta przez Odwołującego
wartość części zamówienia obejmującej dostawę systemu i aparatów (wraz z kosztami
napraw, instalacji i szkolenia), która w jego ocenie wynosi średnio ok. 830 tys. zł brutto, nie
może być przyjęta jako rozstrzygająca. Kwota ta nie znajduje oparcia w załączonej do
wyjaśnień ofercie podwykonawcy Przystępującego, jest również istotnie wyższa niż wartość
przedstawiona przez podwykonawcę Odwołującego. Nie może to jednak powodować
stwierdzenia niezasadności zarzutów, przyjmując bowiem za wykazany koszt związany
z
podwykonawstwem, nadal aktualne pozostają zastrzeżenia dotyczące złożonych wyjaśnień
i poziomu ich ogólności, co nie pozwala uznać ceny za rzetelnie skalkulowaną.
Z uwagi na poziom ogólności złożonych wyjaśnień trudno również zweryfikować
realność zaoferowanej przez Przystępującego stawki abonamentu. Należy wziąć pod uwagę,
że Zamawiający nałożył na wykonawców szereg obowiązków do realizacji w ramach opłaty
abonamentowej
(załącznik nr 1 do umowy – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia).
Jakkolwiek cena opłaty abonamentowej może być skorelowana z cenami aparatów
telefonicznych, a różnice w zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców opłatach
abonamentowych mogą być spowodowane różnicami w cenach sprzętu, to jednak złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia, ze względu na ich poziom ogólności, nie pozwalają
ustalić realności tego elementu ceny.
Podsumowując należy stwierdzić, że Przystępujący (na którym spoczywał ciężar
dowodu) składając ogólne i w znacznym zakresie gołosłowne wyjaśnienia, nie wywiązał się
z
obowiązku wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego
wykazania jest
równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby,
przedstawienie
gołosłownych zapewnień co do prawidłowości ceny oraz podanie ogólnych
kwot przychodów kosztów i zysku, przy jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji
ceny
(jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest kalkulacja podwykonawcy), nie uprawniało
Zamawiającego do wniosku, że wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania. Jednocześnie poziom ogólności złożonych wyjaśnień nie pozwala ustalić, czy
w cenie skalkulowane zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, a więc czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Jest to
jednak związane z wadliwością złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zatem
b
ezpośrednią podstawą odrzucenia tej oferty jest okoliczność, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie wykazano bowiem, że cena ta nie jest
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, odrzucenie oferty Orange
Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 167/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej.
W dniu 29 stycznia 2018 r. wykonawca T-
Mobile S.A. wniósł odwołanie w zakresie
części 1 zamówienia, której przedmiotem jest Świadczenie usług telekomunikacyjnych
w
zakresie telefonii stacjonarnej wraz z serwisem dla Zamawiającego i Jednostek Gminy
Miejskiej Kraków, oraz dostawą aparatów telefonicznych IP. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty Orange Polska S.A. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz na
niezgodność tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia (wraz z podatkiem VAT) została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 3.555.000,00 zł. W Części 1 zostały złożone
cztery oferty z na
stępującymi cenami brutto:
Orange
– 965.259,83 zł,
T-Mobile
– 1.464.177,93 zł,
3S FiberTech
– 1.647.118,52 zł,
NETIA
– 2.210.044,44 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 1.571.650,18 zł brutto.
Odnosząc zaoferowane ceny do oszacowanej przez Zamawiającego wartość zamówienia, to
wszystkie oferty spełniają warunki wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny. Jeżeli jednak
chodzi o średnią arytmetyczną wszystkich ofert, to przesłankę obligującą Zamawiającego do
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, spełnia już tylko oferta Orange. Cena
tej oferty jest bowiem niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 39%. Pozostałe
oferty nie przekraczają ustawowego progu 30% różnicy. Zdaniem Odwołującego, ponieważ
spośród czterech ofert złożonych przez czterech niezależnych wykonawców, wszystkie
oferty opiewają na kwoty niższe o 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego, to okoliczność ta świadczy o tym, że Zamawiający za wysoko oszacował
budżet potrzebny na zrealizowanie zamówienia. W związku z powyższym, właściwym byłoby
dokonywanie oceny ofert, pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, poprzez pryzmat
wyłącznie drugiej przesłanki, tj. stosunku ceny oferty do średniej arytmetycznej złożonych
ofert. W takim przypa
dku jedynie oferta Orange budzi wątpliwości i daje podstawy, żeby
przyjąć, że jej cena jest rażąco niska. Pozostałe oferty przedstawiają zaś wartość rynkową.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty złożonej przez Orange jest niższa od ceny drugiej
oferty (tj
. oferty Odwołującego) aż o 36%. Złożenie oferty z tak niską ceną rodzi uzasadnione
podejrzenia, że wykonawca Orange nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla
pojedyn
czych elementów oferty, całościowa kwota, którą zamierza uzyskać z tytułu realizacji
kontraktu jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z uwzględnieniem godziwego zysku)
za realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia przy
tym poziomie zaoferowanych cen nie jest możliwe bez poniesienia straty
.
Odwołujący podniósł, że mimo zastrzeżenia jako tajemnice przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert potencjalnych
podwykonawców), a także analiza pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, pozwala
postawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez Orange ceny.
Odwołujący podkreślił, że w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, że cena oferty jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2, to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający,
dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one
realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił
ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90
ust. 3, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających
złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia
oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Orange uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny i to zarówno w odniesieniu do ceny ostatecznej oferty, jak
również w odniesieniu do jej istotnego elementu jakim jest cena abonamentu.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi przede wszystkim okoliczność, czy
w
swoich wyjaśnieniach Orange oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz
ofertach podwykonawców. Dodatkowo, wątpliwości Odwołującego związane są z faktem, czy
Orange wykazał w wyjaśnieniach koszty osobowe na realnym poziomie. Kwestia kosztów
osobowych została bowiem, w sposobów szczególny podkreślona w wezwaniu
Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2017 r. skierowanym do Orange.
Odwołujący wskazał, zwrócił się z zapytaniem ofertowym do kilku potencjalnych
podwyko
nawców, o wycenę realizacji części zamówienia obejmującej dostawę systemu
i
aparatów (wraz z kosztami napraw, instalacji i szkolenia). Średnia uzyskanych cen
ofertowych wynosiła 678.795 zł netto, tj. 834.918 zł brutto (wartość oferty podwykonawcy,
z
którym T-Mobile ostatecznie postanowił złożyć ofertę, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego). Poziom narzutu, czyli różnica pomiędzy ofertą netto Orange a ww. kosztami
to zaledwie 105.968 zł netto. Od tego należy odjąć średni koszt zakończenia połączeń, który
Orange musi ponieść i który wyliczony jest na podstawie wielkości ruchu podanego przez
Zamawiającego, o wartości 54.611 zł netto. Daje to kwotę 51.357 zł, co przy kontrakcie 36-
miesięcznym stanowi zaledwie 1.426 zł/m-c przychodu, z którego wykonawca musi opłacić:
koszty pracowników z działu sprzedaży do obsługi handlowej projektu, pracowników
działu technicznego do wdrożenia i utrzymania usług;
budowę infrastruktury technicznej, (a nawet jeżeli nie trzeba jej budować to trzeba ją
remontować, naprawiać, wymieniać).
Odwołujący podniósł, że z kwoty 1.426 zł nie można opłacić nawet jednego
pracownika (wg danych GUS http://stat.gov.pl
średnie wynagrodzenie w sektorze informacja
i komunikacja wynosi 7.856 zł brutto, co daje całkowity koszt dla pracodawcy ok. 9.475 zł/m-
c), nie mówiąc o kosztach sprzętu i urządzeń operatorskich niezbędnych do uruchomienia
usługi takich jak modemy, routery itp. o wartości co najmniej 20.000 zł oraz kosztach budowy
infrastruktury. Niemożliwym jest uruchomienie i utrzymanie tak dużego projektu przy
zatrudnieniu tylko jednej osoby na 1/6 etatu. Nawet jeżeli Orange był w stanie zakupić
urządzenia o kilkanaście procent taniej, to i tak pozostała kwota nie pozwala na opłacenie
pracowników zaangażowanych we wdrożenie i utrzymanie tego projektu. Dodatkowo Orange
zaoferował stawkę za minutę połączenia 0,02 zł brutto, co daje kwotę 0,016 netto. Przy
założeniu, że system billingowy Orange prezentuje stawki z zaokrągleniem do dwóch miejsc
po przecinku kwo
ta 0,016 zaokrąglona będzie do 0,02, a więc kwota netto równa się brutto.
W sytuacji powyższej Orange nie będzie mógł wykazać VAT dla pojedynczych połączeń
zgodnie z wymogiem SIWZ, bez zaangażowania w realizację projektu dodatkowych osób.
Dokonanie takiego
wykazania VAT dla pojedynczych połączeń będzie bowiem wymagało
pracy ręcznej, której koszt powinien zostać uwzględniony w ofercie.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności świadczą o tym, że oferta Orange
zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy
Pzp.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykonawca Orange nie uwzględnił w swojej
wycenie realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ,
w szczególności w zakresie zaangażowania i uwzględnienia w cenie pracy odpowiedniej
liczby osób, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny za realizację
całego przedmiotu zamówienia, wątpliwości budzi również istotna część składowa
zaoferowanej ceny, tj. cena abonamentu. Ponieważ wartość tę należy pomnożyć aż o 3.900
sztuk abonamentów, to różnice końcowe cen w poszczególnych ofertach, wynikające
z
wysokości zaoferowanego abonamentu, mają istotny wpływ na cenę końcową oferty. Tym
samym ten element ceny należy uznać za jej istotną część składową o której mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ceny brutto abonamentu w poszczególnych ofertach
przedstawiają się następująco:
Orange -
4,54 zł co daje kwotę 637.416,zł;
T-Mobile -
9,78 zł co daje kwotę 1.373.112,00zł;
3S FiberTech -
8,77 zł co daje kwotę 1.231.308,00 zł;
NETIA -
13,38 zł co daje kwotę 1.878.552,00 zł.
Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia wynika, że cena abonamentu
zaoferowana przez Orange jest rażąco niska i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bez poniesienia straty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach opłaty abonamentowej wymagał
zrealizowania szeregu usług opisanych w Załączniku nr 1 do Umowy (Szczegółowy opis
przedmiotu umowy), które wiążą się z obiektywną koniecznością poniesienia kosztów, do
których należą m.in.:
a)
Pkt 1.6. Załącznika nr 1 – Koszty związane z instalacją (w tym ewentualne koszty
projektow
e i budowlane) i utrzymaniem łączy, o których mowa w pkt 1 oraz licencji
i
urządzeń niezbędnych do wykonania umowy (modemów, routerów itp.);
b)
Pkt 11.3 Załącznika nr 1 – Udostępnienie i podłączenie do sieci telekomunikacyjnej
Zamawiającego i Jednostek bramek SIP, w ilości odpowiedniej do realizacji przedmiotu
umowy;
c)
Pkt 11.4 Załącznika nr 1 – Koszty skonfigurowania i uruchomienia aparatów IP
dostarczonych w ramach umowy oraz posiadanych przez Zamawiającego,
zainstalowanych obecne
bezpośrednio na stanowiskach użytkowników we wszystkich
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 do umowy oraz kupowanych przez
Zamawiającego i Jednostki od dowolnych dostawców w trakcie trwania niniejszej umowy;
zainstaluje, podłączy, skonfiguruje i uruchomi aparaty analogowe bezpośrednio na
stanowiskach użytkowników we wszystkich wskazanych w załączniku nr 2 lokalizacjach;
przygotuje i udostępni dla Zamawiającego i Jednostek systemy zarządzania i taryfikacji
oraz odpowiednio przygotuje konfigurację usług.
d) Pkt III
Załącznika nr 1 – Wszystkie usługi i funkcjonalności opisane w tym punkcie.
e)
Pkt IV.1. Załącznika nr 1 – Koszt zapewnienia możliwości nagrywania rozmów dla
zakresu numeracji Zamawiającego oraz Jednostki ZIKiT.
f)
Pkt V.l. Załącznika nr 1 - Koszt świadczenia usługi faksowej polegającej na udostępnieniu
transmisji faksowej w oparciu o serwer faksów lub usługę „faks2mail" lub inną.
g)
Pkt VI 1.1. Załącznika nr 1 - Koszt udostępnienia dla Zamawiającego i Jednostek systemy
do zarządzania konfiguracją usług i taryfikacji usług.
h) Pkt VIII
.1. Załącznika nr 1 - Koszt przeprowadzenia szkolenia w formie warsztatów, dla co
najmniej 10 osób w wymiarze, co najmniej 4 dni po 6 godzin.
Mając na uwadze powyższe wymagania, a także wszelkie dodatkowe koszty, które są
niezbędne do zrealizowania zamówienia, stwierdzić należy, że Orange zaoferował cenę
abonamentu na rażąco niskim poziomie, gdyż nie pokryje ona kosztów związanych
chociażby dostawą, uruchomieniem i serwisem wymaganego sprzętu oraz kosztów
osobowych po stronie Orange niezbędnych do świadczenia usług telekomunikacyjnych które
należy oszacować na poziomie ok 420 000 zł brutto.
W ocenie Odwołującego oferta Orange nie może być ofertą rynkową i gwarantującą
temu wykonawcy osiągnięcie zysku. Z przedstawionych powyżej argumentów wynika, że
oferta zo
stała zaniżona, a strata, jaką wykonawca poniesie w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, będzie przekraczała kilkaset tysięcy złotych, z ceny zaoferowanej
przez ww. wykonawcę wynika bowiem, że nie doszacował on wszystkich obiektywnych
czynników cenotwórczych. Brak uwzględnienia przez Orange w zaoferowanej cenie
czynników obiektywnych, które muszą zostać poniesione przez każdego operatora chcącego
świadczyć swoje usługi w ramach niniejszego zamówienia, stanowi o niedoszacowaniu
i
zaniżeniu poszczególnych aspektów mających wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia.
Tym samym, oferta Orange zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Orange,
odrzucenia oferty Orange oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na w
stępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie p
rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że wartość części 1 zamówienia została przez Zamawiającego ustalona
na kwotę 5.780.487,80 zł, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp na kwotę 2.890.243,90 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 3.555.000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami całkowitymi:
Orange
– 965.259,83 zł,
T-Mobile
– 1.464.177,93 zł,
3S FiberTech
– 1.647.118,52 zł,
NETIA
– 2.210.044,44 zł.
Ceny brutto
opłat abonamentowych w poszczególnych ofertach przedstawiały się
następująco:
Orange
– 4,54 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 637.416,zł,
T-Mobile
– 9,78, zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1.373.112,00 zł,
3S FiberTech
– 8,77 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1.231.308,00 zł,
NETIA
– 13,38 zł, co w okresie obowiązywania umowy daje kwotę 1878 552,00 zł.
W dniu 20 grudnia 2017 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego – na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że m.in. w zakresie części 1 zamówienia
cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT i
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz przytoczył
okoliczności, które – stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – powinny zostać wyjaśnione.
Zamawiający pouczył Przystępującego, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Pismem z 2 stycznia 2018 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień Przystępujący załączył ofertę podwykonawcy,
przedstawiającą kalkulację ceny dla zadań, które będą temu podwykonawcy powierzone.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie okoliczności wskazanych w tym
przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji
o odrzuceniu oferty tego wykonawc
y. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność
lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej
sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana
nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie
wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że
cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiaj
ącego obowiązek odrzucenia oferty. Próba
dowodzenia prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem
się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest spóźniona. Z tego powodu złożone
przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione
Zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogły mieć wpływu na
rozstrzygnięcie Izby, którego przedmiotem była ocena zaniechania Zamawiającego w świetle
informacji, jakimi dysponował oceniając ofertę.
Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez wskazanie
, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku
dla branży komunikacyjnej. Różnice te mogą być źródłem wątpliwości co do prawidłowości
ceny, a gdy prze
kraczają określone ustawą progi, powstaje obowiązek wezwania do
wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). W takiej sytuacji, nawet jeśli w danej
branży
określone różnice w cenach nie są zjawiskiem nietypowym, to i tak wezwany wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym wywody
przedstawione przez Przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje
cenowe ofert
złożonych w innym postępowaniu przetargowym), nie mogą być argumentem
potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna
zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego
przedmiotu zam
ówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych
okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki
sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
W ocenie Izby
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości
zaoferowanej ceny.
W piśmie Przystępującego zawierającym wyjaśnienia znajduje się
jedynie gołosłowne zapewnienie wykonawcy, że cena została obliczona z należytą
starannością, z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w SIWZ oraz w sposób
zapewniający osiągnięcie zysku. W załączniku do wyjaśnień, który Przystępujący zatytułował
„Szczegółowa kalkulacja” nie sposób natomiast znaleźć niemal żadnych informacji na temat
tejże kalkulacji. Załącznik ten zawiera m.in. argumentację odwołującą się do doświadczenia
Przystępującego oraz dysponowania zasobami potrzebnymi do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do tych argumentów stwierdzić należy, że doświadczenie przy realizacji
podobnych zamówień nie jest cechą wyróżniającą Przystępującego spośród wykonawców,
podobnie jak dysponowanie zasobami osobowymi. O
dnośnie natomiast do dysponowania
infrastrukturą techniczną zauważyć należy, że również w odniesieniu do tej okoliczności nie
wiadomo, w jakim stopniu mogłaby ona wpłynąć na wysokość ponoszonych kosztów,
P
rzystępujący nie wskazał, nawet orientacyjnie, jakiego rzędu oszczędności ta okoliczność
generuje.
Podanie bardziej szczegółowych informacji na ten temat w piśmie procesowym
należy uznać za spóźnione, jak już bowiem wcześniej wskazano wszystkie okoliczności
uzasadniające możliwość skalkulowania ceny na tak niskim poziomie, powinny być
przywołane i wykazane w wyjaśnieniach składanych Zamaiwającemu.
W dalszej części dokumentu pn. „Szczegółowa kalkulacja” Przystępujący wymienił
rodzaje kosztów, które uwzględnił w cenie, przy czym nie podał ich wysokości, w związku
z
czym kalkulacja jego ceny ofertowej nie może być w żadnej mierze zweryfikowana na
podstawie tych wyjaśnień. Ponadto Przystępujący oświadczył, że uwzględnił w kosztach
osobowych wynagrodzenie za
pracę przekraczające wynagrodzenie minimalne, jednak
z
wyjaśnień nie można powziąć wiedzy, w jakiej wysokości koszty te zostały przyjęte do
kalkulacji ceny
(w tym ilu pracowników dotyczą, jakiej specjalności i jakiego wymiaru czasu
pracy). Bardziej szczeg
ółowe informacje w tym zakresie Przystępujący przedstawił dopiero
w
piśmie procesowym.
Ponadto P
rzystępujący powołał się w wyjaśnieniach na przychody z tytułu rozliczeń
międzyoperatorskich, nie wskazując jednak, jakie założenia w tym zakresie poczynił.
Do
datkowo zauważyć należy, że osiąganie przychodów z tego tytułu jest okolicznością
wspólną wszystkim wykonawcom.
Jedyne kwoty dotyczące kalkulacji ceny, jakie Przystępujący podał w wyjaśnieniach,
to całkowity przychód, ogólna kwota kosztów oraz całkowity zysk. Żadne inne dane
dotyczące struktury ceny nie zostały przez niego podane. Zdziwienie budzi zamieszczenie
w
wyjaśnieniach informacji, że Przystępujący nie może przedstawić bardziej szczegółowych
informacji, gdyż narzędzia do obliczania opłacalności ofert stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Zauważyć bowiem należy,
że Przystępujący objął treść wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest właśnie
narzędziem mającym służyć ochronie takich informacji, których ujawnienie może przynieść
przedsiębiorcy szkodę. Skoro Przystępujący twierdzi, że w wyjaśnieniach mógł przedstawić
tylko tak ogólne informacje finansowe, gdyż informacje bardziej szczegółowe są jego
tajemnicą przedsiębiorstwa, to powstaje pytanie, dlaczego wyjaśnienia taką tajemnicą
przedsiębiorstwa zostały objęte. Kwestia ta jednak nie była przedmiotem zarzutów i została
dostrzeżona jedynie na marginesie.
Jedynym dowodem załączonym do wyjaśnień jest oferta podwykonawcy wraz
z
kalkulacją zaoferowanej przez niego ceny. Biorąc jednak pod uwagę, że pozostałe
składowe ceny oferty Przystępującego nie zostały wykazane ani wyjaśnione, nie można
stwierdzić, że wyjaśnienia potwierdzają prawidłowość i realność ceny.
Odnosząc się do kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego stwierdzić należy, że
musiała ona opierać się na określonych założeniach, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie
mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień Przystępującego. Przyjęta przez Odwołującego
wartość części zamówienia obejmującej dostawę systemu i aparatów (wraz z kosztami
napraw, instalacji i szkolenia), która w jego ocenie wynosi średnio ok. 830 tys. zł brutto, nie
może być przyjęta jako rozstrzygająca. Kwota ta nie znajduje oparcia w załączonej do
wyjaśnień ofercie podwykonawcy Przystępującego, jest również istotnie wyższa niż wartość
przedstawiona przez podwykonawcę Odwołującego. Nie może to jednak powodować
stwierdzenia niezasadności zarzutów, przyjmując bowiem za wykazany koszt związany
z
podwykonawstwem, nadal aktualne pozostają zastrzeżenia dotyczące złożonych wyjaśnień
i poziomu ich ogólności, co nie pozwala uznać ceny za rzetelnie skalkulowaną.
Z uwagi na poziom ogólności złożonych wyjaśnień trudno również zweryfikować
realność zaoferowanej przez Przystępującego stawki abonamentu. Należy wziąć pod uwagę,
że Zamawiający nałożył na wykonawców szereg obowiązków do realizacji w ramach opłaty
abonamentowej
(załącznik nr 1 do umowy – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia).
Jakkolwiek cena opłaty abonamentowej może być skorelowana z cenami aparatów
telefonicznych, a różnice w zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców opłatach
abonamentowych mogą być spowodowane różnicami w cenach sprzętu, to jednak złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia, ze względu na ich poziom ogólności, nie pozwalają
ustalić realności tego elementu ceny.
Podsumowując należy stwierdzić, że Przystępujący (na którym spoczywał ciężar
dowodu) składając ogólne i w znacznym zakresie gołosłowne wyjaśnienia, nie wywiązał się
z
obowiązku wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak takiego
wykazania jest
równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Izby,
przedstawienie
gołosłownych zapewnień co do prawidłowości ceny oraz podanie ogólnych
kwot przychodów kosztów i zysku, przy jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji
ceny
(jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest kalkulacja podwykonawcy), nie uprawniało
Zamawiającego do wniosku, że wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania. Jednocześnie poziom ogólności złożonych wyjaśnień nie pozwala ustalić, czy
w cenie skalkulowane zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, a więc czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Jest to
jednak związane z wadliwością złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zatem
b
ezpośrednią podstawą odrzucenia tej oferty jest okoliczność, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie wykazano bowiem, że cena ta nie jest
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19
- Sygn. akt KIO 155/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18 z dnia 2018-02-15
- Sygn. akt KIO 146/18 z dnia 2018-02-14
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
