rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 177/18
KIO 177/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę BBI
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul. Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Renovatorium Konserwacja Obiektów Zabytkowych M. M., ul. Dr Jana Plitza 48/85, 30-
392 Kraków i Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M.
Sp. j.
, ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawcę BBI
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul. Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Renovatorium Konserwacja Obiektów Zabytkowych M. M., ul. Dr Jana Plitza 48/85, 30-
392 Kraków i Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M.
Sp. j.
, ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBI Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BBI Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-404 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 177/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie remontu konserwatorskiego Wiaduktu w Parku Mużakowskim”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2017 r. pod
numerem 63144641-2017,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 24.01.2
018 r. Zamawiający przekazał wykonawcy BBI Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Renovatorium Konserwacja
Obiektów Zabytkowych M. M. (Lider konsorcjum) oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki i
Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. (dalej jako konsorcjum Renovatorium).
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 29.01.2018 r. wniósł wykonawca BBI
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Renovatorium
, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a zatem powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona;
2. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Renovatorium
, która
powinna zostać odrzucona i nie powinna podlegać ocenie, tymczasem została
oceniona w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
-
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy konsorcjum RENOVATORIUM
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ przedmiotowego postępowania, Rozdział VI ust. 1
pkt. 1.3. 1
o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy spełniali warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełniał
warunek, jeśli wykazał, że należycie wykonał w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na
remoncie obiektu zabytkowego, o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każda z nich, przy
czym:
a) co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała naprawę i konserwację elewacji
ceglanych;
b) co najmniej jed
na z dwóch wymaganych robót obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych.
Odwołujący podnosi, że w Rozdziale IX SIWZ Zamawiający wskazał wykaz wymaganych
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak
podstaw wykluczenia. W ust. 1 pkt 1.1. Zamawiający wskazał, że do oferty
wykonawca winien załączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. W ust. 7 lit. a pkt 7.1. oraz 7.2. Zamawiający wskazał, że
na p
otwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie
zobowiązany do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich ośmiu
lat prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku o którym mowa w Rozdz. VI ust. I pkt 1.3.1 (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9
do SIWZ) oraz dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez konsorcjum Renovatorium pomimo, że wykonawca ów powinien zostać
wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 12 i 17 ustawy Pzp albowiem nie
wykaza
ł spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu oraz przedstawiając na wezwanie pełnomocnika
Zamawiającego z dnia 17.01.2018 r. poprawiony wykaz robót budowlanych i wskazując
w robotach budowlanych nr 1 i 2, że obejmowały one swoim zakresem wzmocnienie
konstrukcji sklepień ceglanych, gdy tymczasem zarówno z dokumentów dołączonych przez
konsorcjum Renovatorium
, jak i informacji ogólnodostępnych wynika, że żadna z tych dwóch
robót nie obejmowała swoim zakresem wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych, a nadto
w zakresie roboty budowlanej nr 2
doświadczenie zostało zdobyte w ramach konsorcjum ARS
LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. z podmiotem
trzecim, niebiorącym udziału we przedmiotowym postępowaniu, zaś doświadczenie takiego
konsorcjum nie
jest doświadczeniem wykonawcy, startującego samodzielnie lub w konsorcjum
z innym podmiotem.
Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Renovatorium w dniu 3.01.2018 r. na druku
Załącznika nr 7 do SIWZ złożyło oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI SIWZ. W piśmie z dnia 19.01.2018 r.,
złożonym na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca podtrzymał aktualność tego
oświadczenia. Ponadto w piśmie tym wskazał, że warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie
wzmocnien
ia konstrukcji sklepień ceglanych spełnia zarówno robota budowlana nr 1 z
przedłożonego wykazu (jako prace konserwatorskie i konstrukcyjne przy ceglanych
elewacjach i sklepieniu ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70 w Krakowie) jak
i robota
budowlana nr 2 (jako robota obejmująca wzmocnienie konstrukcji sklepienia
ceglanego w jednej z kaplic w ramach projektu
„Rewitalizacja zespołu barokowych kaplic
nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem w ochronę europejskiego dziedzictwa kulturowego
w ramach
Programu Operacyjnego Współpracy Transgranicznej Polska - Saksonia 2007-
2013)
”. Na potwierdzenie prawidłowego wykonania robót w zakresie prac konserwatorskich
i konstrukcyjnych przy sklepieniu ryzalitu wykonawcy przedstawili referencje wystawione przez
Dy
rektora Szkoły Podstawowej nr 16 przy ul. Dietla 70 w Krakowie dla firmy Ars Longa
Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. Na potwierdzenie
prawidłowego
wykonania
robót
wzmocnienie
konstrukcji
sklepienia
ceglanego
w kaplicach
nagrobnych wykonawcy przedstawili protokół odbioru końcowego robót
budowlano - konserwatorskich, wykonanych przez konsorcjum firm 'Wrobud Zabytki" Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki
i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. - członek konsorcjum.
Odwołujący podnosi, że z analizy dokumentów przedłożonych przez konsorcjum
Renovatorium
i z informacji dostępnych ze źródeł zewnętrznych wynika, że żadna z tych
dwóch robót budowlanych nie była robotą o wartości co najmniej 700 000 zł brutto,
obejmujących wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych. Odwołujący wywodzi z tego, że
ww. konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, które nie
tylko mogły, lecz wręcz miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. o wyborze oferty konsorcjum Renovatorium jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jednocześnie konsorcjum nie
wyka
zało spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz złożyło
nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, dąży do wyboru wykonawcy, który wykaże się
wcześniejszym prawidłowym wykonaniem robót budowlanych podobnych do tych, jakie są
przedmiotem zamówienia. Stąd też w odniesieniu do planowanych robót budowlanych
za
bytkowego wiaduktu, posiadającego konstrukcyjnie strategiczne elementy w postaci
sklepienia łukowego Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wykazał się wiedzą
i doświadczeniem w zakresie wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych. Wskazuje, że
ryzalit to część budynku wysunięta z lica elewacji ku przodowi, stanowiąca jego ograniczoną
część, wobec czego nie występują sklepienia ryzalitowe. Podkreśla, że referencje przedłożone
przez konsorcjum Renovatorium
zakresie roboty budowlanej nr 1, wskazują szczegółowy
zakres wykonanych prac
, ale nie wskazują wykonanie "wzmocnienia konstrukcji sklepień
ceglanych"
bądź "wzmocnienia sklepień ryzalitowych”, zaś wymieniony w referencjach zakres
prac wyraźnie wskazuje, że odnosiły się one do elewacji oraz elementów zewnętrznych
budynku. Wywodzi,
że prace te w żadnej mierze nie mogły dotyczyć wzmocnienia sklepień
ceglanych. W zakresie roboty budowlanej numer 2 wskazuje,
że w wyjaśnieniach z dnia
19.01.2018 r. konsorcjum Renovatorium podaje
, że "jednocześnie dla poz. b) wyjaśniamy, że
w.w. robota obejmowała wzmocnienie konstrukcji sklepienia ceglanego jednej z kaplic".
Odwołujący podnosi, że z treści protokołu odbioru końcowego robót z dnia 19.11.2012 r.
wynika,
że przedmiotem umowy nie były prace polegające na wzmocnieniu sklepień
ceglanych.
Wskazuje, że szczegółowy zakres wykonanych prac zawarty jest na str. 2
protokołu od góry, w lit. od a. do e. Wskazuje, że z opisu projektu, którego dotyczyła
przedmiotowa robota
, zawierającego szczegółowy opis prac i czynności wykonywanych w
ramach projektu przez zamawiającego oraz różnych wykonawców, biorących w nim udział,
należy wyciągnąć następujące wnioski:
1)
kaplice nagrobne, będące przedmiotem rewitalizacji, to nie budynki lecz
rozbudowana forma nagrobków, nie zawierająca sklepień lecz co najwyżej łuki;
2) prace wykonywane
przez konsorcjum firm 'Wrobud Zabytki” Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu - lider konsorcjum oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki
i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. - członek konsorcjum nie obejmowały
wzmocnienia sklepień ceglanych.
Podnosi również, że robota budowlana nr 2 była realizowana przez firmę Ars Longa
w konsorcjum z wykonawcą, który nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosi, że zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14,
prawo
do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa
wykonawców, której był on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji
zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego
podmiotu,
które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Podnosi, że zgodnie z ww. wyrokiem,
art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawc
ów, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób,
że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył
w jego realizacji.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podnosi, że wykonawca Ars
Longa
nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających, jaki był jego zakres prac,
wykonanych prz
ez tę firmę w ramach roboty budowlanej referencyjnej nr 2.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 12.02.2018 r. W opinii
Zamawiającego oferta konsorcjum Renovatorium potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu postawionego w rozdziale VI pkt 1.3. ppkt 1.3.1. SIWZ, co też Zamawiający
na etapie czynności oceny ofert w sposób prawidłowy zbadał. Zamawiający stwierdza, że
wykonawca konsorcjum Renovatorium
przedstawił wykaz wymaganych robót budowlanych, co
stanowiło konfirmację warunku udziału i wypełnienie obowiązku określonego w rozdziale 10
pkt 7 ppkt 7.1. i 7.2. SIWZ oraz w
§ 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o u
dzielenie zamówienia. Zamawiający wskazuje, że na potwierdzenie, że te roboty powołane
w wykazie robót, wykonane zostały należycie, konsorcjum Renovatorium złożyło dokument:
„Referencje dla firmy ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. i M.
M., Sp. j
,” wystawiony przez dyrektor Szkoły Podstawowej nr 16 przy ul. Dietla 70
w Krakowie i protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlano konserwatorskich,
elektrycznych i renowacyjnych wystawiony przez Miasto Jelenia Góra. W opinii
Zamawiającego oba dokumenty potwierdzały należyte wykonanie robót określonych
w w
ykazie robót budowlanych przedstawionym na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu.
Podnosi, że referencje w swej istocie mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie
usługi, roboty budowlanej, dostawy. Zamawiający zaznacza, że brak jest przepisu
kształtującego elementy składowe referencji, ustawodawca nie wyposażył Zamawiającego
w mechanizm wpływania na zakres informacji udostępnianych w dokumencie potwierdzającym
należyte wykonanie usługi, czy też roboty budowlanej przedstawionej dla wykazania warunku
udziału w postępowaniu. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że nie może wymagać,
a podmiot udzielający nie ma obowiązku określenia wszelkich elementów składowych
zrealizowanego zamówienia. Wskazuje, że z referencji nie muszą wynikać ilości czy rodzaj
dostawy, miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń
zamieszczanych w referencjach przez inny, odr
ębny od wykonawcy, podmiot trzeci.
Zamawiający stwierdza, że kluczowym dokumentem na wykazanie warunku udziału
w postępowaniu jest wykaz robót budowlanych, usług itp., a referencja lub inny dokument
służy potwierdzeniu należytego wykonania przedmiotu umowy/ zamówienia przedstawionego
dla spełnienia tegoż warunku. Wskazuje, że dokumenty przedłożone przez konsorcjum
Renovatorium nie
są wewnętrznie sprzeczne, współgrają z opisem przedmiotu zamówienia
i potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych wykazujących spełnienie warunku
udziału.
Zamawiający podkreśla, że przedmiot prac dotyczących Szkoły Podstawowej nr 16
przy ul. Dietla 70
w Krakowie, jak i rewitalizacji zespołu barokowego kaplic nagrobnych w
Jeleniej Górze dotyczy prac odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, to
jest wykonania
robót budowlanych mających na celu remont konserwatorski, prac
polegających na remoncie obiektu zabytkowego. Zdaniem Zamawiającego dokumenty te
potwierdzają też warunki udziału w postępowaniu (konserwacje wątku ceglanego elewacji,
wzmocnienia strukturalne itp.).
Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez konsorcjum
Renovatorium
dokumentów potwierdzających, jaki był zakres prac wykonanych w ramach
roboty budowlanej referencyjnej nr 2 przez konsorcjanta Ars Lon
ga, w sytuacji, w której roboty
te były realizowane przez Ars Longa w konsorcjum z wykonawcą, który nie bierze udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdza, że zarzut jest
chybiony, contra legem i niezgodny z jednoznac
zną linią orzeczniczą KIO, bowiem
Odwołujący w sposób błędny uznał, że okoliczność wykonania zamówienia wykazanego na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w konsorcjum z podmiotem trzecim, determinuje
konieczność udowodnienia za pomocą dokumentu zakresu prac realizowanych w tymże
postępowaniu przez członków tego konsorcjum lub chociażby przez podmiot wykazujący
spełnienie warunku, w realiach sprawy przez Ars Longa. Zamawiający podnosi, że zgodnie
z art. 141 ustawy P
zp wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, to jest wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawodawca
w przepisie art. 141 oraz art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
sposób jednoznaczny uznał,
że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wspólnie
wykonujących umowę w tym zamówieniu traktuje się jako jednego wykonawcę ponoszącego
solidarną — wspólną — odpowiedzialność. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że
z
realizowanie zamówienia przez wykonawców wspólnie się o nie ubiegających, stanowi o
wykonaniu tego zamówienia przez wszystkich tych wykonawców niezależnie od tego, za co
każdy był odpowiedzialny lub jaki zakres przedmiotu zamówienia wykonywał. Podnosi, że
p
rzyjęcie odmiennego założenia, w przeciwieństwie do twierdzeń Odwołującego, naruszałoby
przepisy ustawy Pz
p, w tym zasadę konkurencyjności. Zamawiający stoi na stanowisku, że
doświadczenie nabyte w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego
z jego członków i każdy ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 wt. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty konsorc
jum Renovatorium, Zamawiający podnosi,
że z uwagi na całkowity brak zasadności wywodzonego przez Odwołującego naruszenia
przepisu art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 12 i 17
ustawy P
zp, nie możne również mówić o naruszeniu art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z wyborem oferty konsorcjum Renovatorium
. Prawidłowość przeprowadzonej przez
Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy w zakresie dotyczącym m.in. spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przekładająca się na właściwą czynność wyboru Wykonawcy,
stanowi w konsekwencji o zgodności działań Zamawiającego z zasadą konkurencyjności
wyrażoną w przepisie art. 7 i wymogami przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosi również, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu
i nie wykazał zaistnienia podnoszonych w treści odwołania naruszeń ustawy Pzp.
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do udziału w postepowaniu po stronie Zamawiającego zgłosiło
konsorcjum Renovatorium. Zgłaszający przystąpienie złożył pismo, w którym podniósł,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą podstawy wykluczenia go
z postepowania, jak wnosi Odwołujący. Zgodnie ze stanowiskiem konsorcjum Renovatorium,
przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione poprzez:
-
udokumentowanie realizacji wyczerpującej warunek zawarty w punkcie a) — naprawę
i konserwację ceglanych elewacji Gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70
w Krakowie, której zdjęcie Odwołujący zamieścił w załączniku. Wartość wykonanych prac
wyniosła 976.000,00 netto czyli znacznie ponad 700.000,00 zł co potwierdza przedłożona
referencja.
Wskazuje, że referencja ta potwierdza spełnienie warunku zawartego w punkcie
b)
– wykonanie dużego zakresu prac konstrukcyjnych, ale z przyczyn oczywistych nie
wymienia wszystkich miejsc poddanych pracom konstrukcyjnym,
-
złożenie referencji i opisanie zakresu wykonanych prac przy konserwacji Zespołu
Barok
owych Kaplic Nagrobnych. Wartość zakresu prac wykonanych przez Ars Longa
wyniosła 1.940.000,00 zł a więc znacznie przekroczyła wymaganą przez Zamawiającego
wartość 700.000,00 zł. Zgłaszający przystąpienie podnosi, że zakres prac konserwatorskich
w tej realizacji był bardzo duży i obejmował nie tylko konserwację elewacji kaplic, ale
d
otyczył także np. konserwacji wystroju wybranych wnętrz, w tym konserwację techniczną
i częściową rekonstrukcję wystroju sztukatorskiego kaplicy nr XV czy np. konserwację złoceń
i polichromii niektórych epitafiów w kaplicy nr XVII.
Konsorcjum Renovatorium podnosi, że tak szczegółowego zakresu nie opisują ani
protokół odbioru ani skrótowe informacje z Internetu, załączone przez Odwołującego.
Podnosi, że w wykazie prac budowlanych wskazał, że prace konstrukcyjne przy sklepieniu
ceglanym dotyczyły jednej kaplicy. Wskazuje, że Zamawiający wymagał tylko jednej
realizacji obejmującej wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych, nie określał powierzchni
ani metody wzmacniania
. Podnosi, że wystrój sztukatorski tej kaplicy był w bardzo złym
stanie, szczególnie ze względu na silną degradację podłoża — ceglanego sklepienia, dlatego
prace dotyczyły częściowego demontażu zachowanych sztukaterii i przed ponownym
montażem wykonano wzmocnienia konstrukcji sklepienia. Wynagrodzenie za prace miały
charakter ryczałtowy, a więc obejmujący komplet wszelkich zabiegów niezbędnych do
uzyskania oczekiwanego efektu prac, w tym przypadku
z uwagi na bardzo zły stan
zachowania podłoża należało zdemontować sztukaterie i wzmocnić konstrukcje sklepienia.
Podnosi, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie remontu budynku,
a „obiektu zabytkowego”, zaś rzeczone kaplice stanowią takie obiekty oraz posiadają
sklepienia ceglane, jak również spełniają definicję budynku, chociaż nie było to przedmiotem
warunku. Zgłaszający przystąpienie wskazuje, w ramach roboty 2 z wykazu robót, ówczesny
konsorcjant
„Wrobud Zabytki” Sp. z o.o. wykonywał wyłącznie prace budowlane szczegółowo
opisane w załączonym do oferty Protokole Odbioru Końcowego Prac oraz ujęte
w harmonogramie na stronie 1.
Wskazuje, że ów konsorcjant nie wykonywał prac przy
wzmacnianiu sklepienia w kaplicy nr XV, p
race zostały wykonane wyłącznie przez Ars Longa,
która wykonała prace opisane w wykazie robót, których wartość wyniosła 1.940.000,00 zł.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 13.02.2018 r. strony
i uczestnik podtrzymały dotychczasowe stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych mających na celu remont konserwatorski Wiaduktu w Parku Mużakowskim
w Łęknicy (pow. Żarski, woj. lubuskie) oraz wykonanie i montaż tablic pamiątkowych w ramach
projektu pt.: „Park Mużakowski - ochrona, rozwój i promocja europejskiego dziedzictwa
kultury". Wiadukt jest zabytkowym, murowanym obiektem
objętym ochroną w ramach zespołu
Parku Mużakowskiego.
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ, pkt 1.3.1, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, m.in. posiadania odpowiedniej
zdolności technicznej lub zawodowej, dla stwierdzenia której koniecznym było wykazanie, że
wykonawca:
-
należycie wykonał w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej dwie roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na remoncie
obiektu zabytkowego , o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każda z nich, przy czym:
a)
co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała naprawę i konserwację
elewacji ceglanych,
b)
co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych.
W rozdziale IX SIWZ, pkt 7 Zamawiający zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
25 ust. 1 ustawy, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.:
-
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz których roboty te zostały wykonane, w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku o którym mowa w Rozdz. VI ust. 1 pkt 1.3.1 (wzór wykazu stanowi
z
ałącznik nr 9 do SIWZ).
-
dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Przystępujący konsorcjum Renovatorium wraz z ofertą przedłożył uzupełniony wykaz robót,
stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ. Jako robotę nr 1 wskazał, w rubryce „Przedmiot umowy
(opis pozwalający na stwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. VI ust. 1 pkt
1.3.1. siwz), w tym miejsce wykonania
)” wskazał „Kraków. Kompleksowa konserwacja
ceglanych elewacji (wykonanych z czerwonej, żółtej i czarnej cegły układanej w dekoracyjne
pasy) gmachu dawnej Szkoły Miejskiej - obecnie szkoła podstawowa nr 16 przy ul. Dietla
w Krakowie wraz kamiennym detalem architektonicznym i z pracami konstrukcyjnymi
”.
Przystępujący zaznaczył również, w odpowiednich rubrykach, iż robota ta obejmowała
wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych oraz, że obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych. Jako wartość robót podał kwotę 976 000,00 zł netto, z zaznaczeniem, że
w tym czasie prace konserwatorskie były zwolnione z VAT.
Jako robotę nr 2 konsorcjum Renovatorium wskazało, jako przedmiot umowy wraz z opisem –
„Rewitalizacja Zespołu Barokowych Kaplic nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem w ochronę
europejskiego dziedzictwa kulturowego w ramach Programu Operacyjnego Współpracy
Transgranicznej Polska- Saksonia 2007-
2013. Konstrukcja kaplic ceglana (ściany i sklepienia),
elewacje obłożone kamiennym detalem rzeźbiarskim i architektonicznym. Wykonano
kompleksowy remont konserwatorski elewacji kaplic wg. Programu Konserwatorskiego
opracowanego przez D. M. i A. J.
”. W zakresie tej roboty, Przystępujący zaznaczył, że
obejmowała ona wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych oraz nie obejmowała naprawy i
konserwacji elewacji ceglanych. Jako wartość robót podał kwotę 1 940 000,00 zł.
Pismem z dnia 17.01.2018 r. Zamawiający wezwał konsorcjum Renovatorium m.in. do
udzielenia wyjaśnień, czy złożone wraz z ofertą dokumenty pozostają aktualne, a także do
wyjaśnienia, czy roboty nr 2 z wykazu robót, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego,
obejmowały wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych – Zamawiający wskazał, że z opisu
robót nie wynikał fakt przeprowadzenia takiego remontu. Ponadto Zamawiający wezwał
konsorcjum Renovatorium do złożenia oświadczeń lub dokumentów – dowodów określających
czy roboty wymienione w wykazie robót zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum Renovatorium udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 19.01.2018 r., w którym
poinformowało, że przedkłada „referencje i Protokół odbioru końcowego prac na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w tym: -
referencja należytego wykonania prac konserwatorskich i konstrukcyjnych przy
ceglanych elewacjach i sklepieniu ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70
w Krakowie, -
Protokół Odbioru Końcowego prac konserwatorskich przy elewacjach Zespołu
Barokowych Kaplic w Jeleniej Górze oraz referencje za powyższe prace wystawione przez
Kierownika WUOZ w Jeleniej Górze”. Ponadto udzieliło wyjaśnień w zakresie roboty nr 2,
wskazując, że „konstrukcja kaplic jest ceglana ale elewacje są obłożone kamieniem, dlatego
konserwacja dotyczyła lica kamiennego a nie ceglanego” oraz wskazując, że przedmiotowa
robota obejmowała wzmocnienie konstrukcji sklepienia ceglanego w jednej z kaplic. Do ww.
pisma załączone zostały dokumenty zgodnie z powyższym wskazaniem.
W referencjach wystawionych przez d
yrektor Szkoły Podstawowej nr 16 w Krakowie,
na potwierdzenie należytego wykonania roboty nr 1, wskazano, że spółka Ars Longa wykonała
kompleksowy remont konserwatorski budynku szkoły, wartość robót wyniosła 976 000,00 zł,
wykonane zostały następujące prace: konserwacja wątku ceglanego elewacji, konserwacja
elementów kamiennych, konserwacja elementów metalowych, konserwacja stolarki, dostawa
i montaż okien, dostawa i montaż krat ozdobnych, wymiana rynien i rur spustowych, iniekcje
spękań murów, montaż taśm zabezpieczających z włókna węglowego, kotwienie murów,
odbudowa ceglanych szczytów schodkowych wraz z rekonstrukcją sterczyn.
W protokole odbioru końcowego, przedłożonym dla udowodnienia należytego
wykonania roboty nr 2, podpisanym przez zamawiającego przedmiotową robotę, wskazano, że
została ona wykonana przez konsorcjum Wro-bud Zabytki Sp. z o.o., ul. Kościuszki, 50-441
Wr
ocław - lider konsorcjum oraz „ARS LONGA" Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów
Zabytkowych, D. M. i M. M. -- Sp. j. -
członek konsorcjum. Jako zakres robót konserwatorskich
wykonanych w ramach ww. zamówienia podano: „Rewaloryzacja kaplic cmentarnych
(mauzoleum). Rewaloryzacja zespołu epitafiów, Rewaloryzacja kaplic cmentarnych.
Wykonanie: Czyszczenie elementów kamiennych, odsalanie, wzmacnianie strukturalne, prace
konserwatorskie detali architektonicznych i elementów kamiennych, hydrofobizacja kamienia”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Pierwszą z okoliczności, na jakiej Odwołujący opiera zarzuty odwołania, jest brak
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
w wykonaniu wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych. Odwołujący podnosi, że w ramach
żadnej z robót wymienionych w wykazie złożonym wraz z ofertą Przystępujący prac takich nie
wykonywał.
Dokonując oceny rzeczonego zarzutu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
ciężar wskazywania wszystkich okoliczności i dowodów na ich potwierdzenie, od
których zależy uznanie odwołania za zasadne, spoczywa na stronie odwołującej. To wnoszący
odwołanie ze stwierdzonych faktów wywodzi skutki prawne. Odwołujący jest zobowiązany do
przedstawienia i wykazania okoli
czności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę
Odwoławczą o słuszności swoich twierdzeń, zaś zaniechanie podjęcia tych działań lub ich
nieskuteczność zazwyczaj skutkować będzie oddaleniem odwołania. Wskazać należy również,
że postępowanie przed KIO toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności - to strony
są w obowiązku przedstawiać dowody na podnoszone okoliczności, Izba nie jest zobligowana
do wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku dowodowego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nie uniósł ciężaru
dowodowego w niniejszej sprawie.
Podstawa faktyczna zarzutów odwołania w zasadzie
sprowadzała się do okoliczności braku wykonania, w ramach obu prac wymienionych
w przedłożonym wykazie robót, wzmocnienia konstrukcji sklepienia ceglanego. Na poparcie
powyższej tezy Odwołujący powołał się na treść przedłożonych przez konsorcjum
Renovatorium wraz z pismem z dnia 19.01.2018 r. referencji, załączonego do odwołania opisu
projektu
„Rewitalizacja zespołu barokowych kaplic nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem
w ochronę europejskiego dziedzictwa kulturowego”, na zdjęcie Szkoły Podstawowej nr 16
w Krakowie oraz złożony w toku rozprawy przed Izbą przedmiar robót dodatkowych
w ww. projekcie.
W ocenie Izby z żadnego z dowodów, na które powołuje się Odwołujący nie wynika,
że konsorcjum Renovatorium w ramach rzeczonych robót nie wykonało wzmocnienia
ko
nstrukcji sklepienia ceglanego. Odnosząc się do przedłożonych przez Przystępującego
referencji, należy zgodzić się z Zamawiającym, iż referencje mają służyć jedynie wykazaniu,
że zamówienie zostało należycie wykonane. Należy zwrócić uwagę, że wszystkie
dokumenty
przedłożone przez Przystępującego dla wykazania należytego wykonania robót
noszą daty ich sporządzenia o wiele wcześniejsze niż data wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia. Referencje dyrektor Szkoły Podstawowej nr 16
w Krakowie wystawione zostały w dniu 28.02.2011 r., referencje Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu – w dniu 23.01.2013 r., protokół
odbioru końcowego robót pochodzi z dnia 19.11.2012 r. Przystępujący, w chwili pozyskiwania
tych dokumentów nie miał interesu w zawarciu w ich treści wzmianki o wykonaniu tych
konkretnych prac (wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych), dokumenty te miały jedynie
poświadczać należyte wykonanie przedmiotu zamówienia – opisanego za pomocą ogólnych
wskazań, mających na celu zidentyfikowanie przedmiotu umowy, bez szczegółowego wykazu
zakresu wykonanych prac. Konsorcjum Renovatorium, zgodnie ze wskazaniem SIWZ
i wezwania Zamawiającego, przedłożyło rzeczone dokumenty dla wykazania należytego
wykonania robót wymienionych w wykazie robót, których to wykonanie miało potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, ich treść powinna natomiast pozwalać
na identyfikację wykonanego zamówienia do którego się odnoszą (por. wyrok KIO z dnia
9.03.2016 r., sygn. akt KIO 278/16). A zatem
z faktu, że przedmiotowe dokumenty nie
wskazywały wprost na wykonanie przez Przystępującego wzmocnienia konstrukcji sklepienia
ceglanego, nie można wywieść twierdzenia, że Przystępujący robót takich nie wykonał.
Kolejnym dowodem, na który powołuje się Odwołujący jest opis projektu, w ramach którego
miały być wykonane roboty nr 2 z wykazu robót Przystępującego. Jak wskazał Odwołujący,
opis ten został pobrany ze strony zamawiającego w tym projekcie. Należy zauważyć, że opis
ten nie stanowi dokumentu
urzędowego, a ma raczej charakter prospektu informacyjnego,
opatrzonego zdjęciami, w tym zdjęciami ze spotkań zespołów pracujących przy projekcie,
broszur informacyjnych, wraz z „kroniką projektu”. Nie jest to dokument branży budowlanej,
pozwalający na zidentyfikowanie wszystkich wykonanych w ramach projektu prac, nie został
on stworzony w celu dokonania bilansu robót budowlanych wykonanych w ramach projektu,
a raczej dla podsumowania inf
ormacji dotyczących przebiegu realizacji przedmiotu projektu,
rozumianego ogólnie, jako rewitalizacja zespołu zabytkowych kaplic nagrobnych.
O lakonicznym charakterze informacji zawartych w opisie projektu świadczy chociażby fakt, że
roboty dodatkowe, na
które aneks został podpisany w dniu 12.12.2011 r. (zgodnie z opisem
projektu, strona 6), zostały w opisie wymienione w 13 linijkach, zaś przedłożony przez
Odwołującego przedmiar robót w tym zakresie liczy 73 strony. Nie sposób zatem, wobec
niewskazania w r
zeczonym opisie projektu wykonania konkretnych prac, odnoszących się do
jednej kaplicy, twierdzić, iż świadczy to o braku wykonania tych prac przez Przystępującego.
Z przedmiotowych dokumentów nie wynika również, że – jak twierdził Odwołujący – prace przy
wzmocnieniach konstrukcyjnych kaplic wykonywane były właśnie w ramach robót
dodatkowych, których dotyczył przedłożony na rozprawie przedmiar robót. Zarówno z opisu
projektu (strona 6), jak i rzeczonego przedmiaru robót nie wynika, ażeby owe roboty
dodatko
we dotyczyły sklepienia kaplicy nr XV, na które to powołuje się Przystępujący.
Dokumenty te, w zakresie kaplicy nr XV wskazują jedynie na wykonywane prace dotyczące
remontów dachów, wymiany obróbek blacharskich, rynien dachowych i rur spustowych oraz
zabezpieczenie blach
ą ołowianą ozdobnych attyk, gzymsów i głowic, jak też naprawę krat
wejściowych. Nawet dokument tak szczegółowy jak przedmiar robót nie w żadnym punkcie nie
wskazuje na wykonywanie wzmacniania konstrukcji sklepienia ceglanego w kaplicy XV. Na
podstawie omówionych dokumentów nie jest zatem możliwym stwierdzenie, że wzmacnianie
konstrukcji sklepienia ceglanego w kaplicy nr XV było przedmiotem robót dodatkowych, które
wykonywane były przez podmiot inny niż Przystępujący, a co za tym idzie – że konsorcjum
Renovatorium nie wykonało w ramach roboty nr 2 ww. prac. W odniesieniu do roboty 1
z wykazu robót, Odwołujący podnosi, ponad ww. twierdzenia w zakresie treści referencji, że
nie istnieje konstrukcja „sklepień ryzalitowych”, oraz powołuje się na zdjęcie Szkoły
Podstawowej nr 16 w Krakowie. Na
leży zauważyć, że Przystępujący nie posługiwał się
terminem „sklepienie ryzalitowe”. Termin „ryzalit” pojawia się jedynie w wyjaśnieniach
Przystępującego z dnia 19.01.2018 r., gdzie wskazuje, że przedkłada referencje należytego
wykonania prac konserwatorskich i konstrukcyjnych przy ceglanych elewacjach i sklepieniu
ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej. Przystępujący nie twierdzi, że wykonywał „sklepienia
ryzalitowe”, a jedynie sklepienie ryzalitu, wobec czego twierdzenia odwołania w tym zakresie
są całkowicie bezprzedmiotowe. Ponadto należy uznać, że samo zdjęcie gmachu szkoły,
wykonane z jednej perspektywy, bez jego omówienia, również nie pozwala na stwierdzenie
o wykonywan
iu bądź jego braku prac przy sklepieniu gmachu lub jego części.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla przyjęcia, że
konsorcjum Renovatorium w ramach któregokolwiek z zamówień wskazanych w wykazie robót
nie wykon
ało prac polegających na wzmocnieniu konstrukcji sklepienia ceglanego.
Odwołujący wskazywał również, że powołane przez Przystępującego prace nie
spełniały wymogów udziału w postępowaniu, bowiem ich wartość wynosiła poniżej 700 000,00
zł. Odwołujący jednakże poprzestaje na sformułowaniu samego zarzutu, nie przytacza
żadnych okoliczności na których opiera to twierdzenie. Zarówno z dokumentacji
postępowania (referencje w zakresie robót w Szkole Podstawowej nr 16 w Krakowie) jak
i dokumentów złożonych przez Przystępującego w toku rozprawy wynika, że przedmiotowe
prace miały wartość znacznie przewyższającą kwotę 700 000,00 zł. Wskazana na rozprawie
rozbieżność pomiędzy wartością robót nr 2 wskazaną w piśmie stanowiącym przystąpienie do
udziału w postępowaniu oraz wykazie robót nie pozwala na przyjęcie, że wartość robót była
niższa niż wymagana w SIWZ, albowiem każda ze wskazywanych kwot przenosi ww. wartość
o ponad milion złotych.
Za bezpodstawny należało uznać argument Odwołującego, że kaplice, w których
wzmocnień konstrukcji sklepień ceglanych miał dokonać Przystępujący, nie stanowiły
budynków. Jak zasadnie wskazał Przystępujący – warunkiem udziału w postępowaniu nie był
remont budynków a obiektów zabytkowych. Odwołujący nie podważał, że rzeczone kaplice nie
są obiektami zabytkowymi. Ponadto należy zważyć, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu również nie jest remont budynku, a właśnie innego obiektu zabytkowego –
wiaduktu, wobec czego nie sposób wymagać, by wbrew literalnemu brzmieniu warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do wykazania się wykonaniem remontu
budynku.
Odwołujący w żaden inny sposób nie dążył do wykazania, że ww. kaplice nie
posiadały sklepień, wobec czego nie sposób uznać, by okoliczność ta została udowodniona.
Dalej, Odwołujący wywodzi zarzut braku zrealizowania w ramach roboty nr 2
konstrukcyjnego wzmocnienia sklepień ceglanych również z okoliczności, że robota ta była
realizowana przez członka konsorcjum Renovatorium – spółkę Ars Longa Konserwacja Dzieł
Sztuki i Obiektów Zabytkowych D. M. i M. M. Sp. j. wraz z podmiotem trzecim, nie biorącym
udziału w niniejszym postępowaniu, wobec czego spółka Ars Longa nie może skutecznie
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach ww. robót, bez odpowiedniego wykazania
zakresu
wykonanych
prac.
Należy zgodzić się z Odwołującym, iż zgodnie
z wyrokiem TSUE w sprawie C-
387/14 wykonawca może powoływać się na doświadczenie
zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie w jakim realnie je nabył, tj. jeśli brał udział
w realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże w niniejszej sprawie brak jest okoliczności
faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Przystępujący nie brał rzeczywistego udziału
w realizacji rzeczonego zamówienia i nie uczestniczył w wykonaniu wzmocnienia konstrukcji
sklepień ceglanych w ramach roboty nr 2. Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na
poparcie swojego twierdzenia, wskazuje natomiast, że to obowiązkiem wykonawcy,
powołującego się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest przedstawić
odpowiedni wykaz zakresu prac zrealizowanych przez
tego wykonawcę w ramach zamówienia
realizowanego wspólnie z podmiotami trzecimi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie
ma żadnego oparcia w przepisach obowiązującego prawa, jak również nie sposób wywodzić
je
z treści orzeczenia TSUE C-387/14. Należy przyjąć, że wykonawca składając oświadczenie
o posiadaniu wymaganego doświadczenia i wskazując na robotę, w ramach której
doświadczenie to zdobył, jednocześnie oświadcza, że realnie brał udział w części zamówienia
wymaganej dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność
przeciwna powinna być dowiedziona przez stronę wywodzącą z niej skutki prawne tj. w tym
przypadku
– Odwołującego, który tego nie uczynił. Dodać należy, że brak jest podstaw dla
przyjęcia, że to Zamawiający powinien w każdym przypadku weryfikować faktyczny udział
w realizacji zadania referencyjnego wykonawcy powołującego się na doświadczenie zdobyte
w ramach konsorcjum. Obowiązek taki nie wynika z przepisów prawa, co więcej – jeżeli
Zamawiający nie poweźmie w tym zakresie wątpliwości, nie ma również podstaw dla
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. W niniejszej sprawie Zamawiający
wątpliwości takich nie powziął, Odwołujący nie podnosił również, ażeby zachodziły podstawy
dla powzięcia takich wątpliwości i wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Wobec powyższego
należy stwierdzić, że Zamawiający słusznie uznał doświadczenie konsorcjum Ars Longa
w rzeczonym zakresie.
Odnosząc się do braku udowodnienia przez Odwołującego okoliczności, z których
wywodził naruszenia przepisów ustawy Pzp należy dodać, iż nie stanowiły one okoliczności
negatywnych, co wskazywałoby na brak możliwości ich wykazania lub duże trudności w tym
zakresie
. Brak zrealizowania określonych robót przez wykonawcę może zostać dowiedziony –
bądź chociażby uprawdopodobniony – przez np. oświadczenia podmiotów, na których rzecz
były realizowane, przedmiary robót, dokumentację powykonawczą lub inne. Odwołujący
poprzestał na złożeniu powyżej omówionych dowodów, na podstawie których nie można było
stwierdzić, że przedmiotowe roboty nie zostały przez Przystępującego wykonane. Z żadnego
z dowodów na które powołuje się Odwołujący, nie wynika, że zakres Przystępujący nie nabył
niezbędnego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenia.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że konsorcjum Renovatorium
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że
ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp. Wobec stwi
erdzenia braku wykazania, że informacje przedstawione w wykazie
robót przedłożonym przez Przystępującego wprowadzają Zamawiającego w błąd, nie jest
możliwym uznanie również, że podlegał on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustaw
y Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp nie znalazł
potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Wobec
nieuwzględnienia powyższego zarzutu, należało stwierdzić bezzasadność
związanego z nim zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec
ustalenia, że konsorcjum Renovatorium nie podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu, brak jest podstaw dla stwierdze
nia, że wybór jej jako oferty
najkorzystniejszej dokonany został w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią SIWZ,
jak również, że wybrana powinna zostać oferta Odwołującego, która sklasyfikowana została
na drugim miejscu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBI Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BBI Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-404 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 177/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie remontu konserwatorskiego Wiaduktu w Parku Mużakowskim”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2017 r. pod
numerem 63144641-2017,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 24.01.2
018 r. Zamawiający przekazał wykonawcy BBI Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Renovatorium Konserwacja
Obiektów Zabytkowych M. M. (Lider konsorcjum) oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki i
Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. (dalej jako konsorcjum Renovatorium).
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 29.01.2018 r. wniósł wykonawca BBI
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Tarnobrzeska 2/2, 53-
404 Wrocław (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Renovatorium
, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a zatem powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona;
2. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Renovatorium
, która
powinna zostać odrzucona i nie powinna podlegać ocenie, tymczasem została
oceniona w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
-
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy konsorcjum RENOVATORIUM
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ przedmiotowego postępowania, Rozdział VI ust. 1
pkt. 1.3. 1
o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy spełniali warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełniał
warunek, jeśli wykazał, że należycie wykonał w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na
remoncie obiektu zabytkowego, o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każda z nich, przy
czym:
a) co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała naprawę i konserwację elewacji
ceglanych;
b) co najmniej jed
na z dwóch wymaganych robót obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych.
Odwołujący podnosi, że w Rozdziale IX SIWZ Zamawiający wskazał wykaz wymaganych
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak
podstaw wykluczenia. W ust. 1 pkt 1.1. Zamawiający wskazał, że do oferty
wykonawca winien załączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. W ust. 7 lit. a pkt 7.1. oraz 7.2. Zamawiający wskazał, że
na p
otwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie
zobowiązany do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich ośmiu
lat prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku o którym mowa w Rozdz. VI ust. I pkt 1.3.1 (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9
do SIWZ) oraz dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez konsorcjum Renovatorium pomimo, że wykonawca ów powinien zostać
wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 12 i 17 ustawy Pzp albowiem nie
wykaza
ł spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu oraz przedstawiając na wezwanie pełnomocnika
Zamawiającego z dnia 17.01.2018 r. poprawiony wykaz robót budowlanych i wskazując
w robotach budowlanych nr 1 i 2, że obejmowały one swoim zakresem wzmocnienie
konstrukcji sklepień ceglanych, gdy tymczasem zarówno z dokumentów dołączonych przez
konsorcjum Renovatorium
, jak i informacji ogólnodostępnych wynika, że żadna z tych dwóch
robót nie obejmowała swoim zakresem wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych, a nadto
w zakresie roboty budowlanej nr 2
doświadczenie zostało zdobyte w ramach konsorcjum ARS
LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. z podmiotem
trzecim, niebiorącym udziału we przedmiotowym postępowaniu, zaś doświadczenie takiego
konsorcjum nie
jest doświadczeniem wykonawcy, startującego samodzielnie lub w konsorcjum
z innym podmiotem.
Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Renovatorium w dniu 3.01.2018 r. na druku
Załącznika nr 7 do SIWZ złożyło oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI SIWZ. W piśmie z dnia 19.01.2018 r.,
złożonym na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca podtrzymał aktualność tego
oświadczenia. Ponadto w piśmie tym wskazał, że warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie
wzmocnien
ia konstrukcji sklepień ceglanych spełnia zarówno robota budowlana nr 1 z
przedłożonego wykazu (jako prace konserwatorskie i konstrukcyjne przy ceglanych
elewacjach i sklepieniu ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70 w Krakowie) jak
i robota
budowlana nr 2 (jako robota obejmująca wzmocnienie konstrukcji sklepienia
ceglanego w jednej z kaplic w ramach projektu
„Rewitalizacja zespołu barokowych kaplic
nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem w ochronę europejskiego dziedzictwa kulturowego
w ramach
Programu Operacyjnego Współpracy Transgranicznej Polska - Saksonia 2007-
2013)
”. Na potwierdzenie prawidłowego wykonania robót w zakresie prac konserwatorskich
i konstrukcyjnych przy sklepieniu ryzalitu wykonawcy przedstawili referencje wystawione przez
Dy
rektora Szkoły Podstawowej nr 16 przy ul. Dietla 70 w Krakowie dla firmy Ars Longa
Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. Na potwierdzenie
prawidłowego
wykonania
robót
wzmocnienie
konstrukcji
sklepienia
ceglanego
w kaplicach
nagrobnych wykonawcy przedstawili protokół odbioru końcowego robót
budowlano - konserwatorskich, wykonanych przez konsorcjum firm 'Wrobud Zabytki" Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki
i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. - członek konsorcjum.
Odwołujący podnosi, że z analizy dokumentów przedłożonych przez konsorcjum
Renovatorium
i z informacji dostępnych ze źródeł zewnętrznych wynika, że żadna z tych
dwóch robót budowlanych nie była robotą o wartości co najmniej 700 000 zł brutto,
obejmujących wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych. Odwołujący wywodzi z tego, że
ww. konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, które nie
tylko mogły, lecz wręcz miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. o wyborze oferty konsorcjum Renovatorium jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jednocześnie konsorcjum nie
wyka
zało spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz złożyło
nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, dąży do wyboru wykonawcy, który wykaże się
wcześniejszym prawidłowym wykonaniem robót budowlanych podobnych do tych, jakie są
przedmiotem zamówienia. Stąd też w odniesieniu do planowanych robót budowlanych
za
bytkowego wiaduktu, posiadającego konstrukcyjnie strategiczne elementy w postaci
sklepienia łukowego Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wykazał się wiedzą
i doświadczeniem w zakresie wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych. Wskazuje, że
ryzalit to część budynku wysunięta z lica elewacji ku przodowi, stanowiąca jego ograniczoną
część, wobec czego nie występują sklepienia ryzalitowe. Podkreśla, że referencje przedłożone
przez konsorcjum Renovatorium
zakresie roboty budowlanej nr 1, wskazują szczegółowy
zakres wykonanych prac
, ale nie wskazują wykonanie "wzmocnienia konstrukcji sklepień
ceglanych"
bądź "wzmocnienia sklepień ryzalitowych”, zaś wymieniony w referencjach zakres
prac wyraźnie wskazuje, że odnosiły się one do elewacji oraz elementów zewnętrznych
budynku. Wywodzi,
że prace te w żadnej mierze nie mogły dotyczyć wzmocnienia sklepień
ceglanych. W zakresie roboty budowlanej numer 2 wskazuje,
że w wyjaśnieniach z dnia
19.01.2018 r. konsorcjum Renovatorium podaje
, że "jednocześnie dla poz. b) wyjaśniamy, że
w.w. robota obejmowała wzmocnienie konstrukcji sklepienia ceglanego jednej z kaplic".
Odwołujący podnosi, że z treści protokołu odbioru końcowego robót z dnia 19.11.2012 r.
wynika,
że przedmiotem umowy nie były prace polegające na wzmocnieniu sklepień
ceglanych.
Wskazuje, że szczegółowy zakres wykonanych prac zawarty jest na str. 2
protokołu od góry, w lit. od a. do e. Wskazuje, że z opisu projektu, którego dotyczyła
przedmiotowa robota
, zawierającego szczegółowy opis prac i czynności wykonywanych w
ramach projektu przez zamawiającego oraz różnych wykonawców, biorących w nim udział,
należy wyciągnąć następujące wnioski:
1)
kaplice nagrobne, będące przedmiotem rewitalizacji, to nie budynki lecz
rozbudowana forma nagrobków, nie zawierająca sklepień lecz co najwyżej łuki;
2) prace wykonywane
przez konsorcjum firm 'Wrobud Zabytki” Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu - lider konsorcjum oraz Ars Longa Konserwacja Dzieł Sztuki
i Obiektów Zabytkowych, D. M. i M. M. Sp. j. - członek konsorcjum nie obejmowały
wzmocnienia sklepień ceglanych.
Podnosi również, że robota budowlana nr 2 była realizowana przez firmę Ars Longa
w konsorcjum z wykonawcą, który nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosi, że zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14,
prawo
do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa
wykonawców, której był on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji
zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego
podmiotu,
które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Podnosi, że zgodnie z ww. wyrokiem,
art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawc
ów, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób,
że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył
w jego realizacji.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podnosi, że wykonawca Ars
Longa
nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających, jaki był jego zakres prac,
wykonanych prz
ez tę firmę w ramach roboty budowlanej referencyjnej nr 2.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 12.02.2018 r. W opinii
Zamawiającego oferta konsorcjum Renovatorium potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu postawionego w rozdziale VI pkt 1.3. ppkt 1.3.1. SIWZ, co też Zamawiający
na etapie czynności oceny ofert w sposób prawidłowy zbadał. Zamawiający stwierdza, że
wykonawca konsorcjum Renovatorium
przedstawił wykaz wymaganych robót budowlanych, co
stanowiło konfirmację warunku udziału i wypełnienie obowiązku określonego w rozdziale 10
pkt 7 ppkt 7.1. i 7.2. SIWZ oraz w
§ 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o u
dzielenie zamówienia. Zamawiający wskazuje, że na potwierdzenie, że te roboty powołane
w wykazie robót, wykonane zostały należycie, konsorcjum Renovatorium złożyło dokument:
„Referencje dla firmy ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych, D. i M.
M., Sp. j
,” wystawiony przez dyrektor Szkoły Podstawowej nr 16 przy ul. Dietla 70
w Krakowie i protokół odbioru końcowego wykonanych robót budowlano konserwatorskich,
elektrycznych i renowacyjnych wystawiony przez Miasto Jelenia Góra. W opinii
Zamawiającego oba dokumenty potwierdzały należyte wykonanie robót określonych
w w
ykazie robót budowlanych przedstawionym na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu.
Podnosi, że referencje w swej istocie mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie
usługi, roboty budowlanej, dostawy. Zamawiający zaznacza, że brak jest przepisu
kształtującego elementy składowe referencji, ustawodawca nie wyposażył Zamawiającego
w mechanizm wpływania na zakres informacji udostępnianych w dokumencie potwierdzającym
należyte wykonanie usługi, czy też roboty budowlanej przedstawionej dla wykazania warunku
udziału w postępowaniu. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że nie może wymagać,
a podmiot udzielający nie ma obowiązku określenia wszelkich elementów składowych
zrealizowanego zamówienia. Wskazuje, że z referencji nie muszą wynikać ilości czy rodzaj
dostawy, miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń
zamieszczanych w referencjach przez inny, odr
ębny od wykonawcy, podmiot trzeci.
Zamawiający stwierdza, że kluczowym dokumentem na wykazanie warunku udziału
w postępowaniu jest wykaz robót budowlanych, usług itp., a referencja lub inny dokument
służy potwierdzeniu należytego wykonania przedmiotu umowy/ zamówienia przedstawionego
dla spełnienia tegoż warunku. Wskazuje, że dokumenty przedłożone przez konsorcjum
Renovatorium nie
są wewnętrznie sprzeczne, współgrają z opisem przedmiotu zamówienia
i potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych wykazujących spełnienie warunku
udziału.
Zamawiający podkreśla, że przedmiot prac dotyczących Szkoły Podstawowej nr 16
przy ul. Dietla 70
w Krakowie, jak i rewitalizacji zespołu barokowego kaplic nagrobnych w
Jeleniej Górze dotyczy prac odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, to
jest wykonania
robót budowlanych mających na celu remont konserwatorski, prac
polegających na remoncie obiektu zabytkowego. Zdaniem Zamawiającego dokumenty te
potwierdzają też warunki udziału w postępowaniu (konserwacje wątku ceglanego elewacji,
wzmocnienia strukturalne itp.).
Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez konsorcjum
Renovatorium
dokumentów potwierdzających, jaki był zakres prac wykonanych w ramach
roboty budowlanej referencyjnej nr 2 przez konsorcjanta Ars Lon
ga, w sytuacji, w której roboty
te były realizowane przez Ars Longa w konsorcjum z wykonawcą, który nie bierze udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdza, że zarzut jest
chybiony, contra legem i niezgodny z jednoznac
zną linią orzeczniczą KIO, bowiem
Odwołujący w sposób błędny uznał, że okoliczność wykonania zamówienia wykazanego na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w konsorcjum z podmiotem trzecim, determinuje
konieczność udowodnienia za pomocą dokumentu zakresu prac realizowanych w tymże
postępowaniu przez członków tego konsorcjum lub chociażby przez podmiot wykazujący
spełnienie warunku, w realiach sprawy przez Ars Longa. Zamawiający podnosi, że zgodnie
z art. 141 ustawy P
zp wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, to jest wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustawodawca
w przepisie art. 141 oraz art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
sposób jednoznaczny uznał,
że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wspólnie
wykonujących umowę w tym zamówieniu traktuje się jako jednego wykonawcę ponoszącego
solidarną — wspólną — odpowiedzialność. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że
z
realizowanie zamówienia przez wykonawców wspólnie się o nie ubiegających, stanowi o
wykonaniu tego zamówienia przez wszystkich tych wykonawców niezależnie od tego, za co
każdy był odpowiedzialny lub jaki zakres przedmiotu zamówienia wykonywał. Podnosi, że
p
rzyjęcie odmiennego założenia, w przeciwieństwie do twierdzeń Odwołującego, naruszałoby
przepisy ustawy Pz
p, w tym zasadę konkurencyjności. Zamawiający stoi na stanowisku, że
doświadczenie nabyte w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego
z jego członków i każdy ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 wt. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty konsorc
jum Renovatorium, Zamawiający podnosi,
że z uwagi na całkowity brak zasadności wywodzonego przez Odwołującego naruszenia
przepisu art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 12 i 17
ustawy P
zp, nie możne również mówić o naruszeniu art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z wyborem oferty konsorcjum Renovatorium
. Prawidłowość przeprowadzonej przez
Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy w zakresie dotyczącym m.in. spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przekładająca się na właściwą czynność wyboru Wykonawcy,
stanowi w konsekwencji o zgodności działań Zamawiającego z zasadą konkurencyjności
wyrażoną w przepisie art. 7 i wymogami przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosi również, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu
i nie wykazał zaistnienia podnoszonych w treści odwołania naruszeń ustawy Pzp.
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do udziału w postepowaniu po stronie Zamawiającego zgłosiło
konsorcjum Renovatorium. Zgłaszający przystąpienie złożył pismo, w którym podniósł,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą podstawy wykluczenia go
z postepowania, jak wnosi Odwołujący. Zgodnie ze stanowiskiem konsorcjum Renovatorium,
przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione poprzez:
-
udokumentowanie realizacji wyczerpującej warunek zawarty w punkcie a) — naprawę
i konserwację ceglanych elewacji Gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70
w Krakowie, której zdjęcie Odwołujący zamieścił w załączniku. Wartość wykonanych prac
wyniosła 976.000,00 netto czyli znacznie ponad 700.000,00 zł co potwierdza przedłożona
referencja.
Wskazuje, że referencja ta potwierdza spełnienie warunku zawartego w punkcie
b)
– wykonanie dużego zakresu prac konstrukcyjnych, ale z przyczyn oczywistych nie
wymienia wszystkich miejsc poddanych pracom konstrukcyjnym,
-
złożenie referencji i opisanie zakresu wykonanych prac przy konserwacji Zespołu
Barok
owych Kaplic Nagrobnych. Wartość zakresu prac wykonanych przez Ars Longa
wyniosła 1.940.000,00 zł a więc znacznie przekroczyła wymaganą przez Zamawiającego
wartość 700.000,00 zł. Zgłaszający przystąpienie podnosi, że zakres prac konserwatorskich
w tej realizacji był bardzo duży i obejmował nie tylko konserwację elewacji kaplic, ale
d
otyczył także np. konserwacji wystroju wybranych wnętrz, w tym konserwację techniczną
i częściową rekonstrukcję wystroju sztukatorskiego kaplicy nr XV czy np. konserwację złoceń
i polichromii niektórych epitafiów w kaplicy nr XVII.
Konsorcjum Renovatorium podnosi, że tak szczegółowego zakresu nie opisują ani
protokół odbioru ani skrótowe informacje z Internetu, załączone przez Odwołującego.
Podnosi, że w wykazie prac budowlanych wskazał, że prace konstrukcyjne przy sklepieniu
ceglanym dotyczyły jednej kaplicy. Wskazuje, że Zamawiający wymagał tylko jednej
realizacji obejmującej wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych, nie określał powierzchni
ani metody wzmacniania
. Podnosi, że wystrój sztukatorski tej kaplicy był w bardzo złym
stanie, szczególnie ze względu na silną degradację podłoża — ceglanego sklepienia, dlatego
prace dotyczyły częściowego demontażu zachowanych sztukaterii i przed ponownym
montażem wykonano wzmocnienia konstrukcji sklepienia. Wynagrodzenie za prace miały
charakter ryczałtowy, a więc obejmujący komplet wszelkich zabiegów niezbędnych do
uzyskania oczekiwanego efektu prac, w tym przypadku
z uwagi na bardzo zły stan
zachowania podłoża należało zdemontować sztukaterie i wzmocnić konstrukcje sklepienia.
Podnosi, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie remontu budynku,
a „obiektu zabytkowego”, zaś rzeczone kaplice stanowią takie obiekty oraz posiadają
sklepienia ceglane, jak również spełniają definicję budynku, chociaż nie było to przedmiotem
warunku. Zgłaszający przystąpienie wskazuje, w ramach roboty 2 z wykazu robót, ówczesny
konsorcjant
„Wrobud Zabytki” Sp. z o.o. wykonywał wyłącznie prace budowlane szczegółowo
opisane w załączonym do oferty Protokole Odbioru Końcowego Prac oraz ujęte
w harmonogramie na stronie 1.
Wskazuje, że ów konsorcjant nie wykonywał prac przy
wzmacnianiu sklepienia w kaplicy nr XV, p
race zostały wykonane wyłącznie przez Ars Longa,
która wykonała prace opisane w wykazie robót, których wartość wyniosła 1.940.000,00 zł.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 13.02.2018 r. strony
i uczestnik podtrzymały dotychczasowe stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych mających na celu remont konserwatorski Wiaduktu w Parku Mużakowskim
w Łęknicy (pow. Żarski, woj. lubuskie) oraz wykonanie i montaż tablic pamiątkowych w ramach
projektu pt.: „Park Mużakowski - ochrona, rozwój i promocja europejskiego dziedzictwa
kultury". Wiadukt jest zabytkowym, murowanym obiektem
objętym ochroną w ramach zespołu
Parku Mużakowskiego.
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ, pkt 1.3.1, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, m.in. posiadania odpowiedniej
zdolności technicznej lub zawodowej, dla stwierdzenia której koniecznym było wykazanie, że
wykonawca:
-
należycie wykonał w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej dwie roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na remoncie
obiektu zabytkowego , o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każda z nich, przy czym:
a)
co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała naprawę i konserwację
elewacji ceglanych,
b)
co najmniej jedna z dwóch wymaganych robót obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych.
W rozdziale IX SIWZ, pkt 7 Zamawiający zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
25 ust. 1 ustawy, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.:
-
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na
rzecz których roboty te zostały wykonane, w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku o którym mowa w Rozdz. VI ust. 1 pkt 1.3.1 (wzór wykazu stanowi
z
ałącznik nr 9 do SIWZ).
-
dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Przystępujący konsorcjum Renovatorium wraz z ofertą przedłożył uzupełniony wykaz robót,
stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ. Jako robotę nr 1 wskazał, w rubryce „Przedmiot umowy
(opis pozwalający na stwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. VI ust. 1 pkt
1.3.1. siwz), w tym miejsce wykonania
)” wskazał „Kraków. Kompleksowa konserwacja
ceglanych elewacji (wykonanych z czerwonej, żółtej i czarnej cegły układanej w dekoracyjne
pasy) gmachu dawnej Szkoły Miejskiej - obecnie szkoła podstawowa nr 16 przy ul. Dietla
w Krakowie wraz kamiennym detalem architektonicznym i z pracami konstrukcyjnymi
”.
Przystępujący zaznaczył również, w odpowiednich rubrykach, iż robota ta obejmowała
wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych oraz, że obejmowała wzmocnienie konstrukcji
sklepień ceglanych. Jako wartość robót podał kwotę 976 000,00 zł netto, z zaznaczeniem, że
w tym czasie prace konserwatorskie były zwolnione z VAT.
Jako robotę nr 2 konsorcjum Renovatorium wskazało, jako przedmiot umowy wraz z opisem –
„Rewitalizacja Zespołu Barokowych Kaplic nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem w ochronę
europejskiego dziedzictwa kulturowego w ramach Programu Operacyjnego Współpracy
Transgranicznej Polska- Saksonia 2007-
2013. Konstrukcja kaplic ceglana (ściany i sklepienia),
elewacje obłożone kamiennym detalem rzeźbiarskim i architektonicznym. Wykonano
kompleksowy remont konserwatorski elewacji kaplic wg. Programu Konserwatorskiego
opracowanego przez D. M. i A. J.
”. W zakresie tej roboty, Przystępujący zaznaczył, że
obejmowała ona wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych oraz nie obejmowała naprawy i
konserwacji elewacji ceglanych. Jako wartość robót podał kwotę 1 940 000,00 zł.
Pismem z dnia 17.01.2018 r. Zamawiający wezwał konsorcjum Renovatorium m.in. do
udzielenia wyjaśnień, czy złożone wraz z ofertą dokumenty pozostają aktualne, a także do
wyjaśnienia, czy roboty nr 2 z wykazu robót, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego,
obejmowały wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych – Zamawiający wskazał, że z opisu
robót nie wynikał fakt przeprowadzenia takiego remontu. Ponadto Zamawiający wezwał
konsorcjum Renovatorium do złożenia oświadczeń lub dokumentów – dowodów określających
czy roboty wymienione w wykazie robót zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum Renovatorium udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 19.01.2018 r., w którym
poinformowało, że przedkłada „referencje i Protokół odbioru końcowego prac na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w tym: -
referencja należytego wykonania prac konserwatorskich i konstrukcyjnych przy
ceglanych elewacjach i sklepieniu ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej przy ul. Dietla 70
w Krakowie, -
Protokół Odbioru Końcowego prac konserwatorskich przy elewacjach Zespołu
Barokowych Kaplic w Jeleniej Górze oraz referencje za powyższe prace wystawione przez
Kierownika WUOZ w Jeleniej Górze”. Ponadto udzieliło wyjaśnień w zakresie roboty nr 2,
wskazując, że „konstrukcja kaplic jest ceglana ale elewacje są obłożone kamieniem, dlatego
konserwacja dotyczyła lica kamiennego a nie ceglanego” oraz wskazując, że przedmiotowa
robota obejmowała wzmocnienie konstrukcji sklepienia ceglanego w jednej z kaplic. Do ww.
pisma załączone zostały dokumenty zgodnie z powyższym wskazaniem.
W referencjach wystawionych przez d
yrektor Szkoły Podstawowej nr 16 w Krakowie,
na potwierdzenie należytego wykonania roboty nr 1, wskazano, że spółka Ars Longa wykonała
kompleksowy remont konserwatorski budynku szkoły, wartość robót wyniosła 976 000,00 zł,
wykonane zostały następujące prace: konserwacja wątku ceglanego elewacji, konserwacja
elementów kamiennych, konserwacja elementów metalowych, konserwacja stolarki, dostawa
i montaż okien, dostawa i montaż krat ozdobnych, wymiana rynien i rur spustowych, iniekcje
spękań murów, montaż taśm zabezpieczających z włókna węglowego, kotwienie murów,
odbudowa ceglanych szczytów schodkowych wraz z rekonstrukcją sterczyn.
W protokole odbioru końcowego, przedłożonym dla udowodnienia należytego
wykonania roboty nr 2, podpisanym przez zamawiającego przedmiotową robotę, wskazano, że
została ona wykonana przez konsorcjum Wro-bud Zabytki Sp. z o.o., ul. Kościuszki, 50-441
Wr
ocław - lider konsorcjum oraz „ARS LONGA" Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów
Zabytkowych, D. M. i M. M. -- Sp. j. -
członek konsorcjum. Jako zakres robót konserwatorskich
wykonanych w ramach ww. zamówienia podano: „Rewaloryzacja kaplic cmentarnych
(mauzoleum). Rewaloryzacja zespołu epitafiów, Rewaloryzacja kaplic cmentarnych.
Wykonanie: Czyszczenie elementów kamiennych, odsalanie, wzmacnianie strukturalne, prace
konserwatorskie detali architektonicznych i elementów kamiennych, hydrofobizacja kamienia”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Pierwszą z okoliczności, na jakiej Odwołujący opiera zarzuty odwołania, jest brak
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
w wykonaniu wzmocnienia konstrukcji sklepień ceglanych. Odwołujący podnosi, że w ramach
żadnej z robót wymienionych w wykazie złożonym wraz z ofertą Przystępujący prac takich nie
wykonywał.
Dokonując oceny rzeczonego zarzutu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
ciężar wskazywania wszystkich okoliczności i dowodów na ich potwierdzenie, od
których zależy uznanie odwołania za zasadne, spoczywa na stronie odwołującej. To wnoszący
odwołanie ze stwierdzonych faktów wywodzi skutki prawne. Odwołujący jest zobowiązany do
przedstawienia i wykazania okoli
czności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę
Odwoławczą o słuszności swoich twierdzeń, zaś zaniechanie podjęcia tych działań lub ich
nieskuteczność zazwyczaj skutkować będzie oddaleniem odwołania. Wskazać należy również,
że postępowanie przed KIO toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności - to strony
są w obowiązku przedstawiać dowody na podnoszone okoliczności, Izba nie jest zobligowana
do wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku dowodowego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nie uniósł ciężaru
dowodowego w niniejszej sprawie.
Podstawa faktyczna zarzutów odwołania w zasadzie
sprowadzała się do okoliczności braku wykonania, w ramach obu prac wymienionych
w przedłożonym wykazie robót, wzmocnienia konstrukcji sklepienia ceglanego. Na poparcie
powyższej tezy Odwołujący powołał się na treść przedłożonych przez konsorcjum
Renovatorium wraz z pismem z dnia 19.01.2018 r. referencji, załączonego do odwołania opisu
projektu
„Rewitalizacja zespołu barokowych kaplic nagrobnych w Jeleniej Górze wkładem
w ochronę europejskiego dziedzictwa kulturowego”, na zdjęcie Szkoły Podstawowej nr 16
w Krakowie oraz złożony w toku rozprawy przed Izbą przedmiar robót dodatkowych
w ww. projekcie.
W ocenie Izby z żadnego z dowodów, na które powołuje się Odwołujący nie wynika,
że konsorcjum Renovatorium w ramach rzeczonych robót nie wykonało wzmocnienia
ko
nstrukcji sklepienia ceglanego. Odnosząc się do przedłożonych przez Przystępującego
referencji, należy zgodzić się z Zamawiającym, iż referencje mają służyć jedynie wykazaniu,
że zamówienie zostało należycie wykonane. Należy zwrócić uwagę, że wszystkie
dokumenty
przedłożone przez Przystępującego dla wykazania należytego wykonania robót
noszą daty ich sporządzenia o wiele wcześniejsze niż data wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia. Referencje dyrektor Szkoły Podstawowej nr 16
w Krakowie wystawione zostały w dniu 28.02.2011 r., referencje Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu – w dniu 23.01.2013 r., protokół
odbioru końcowego robót pochodzi z dnia 19.11.2012 r. Przystępujący, w chwili pozyskiwania
tych dokumentów nie miał interesu w zawarciu w ich treści wzmianki o wykonaniu tych
konkretnych prac (wzmocnienie konstrukcji sklepień ceglanych), dokumenty te miały jedynie
poświadczać należyte wykonanie przedmiotu zamówienia – opisanego za pomocą ogólnych
wskazań, mających na celu zidentyfikowanie przedmiotu umowy, bez szczegółowego wykazu
zakresu wykonanych prac. Konsorcjum Renovatorium, zgodnie ze wskazaniem SIWZ
i wezwania Zamawiającego, przedłożyło rzeczone dokumenty dla wykazania należytego
wykonania robót wymienionych w wykazie robót, których to wykonanie miało potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, ich treść powinna natomiast pozwalać
na identyfikację wykonanego zamówienia do którego się odnoszą (por. wyrok KIO z dnia
9.03.2016 r., sygn. akt KIO 278/16). A zatem
z faktu, że przedmiotowe dokumenty nie
wskazywały wprost na wykonanie przez Przystępującego wzmocnienia konstrukcji sklepienia
ceglanego, nie można wywieść twierdzenia, że Przystępujący robót takich nie wykonał.
Kolejnym dowodem, na który powołuje się Odwołujący jest opis projektu, w ramach którego
miały być wykonane roboty nr 2 z wykazu robót Przystępującego. Jak wskazał Odwołujący,
opis ten został pobrany ze strony zamawiającego w tym projekcie. Należy zauważyć, że opis
ten nie stanowi dokumentu
urzędowego, a ma raczej charakter prospektu informacyjnego,
opatrzonego zdjęciami, w tym zdjęciami ze spotkań zespołów pracujących przy projekcie,
broszur informacyjnych, wraz z „kroniką projektu”. Nie jest to dokument branży budowlanej,
pozwalający na zidentyfikowanie wszystkich wykonanych w ramach projektu prac, nie został
on stworzony w celu dokonania bilansu robót budowlanych wykonanych w ramach projektu,
a raczej dla podsumowania inf
ormacji dotyczących przebiegu realizacji przedmiotu projektu,
rozumianego ogólnie, jako rewitalizacja zespołu zabytkowych kaplic nagrobnych.
O lakonicznym charakterze informacji zawartych w opisie projektu świadczy chociażby fakt, że
roboty dodatkowe, na
które aneks został podpisany w dniu 12.12.2011 r. (zgodnie z opisem
projektu, strona 6), zostały w opisie wymienione w 13 linijkach, zaś przedłożony przez
Odwołującego przedmiar robót w tym zakresie liczy 73 strony. Nie sposób zatem, wobec
niewskazania w r
zeczonym opisie projektu wykonania konkretnych prac, odnoszących się do
jednej kaplicy, twierdzić, iż świadczy to o braku wykonania tych prac przez Przystępującego.
Z przedmiotowych dokumentów nie wynika również, że – jak twierdził Odwołujący – prace przy
wzmocnieniach konstrukcyjnych kaplic wykonywane były właśnie w ramach robót
dodatkowych, których dotyczył przedłożony na rozprawie przedmiar robót. Zarówno z opisu
projektu (strona 6), jak i rzeczonego przedmiaru robót nie wynika, ażeby owe roboty
dodatko
we dotyczyły sklepienia kaplicy nr XV, na które to powołuje się Przystępujący.
Dokumenty te, w zakresie kaplicy nr XV wskazują jedynie na wykonywane prace dotyczące
remontów dachów, wymiany obróbek blacharskich, rynien dachowych i rur spustowych oraz
zabezpieczenie blach
ą ołowianą ozdobnych attyk, gzymsów i głowic, jak też naprawę krat
wejściowych. Nawet dokument tak szczegółowy jak przedmiar robót nie w żadnym punkcie nie
wskazuje na wykonywanie wzmacniania konstrukcji sklepienia ceglanego w kaplicy XV. Na
podstawie omówionych dokumentów nie jest zatem możliwym stwierdzenie, że wzmacnianie
konstrukcji sklepienia ceglanego w kaplicy nr XV było przedmiotem robót dodatkowych, które
wykonywane były przez podmiot inny niż Przystępujący, a co za tym idzie – że konsorcjum
Renovatorium nie wykonało w ramach roboty nr 2 ww. prac. W odniesieniu do roboty 1
z wykazu robót, Odwołujący podnosi, ponad ww. twierdzenia w zakresie treści referencji, że
nie istnieje konstrukcja „sklepień ryzalitowych”, oraz powołuje się na zdjęcie Szkoły
Podstawowej nr 16 w Krakowie. Na
leży zauważyć, że Przystępujący nie posługiwał się
terminem „sklepienie ryzalitowe”. Termin „ryzalit” pojawia się jedynie w wyjaśnieniach
Przystępującego z dnia 19.01.2018 r., gdzie wskazuje, że przedkłada referencje należytego
wykonania prac konserwatorskich i konstrukcyjnych przy ceglanych elewacjach i sklepieniu
ryzalitu gmachu Szkoły Podstawowej. Przystępujący nie twierdzi, że wykonywał „sklepienia
ryzalitowe”, a jedynie sklepienie ryzalitu, wobec czego twierdzenia odwołania w tym zakresie
są całkowicie bezprzedmiotowe. Ponadto należy uznać, że samo zdjęcie gmachu szkoły,
wykonane z jednej perspektywy, bez jego omówienia, również nie pozwala na stwierdzenie
o wykonywan
iu bądź jego braku prac przy sklepieniu gmachu lub jego części.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla przyjęcia, że
konsorcjum Renovatorium w ramach któregokolwiek z zamówień wskazanych w wykazie robót
nie wykon
ało prac polegających na wzmocnieniu konstrukcji sklepienia ceglanego.
Odwołujący wskazywał również, że powołane przez Przystępującego prace nie
spełniały wymogów udziału w postępowaniu, bowiem ich wartość wynosiła poniżej 700 000,00
zł. Odwołujący jednakże poprzestaje na sformułowaniu samego zarzutu, nie przytacza
żadnych okoliczności na których opiera to twierdzenie. Zarówno z dokumentacji
postępowania (referencje w zakresie robót w Szkole Podstawowej nr 16 w Krakowie) jak
i dokumentów złożonych przez Przystępującego w toku rozprawy wynika, że przedmiotowe
prace miały wartość znacznie przewyższającą kwotę 700 000,00 zł. Wskazana na rozprawie
rozbieżność pomiędzy wartością robót nr 2 wskazaną w piśmie stanowiącym przystąpienie do
udziału w postępowaniu oraz wykazie robót nie pozwala na przyjęcie, że wartość robót była
niższa niż wymagana w SIWZ, albowiem każda ze wskazywanych kwot przenosi ww. wartość
o ponad milion złotych.
Za bezpodstawny należało uznać argument Odwołującego, że kaplice, w których
wzmocnień konstrukcji sklepień ceglanych miał dokonać Przystępujący, nie stanowiły
budynków. Jak zasadnie wskazał Przystępujący – warunkiem udziału w postępowaniu nie był
remont budynków a obiektów zabytkowych. Odwołujący nie podważał, że rzeczone kaplice nie
są obiektami zabytkowymi. Ponadto należy zważyć, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu również nie jest remont budynku, a właśnie innego obiektu zabytkowego –
wiaduktu, wobec czego nie sposób wymagać, by wbrew literalnemu brzmieniu warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do wykazania się wykonaniem remontu
budynku.
Odwołujący w żaden inny sposób nie dążył do wykazania, że ww. kaplice nie
posiadały sklepień, wobec czego nie sposób uznać, by okoliczność ta została udowodniona.
Dalej, Odwołujący wywodzi zarzut braku zrealizowania w ramach roboty nr 2
konstrukcyjnego wzmocnienia sklepień ceglanych również z okoliczności, że robota ta była
realizowana przez członka konsorcjum Renovatorium – spółkę Ars Longa Konserwacja Dzieł
Sztuki i Obiektów Zabytkowych D. M. i M. M. Sp. j. wraz z podmiotem trzecim, nie biorącym
udziału w niniejszym postępowaniu, wobec czego spółka Ars Longa nie może skutecznie
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach ww. robót, bez odpowiedniego wykazania
zakresu
wykonanych
prac.
Należy zgodzić się z Odwołującym, iż zgodnie
z wyrokiem TSUE w sprawie C-
387/14 wykonawca może powoływać się na doświadczenie
zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie w jakim realnie je nabył, tj. jeśli brał udział
w realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże w niniejszej sprawie brak jest okoliczności
faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Przystępujący nie brał rzeczywistego udziału
w realizacji rzeczonego zamówienia i nie uczestniczył w wykonaniu wzmocnienia konstrukcji
sklepień ceglanych w ramach roboty nr 2. Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na
poparcie swojego twierdzenia, wskazuje natomiast, że to obowiązkiem wykonawcy,
powołującego się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest przedstawić
odpowiedni wykaz zakresu prac zrealizowanych przez
tego wykonawcę w ramach zamówienia
realizowanego wspólnie z podmiotami trzecimi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie
ma żadnego oparcia w przepisach obowiązującego prawa, jak również nie sposób wywodzić
je
z treści orzeczenia TSUE C-387/14. Należy przyjąć, że wykonawca składając oświadczenie
o posiadaniu wymaganego doświadczenia i wskazując na robotę, w ramach której
doświadczenie to zdobył, jednocześnie oświadcza, że realnie brał udział w części zamówienia
wymaganej dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność
przeciwna powinna być dowiedziona przez stronę wywodzącą z niej skutki prawne tj. w tym
przypadku
– Odwołującego, który tego nie uczynił. Dodać należy, że brak jest podstaw dla
przyjęcia, że to Zamawiający powinien w każdym przypadku weryfikować faktyczny udział
w realizacji zadania referencyjnego wykonawcy powołującego się na doświadczenie zdobyte
w ramach konsorcjum. Obowiązek taki nie wynika z przepisów prawa, co więcej – jeżeli
Zamawiający nie poweźmie w tym zakresie wątpliwości, nie ma również podstaw dla
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. W niniejszej sprawie Zamawiający
wątpliwości takich nie powziął, Odwołujący nie podnosił również, ażeby zachodziły podstawy
dla powzięcia takich wątpliwości i wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Wobec powyższego
należy stwierdzić, że Zamawiający słusznie uznał doświadczenie konsorcjum Ars Longa
w rzeczonym zakresie.
Odnosząc się do braku udowodnienia przez Odwołującego okoliczności, z których
wywodził naruszenia przepisów ustawy Pzp należy dodać, iż nie stanowiły one okoliczności
negatywnych, co wskazywałoby na brak możliwości ich wykazania lub duże trudności w tym
zakresie
. Brak zrealizowania określonych robót przez wykonawcę może zostać dowiedziony –
bądź chociażby uprawdopodobniony – przez np. oświadczenia podmiotów, na których rzecz
były realizowane, przedmiary robót, dokumentację powykonawczą lub inne. Odwołujący
poprzestał na złożeniu powyżej omówionych dowodów, na podstawie których nie można było
stwierdzić, że przedmiotowe roboty nie zostały przez Przystępującego wykonane. Z żadnego
z dowodów na które powołuje się Odwołujący, nie wynika, że zakres Przystępujący nie nabył
niezbędnego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenia.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że konsorcjum Renovatorium
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że
ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp. Wobec stwi
erdzenia braku wykazania, że informacje przedstawione w wykazie
robót przedłożonym przez Przystępującego wprowadzają Zamawiającego w błąd, nie jest
możliwym uznanie również, że podlegał on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustaw
y Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp nie znalazł
potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Wobec
nieuwzględnienia powyższego zarzutu, należało stwierdzić bezzasadność
związanego z nim zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec
ustalenia, że konsorcjum Renovatorium nie podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu, brak jest podstaw dla stwierdze
nia, że wybór jej jako oferty
najkorzystniejszej dokonany został w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią SIWZ,
jak również, że wybrana powinna zostać oferta Odwołującego, która sklasyfikowana została
na drugim miejscu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 166/18 z dnia 2018-02-19
- Sygn. akt KIO 167/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 155/18 z dnia 2018-02-16
- Sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18 z dnia 2018-02-15
- Sygn. akt KIO 146/18 z dnia 2018-02-14
