rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 197/18
KIO 197/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez wykonawcę: Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez wykonawcę: Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa
Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., INSO Sistemi per le infrastrutture Sociali
S.p.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o., Via Salaria n. 1039, 00138 Roma,
1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 197/18
Uzasadnienie
Generalna Dyre
kcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.:
„Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Lębork (wraz z Obwodnicą
Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta z podziałem na 2 części: Część nr 1: Budowa drogi
ekspresowej S6 Słupsk- Gdańsk na odcinku Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) -
Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 3: w. Luzino (bez węzła) - w. Szemud (z węzłem)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2015/S 192-
346755 w dniu 3 października 2015 r.
Wykonawca BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
- zaniechani
a ujawnienia całości wyjaśnień wykonawcy - Konsorcjum firm: Societa
Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A.,
NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (dalej:
„Konsorcjum Societa Italiana”) złożonych w trybie art. 87 ust.
1 Pzp oraz odpowiednio ca
łej treści wezwań do złożenia tych wyjaśnień,
- zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania, względnie
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o dokumenty potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, pomimo
wszczęcia względem spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S,p.A., dzięki zasobom
której Konsorcjum wykazywało spełnienie tego warunek udziału w postępowaniu,
postępowania upadłościowego,
- wyboru
oferty złożonej przez Konsorcjum Societa Italiana jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu sprzed wejścia w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 7 ust 3 Pzp oraz 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z art, 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art.22 ust 5 Pzp
oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Societa
Italiana z postępowania (a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy),
mimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp i w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Societa Italiana do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o dokumenty
potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, pomimo wszczęcia względem spółki
Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A„ dzięki zasobom której Konsorcjum wykazywało
spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu, postępowania upadłościowego,
- art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej „uznk”, poprzez
automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego,
ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
Konsorcjum Societa Italiana
i odmowę ujawnienia informacji, które wykonawca zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy zastrzeżone informacje nie mają
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, względnie okoliczność ta nie została przez wykonawcę wykazana, czym
Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie Konsorcjum
Societa Italiana z postępowanie, względnie wezwania Konsorcjum do wykazania, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej,
3.
udostępnienie Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Societa
Italiana jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia
19 stycznia 2018 r.
oraz całej treści samych wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia 19
stycznia 2018 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem
z dnia 23 stycznia 2018 r.
Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji
tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Konsorcjum Societa Italiana. W przypadku
odrzucenia oferty Konsorcjum (a wcześniej wykluczenia tego wykonawcy) to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
pozbawienie Odwołującego możliwości zweryfikowania, czy treść oferty Konsorcjum jest
zgodna z treścią SIWZ, a co za tym idzie złożenia odwołania wobec niezgodnego z
przepisami prawa zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania. Brak dodatkowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek
udziału w postępowaniu: „Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
—
dla Części nr 1: 35 mln PLN,
—
dla Części nr 2: 60 mln PLN.
Dla potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żąda w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2.
o
głoszenia o zamówieniu, aby wykonawca przedstawił: Informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków (...)”.
Konsorcjum Societa Italiana wskazany warunek udziału w postępowaniu wykazało
dzięki zasobom spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. - Lidera Konsorcjum.
Spółka ta przedstawiła dwa oświadczenia Banca Nazionale del Lavoro SpA Grupa BNP
Paribas z dnia
22 października 2015 r., w których potwierdza się zdolność kredytową spółki
na kwoty od
powiadające wartościom podanym w warunku udziału w postępowaniu.
Według informacji pozyskanych przez Odwołującego, Sąd w Rzymie postanowieniem
nr C.P.1/2018 z 15 stycznia 2018 r. ogłosił wszczęcie postępowania upadłościowego
względem spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua Spa. Sąd włoski wyznaczył Spółce
termin -
120 dni od daty wszczęcia postępowania, czyli na 18 maja 2018 r. - na złożenie
propozycji układu z wierzycielami lub na przeprowadzenie restrukturyzacji zadłużenia,
w innym wypadku zostanie ogłoszona upadłość Spółki Societa Italiana Per Condotte D'acqua
SpA.
Jednocześnie powołano komisarzy sądowych do nadzorowania działań Spółki. W
związku z wydanym postanowieniem, Spółka ma zakaz:
-
dokonywania czynności zwykłego zarządu bez zgody sądu,
-
dokonywania płatności dawnych i niezgłoszonych wcześniej roszczeń,
-
zaciągania zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu.
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
obligatory
jnie wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub
których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości
zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojen
ia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Postanowienie, o którym mowa, nie świadczy wprawdzie o ogłoszeniu upadłości
spółki, Societa Italiana Per Condotte D'acqua SpA, niemniej jego wydanie nie pozostaje bez
wpływu na ocenę, czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Na gruncie przepisów prawa włoskiego (w szczególności przepisów dotyczących
upadłości, wł, Legge Falłimentare-Del concordato preventive e gH accordi di ristrutturazione,
16 marco 1942, n. 267), wedle informacj
i pozyskanych przez Odwołującego,
niewypłacalność spółki - która uzasadnia orzeczenie o upadłości lub o likwidacji spółki, bądź
wszczęcie innego postępowania, w ramach którego majątek spółki, będącej dłużnikiem,
poddany zostaje zarządowi w celu spłaty wierzycieli - jest definiowana jako sytuacja, w której
podmiot gospodarczy nie jest j
uż w stanie wypełniać swoich zobowiązań.
W tej sytuacji przyjąć należałoby, że skoro właściwy Sąd w Rzymie wydał - na
wniosek zainteresowanej spółki - postanowienie, o którym mowa, to w jego ocenie zachodzą
podstawy do
przyjęcia, że wskazana spółka jest niewypłacalna. Innymi słowy, jedynym
warunkiem wszczęcia powyższego postępowania jest niewypłacalność przedsiębiorstwa.
Skoro zaś spółka jest niewypłacalna, to oczywistym pozostaje także, że spółka nie posiada
środków finansowych, ani zdolności kredytowej niezbędnej do wykazania spełnienia
warunków w niniejszym postępowaniu, a kolejno realizacji zamówienia publicznego
w Polsce.
Doktryna i orzecznictwo wskazują, że nie ma znaczenia, na jakim etapie zaktualizuje
się przesłanka wykluczenia (zob. wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r.. KIO/UZP
854/08).
Zostały one określone w art 24 ust 1-2a Pzp. Wykluczenie wykonawcy z przyczyn
wskazanych w art 24 ust 1 i 2 jest obligatoryjne
(Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo
zamówień publicznych Komentarz, wyd. II, LEX 2015). Powyższe jest konsekwencją zasady
ustanowionej w art.
7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (zob. w
yrok KIO z dnia 1 października
2012 r. KIO 1968/12).
Jak wynika z art.
22 ust. 5 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają na celu
zwer
yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ta weryfikacja
nie może być pozorna, dokonana tylko i wyłącznie na określony dzień. Problem, o którym
mowa, pojawia się zwłaszcza w postępowaniach dwuetapowych, gdzie od daty złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia złożenia ofert mija dwa lata.
W
ciągu tak długiego czasu zmienia się sytuacja wykonawców ubiegających się o
zamówienie i owe zmiany muszą być przez zamawiających uwzględniane, zwłaszcza, że
ryzykiem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który może nie być w
stanie
wskutek pogorszenia sytuacji finansowej należycie wykonać zamówienia publicznego.
Zgodnie z opinią UZP: “Praktyka weryfikacji podmiotowej wykonawców, jaka
wykształciła się wśród zamawiających od tego czasu w oparciu o ustawowe regulacje, nie
uw
zględniała często zasadniczego celu badania zdolności wykonawców do realizacji
zamówienia, skupiając się na jego czysto formalno —prawnym aspekcie. Zamawiający
dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jedynie
od strony fo
rmalnej, często ograniczali tę weryfikację do samego faktu złożenia przez
wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na
zasadzie „spełnia/nie spełnia”. Tego rodzaju praktyka dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu pomijała jednak zasadniczy ceł prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wyłonienie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego
gwarancję należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego
postępowania. Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie
formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie
wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie
zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być
uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy. (wyrok z dnia 17 października 2014 r.,
KIO 2047/14).
Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, iż wykonawca jest w stanie
dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Na
zamawiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może
wykorzystać wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia. Tak więc, wykonawca musi wykazać, iż faktycznie może
korzystać z tych zasobów (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zatem
zbadać, czy wykonawca jest odpowiedni do realizacji zamówienia w oparciu o określone
kryteria. Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umożliwia
zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie
wskaz
ane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di
Cagliari -
źródło Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem
up
ewnienie się przez Zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie
zasobami jest w stanie realnie dysponować. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2013r., sygn. akt KIO 297/13, KIO 300/13,
Zamawiający, który uzyskał wiedzę o „niewypłacalności” członka konsorcjum, który
uprzednio wykazywał zdolność finansową do realizacji zamówienia, nie może informacji tej
zignorować, zwłaszcza, że jak pokazuje doświadczenie niewypłacalność wykonawców, ich
upadłość, prowadzi bardzo często do niewykonania zamówienia publicznego. Zamawiający,
w ocenie Odwołującego, winien także ustalić, czy wskazana spółka włoska w ogóle będzie
mogła uzyskać zgodę na zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Spółka jako dłużnik niewypłacalny ma po ustanowieniu komisarzy sądowych prawo
wyłącznie do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Przedstawiciele doktryny wskazują
na podstawie orzecznictwa,
za czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu należy
uważać (...) obciążenie przedsiębiorstwa (...) należy postulować, by w obszarze prawa
upadłościowego pojęcie zwykłego zarządu rozumieć bardziej restryktywnie niż w innych
dziedzinach prawa, ze względu na potrzebę zapewnienia ładu gospodarczego oraz ochronę
interesów wierzycieli (Prawo upadłościowe, Gurgul 2018, Legalis 2017). O tym, czy dana
sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, decydują indywidualne okoliczności,
stosunki danej spółki. Należy tu oceniać w szczególności charakter czynności, jej zakres i
skutki, przy jednoczesnym uwzględnieniu celu spółki, jej stanu finansowego. Są to sprawy
nietypowe l
ub o większym ciężarze gatunkowym, nie tyko finansowym, stwarzające pewne
ryzyko dla spółki lub obciążenie finansowe (Art. 208 KSH Bieniak 2017, Legalis 2017),
Podobne zasady obowiązują na gruncie prawa włoskiego,
Zdaniem Odwołującego, złożenie oferty o wartości 324 963 540,00 zł brutto i kolejno
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność o większym ciężarze
gatunkowym i nie jest to „zwykła” czy też „bieżąca” czynność Spółki. Może zdarzyć się, że po
wyborze oferty zostanie ogłoszona upadłość Spółki Societa Italiana Per Condotte D'acqua
SpA i jej
majątek, dzięki któremu wykonawca był w stanie zrealizować zamówienie, zostanie
przeznaczony na spłatę zobowiązań. Ewentualne roszczenia Zamawiającego w związku np.
z niewykonywaniem umowy będą nieskuteczne, skoro w kolejce przed nim stoją już inne
roszczenia podmiotów trzecich.
Opisany stan faktyczny potwierdza, że Spółka jako dłużnik jest niewypłacalna. Interes
Zamaw
iającego nie jest zabezpieczony w stosunku do wykonawcy, który ze względu na
własną sytuację (otwarcie postępowania upadłościowego) nie daje rękojmi. że wykona
powierzone zamówienie publiczne.
Zamawiający powinien więc w tej sytuacji wykluczyć Konsorcjum z postępowania lub
przynajmniej dokonać ponownego wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia odpowiednich dokumentów.
2.
Zaniechanie udostępnienia informacji
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2018 r. poinformował Odwołującego o
wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Societa Italiana.
Odwołujący, stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp, uzyskał możliwość wglądu do protokołu
postępowania, w tym dokumentów stanowiących załączniki do protokołu, a zatem wystąpił
do
Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów.
Z udostępnionych Odwołującemu w dniu 24 stycznia 2018 r. informacji wynika, że
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2017 r. wezwał Konsorcjum Societa Italiana do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Wykonawca, pismem z dnia 30 listopada
2017 r., udzielił odpowiedzi na wezwanie. Treść wyjaśnień nie została Odwołującemu
udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że:
- załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5,
- załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego
stanowią - w ocenie Zamawiającego - tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odpowiednio wezwanie z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z
dnia 19 stycznia 2018
r. Treść wezwań oraz odpowiedzi udzielonych pismami wykonawcy
odpowiednio z dnia 5 stycznia 2018 r. i z dnia 23 stycznia 2018
r, również została, w
przeważającej części, uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uzyskał
wglądu do całości tych dokumentów.
Powyższe działanie Zamawiającego świadczy o naruszeniu przepisów prawa, z
uwagi na:.
a. Brak wykazania przez w
ykonawcę, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
K
onsorcjum Societa Italiana w niniejszej sprawie nie wykazało, zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp,
że zastrzegane przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z
dnia 30 listopada 2018
r. przedstawiło wprawdzie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie w całości powielono w kolejnych pismach, jednak
jest ono bardzo ogólne i co za tym idzie nie można przyjąć, że wykonawca zrealizował
ciążący na nim obowiązek wykazania określonych okoliczności faktycznych.
Konsorcjum Societa Italiana w uzasadnieniu
zastrzeżenia, poza przytoczeniem
obszernych fragmentów z orzecznictwa, skupiło się na podaniu uzasadnienia do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do kalkulacji ceny.
Przywołane stwierdzenia wykonawcy są ogólne, zatem trudno ocenić wiarygodność
przedstawionych informacji i to, czy ujawienie zastrzeżonych informacji faktycznie może
spowodować po stronie wykonawcy szkodę. Tak ogólnie sformułowanie uzasadnienia
jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty.
Wykonawca przytoczył szereg wyroków KIO i Sądu Najwyższego, jednak nie odniósł
się do meritum, tj. nie wskazał szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołując się na możliwość wystąpienia
niepowetowanej szkody
zastrzegł informacje, które nie mogą zostać określone mianem
tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na ich kazuistyczny charakter i związek z bieżącym
postępowaniem. (zob. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn.. akt KIO 1535/14, wyrok
KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. KIO 2633/17)
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w
granicach jej definicji, zawartej wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku. Gdy
nie zdecydował się na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Societa Italiana w sposób
odpowiedni wykazało, że całość zastrzeganych przez niego informacji ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego ocena tego zastrzeżenia dokonana przez
Zamawiającego była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej
sprawy.
b.
Zastrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nie znając treści informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum
Societa Italiana, nie może udowodnić, iż wykonawca ten nie zastrzegł informacji o walorze
tajemnicy przedsiębiorstwa - może wyłącznie uprawdopodobnić tę okoliczność.
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie
publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się
ustawowego zakazu ich ujawniania -
jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Stosownie do tego przepisu,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 200lr., sygn. akt: ICKN 1159/00). Oczywiste jest, że właśnie
potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w
konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21 października
2005 r., III CZP 74/05).
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy
organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej.
Odnośnie wartości gospodarczej informacji, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o
jakich konkretnie wartościach mowa, i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca
2013r,, sygn. akt: KIO 1529/13, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14).
Odwołujący wskazał, że wyjaśnieniami Konsorcjum objęte są informacje kluczowe z
punktu widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przykładem mogą tu być odpowiedzi wykonawcy na pytania np.: nr 9,
10,11,13,14,15,16,17,18,19,33,35,36,81,99,132,137 z wezwania z dnia 13 listopada 2017 r.
Są to pytania m.in., o rodzaj przyjętych w ofercie materiałów, rodzaj przyjętych rozwiązań
technicznych, długości, ilości, czy szerokości konkretnych elementów drogi. Szczególnie
wyraźnie na kazuistyczny charakter odpowiedzi wykonawcy wskazują pytania nr 9, 11, 13,
33, 36.
Odpowiedź na pytanie, jakie przykładowo założono parametry drogi głównej w tym
konkretnym zadaniu, czy jaka będzie konstrukcja pobocza w tym zamówieniu nie zawiera
elementów know - how wykonawcy możliwych do wykorzystania przez konkurencję w innych
postępowaniach - rozwiązania te są dopasowywane do wymogów konkretnego SIWZ i
warunków zastanych na terenie budowy, a co za tym idzie z faktu przyjęcia w tym
postępowaniu określonego rozwiązania projektowego, czy technicznego nie można jeszcze
wywodzić, że w kolejnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca
przyjmie dokładnie takie samo rozwiązanie. Know - how wykonawcy jest informacją, z jakich
względów dane rozwiązanie zostało wybrane dla danych zapisów SIWZ. a ta informacja z
zastrzeżonych dokumentów nie wynika. Odwołujący nie zakłada przy tym, by Konsorcjum
Societa Italiana w wyjaśnieniach, wykazało, że zastosowało w niniejszym postępowaniu
nowe, nieznane konkurentom rozwiązania techniczne, w szczególności rozwiązania o
charakterze innowacyjnym,
zaś informację o rozwiązaniach znanych i powszechnie
stosowanych na rynku, waloru tajemnicy nie ma.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie w odpowiedziach na pytania
w
ykonawca potwierdził, że założył rozwiązania zgodne z dokumentacją postępowania
(SIWZ), a skoro tak, to trudno mówić by uszczegółowienie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego informacji o dostosowaniu się do wymogów SIWZ miało stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wskazując, że Konsorcjum Societa Italiana objęło tajemnicą przedsiębiorstwa
odpowiedzi na pytania dotyczące ceny, zaś Zamawiający ich nie upublicznił, Odwołujący
podkreślił, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ zgodnie z art. 8 ust 3 zd. 2. Pzp, wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
Na automatyzm działań Zamawiającego wskazuje także utajnienie wyjaśnień
dotyczących harmonogramu prac przy realizacji zamówienia, który jest ściśle powiązany z
wymogami SIWZ.
Tempo oraz organizacja pracy nie stanowią w tym przypadku know-how o
wartości rynkowej, a jedynie dostosowany do potrzeb zamówienia sposób organizacji pracy.
Jest to umiejętność, której nie można rozumieć jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tej
przyczyny Zamawiający powinien był odtajnić odpowiedzi na pytania nr 99, 102, 113.
Ponadto, m
ając na względzie ugruntowane orzecznictwo Izby, stwierdzić należy, że
podjęte przez Konsorcjum Societa Italiana środki mające na celu zachowanie poufności nie
są wystarczające (zob. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14).
Konsorcjum Societa Italiana wskazuje, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o
czynnikach cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, poprzestając na
stwierdzeniu, że informacji tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy
dokumentów, jak również, że każdy pracownik zobowiązał się do zachowania tych informacji
w poufności (tajemnica służbowa). Z tej przyczyny zastrzeżenie odpowiedzi na pytanie nr 97
-
„Czy zawarto już porozumienia umowy wstępne na podwykonawstwo dla robót
zakładanych do podzlecenia? Jeśli tak to dla jakich robót już zawarto, a dla jakich jeszcze
nie zawarto
?” jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek ustawowych, gdyż
współpraca z podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w
zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział
podwykonawców na etapie realizacji zamówienia, a jedynie pewne elementy ustaleń
odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum a podwykonawcami mogłyby
mieć - potencjalnie - walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej i w tym zakresie należałoby
wpierw wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują. Jest to również
informacja stricte
związana z przedmiotowym zamówieniem i nie ma waloru ogólnego.
Uzasadnione wątpliwości budzi także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiedzi
na pytanie nr 88 -
„Prosimy o przedstawienie zakładanej kadry nadzoru oraz kadry biurowej
według założonego w Ofercie schematu organizacyjnego kontraktu w zakładanych
wariantach (np, dla etapu początkowego na etapie projektowania oraz kolejnych etapów
realizacji oraz etapu usuwania wad i usterek) z określeniem ilości personelu w
poszczególnych komórkach organizacyjnych. Oczywistym jest, że nazwiska osób pełniących
fu
nkcje nadzorcze będą widniały na projektach budowlanych, a zatem są to dane jawne,
dostęp do nich będzie nieograniczony na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.) (zob. orzeczenie KIO
z dnia 15 marca 2013 r. KIO 364/13, KIO 368/13).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że:
zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć.
W świetle poczynionych uwag, w ocenie Odwołującego, w „uzasadnieniu”
przedstawionym przez Konsorcjum Societa Italiana
brak jest dostatecznych informacji, które
mogłyby wskazywać na spełnienie wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp,
a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego była automatyczna i oderwana
od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały wartości
gospodarczej, były związane ściśle z przedmiotowym zamówieniem, a ich utajnienie miało
służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty
Konsorcjum.
Wykonawca PORR S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Konsorcjum firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi
per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A.
zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 14 lutego 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania, natomiast
w pozostałym zakresie o jego oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, że wskutek wniesienia
odwołania w dniu 2 lutego 2018 r. uzyskał wiedzę, że w odpowiedzi na złożony przez Societa
Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. wniosek na podstawie art. 161 ust. 6 ustawy
o postępowaniu upadłościowym według prawa włoskiego, Sąd w Rzymie wydał orzeczenie z
dnia 15 stycznia 2018 r., w którym spółce udzielono 120- dniowego terminu (upływającego w
dniu 18 maja 2018 r.)
na „przygotowanie ostatecznej propozycji postępowania układowego
obejmującego plan oraz dokumentację (…) lub wniosku o sądowne zatwierdzenie uzgodnień
w sprawie restrukturyzacji zadłużeń”. Zdaniem Zamawiającego, fakt złożenia powyższego
wniosku przez Spółkę wywołuje uzasadnione wątpliwości co do kondycji finansowej tego
wykonawcy, zarówno w kontekście oceny spełnienia określonych wymogów z SIWZ, jak
również gwarantującym należyte wykonanie zamówienia publicznego. Z treści orzeczenia
w
ynika informacja o „braku toczącej się sprawy o ogłoszenie upadłości” jednakże pozostała
treść tego orzeczenia jednoznacznie odnosi się do kondycji finansowej Spółki, a tym samym
stanowi realną przeszkodę w realizacji zobowiązań na rzecz innych podmiotów. W tych
okolicznościach, zdaniem Zamawiającego, konieczne jest zbadanie czy Konsorcjum Societa
Italiana jest w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Według oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonanej na podstawie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w dniu 19 lipca 2016 r. Konsorcjum Societa Italiana spełniało
wymagania określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający
wskazał jednak, że biorąc pod uwagę nowe okoliczności związane z wydanym orzeczeniem
przez Sąd w Rzymie, wykonawca powinien złożyć aktualne oświadczenia i dokumenty w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak również braku podstaw do wykluczenia.
Złożone około dwa lata wcześniej oświadczenia i dokumenty straciły ważność w świetle
w
ydanego orzeczenia Sądu w Rzymie. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że
po ujawnieniu po wyborze oferty najkorzystniejszej istotnej okoliczności, którą stanowi
przedmiotowe orzeczenie Sądu w Rzymie, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Obowiązkiem Zamawiającego jest racjonalne i efektywne
wydatkowanie środków publicznych oraz przeprowadzanie procedury przetargowej zgodnie z
ustawą Pzp oraz ustawą o finansach publicznych. Z tych względów unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum Societa Italiana jest konieczne i zasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 11 ust. 4 uznk Zamawi
ający podniósł, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W
yjaśnił, że pismem z dnia 13 listopada 2017 r. zwrócił się do Konsorcjum Societa Italiana o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp),
kierując do wykonawcy 151 pytań dotyczących m.in. sposobu uwzględnienia w ofercie
elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia, mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe oraz związane z tym niezbędne
do poniesienia koszty, a
także ryzyka i sposób przeciwdziałania im w trakcie realizacji
Kontraktu. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum Societa Italiana pismem z dnia 30
listopada 2017 r. udzieliło wyjaśnień, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa akapit 5
załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz w części szczegółowe odpowiedzi na 73 pytania
Zamawiającego wraz z załącznikami. Kolejne wezwania z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z
dnia 19 stycznia 2018 r. i odpowiedzi Konsorcjum z dnia 5 stycznia 2018 r. i 23 stycznia
2018 r. zostały konsekwentnie zastrzeżone przez Konsorcjum Societa Italiana, z uwagi, na
fakt, że pierwotne wyjaśnienia dotyczące tożsamych kwestii były już wcześniej objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej
, Zamawiający w dniu 24 stycznia 2018 r.
udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 13 listopada 2017 r. oraz wyjaśnienia
Konsorcjum z dnia 30 listopada 2017 r.
w zakresie, który nie został zastrzeżony przez
Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił treść wezwania z
dnia 21 grudnia 2017 r. oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 5 stycznia 2018 r. za wyjątkiem
załącznika nr 1 do wyjaśnień, treść wezwania z dnia 19 stycznia 2018 r. oraz wyjaśnień
Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2018 r. za wyjątkiem załącznika nr 1 do wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez Konsorcjum Societa Italiana informacje
przedstawione
w wyjaśnieniach treści oferty posiadają walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dotyczą one
know-
how Konsorcjum Societa Italiana, przyjętych rozwiązań technicznych i organizacyjnych
oraz
czynników cenotwórczych. Informacje te powstały na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ujawnienie ich mogłoby prowadzić do
zaburzenia konkurencji na rynku właściwym dla wykonawcy. W ocenie Zamawiającego,
Konsorc
jum Societa Italiana wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś zachowanie ich w tajemnicy pozostaje wolą wykonawcy oraz zostały
podjęte środki by informacje te pozostały poufne. Zamawiający uznał za nieuprawniony
zarzut, że nie wykonał on obowiązku oceny, czy zastrzeżenie wyjaśnień w części było
zgodne z prz
episami. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy tych
informacji, jak i uzasadnienia do ich zastrzeżenia przedstawionego przez Konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, że informacje te, chociaż dotyczą niniejszego konkretnego
zamówienia, mają charakter uniwersalny, możliwy do wykorzystania w kolejnych
zamówieniach, zwłaszcza w zakresie polityki cenowej przy kalkulacji ofert, co miałoby wpływ
na obniżenie w przyszłości przewagi konkurencyjnej Konsorcjum Societa Italiana.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu
sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020),
z uwagi na datę wszczęcia przedmiotowego postępowania w dniu 3 października 2015 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca PORR S.A. skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba stwierdziła, że Konsorcjum firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A.
(Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A.
nieskutecznie
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wobec czego nie uzyskało statusu uczestnika postępowania
odwoławczego. Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za nieskuteczne z powodu
niedołączenia do zgłoszenia przystąpienia złożonego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismem z dnia 5 lutego 2018 r. wymaganych pełnomocnictw do dokonania tej
czynności prawnej, w szczególności - niedołączenia pełnomocnictwa udzielonego przez
członka konsorcjum i jednocześnie lidera konsorcjum - Societa Italiana per Condotte d'Acqua
S.p.A. -
dla osoby wnoszącej zgłoszenie przystąpienia w imieniu Konsorcjum Societa
Italiana. Brak wykazania prawidłowego umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia w momencie dokonania zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp i art. 22 ust 5 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania (a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy), mimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej, ewentualnie - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Societa Italiana do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
dokumenty potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, mimo wszczęcia
względem spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. postępowania
upadłościowego, Izba uznała w części za zasadny, podzielając w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego, który wniósł w odpowiedzi na odwołanie o uwzględnienie tego zarzutu,
podnosząc konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia zdolności finansowej wykonawcy w
aktualnej sytuacji faktycznej, stosownie do wymogu zachowania w postepowaniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w kontekście wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia,
tj art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie był sporny w postępowaniu fakt, że Konsorcjum Societa Italiana wykazało w toku
przedmiotowego postępowania - w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - spełnienie warunku udziału postawionego w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2
o
głoszenia o zamówieniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pkt
III.2.2.2 ppkt 1.2 o
głoszenia. Konsorcjum Societa Italiana wskazany warunek udziału w
postępowaniu wykazało, powołując się na zasoby spółki Societa Italiana per Condotte
d’Acgua S.p.A. - Lidera Konsorcjum. Spółka ta przedstawiła informacje banku - Banca
Nazionale del Lavoro SpA Grupa BNP Paribas - z dnia
22 października 2015 r., w których
potwierdzono
zdolność kredytową ww. spółki na kwoty spełniające wymogi określone w
treści warunku udziału w postępowaniu.
Na etapie badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
pozyskał informację i przedstawił ją Zamawiającemu w ramach odwołania, że Sąd w Rzymie,
postanowieniem nr C.P.1/2018 z dnia 15 stycznia 2018 r.,
ogłosił wszczęcie postępowania
upadłościowego względem Spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua S.p.A. Jak wynika
z treści ww. postanowienia, Sąd wyznaczył Spółce termin - 120 dni od daty wszczęcia
postępowania, (tj. do dnia 18 maja 2018 r.) - na złożenie propozycji układu z wierzycielami
lub na przeprowadzenie restrukturyzacji zadłużenia, gdyż w innym wypadku zostanie
ogłoszona upadłość Spółki. Powołano komisarzy sądowych do nadzorowania działań Spółki.
S
półka ma zakaz dokonywania czynności przekraczających zwykły zarząd bez zgody sądu,
dokonywania płatności dawnych i niezgłoszonych wcześniej roszczeń, zaciągania
zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu.
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
obligatoryjnie wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub
których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości
zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że
postanowienie
powyższe Sądu w Rzymie ma wpływ na ocenę, czy Konsorcjum Societa
Italiana
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega
wykluczeniu.
Zachodzą poważne wątpliwości, czy Spółka posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową niezbędną do wykazania spełnienia warunków w niniejszym
postępowaniu, a tym samym wymaganą w tym postępowaniu zdolność finansową do
realizacji zamówienia publicznego. Należy mieć przy tym na uwadze, że przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia są przesłankami
bezwzględnie obowiązującymi i mogą zaktualizować się na każdym etanie postępowania.
Zgodnie z art.
7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które kończy się w
momencie zawarcia umowy z wykonawca.
może zaistnieć zmiana sytuacji prawnej lub
ekonomicznej wykonawcy,
rzutująca na ocenę predyspozycji wykonawcy do wykonania
zamówienia. Zamawiający nie może pominąć takich okoliczności, dotyczących sytuacji
finansowej wykonawcy, które mogłyby wpłynąć negatywnie na zdolność wykonawcy do
prawidłowej realizacji zamówienia, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak wynika z art.
22 ust. 5 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają na celu
zwer
yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, przy czym nie
chodzi tu
wyłącznie o weryfikację formalną. Wymóg wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wynikający z art. 26 ust. 2a Pzp, nie sprzeciwia się obowiązkowi wykazania
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
– w przypadku wystąpienia (ujawnienia) nowych
okoliczności, których wpływ na kondycję finansową wykonawcy jest istotny. Na
zam
awiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może
wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby w trakcie wykonywania zamówienia.
Wykonawca musi
zatem wykazać, że faktycznie może z tych zasobów korzystać.
Zamawiający musi zatem zbadać, czy Konsorcjum Societa Italiana jest nadal w stanie
prawidłowo zrealizować zamówienie i upewnić się, czy wykonawca wykazywanymi zasobami
jest w stanie realnie dysponować przy realizacji zamówienia (vide orzeczenie Trybunału z
dnia 2 grudnia 1999r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari -
Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym treść
orzeczenia Sądu w Rzymie z dnia 15 stycznia 2018 r., na obecnym etapie nie ma
jednoznacznych podstaw do
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Societa
Italiana z post
ępowania, lecz stwierdzić należy, że zachodzą uzasadnione przesłanki do
podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających w zakresie zaistnienia podstaw do
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania, biorąc pod uwagę aktualną
sytuacj
ę finansową lidera Konsorcjum, którego zasoby finansowe zostały powołane do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W zależności od wyniku
prze
prowadzonych wyjaśnień, Zamawiający będzie mógł żądać potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz braku
podstaw do wykluczenia korzystając z trybu art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z deklaracją
Konsorcjum
zawartą we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odnośnie
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej prawidłową realizację zamówienia.
Izba
uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr
153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą
okoliczności faktycznych i stanu prawnego ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa przez Konsorcjum Societa Italiana i odmowę przez Zamawiającego
ujawnienia
Odwołującemu informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący żądał udostępnienia mu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Societa
Italiana jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia
19 stycznia 2018
r,, oraz całej treści wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. i z dnia 19 stycznia
2018 r.
Zamawiający, pismem z dnia 13 listopada 2017 r., wezwał Konsorcjum Societa
Italiana do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca,
pismem z dnia 30 listopada 2017 r., udzielił odpowiedzi na wezwanie. Treść tych wyjaśnień
n
ie została Odwołującemu udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że:
- załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5 oraz
- załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego
stanowi
ły (zdaniem Zamawiającego) tajemnicę przedsiębiorstwa ww. wykonawcy.
Zamawia
jący ponownie dwukrotnie wzywał Konsorcjum Societa Italiana do złożenia
dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp tj. w dniu 21 grudnia 2017 r. oraz 19
stycznia 2018
r. Treść ww. wezwań oraz odpowiedzi wykonawcy z dnia 5 stycznia 2018 r. i z
dnia 23 stycznia 2018 r.
również została, w przeważającej części zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum
, że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca ma prawo zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Societa Italiana
dokonując zastrzeżenia informacji przedstawiło
stosowne uzasadnienie
w każdym przypadku składanych wyjaśnień, wykazując, że
zastrze
żone informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarówno w piśmie z dnia 30 listopada 2018 r., jak i w kolejnych pismach zawierających
dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum Societa Italiana przedstawiło uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiające spełnienie wszystkich przesłanek do uznania,
że dane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jak wskazał wykonawca,
„informacje zastrzeżone niniejszym przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom
postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy.
Zastrzeżony dokument obejmuje bowiem niezwykłe doniosłe z gospodarczego punktu
widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty. Informacje te
pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym samym mają
bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert”. Ponadto, jak
wskazał wykonawca, kalkulacja ceny na najniższym możliwym do osiągnięcia, a zarazem
realnym poziomie,
była możliwa dzięki zastosowanym założeniom przy zachowaniu
wszelkich wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego, należało uznać, że ocena zastrzeżenia części wyjaśnień
Konsorcjum Societa Italiana
została dokonana przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i
uwzględniający specyfikę przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
okoliczności faktyczne tej sprawy. Zauważyć należy, że kolejne
wyjaśnienia były kontynuacją poprzednich, a zatem ze względu na zbieżność tematyki, nie
można czynić wykonawcy zarzutu braku przedstawienia za każdym razem dodatkowej
argumentacji w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia.
W zakresie zarzutu, że zastrzeżone informacje nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk Izba zważyła, że stosownie do tego
przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Przesłanki określone w tym przepisie powinny być
spełnione łącznie, aby określona informacja (wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa (vide: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00, wyrok
SN z 28.2.2007 r., V CSK 444/06).
Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną
ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie
określonej wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności, brak okoliczności uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku
z powyższym zastrzeżone jako niejawne w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą
to być informacje wybrane przez wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego
postępowania, lecz ujawniane i powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których
zainteresowany podmiot mógł powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze.
Określona informacja przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może
się o niej dowiedzieć w dozwolonej drodze (vide: wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2002 r. V KKN
223/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 lCKN1159/00).
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i
metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00,
OSNC 2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w
Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzen
ia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4,
poz, 59).
Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne
przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące
sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i
zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z
działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy
informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności,
wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw.
poufne know-how,
w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M.
Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).
Informacja
taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może
ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się
całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych,
a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o
produkcie przymi
otu poufności (vide: wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok
SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany
jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała
SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W praktyce przyjmuje się, że aby określone
informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z
przysługującej im ochrony:
a)
nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, przy czym za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostaną uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z
KRS, dane CEIDG, dane zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje
opublikowane na
stronach internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej
lub na ulotkach informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, daty
stosowania określonych materiałów reklamowych przez przedsiębiorcę, informacje, co do
których ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej
(np. informacja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych
przez pośrednika kredytowego);
b)
muszą
stanowić
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany
techniczne, listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy),
w tym
co najmniej minimalnej wartości ekonomicznej (tj. wykorzystanie tych informacji
pozwoli innemu przedsiębiorcy zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski);
c)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy
czym
nie mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych
informacji przed dostępem osób nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter
techniczny (np.: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy
obieg dokumentacji lub technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych
przedsiębiorstwa) lub prawny (np.: poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony
informacji, wewnętrzne procedury, klauzule w umowach o pracę, oddzielne umowy o
poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą
elektro
niczną lub tradycyjną).
W niniejszej sprawie
Zamawiający dokonał badania i oceny zastrzeżonych informacji.
Jak ustalił Zamawiający, mają one charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, które biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której jest planowana
realizacja zamówienia, niosą ze sobą istotny walor intelektualny, który z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy na rynku i konkurencyjności ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowią ważny element działalności
wykonawcy o wymiernej wartości.
Sam Odwołujący wskazywał, że wyjaśnieniami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa objęte zostały informacje kluczowe z punktu widzenia tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zauważyć należy, że
kazuistyczny charakter
pytań Zamawiającego, a także odpowiedzi wykonawcy nie pozbawia
tych informacji waloru taj
emnicy przedsiębiorstwa. Stanowią one niewątpliwie cenny
gospodarczo dorobek intelektualny przedsiębiorstwa, który może być wykorzystywany w
dalszej działalności na rynku. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że kazuistyczny
charakter i związek z bieżącym postępowaniem wyklucza możliwość zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego Izba zważyła, że rozwiązania
wskazane przez wykonawcę muszą oczywiście być dopasowywane do wymogów SIWZ i
warunków zastanych na terenie budowy, ale przyjęcie przez wykonawcę określonego
rozwiązania projektowego czy technicznego, które jest wynikiem zdobytej wiedzy i
doświadczenia danego wykonawcy, może stanowić informację, która ma wartość
gospodarczą dla autora tego rozwiązania, biorąc pod uwagę możliwość wykorzystania takiej
informacji przez konkurencyjnych wykonawców w przyszłych postępowaniach. Jednocześnie
należy podkreślić, że nie muszą to być jedynie nowe i nieznane konkurentom rozwiązania
techniczne, a
w szczególności rozwiązania o charakterze innowacyjnym.
Ponadto, w
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę w ramach odpowiedzi na pytania
dotyczące kalkulacji ceny oferty mogą zostać również podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie są to informacje, których wykonawca nie może zastrzec w świetle art.
8 ust. 3 Pzp
, gdyż zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, zastrzeżenie nie może obejmować m.in.
informacji dotyczących ceny, które są odczytywane na otwarciu ofert - nie chodzi tu zatem o
in
formacje dotyczące ceny – składane przez wykonawców w ramach wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji oferty. Przepis ten
w żadnym zakresie nie stanowi podstawy do
wyłączenia możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień odnoszących
się do ceny oferty.
U
tajnienie wyjaśnień dotyczących harmonogramu prac przy realizacji zamówienia,
a tym samym tempo oraz
sposób organizacji pracy w zakresie realizacji zamówienia jest
również dopuszczalne w świetle wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż stanowić
one mogą informacje o wartości rynkowej, zwłaszcza wówczas gdy są to informacje
szczegółowe, wykraczające w sposób znaczny ponad ogólne wymagania dotyczące
sporządzenia harmonogramu robót w ofercie. Uwzględniając charakter tych informacji
p
rzedstawiony przez Konsorcjum Societa Italiana w wyjaśnieniach za uzasadnione należało
uznać ich zastrzeżenie i ochronę przed ujawnieniem do wiadomości publicznej.
Tajemnic
ę przedsiębiorstwa mogą stanowić również dane o czynnikach
cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte
ochroną przez wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych
rejestrów czy dokumentów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych
informacji
w poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może
narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem
ich późniejszego upublicznienia. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może
mieć charakter ograniczony czasowo.
W uzasadnieniu przedstawionym przez Konsorcjum Societa Italiana
zostały
wykazane okoliczności wskazujące, że wykonawca spełnił wymogi wynikające z art. 8 ust. 3
Pzp
do zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego została
dokonana w sposób prawidłowy. Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje nie
m
ają wartości gospodarczej oraz że ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu
konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum Societa Italiana. W ocenie Izby,
twierdzenie, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how Konsorcjum Societa
Italiana nie znajduje oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wskazanie przyjętych
rozwiązań technologicznych pozwala bowiem na określenie możliwości technicznych
wykonawcy, jego wiedzy i doświadczenia oraz sposobu organizacji, co wpływa na jego
konkurencyjność na rynku. W nawiązaniu do ww. okoliczności należy uznać za
bezpodstawny argument Odwołującego, że zastrzeżone informacje dotyczą jedynie tego
konkretnego postępowania, wobec czego nie stanowią stałego waloru przedsiębiorcy.
Należy stwierdzić, że pomimo, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście dotyczą rozwiązań
stosowanych w tym konkretnym postępowaniu to – jak wskazano powyżej – dotyczą one
cech przedsiębiorcy mających istotną wartość rynkową – relacje handlowe, doświadczenie,
posiadana
wiedza, zdolności techniczne i technologiczne.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
1.1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa
Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., INSO Sistemi per le infrastrutture Sociali
S.p.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o., Via Salaria n. 1039, 00138 Roma,
1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 197/18
Uzasadnienie
Generalna Dyre
kcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.:
„Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk - Gdańsk na odcinku Lębork (wraz z Obwodnicą
Lęborka) - Obwodnica Trójmiasta z podziałem na 2 części: Część nr 1: Budowa drogi
ekspresowej S6 Słupsk- Gdańsk na odcinku Lębork (wraz z Obwodnicą Lęborka) -
Obwodnica Trójmiasta. Zadanie 3: w. Luzino (bez węzła) - w. Szemud (z węzłem)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2015/S 192-
346755 w dniu 3 października 2015 r.
Wykonawca BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
- zaniechani
a ujawnienia całości wyjaśnień wykonawcy - Konsorcjum firm: Societa
Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A.,
NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (dalej:
„Konsorcjum Societa Italiana”) złożonych w trybie art. 87 ust.
1 Pzp oraz odpowiednio ca
łej treści wezwań do złożenia tych wyjaśnień,
- zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania, względnie
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o dokumenty potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, pomimo
wszczęcia względem spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S,p.A., dzięki zasobom
której Konsorcjum wykazywało spełnienie tego warunek udziału w postępowaniu,
postępowania upadłościowego,
- wyboru
oferty złożonej przez Konsorcjum Societa Italiana jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu sprzed wejścia w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 7 ust 3 Pzp oraz 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z art, 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art.22 ust 5 Pzp
oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Societa
Italiana z postępowania (a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy),
mimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp i w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Societa Italiana do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o dokumenty
potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, pomimo wszczęcia względem spółki
Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A„ dzięki zasobom której Konsorcjum wykazywało
spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu, postępowania upadłościowego,
- art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej „uznk”, poprzez
automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego,
ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
Konsorcjum Societa Italiana
i odmowę ujawnienia informacji, które wykonawca zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy zastrzeżone informacje nie mają
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, względnie okoliczność ta nie została przez wykonawcę wykazana, czym
Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie Konsorcjum
Societa Italiana z postępowanie, względnie wezwania Konsorcjum do wykazania, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej,
3.
udostępnienie Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Societa
Italiana jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia
19 stycznia 2018 r.
oraz całej treści samych wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia 19
stycznia 2018 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem
z dnia 23 stycznia 2018 r.
Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji
tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Konsorcjum Societa Italiana. W przypadku
odrzucenia oferty Konsorcjum (a wcześniej wykluczenia tego wykonawcy) to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
pozbawienie Odwołującego możliwości zweryfikowania, czy treść oferty Konsorcjum jest
zgodna z treścią SIWZ, a co za tym idzie złożenia odwołania wobec niezgodnego z
przepisami prawa zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania. Brak dodatkowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek
udziału w postępowaniu: „Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
—
dla Części nr 1: 35 mln PLN,
—
dla Części nr 2: 60 mln PLN.
Dla potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żąda w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2.
o
głoszenia o zamówieniu, aby wykonawca przedstawił: Informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków (...)”.
Konsorcjum Societa Italiana wskazany warunek udziału w postępowaniu wykazało
dzięki zasobom spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. - Lidera Konsorcjum.
Spółka ta przedstawiła dwa oświadczenia Banca Nazionale del Lavoro SpA Grupa BNP
Paribas z dnia
22 października 2015 r., w których potwierdza się zdolność kredytową spółki
na kwoty od
powiadające wartościom podanym w warunku udziału w postępowaniu.
Według informacji pozyskanych przez Odwołującego, Sąd w Rzymie postanowieniem
nr C.P.1/2018 z 15 stycznia 2018 r. ogłosił wszczęcie postępowania upadłościowego
względem spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua Spa. Sąd włoski wyznaczył Spółce
termin -
120 dni od daty wszczęcia postępowania, czyli na 18 maja 2018 r. - na złożenie
propozycji układu z wierzycielami lub na przeprowadzenie restrukturyzacji zadłużenia,
w innym wypadku zostanie ogłoszona upadłość Spółki Societa Italiana Per Condotte D'acqua
SpA.
Jednocześnie powołano komisarzy sądowych do nadzorowania działań Spółki. W
związku z wydanym postanowieniem, Spółka ma zakaz:
-
dokonywania czynności zwykłego zarządu bez zgody sądu,
-
dokonywania płatności dawnych i niezgłoszonych wcześniej roszczeń,
-
zaciągania zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu.
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
obligatory
jnie wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub
których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości
zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojen
ia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Postanowienie, o którym mowa, nie świadczy wprawdzie o ogłoszeniu upadłości
spółki, Societa Italiana Per Condotte D'acqua SpA, niemniej jego wydanie nie pozostaje bez
wpływu na ocenę, czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Na gruncie przepisów prawa włoskiego (w szczególności przepisów dotyczących
upadłości, wł, Legge Falłimentare-Del concordato preventive e gH accordi di ristrutturazione,
16 marco 1942, n. 267), wedle informacj
i pozyskanych przez Odwołującego,
niewypłacalność spółki - która uzasadnia orzeczenie o upadłości lub o likwidacji spółki, bądź
wszczęcie innego postępowania, w ramach którego majątek spółki, będącej dłużnikiem,
poddany zostaje zarządowi w celu spłaty wierzycieli - jest definiowana jako sytuacja, w której
podmiot gospodarczy nie jest j
uż w stanie wypełniać swoich zobowiązań.
W tej sytuacji przyjąć należałoby, że skoro właściwy Sąd w Rzymie wydał - na
wniosek zainteresowanej spółki - postanowienie, o którym mowa, to w jego ocenie zachodzą
podstawy do
przyjęcia, że wskazana spółka jest niewypłacalna. Innymi słowy, jedynym
warunkiem wszczęcia powyższego postępowania jest niewypłacalność przedsiębiorstwa.
Skoro zaś spółka jest niewypłacalna, to oczywistym pozostaje także, że spółka nie posiada
środków finansowych, ani zdolności kredytowej niezbędnej do wykazania spełnienia
warunków w niniejszym postępowaniu, a kolejno realizacji zamówienia publicznego
w Polsce.
Doktryna i orzecznictwo wskazują, że nie ma znaczenia, na jakim etapie zaktualizuje
się przesłanka wykluczenia (zob. wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r.. KIO/UZP
854/08).
Zostały one określone w art 24 ust 1-2a Pzp. Wykluczenie wykonawcy z przyczyn
wskazanych w art 24 ust 1 i 2 jest obligatoryjne
(Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo
zamówień publicznych Komentarz, wyd. II, LEX 2015). Powyższe jest konsekwencją zasady
ustanowionej w art.
7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (zob. w
yrok KIO z dnia 1 października
2012 r. KIO 1968/12).
Jak wynika z art.
22 ust. 5 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają na celu
zwer
yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ta weryfikacja
nie może być pozorna, dokonana tylko i wyłącznie na określony dzień. Problem, o którym
mowa, pojawia się zwłaszcza w postępowaniach dwuetapowych, gdzie od daty złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia złożenia ofert mija dwa lata.
W
ciągu tak długiego czasu zmienia się sytuacja wykonawców ubiegających się o
zamówienie i owe zmiany muszą być przez zamawiających uwzględniane, zwłaszcza, że
ryzykiem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który może nie być w
stanie
wskutek pogorszenia sytuacji finansowej należycie wykonać zamówienia publicznego.
Zgodnie z opinią UZP: “Praktyka weryfikacji podmiotowej wykonawców, jaka
wykształciła się wśród zamawiających od tego czasu w oparciu o ustawowe regulacje, nie
uw
zględniała często zasadniczego celu badania zdolności wykonawców do realizacji
zamówienia, skupiając się na jego czysto formalno —prawnym aspekcie. Zamawiający
dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jedynie
od strony fo
rmalnej, często ograniczali tę weryfikację do samego faktu złożenia przez
wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na
zasadzie „spełnia/nie spełnia”. Tego rodzaju praktyka dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu pomijała jednak zasadniczy ceł prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wyłonienie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego
gwarancję należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego
postępowania. Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie
formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie
wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie
zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być
uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy. (wyrok z dnia 17 października 2014 r.,
KIO 2047/14).
Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, iż wykonawca jest w stanie
dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Na
zamawiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może
wykorzystać wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia. Tak więc, wykonawca musi wykazać, iż faktycznie może
korzystać z tych zasobów (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zatem
zbadać, czy wykonawca jest odpowiedni do realizacji zamówienia w oparciu o określone
kryteria. Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umożliwia
zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie
wskaz
ane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di
Cagliari -
źródło Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem
up
ewnienie się przez Zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie
zasobami jest w stanie realnie dysponować. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2013r., sygn. akt KIO 297/13, KIO 300/13,
Zamawiający, który uzyskał wiedzę o „niewypłacalności” członka konsorcjum, który
uprzednio wykazywał zdolność finansową do realizacji zamówienia, nie może informacji tej
zignorować, zwłaszcza, że jak pokazuje doświadczenie niewypłacalność wykonawców, ich
upadłość, prowadzi bardzo często do niewykonania zamówienia publicznego. Zamawiający,
w ocenie Odwołującego, winien także ustalić, czy wskazana spółka włoska w ogóle będzie
mogła uzyskać zgodę na zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Spółka jako dłużnik niewypłacalny ma po ustanowieniu komisarzy sądowych prawo
wyłącznie do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Przedstawiciele doktryny wskazują
na podstawie orzecznictwa,
za czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu należy
uważać (...) obciążenie przedsiębiorstwa (...) należy postulować, by w obszarze prawa
upadłościowego pojęcie zwykłego zarządu rozumieć bardziej restryktywnie niż w innych
dziedzinach prawa, ze względu na potrzebę zapewnienia ładu gospodarczego oraz ochronę
interesów wierzycieli (Prawo upadłościowe, Gurgul 2018, Legalis 2017). O tym, czy dana
sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, decydują indywidualne okoliczności,
stosunki danej spółki. Należy tu oceniać w szczególności charakter czynności, jej zakres i
skutki, przy jednoczesnym uwzględnieniu celu spółki, jej stanu finansowego. Są to sprawy
nietypowe l
ub o większym ciężarze gatunkowym, nie tyko finansowym, stwarzające pewne
ryzyko dla spółki lub obciążenie finansowe (Art. 208 KSH Bieniak 2017, Legalis 2017),
Podobne zasady obowiązują na gruncie prawa włoskiego,
Zdaniem Odwołującego, złożenie oferty o wartości 324 963 540,00 zł brutto i kolejno
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność o większym ciężarze
gatunkowym i nie jest to „zwykła” czy też „bieżąca” czynność Spółki. Może zdarzyć się, że po
wyborze oferty zostanie ogłoszona upadłość Spółki Societa Italiana Per Condotte D'acqua
SpA i jej
majątek, dzięki któremu wykonawca był w stanie zrealizować zamówienie, zostanie
przeznaczony na spłatę zobowiązań. Ewentualne roszczenia Zamawiającego w związku np.
z niewykonywaniem umowy będą nieskuteczne, skoro w kolejce przed nim stoją już inne
roszczenia podmiotów trzecich.
Opisany stan faktyczny potwierdza, że Spółka jako dłużnik jest niewypłacalna. Interes
Zamaw
iającego nie jest zabezpieczony w stosunku do wykonawcy, który ze względu na
własną sytuację (otwarcie postępowania upadłościowego) nie daje rękojmi. że wykona
powierzone zamówienie publiczne.
Zamawiający powinien więc w tej sytuacji wykluczyć Konsorcjum z postępowania lub
przynajmniej dokonać ponownego wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia odpowiednich dokumentów.
2.
Zaniechanie udostępnienia informacji
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2018 r. poinformował Odwołującego o
wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Societa Italiana.
Odwołujący, stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp, uzyskał możliwość wglądu do protokołu
postępowania, w tym dokumentów stanowiących załączniki do protokołu, a zatem wystąpił
do
Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów.
Z udostępnionych Odwołującemu w dniu 24 stycznia 2018 r. informacji wynika, że
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2017 r. wezwał Konsorcjum Societa Italiana do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Wykonawca, pismem z dnia 30 listopada
2017 r., udzielił odpowiedzi na wezwanie. Treść wyjaśnień nie została Odwołującemu
udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że:
- załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5,
- załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego
stanowią - w ocenie Zamawiającego - tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odpowiednio wezwanie z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z
dnia 19 stycznia 2018
r. Treść wezwań oraz odpowiedzi udzielonych pismami wykonawcy
odpowiednio z dnia 5 stycznia 2018 r. i z dnia 23 stycznia 2018
r, również została, w
przeważającej części, uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uzyskał
wglądu do całości tych dokumentów.
Powyższe działanie Zamawiającego świadczy o naruszeniu przepisów prawa, z
uwagi na:.
a. Brak wykazania przez w
ykonawcę, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
K
onsorcjum Societa Italiana w niniejszej sprawie nie wykazało, zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp,
że zastrzegane przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z
dnia 30 listopada 2018
r. przedstawiło wprawdzie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie w całości powielono w kolejnych pismach, jednak
jest ono bardzo ogólne i co za tym idzie nie można przyjąć, że wykonawca zrealizował
ciążący na nim obowiązek wykazania określonych okoliczności faktycznych.
Konsorcjum Societa Italiana w uzasadnieniu
zastrzeżenia, poza przytoczeniem
obszernych fragmentów z orzecznictwa, skupiło się na podaniu uzasadnienia do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do kalkulacji ceny.
Przywołane stwierdzenia wykonawcy są ogólne, zatem trudno ocenić wiarygodność
przedstawionych informacji i to, czy ujawienie zastrzeżonych informacji faktycznie może
spowodować po stronie wykonawcy szkodę. Tak ogólnie sformułowanie uzasadnienia
jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty.
Wykonawca przytoczył szereg wyroków KIO i Sądu Najwyższego, jednak nie odniósł
się do meritum, tj. nie wskazał szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołując się na możliwość wystąpienia
niepowetowanej szkody
zastrzegł informacje, które nie mogą zostać określone mianem
tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na ich kazuistyczny charakter i związek z bieżącym
postępowaniem. (zob. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn.. akt KIO 1535/14, wyrok
KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. KIO 2633/17)
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w
granicach jej definicji, zawartej wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku. Gdy
nie zdecydował się na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Societa Italiana w sposób
odpowiedni wykazało, że całość zastrzeganych przez niego informacji ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego ocena tego zastrzeżenia dokonana przez
Zamawiającego była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej
sprawy.
b.
Zastrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nie znając treści informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum
Societa Italiana, nie może udowodnić, iż wykonawca ten nie zastrzegł informacji o walorze
tajemnicy przedsiębiorstwa - może wyłącznie uprawdopodobnić tę okoliczność.
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie
publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się
ustawowego zakazu ich ujawniania -
jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Stosownie do tego przepisu,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 200lr., sygn. akt: ICKN 1159/00). Oczywiste jest, że właśnie
potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w
konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21 października
2005 r., III CZP 74/05).
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego informacje nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy
organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej.
Odnośnie wartości gospodarczej informacji, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o
jakich konkretnie wartościach mowa, i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca
2013r,, sygn. akt: KIO 1529/13, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14).
Odwołujący wskazał, że wyjaśnieniami Konsorcjum objęte są informacje kluczowe z
punktu widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przykładem mogą tu być odpowiedzi wykonawcy na pytania np.: nr 9,
10,11,13,14,15,16,17,18,19,33,35,36,81,99,132,137 z wezwania z dnia 13 listopada 2017 r.
Są to pytania m.in., o rodzaj przyjętych w ofercie materiałów, rodzaj przyjętych rozwiązań
technicznych, długości, ilości, czy szerokości konkretnych elementów drogi. Szczególnie
wyraźnie na kazuistyczny charakter odpowiedzi wykonawcy wskazują pytania nr 9, 11, 13,
33, 36.
Odpowiedź na pytanie, jakie przykładowo założono parametry drogi głównej w tym
konkretnym zadaniu, czy jaka będzie konstrukcja pobocza w tym zamówieniu nie zawiera
elementów know - how wykonawcy możliwych do wykorzystania przez konkurencję w innych
postępowaniach - rozwiązania te są dopasowywane do wymogów konkretnego SIWZ i
warunków zastanych na terenie budowy, a co za tym idzie z faktu przyjęcia w tym
postępowaniu określonego rozwiązania projektowego, czy technicznego nie można jeszcze
wywodzić, że w kolejnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca
przyjmie dokładnie takie samo rozwiązanie. Know - how wykonawcy jest informacją, z jakich
względów dane rozwiązanie zostało wybrane dla danych zapisów SIWZ. a ta informacja z
zastrzeżonych dokumentów nie wynika. Odwołujący nie zakłada przy tym, by Konsorcjum
Societa Italiana w wyjaśnieniach, wykazało, że zastosowało w niniejszym postępowaniu
nowe, nieznane konkurentom rozwiązania techniczne, w szczególności rozwiązania o
charakterze innowacyjnym,
zaś informację o rozwiązaniach znanych i powszechnie
stosowanych na rynku, waloru tajemnicy nie ma.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie w odpowiedziach na pytania
w
ykonawca potwierdził, że założył rozwiązania zgodne z dokumentacją postępowania
(SIWZ), a skoro tak, to trudno mówić by uszczegółowienie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego informacji o dostosowaniu się do wymogów SIWZ miało stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wskazując, że Konsorcjum Societa Italiana objęło tajemnicą przedsiębiorstwa
odpowiedzi na pytania dotyczące ceny, zaś Zamawiający ich nie upublicznił, Odwołujący
podkreślił, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ponieważ zgodnie z art. 8 ust 3 zd. 2. Pzp, wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
Na automatyzm działań Zamawiającego wskazuje także utajnienie wyjaśnień
dotyczących harmonogramu prac przy realizacji zamówienia, który jest ściśle powiązany z
wymogami SIWZ.
Tempo oraz organizacja pracy nie stanowią w tym przypadku know-how o
wartości rynkowej, a jedynie dostosowany do potrzeb zamówienia sposób organizacji pracy.
Jest to umiejętność, której nie można rozumieć jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tej
przyczyny Zamawiający powinien był odtajnić odpowiedzi na pytania nr 99, 102, 113.
Ponadto, m
ając na względzie ugruntowane orzecznictwo Izby, stwierdzić należy, że
podjęte przez Konsorcjum Societa Italiana środki mające na celu zachowanie poufności nie
są wystarczające (zob. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14).
Konsorcjum Societa Italiana wskazuje, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o
czynnikach cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, poprzestając na
stwierdzeniu, że informacji tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy
dokumentów, jak również, że każdy pracownik zobowiązał się do zachowania tych informacji
w poufności (tajemnica służbowa). Z tej przyczyny zastrzeżenie odpowiedzi na pytanie nr 97
-
„Czy zawarto już porozumienia umowy wstępne na podwykonawstwo dla robót
zakładanych do podzlecenia? Jeśli tak to dla jakich robót już zawarto, a dla jakich jeszcze
nie zawarto
?” jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek ustawowych, gdyż
współpraca z podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w
zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział
podwykonawców na etapie realizacji zamówienia, a jedynie pewne elementy ustaleń
odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum a podwykonawcami mogłyby
mieć - potencjalnie - walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej i w tym zakresie należałoby
wpierw wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują. Jest to również
informacja stricte
związana z przedmiotowym zamówieniem i nie ma waloru ogólnego.
Uzasadnione wątpliwości budzi także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiedzi
na pytanie nr 88 -
„Prosimy o przedstawienie zakładanej kadry nadzoru oraz kadry biurowej
według założonego w Ofercie schematu organizacyjnego kontraktu w zakładanych
wariantach (np, dla etapu początkowego na etapie projektowania oraz kolejnych etapów
realizacji oraz etapu usuwania wad i usterek) z określeniem ilości personelu w
poszczególnych komórkach organizacyjnych. Oczywistym jest, że nazwiska osób pełniących
fu
nkcje nadzorcze będą widniały na projektach budowlanych, a zatem są to dane jawne,
dostęp do nich będzie nieograniczony na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.) (zob. orzeczenie KIO
z dnia 15 marca 2013 r. KIO 364/13, KIO 368/13).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że:
zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć.
W świetle poczynionych uwag, w ocenie Odwołującego, w „uzasadnieniu”
przedstawionym przez Konsorcjum Societa Italiana
brak jest dostatecznych informacji, które
mogłyby wskazywać na spełnienie wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp,
a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego była automatyczna i oderwana
od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały wartości
gospodarczej, były związane ściśle z przedmiotowym zamówieniem, a ich utajnienie miało
służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty
Konsorcjum.
Wykonawca PORR S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Konsorcjum firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi
per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A.
zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 14 lutego 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania, natomiast
w pozostałym zakresie o jego oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, że wskutek wniesienia
odwołania w dniu 2 lutego 2018 r. uzyskał wiedzę, że w odpowiedzi na złożony przez Societa
Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. wniosek na podstawie art. 161 ust. 6 ustawy
o postępowaniu upadłościowym według prawa włoskiego, Sąd w Rzymie wydał orzeczenie z
dnia 15 stycznia 2018 r., w którym spółce udzielono 120- dniowego terminu (upływającego w
dniu 18 maja 2018 r.)
na „przygotowanie ostatecznej propozycji postępowania układowego
obejmującego plan oraz dokumentację (…) lub wniosku o sądowne zatwierdzenie uzgodnień
w sprawie restrukturyzacji zadłużeń”. Zdaniem Zamawiającego, fakt złożenia powyższego
wniosku przez Spółkę wywołuje uzasadnione wątpliwości co do kondycji finansowej tego
wykonawcy, zarówno w kontekście oceny spełnienia określonych wymogów z SIWZ, jak
również gwarantującym należyte wykonanie zamówienia publicznego. Z treści orzeczenia
w
ynika informacja o „braku toczącej się sprawy o ogłoszenie upadłości” jednakże pozostała
treść tego orzeczenia jednoznacznie odnosi się do kondycji finansowej Spółki, a tym samym
stanowi realną przeszkodę w realizacji zobowiązań na rzecz innych podmiotów. W tych
okolicznościach, zdaniem Zamawiającego, konieczne jest zbadanie czy Konsorcjum Societa
Italiana jest w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Według oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonanej na podstawie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w dniu 19 lipca 2016 r. Konsorcjum Societa Italiana spełniało
wymagania określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający
wskazał jednak, że biorąc pod uwagę nowe okoliczności związane z wydanym orzeczeniem
przez Sąd w Rzymie, wykonawca powinien złożyć aktualne oświadczenia i dokumenty w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak również braku podstaw do wykluczenia.
Złożone około dwa lata wcześniej oświadczenia i dokumenty straciły ważność w świetle
w
ydanego orzeczenia Sądu w Rzymie. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że
po ujawnieniu po wyborze oferty najkorzystniejszej istotnej okoliczności, którą stanowi
przedmiotowe orzeczenie Sądu w Rzymie, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Obowiązkiem Zamawiającego jest racjonalne i efektywne
wydatkowanie środków publicznych oraz przeprowadzanie procedury przetargowej zgodnie z
ustawą Pzp oraz ustawą o finansach publicznych. Z tych względów unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum Societa Italiana jest konieczne i zasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 11 ust. 4 uznk Zamawi
ający podniósł, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W
yjaśnił, że pismem z dnia 13 listopada 2017 r. zwrócił się do Konsorcjum Societa Italiana o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty (w trybie art. 87 ust. 1 Pzp),
kierując do wykonawcy 151 pytań dotyczących m.in. sposobu uwzględnienia w ofercie
elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia, mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe oraz związane z tym niezbędne
do poniesienia koszty, a
także ryzyka i sposób przeciwdziałania im w trakcie realizacji
Kontraktu. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum Societa Italiana pismem z dnia 30
listopada 2017 r. udzieliło wyjaśnień, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa akapit 5
załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz w części szczegółowe odpowiedzi na 73 pytania
Zamawiającego wraz z załącznikami. Kolejne wezwania z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z
dnia 19 stycznia 2018 r. i odpowiedzi Konsorcjum z dnia 5 stycznia 2018 r. i 23 stycznia
2018 r. zostały konsekwentnie zastrzeżone przez Konsorcjum Societa Italiana, z uwagi, na
fakt, że pierwotne wyjaśnienia dotyczące tożsamych kwestii były już wcześniej objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej
, Zamawiający w dniu 24 stycznia 2018 r.
udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 13 listopada 2017 r. oraz wyjaśnienia
Konsorcjum z dnia 30 listopada 2017 r.
w zakresie, który nie został zastrzeżony przez
Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił treść wezwania z
dnia 21 grudnia 2017 r. oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 5 stycznia 2018 r. za wyjątkiem
załącznika nr 1 do wyjaśnień, treść wezwania z dnia 19 stycznia 2018 r. oraz wyjaśnień
Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2018 r. za wyjątkiem załącznika nr 1 do wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez Konsorcjum Societa Italiana informacje
przedstawione
w wyjaśnieniach treści oferty posiadają walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dotyczą one
know-
how Konsorcjum Societa Italiana, przyjętych rozwiązań technicznych i organizacyjnych
oraz
czynników cenotwórczych. Informacje te powstały na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ujawnienie ich mogłoby prowadzić do
zaburzenia konkurencji na rynku właściwym dla wykonawcy. W ocenie Zamawiającego,
Konsorc
jum Societa Italiana wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś zachowanie ich w tajemnicy pozostaje wolą wykonawcy oraz zostały
podjęte środki by informacje te pozostały poufne. Zamawiający uznał za nieuprawniony
zarzut, że nie wykonał on obowiązku oceny, czy zastrzeżenie wyjaśnień w części było
zgodne z prz
episami. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy tych
informacji, jak i uzasadnienia do ich zastrzeżenia przedstawionego przez Konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, że informacje te, chociaż dotyczą niniejszego konkretnego
zamówienia, mają charakter uniwersalny, możliwy do wykorzystania w kolejnych
zamówieniach, zwłaszcza w zakresie polityki cenowej przy kalkulacji ofert, co miałoby wpływ
na obniżenie w przyszłości przewagi konkurencyjnej Konsorcjum Societa Italiana.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu
sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020),
z uwagi na datę wszczęcia przedmiotowego postępowania w dniu 3 października 2015 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca PORR S.A. skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba stwierdziła, że Konsorcjum firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A.
(Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A.
nieskutecznie
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wobec czego nie uzyskało statusu uczestnika postępowania
odwoławczego. Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za nieskuteczne z powodu
niedołączenia do zgłoszenia przystąpienia złożonego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismem z dnia 5 lutego 2018 r. wymaganych pełnomocnictw do dokonania tej
czynności prawnej, w szczególności - niedołączenia pełnomocnictwa udzielonego przez
członka konsorcjum i jednocześnie lidera konsorcjum - Societa Italiana per Condotte d'Acqua
S.p.A. -
dla osoby wnoszącej zgłoszenie przystąpienia w imieniu Konsorcjum Societa
Italiana. Brak wykazania prawidłowego umocowania dla osoby wnoszącej zgłoszenie
przystąpienia w momencie dokonania zgłoszenia do Prezesa KIO przesądził
o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp i art. 22 ust 5 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania (a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy), mimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej, ewentualnie - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Societa Italiana do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
dokumenty potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, mimo wszczęcia
względem spółki Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. postępowania
upadłościowego, Izba uznała w części za zasadny, podzielając w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego, który wniósł w odpowiedzi na odwołanie o uwzględnienie tego zarzutu,
podnosząc konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia zdolności finansowej wykonawcy w
aktualnej sytuacji faktycznej, stosownie do wymogu zachowania w postepowaniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w kontekście wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia,
tj art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie był sporny w postępowaniu fakt, że Konsorcjum Societa Italiana wykazało w toku
przedmiotowego postępowania - w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - spełnienie warunku udziału postawionego w pkt III.2.2.2 ppkt 1.2
o
głoszenia o zamówieniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pkt
III.2.2.2 ppkt 1.2 o
głoszenia. Konsorcjum Societa Italiana wskazany warunek udziału w
postępowaniu wykazało, powołując się na zasoby spółki Societa Italiana per Condotte
d’Acgua S.p.A. - Lidera Konsorcjum. Spółka ta przedstawiła informacje banku - Banca
Nazionale del Lavoro SpA Grupa BNP Paribas - z dnia
22 października 2015 r., w których
potwierdzono
zdolność kredytową ww. spółki na kwoty spełniające wymogi określone w
treści warunku udziału w postępowaniu.
Na etapie badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
pozyskał informację i przedstawił ją Zamawiającemu w ramach odwołania, że Sąd w Rzymie,
postanowieniem nr C.P.1/2018 z dnia 15 stycznia 2018 r.,
ogłosił wszczęcie postępowania
upadłościowego względem Spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua S.p.A. Jak wynika
z treści ww. postanowienia, Sąd wyznaczył Spółce termin - 120 dni od daty wszczęcia
postępowania, (tj. do dnia 18 maja 2018 r.) - na złożenie propozycji układu z wierzycielami
lub na przeprowadzenie restrukturyzacji zadłużenia, gdyż w innym wypadku zostanie
ogłoszona upadłość Spółki. Powołano komisarzy sądowych do nadzorowania działań Spółki.
S
półka ma zakaz dokonywania czynności przekraczających zwykły zarząd bez zgody sądu,
dokonywania płatności dawnych i niezgłoszonych wcześniej roszczeń, zaciągania
zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu.
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
obligatoryjnie wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub
których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości
zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że
postanowienie
powyższe Sądu w Rzymie ma wpływ na ocenę, czy Konsorcjum Societa
Italiana
wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega
wykluczeniu.
Zachodzą poważne wątpliwości, czy Spółka posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową niezbędną do wykazania spełnienia warunków w niniejszym
postępowaniu, a tym samym wymaganą w tym postępowaniu zdolność finansową do
realizacji zamówienia publicznego. Należy mieć przy tym na uwadze, że przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia są przesłankami
bezwzględnie obowiązującymi i mogą zaktualizować się na każdym etanie postępowania.
Zgodnie z art.
7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które kończy się w
momencie zawarcia umowy z wykonawca.
może zaistnieć zmiana sytuacji prawnej lub
ekonomicznej wykonawcy,
rzutująca na ocenę predyspozycji wykonawcy do wykonania
zamówienia. Zamawiający nie może pominąć takich okoliczności, dotyczących sytuacji
finansowej wykonawcy, które mogłyby wpłynąć negatywnie na zdolność wykonawcy do
prawidłowej realizacji zamówienia, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak wynika z art.
22 ust. 5 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają na celu
zwer
yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, przy czym nie
chodzi tu
wyłącznie o weryfikację formalną. Wymóg wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wynikający z art. 26 ust. 2a Pzp, nie sprzeciwia się obowiązkowi wykazania
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
– w przypadku wystąpienia (ujawnienia) nowych
okoliczności, których wpływ na kondycję finansową wykonawcy jest istotny. Na
zam
awiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może
wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby w trakcie wykonywania zamówienia.
Wykonawca musi
zatem wykazać, że faktycznie może z tych zasobów korzystać.
Zamawiający musi zatem zbadać, czy Konsorcjum Societa Italiana jest nadal w stanie
prawidłowo zrealizować zamówienie i upewnić się, czy wykonawca wykazywanymi zasobami
jest w stanie realnie dysponować przy realizacji zamówienia (vide orzeczenie Trybunału z
dnia 2 grudnia 1999r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari -
Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym treść
orzeczenia Sądu w Rzymie z dnia 15 stycznia 2018 r., na obecnym etapie nie ma
jednoznacznych podstaw do
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Societa
Italiana z post
ępowania, lecz stwierdzić należy, że zachodzą uzasadnione przesłanki do
podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających w zakresie zaistnienia podstaw do
wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z postępowania, biorąc pod uwagę aktualną
sytuacj
ę finansową lidera Konsorcjum, którego zasoby finansowe zostały powołane do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W zależności od wyniku
prze
prowadzonych wyjaśnień, Zamawiający będzie mógł żądać potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz braku
podstaw do wykluczenia korzystając z trybu art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z deklaracją
Konsorcjum
zawartą we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odnośnie
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej prawidłową realizację zamówienia.
Izba
uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr
153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą
okoliczności faktycznych i stanu prawnego ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa przez Konsorcjum Societa Italiana i odmowę przez Zamawiającego
ujawnienia
Odwołującemu informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący żądał udostępnienia mu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Societa
Italiana jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia
19 stycznia 2018
r,, oraz całej treści wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. i z dnia 19 stycznia
2018 r.
Zamawiający, pismem z dnia 13 listopada 2017 r., wezwał Konsorcjum Societa
Italiana do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca,
pismem z dnia 30 listopada 2017 r., udzielił odpowiedzi na wezwanie. Treść tych wyjaśnień
n
ie została Odwołującemu udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że:
- załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5 oraz
- załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego
stanowi
ły (zdaniem Zamawiającego) tajemnicę przedsiębiorstwa ww. wykonawcy.
Zamawia
jący ponownie dwukrotnie wzywał Konsorcjum Societa Italiana do złożenia
dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp tj. w dniu 21 grudnia 2017 r. oraz 19
stycznia 2018
r. Treść ww. wezwań oraz odpowiedzi wykonawcy z dnia 5 stycznia 2018 r. i z
dnia 23 stycznia 2018 r.
również została, w przeważającej części zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum
, że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca ma prawo zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Societa Italiana
dokonując zastrzeżenia informacji przedstawiło
stosowne uzasadnienie
w każdym przypadku składanych wyjaśnień, wykazując, że
zastrze
żone informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarówno w piśmie z dnia 30 listopada 2018 r., jak i w kolejnych pismach zawierających
dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum Societa Italiana przedstawiło uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiające spełnienie wszystkich przesłanek do uznania,
że dane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jak wskazał wykonawca,
„informacje zastrzeżone niniejszym przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom
postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy.
Zastrzeżony dokument obejmuje bowiem niezwykłe doniosłe z gospodarczego punktu
widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty. Informacje te
pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym samym mają
bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert”. Ponadto, jak
wskazał wykonawca, kalkulacja ceny na najniższym możliwym do osiągnięcia, a zarazem
realnym poziomie,
była możliwa dzięki zastosowanym założeniom przy zachowaniu
wszelkich wymagań określonych w SIWZ.
Wobec powyższego, należało uznać, że ocena zastrzeżenia części wyjaśnień
Konsorcjum Societa Italiana
została dokonana przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i
uwzględniający specyfikę przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
okoliczności faktyczne tej sprawy. Zauważyć należy, że kolejne
wyjaśnienia były kontynuacją poprzednich, a zatem ze względu na zbieżność tematyki, nie
można czynić wykonawcy zarzutu braku przedstawienia za każdym razem dodatkowej
argumentacji w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia.
W zakresie zarzutu, że zastrzeżone informacje nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk Izba zważyła, że stosownie do tego
przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Przesłanki określone w tym przepisie powinny być
spełnione łącznie, aby określona informacja (wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa (vide: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00, wyrok
SN z 28.2.2007 r., V CSK 444/06).
Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną
ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie
określonej wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności, brak okoliczności uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku
z powyższym zastrzeżone jako niejawne w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą
to być informacje wybrane przez wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego
postępowania, lecz ujawniane i powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których
zainteresowany podmiot mógł powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze.
Określona informacja przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może
się o niej dowiedzieć w dozwolonej drodze (vide: wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2002 r. V KKN
223/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 lCKN1159/00).
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i
metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00,
OSNC 2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w
Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzen
ia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4,
poz, 59).
Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne
przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące
sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i
zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z
działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy
informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności,
wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw.
poufne know-how,
w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M.
Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).
Informacja
taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może
ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się
całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych,
a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o
produkcie przymi
otu poufności (vide: wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok
SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany
jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała
SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W praktyce przyjmuje się, że aby określone
informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z
przysługującej im ochrony:
a)
nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, przy czym za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostaną uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z
KRS, dane CEIDG, dane zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje
opublikowane na
stronach internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej
lub na ulotkach informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, daty
stosowania określonych materiałów reklamowych przez przedsiębiorcę, informacje, co do
których ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej
(np. informacja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych
przez pośrednika kredytowego);
b)
muszą
stanowić
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany
techniczne, listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy),
w tym
co najmniej minimalnej wartości ekonomicznej (tj. wykorzystanie tych informacji
pozwoli innemu przedsiębiorcy zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski);
c)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy
czym
nie mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych
informacji przed dostępem osób nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter
techniczny (np.: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy
obieg dokumentacji lub technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych
przedsiębiorstwa) lub prawny (np.: poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony
informacji, wewnętrzne procedury, klauzule w umowach o pracę, oddzielne umowy o
poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą
elektro
niczną lub tradycyjną).
W niniejszej sprawie
Zamawiający dokonał badania i oceny zastrzeżonych informacji.
Jak ustalił Zamawiający, mają one charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny
przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, które biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której jest planowana
realizacja zamówienia, niosą ze sobą istotny walor intelektualny, który z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy na rynku i konkurencyjności ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowią ważny element działalności
wykonawcy o wymiernej wartości.
Sam Odwołujący wskazywał, że wyjaśnieniami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa objęte zostały informacje kluczowe z punktu widzenia tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zauważyć należy, że
kazuistyczny charakter
pytań Zamawiającego, a także odpowiedzi wykonawcy nie pozbawia
tych informacji waloru taj
emnicy przedsiębiorstwa. Stanowią one niewątpliwie cenny
gospodarczo dorobek intelektualny przedsiębiorstwa, który może być wykorzystywany w
dalszej działalności na rynku. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że kazuistyczny
charakter i związek z bieżącym postępowaniem wyklucza możliwość zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego Izba zważyła, że rozwiązania
wskazane przez wykonawcę muszą oczywiście być dopasowywane do wymogów SIWZ i
warunków zastanych na terenie budowy, ale przyjęcie przez wykonawcę określonego
rozwiązania projektowego czy technicznego, które jest wynikiem zdobytej wiedzy i
doświadczenia danego wykonawcy, może stanowić informację, która ma wartość
gospodarczą dla autora tego rozwiązania, biorąc pod uwagę możliwość wykorzystania takiej
informacji przez konkurencyjnych wykonawców w przyszłych postępowaniach. Jednocześnie
należy podkreślić, że nie muszą to być jedynie nowe i nieznane konkurentom rozwiązania
techniczne, a
w szczególności rozwiązania o charakterze innowacyjnym.
Ponadto, w
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę w ramach odpowiedzi na pytania
dotyczące kalkulacji ceny oferty mogą zostać również podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie są to informacje, których wykonawca nie może zastrzec w świetle art.
8 ust. 3 Pzp
, gdyż zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, zastrzeżenie nie może obejmować m.in.
informacji dotyczących ceny, które są odczytywane na otwarciu ofert - nie chodzi tu zatem o
in
formacje dotyczące ceny – składane przez wykonawców w ramach wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji oferty. Przepis ten
w żadnym zakresie nie stanowi podstawy do
wyłączenia możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień odnoszących
się do ceny oferty.
U
tajnienie wyjaśnień dotyczących harmonogramu prac przy realizacji zamówienia,
a tym samym tempo oraz
sposób organizacji pracy w zakresie realizacji zamówienia jest
również dopuszczalne w świetle wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż stanowić
one mogą informacje o wartości rynkowej, zwłaszcza wówczas gdy są to informacje
szczegółowe, wykraczające w sposób znaczny ponad ogólne wymagania dotyczące
sporządzenia harmonogramu robót w ofercie. Uwzględniając charakter tych informacji
p
rzedstawiony przez Konsorcjum Societa Italiana w wyjaśnieniach za uzasadnione należało
uznać ich zastrzeżenie i ochronę przed ujawnieniem do wiadomości publicznej.
Tajemnic
ę przedsiębiorstwa mogą stanowić również dane o czynnikach
cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte
ochroną przez wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych
rejestrów czy dokumentów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych
informacji
w poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może
narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem
ich późniejszego upublicznienia. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może
mieć charakter ograniczony czasowo.
W uzasadnieniu przedstawionym przez Konsorcjum Societa Italiana
zostały
wykazane okoliczności wskazujące, że wykonawca spełnił wymogi wynikające z art. 8 ust. 3
Pzp
do zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego została
dokonana w sposób prawidłowy. Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje nie
m
ają wartości gospodarczej oraz że ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu
konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum Societa Italiana. W ocenie Izby,
twierdzenie, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how Konsorcjum Societa
Italiana nie znajduje oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wskazanie przyjętych
rozwiązań technologicznych pozwala bowiem na określenie możliwości technicznych
wykonawcy, jego wiedzy i doświadczenia oraz sposobu organizacji, co wpływa na jego
konkurencyjność na rynku. W nawiązaniu do ww. okoliczności należy uznać za
bezpodstawny argument Odwołującego, że zastrzeżone informacje dotyczą jedynie tego
konkretnego postępowania, wobec czego nie stanowią stałego waloru przedsiębiorcy.
Należy stwierdzić, że pomimo, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście dotyczą rozwiązań
stosowanych w tym konkretnym postępowaniu to – jak wskazano powyżej – dotyczą one
cech przedsiębiorcy mających istotną wartość rynkową – relacje handlowe, doświadczenie,
posiadana
wiedza, zdolności techniczne i technologiczne.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
- Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19
- Sygn. akt KIO 187/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 177/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 167/18 z dnia 2018-02-16
