KIO 268/18

Komisja w składzie:
0: P

rzewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:
Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:
Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 lutego 2018 r
oku odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 roku przez
wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum
Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku

przy
udziale
wykonawcy
Transprojekt
Gdański
Spółka
z
ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. o
ddala odwołanie,

2. k
osztami
postępowania
obciąża
AECOM
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

KIO 268/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie:
……………………………….………

……………………………….………

KIO 268/18
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa działające przez
Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót
na odcinku Maksymilianowo -
Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego
w ramach projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -
Trójmiasto"’, nr referencyjny 9090/IREZA2/11127/04882/17/P wykonawca AECOM Polska
Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa (dalej: odwołujący) złożył odwołanie wobec:
1.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dalej
„Transprojekt" albo „przystępujący”) z postępowania pomimo, że nie wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora
branży
zabezpieczenie
i
sterowanie
ruchem
kolejowym,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa
Pzp”] w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy oraz art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 153,
poz. 1503) [dalej
„Ustawa" albo „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”)
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy
Transprojekt z postępowania pomimo, że
Transprojekt nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej
do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia
wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Transprojekt z postępowania pomimo, że
Transprojekt w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 2 stycznia 2018 roku
wskazał dodatkową osobę na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. w o
dniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo
niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty, co wpłynęło na zakłócenie
konkurencji, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 3 Ustawy
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 268/18
4.
zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt, pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na wskazaniu przez Transprojekt
dodatkowej osoby n
a potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na
dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23
października 2017 roku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy,
5.
zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania oraz uznania oferty za
o
drzuconą, pomimo, iż złożenie przez Transprojekt uzupełnionego, zmienionego
załącznika nr 9 do IDW, tj. wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z wyjaśnieniami z 8 stycznia 2018
roku stanowiło istotną zmianę oferty po upływie terminu składania ofert co jest
niedopuszczalne, a w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87
ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp,
6.
zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania mimo, że Transprojekt w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej wynikającego z rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub
zawodowe
j, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień
złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z 23 października 2017
roku, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
ewentualnie
7.
zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania z uwagi na przedstawienie
zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, nieprawdziwej informacji
odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby
zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień
złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
8.
wezwania Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób
potwierdzający spełnienie przez Transprojekt warunków udziału w postępowaniu w
KIO 268/18
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu
do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW mimo, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. KIO 2344/17, na podstawie
którego zamawiający podjął ww. czynność nie miał charakteru prawomocnego z
uwagi na wniesienie skargi do Sądu Okręgowego przez odwołującego, nie
funkcjonował w obrocie prawnym i nie był wiążący, tj. naruszenie art. 198a ust. 1 i 2
PZP w związku z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp,
9.
wyboru oferty Transprojekt jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że Transprojekt
podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ponadto, z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
10.
wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczym, wskutek zaniechania
odrzucenia oferty Transprojekt, wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Transprojekt, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Transprojekt,
2. dok
onania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu oraz nakazanie
wykluczenia Transprojekt z postępowania, ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy
Transprojekt
oraz
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych i wymienionych w odwołaniu na okoliczności w nim wskazane, a nadto
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. M. (wezwanie na adres: ul.
Żywokostowa 5, 04-976 Warszawa) na okoliczność daty, od której Transprojekt dysponował
ww. projektantem w ramach złożonej oferty oraz na okoliczność daty uzyskania uprawnień
budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym.
KIO 268/18

Zażądał również zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w szczególności kwoty wynagrodzenia
pełnomocników odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym
rachunkiem.

Odwołujący podał, że:
1.
w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, w tym oferta odwołującego,
2.
w dniu 25 października 2017 r. zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej Transprojekt; oferta odwołującego uplasowała
się na drugim miejscu,
3.
w dniu 6 listopada 2017 roku odwołujący oraz wykonawca MGGP S.A. wnieśli
odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 25 października 2017
roku; wyrokiem z dnia 28 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17; KIO
2343/1
7 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie odwołującego oraz MGGP
S.A.
w zakresie niewykazania przez wykonawcę Transprojekt spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w odniesieniu do funkcji koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 SIWZ Tom I IDW i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert oraz wezwanie
wykonawcy Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Od
powyższego wyroku w dniu 9 stycznia 2018 r. została wniesiona przez Odwołującego
skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy,
4.
w dniu 1 lutego 2018 roku odwołujący otrzymał informację o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Transprojekt.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Transprojekt
z postępowania
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał, że zgodnie
z pkt 8.2.3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW") stanowiącej Tom I SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej; zgodnie z pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW, na potwierdzenie spe
łnienia przez
wykonawcę tego warunku wymagane jest wykazanie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – jedną z osób jest Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym, który powinien spełniać następujące wymagania: „W okresie ostatnich
siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta
KIO 268/18
w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt
budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii
kolejowych.
W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny znaleźć się łącznie:
dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową;
jedna [1] stacja kolejowa o
bejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie
peronowe,
wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania
ruchem kolejowym).
Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
”

Odwołujący podał, że pismem z dnia 19 października 2017 roku zamawiający wezwał
Transprojekt do złożenia wyjaśnień dokumentu – Załącznika nr 9 do IDW – Wykazu osób,
którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
złożonych w dniu 29 września 2017 roku mających potwierdzić spełnianie powyższego
warunku.
Stwierdził, że jak wynika z treści wezwania zamawiający nie był w stanie
zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym pomimo, że był inwestorem tego
zadania inwestycyjnego. Uzupełnił, że zamawiający wezwał Transprojekt do złożenia
szczegółowych wyjaśnień, poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku oraz w ramach
której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta usługę projektową
obejmującą 1 szlak i stację kolejową.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 października 2017 roku Transprojekt
podniósł, iż w Załączniku nr 9 do IDW w zadaniu 1 wskazał projekt, który w rzeczywistości
powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. Omyłka polegająca na
połączeniu dwóch dokumentacji w jedną nie jest wynikiem jakiegokolwiek zamierzonego
działania Wykonawcy.
Stwierdził, że z treści pisma Transprojekt wynika, że na potwierdzenie spełnienia
przez osobę wskazaną przez Transprojekt do pełnienia funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
zostały wskazane odrębne dokumentacje
projektowe
obejmujące projekt budowlany i wykonawczy.
W ocenie odwołującego doświadczenie osoby wskazanej przez Transprojekt do
pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (A. L.)
nie odpowiada jednak treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.9.2 Lp. 6
IPW, ponieważ warunek przewiduje, iż Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym powinien posiadać doświadczenie w zakresie opracowania w charakterze
KIO 268/18
• *
projektanta w danej branży co najmniej dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących
projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii
kolejowych.
Podniósł, że przez dokumentację projektową należy jednak rozumieć łącznie projekt
budowlany i projekt wykona
wczy, a to z tego względu, iż zamawiający użył w treści
przedmiotowego warunku spójnik „i", który oznacza, iż aby wypełnić wymóg opracowania
dokumentacji projektowej, niezbędne jest wykonanie łącznie projektu budowlanego wraz
z projektem wykonawczym.
Uzup
ełnił, że taki sposób sformułowania warunku zakłada ponadto, iż konieczne jest
wykonanie dokumentacji projektowej dla tego samego inwestora
– opracowanie
jednocześnie projektu budowlanego i wykonawczego następuje bowiem najczęściej w
ramach jednej umowy łączącej wykonawcę z jednym inwestorem.

Wskazał, że zakres projektów wykonawczych został określony w § 5 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129.), zgodnie z którym:
1.
Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany
w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót,
kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót
budowlanych.
2.
Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę
zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz
z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą:
1)
części obiektu,
2)
rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych,
3)
detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,
4)
instalacji i wyposażenia technicznego,
których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla
potrzeb, o których mowa w ust. 1.
3.
Projekty wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych
stanowiących przedmiot zamówienia, dotyczą:
1)
przygotowania terenu pod budowę,
2)
ro
bót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów
budowlanych lub ich części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej,
włącznie
z robotami wykończeniowymi w zakresie obiektów budowlanych,
KIO 268/18
3)
robót w zakresie instalacji budowlanych,
4)
robót związanych z zagospodarowaniem terenu.
4.
Wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak
dla projektu budowlanego.

Stwierdził, że z wyjaśnień złożonych przez Transprojekt 23 października 2017 roku
wynika, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku wskazał on odrębne
dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy oraz, że projekt
wykonawczy został opracowany dla innego podmiotu niż inwestor (Zamawiający).

Podkreślił, że Transprojekt wskazał, że nie istnieją prawne wymogi co do zakresu,
kształtu i składu projektu wykonawczego i uznał, mając na uwadze definicję projektu
wykonawczego przez siebie przyjętą w ww. piśmie, przy uwzględnieniu stopnia
szczegółowości rysunków wykonanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach zadania nr 1
oraz zakres wykonanych prac (m.in.
rysunki uszczegóławiające, przedmiar robót, kosztorysy
inwe
storskie, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych), zasadnym
jest twierdzenie, że dokumentacja ta wypełnia tą definicję.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z literalną treścią warunku, potwierdzenie jego
spełnienia nie jest możliwe poprzez przedstawienie dwóch odrębnych dokumentacji, z
których jedna obejmuje projekt budowlany, a druga projekt wykonawczy, dodatkowo z
których każda została sporządzona dla innego podmiotu. Uzupełnił, że mając na uwadze § 5
ww. Rozporządzenia, nie można również uznać, iż dokumentacja opracowana przez
Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące zakresu i formy projektów
wykonawczych.

Odwołujący podał, że w kolejnych wyjaśnieniach złożonych przez Transprojekt w dniu
8 stycznia 2018 roku w s
tosunku do ww. koordynatora, na potwierdzenie spełnienia ww.
warunku ponownie wskazano A. L.
oraz te same wykonane przez niego projekty, zmieniając
jedynie opis projektu.
Oświadczył, że w toku postępowania prowadzonego przed KIO na skutek wniesienia
przez odwołującego pierwszego odwołania Transprojekt utrzymywał przez cały czas
wyjaśnienia wskazujące na prawidłowe wskazanie doświadczenia, zgodnie z którymi
dokumentacja opra
cowana przez Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełniała wymagania
dotyczące zakresu i formy projektów wykonawczych pomimo sprzeczności z § 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
KIO 268/18
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129).
Dowód: pismo Transprojekt złożone w toku postępowania przed KIO, sygn. akt KIO 2344/17
Uznał wobec powyższego oraz faktu wskazania z ostrożności drugiego koordynatora
spełniającego w ocenie Transprojekt wymogi określone ww. warunkiem, iż projektant A. L. i
wykonane przez niego projekty nie spełniają warunków określonych w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW.
Odnosząc się do spełnienia wymaganych przez zamawiającego warunków przez
drugiego wskazanego w kolejnych, uzupełniających wyjaśnieniach koordynatora odwołujący
wskazał, że A. M. uzyskał uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym 1 lipca 2015
roku, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych w dniu 8 stycznia 2018 roku – uzupełniony
załącznik nr 9 do IDW wskazuje nr uprawnień i rok ich wydania (2015): MAZ/0481/PBKs/15.
Podniósł, że przedstawione przez Transprojekt projekty, które opracował A. M. w
charakterze projektanta w branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym
wykonanych dla Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. wskazują na
okres ich trwania w latach 09.2013 - 08.2015 oraz 02.2014-
12.2015, czyli w okresie w którym
A. M.
nie posiadał wymaganych przez zamawiającego uprawnień budowlanych do
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym.
Stwie
rdził na tej podstawie, że projektant A. M. nie spełnia warunków określonych w
pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW.
Zdaniem odwołującego trudno uznać, iż ww. projektant był w stanie w 2015 roku
wykonać w ramach tych dwóch projektów zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy, oraz
podpisać się pod nimi, potwierdzając wykonanie projektu architektoniczno-budowlanego pod
względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.
Podsumował, że Transprojekt winien ulec na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp wyklucze
niu z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz niewykazania braku podstaw wykluczenia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art.
25 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z ww.
artykułu mogą być wystawiane z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają
potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt 707/17, zgodnie
z którym: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp
pozwala uznać; że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie
KIO 268/18
zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały - spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu [czy spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - stan z dnia, w którym
upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest
zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w
dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki
stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust 3 ustawy
Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z
art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści
mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty" oraz wyrok
KIO z dnia 8 marca 2017 r. sygn. akt KIO 366/17), zgodnie
z którym: „Wbrew wywodom
Zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 PZP nie stanowi o tym, że Ustawodawca
zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i
dokumenty potwierdzały spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert"
Na tej podstawie odwołujący uznał, że wykonawca jest zobowiązany do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,
co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych i wykluczenia
z postępowania potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do
zawarcia umowy.
Stwierdził, że biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania trudno uznać, iż
Transprojekt dysponował drugim wskazanym w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku
koordynatorem branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia
oferty, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień w
zakresie Załącznika nr 9 do IDW, tj. na dzień 23 października 2017 r.
Odw
ołujący przypuszcza, iż wskazanie na ww. stanowisku nowej osoby w postaci A.
M.
jest próbą potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia,
określonych w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW wobec braku ich spełnienia przez koordynatora
wskazanego na wcześniejszym etapie postępowania.
W ocenie odwołującego na fakt niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty
wskazuje brak jej powołania z ostrożności w odpowiedzi na pierwsze składane w tym
zakresie wyjaśnienia zamawiającemu z dnia 23 października 2017 roku.
KIO 268/18
Zwrócił także uwagę, że kolejne wyjaśnienia zostały złożone przez Transprojekt w
dniu 8 stycznia 2018 roku o godz. 14:40, tj. na 20 minut przed upływem terminu wskazanego
w wezwaniu zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 roku.
Zdaniem odwołującego wykonawca zwlekał do ostatniej chwili ze złożeniem
wyjaśnień z uwagi na poszukiwanie na rynku odpowiedniej osoby spełniającej kryteria
określone
w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW w związku z brakiem spełnienia tych kryteriów przez pierwotnie
wskazanego projektanta A. L.
Oświadczył, że A. M. do lipca 2017 roku był pracownikiem zamawiającego,
podnosząc, że w sytuacji, gdy oferta złożona przez Transprojekt została opatrzona datą
8 sierpnia 2017 roku, mało prawdopodobne jest, aby w takim krótkim czasie po zakończeniu
współpracy z zamawiającym A. M. nawiązał współpracę z Transprojektem i dzięki swojemu
doświadczeniu zawodowemu w branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym
um
ożliwił Transprojekt spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.9.2 Lp. 6 IDW.
Dowód: zeznania A. M., przebieg kariery zawodowej A. M.
Podsumował, że trudno uznać, iż Transprojekt dysponował projektantem A. M. w
momencie złożenia oferty i w związku z tym winien ulec na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku podstaw wykluczenia na dzień złożenia
oferty.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 Ustawy odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający „przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości".
Stanął na stanowisku, że wskazanie dodatkowej osoby na stanowisku koordynatora
w momencie weryfikacji spełnienia warunków udziału w przetargu, poprzez ponowne
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w wyniku nieprawidłowego w ocenie Izby
dokonanego wcześniej uzupełnienia załącznika nr 9 do IDW jest naruszeniem uczciwej
konkurencji.
W ocenie odwołującego doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na zmianę przez
Transprojekt osoby na stanowisku koordynatora bran
ży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
KIO 268/18
kolejowym. Wyraził przekonanie, że zmiana ta nastąpiła wskutek niespełnienia warunków
określonych w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW przez pierwotnie wskazanego koordynatora A. L.
Podniósł, że biorąc pod uwagę przebieg dotychczasowego postępowania
przetargowego, wyjaśnienia Transprojekt oraz stanowisko prezentowane podczas
pierwszego postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO należy uznać, iż jeden z
projektów przedstawionych w ramach potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonanych przez A. L. nie spełnia ich z
uwagi na brak opracowania dokumentacji projektowej obejmującej zarówno projekt
budowlany jak i wykonawczy.
Stwierdził, że sama zmiana opisu doświadczenia w wyjaśnieniach Transprojekt z dnia
8 stycznia 2018 roku nie stanowi potwierdzenia spełnienia powyższych warunków. Uzupełnił,
że wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami oraz stanowiskiem
Transprojekt w postępowaniu, zgodnie z którymi dokumentacja opracowana przez
Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące zakresu i formy projektów
wykonawczych
– mimo sprzeczności z § 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129).
Podkreślił, że z wyjaśnień złożonych przez Transprojekt 23 października 2017 roku
wy
nika, że wykonawca ten wskazał na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku
odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy.
Podsumował, że doświadczenie osoby przedstawionej przez Transprojekt na
stanowisko Koordynatora bra
nży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie spełnia
warunku w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zgodnie z wyszczególnieniem, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW.

Wskazał, że w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku Transprojekt
wskazał na potwierdzenie spełnienia ww. warunków te same projekty, wobec czego należy
uznać, iż wykonawca wskazał doświadczenie drugiego dodatkowego koordynatora w tej
samej branży nie tylko z samej ostrożności, a wobec niespełnienia warunków określonych w
pkt 8.9.2 Lp, 6 IDW przez pierwotnie wskazanego przez Transprojekt projektanta A. L..
Uznał, że wykonawca mimo uzupełnienia dokumentacji nadal nie spełnił warunku
w zakresie przedstawienia odpowiedniej osoby na s
tanowisko Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ponownie podniósł, że w związku ze wskazaniem dodatkowej osoby spełniającej
warunki z ww.
pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW doszło do zakłócenia konkurencji i naruszenia zasady
KIO 268/18
równości wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 2
w zw. z art. 25 us
t. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że w związku z powyższym doszło również do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
Ustawy, z uwagi na to, iż złożenie tej oferty przez Transprojekt stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
– czyn nieuczciwej konkurencji polega na wskazaniu przez Transprojekt
dodatkowej osoby na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży
zabezpiecz
enie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień
złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku.
Dowód: zeznania A. M.
Powołał się na orzeczenie KIO z dnia 24 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2396/17,
zgodnie z którym: „W każdym razie Wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę -
w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal
potwie
rdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak określaną w
orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i
przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla
wykonawców decydujących się na złożenie oferty - nie mogłoby dochodzić do sytuacji', gdzie
wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment
składania oferty - uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie
p
ostępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów".
o
raz wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt KIO 1948/17, zgodnie z którym: „Nie
można uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została
zachowa
na, jeżeli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on
nowe okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania
jego oferty za zgodną z siwz, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z siwz
n
iezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie wykonawcy, który
wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez
zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z siwz, podaje nowe okoliczności
uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na "dostosowanie" tej oferty do stanu zgodnego z
siwz".

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2
w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zgodnie z poglądami doktryny
nie powinny być zmieniane te elementy oferty, które były brane pod uwagę przy ocenie ofert,
co dotyczy zarówno elementów przedmiotowych, związanych z przedmiotem zamówienia,
jak
KIO 268/18
i podmiotowych, tj. dotyczących sytuacji, które jako zobowiązania wykonawcy inkorporowane
są do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł, że jeżeli w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ma
obowiązek wskazać do realizacji przedmiotu zamówienia osoby na określone funkcje
i o określonych kwalifikacjach, to postanowienia umowy wskazujące te osoby należy uznać
za istotne wobec czego jeżeli koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym wskazany był jako personel wykonawcy Transprojekt na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż zmiana takiej osoby ma charakter
istotnej zmiany treści oferty w sprawie zamówienia publicznego, która zgodnie z treścią art.
87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalna.
W ocenie odwołującego za taką zmianę należy uznać wskazanie nowej osoby
w postaci projektanta A. M.
na stanowisku koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym
w
wyjaśnieniach
złożonych
przez
Transprojekt
w
dniu
8 stycznia 2018 roku; dokonanie takiej zmiany stanowiło nie tylko zmianę oferty, ale skutkuje
także niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Podsumował, że dokonanie powyższej zmiany powinno było skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp wymagane jest, aby wykonawca przez
przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o
rzeczywistości.

Uznał, że w niniejszej sprawie doszło do wywołania fałszywego wyobrażenia
o rzeczywistości, a tym samym doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania przez Transprojekt warunku zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ
Transprojekt prz
edstawił zamawiającemu w JEDZ informacje, z których wynika, że
dysponował on w czasie złożenia oferty osobą spełniającą kryterium doświadczenia w
postaci posiadania osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży
zabezpieczenie
i sterowanie ru
chem kolejowym, mimo braku spełnienia tego warunku w rzeczywistości.
Podniósł, że Transprojekt w celu otrzymania zamówienia nie tylko nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także wprowadził zamawiającego w błąd
przy podawaniu informacj
i odnośnie posiadania wymaganej zdolności technicznej
i zawodowej, o której mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW.
KIO 268/18
Wskazał, że na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Transprojekt
przedstawił doświadczenie swoich projektantów niespełniające kryteriów warunku udziału
w postępowaniu, co dotyczy zarówno pierwotnie wskazanego projektanta w wyjaśnieniach
z dnia 23 października 2017 roku A. L., jak i wskazanego dodatkowo,
w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku A. M.
Odwołał się do okoliczności wcześniej opisanych, a odnoszących się do niespełnienia
przez Transprojekt warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Wskazał, że mimo niespełnienia wyżej wskazanego warunku przez wskazanych
przez wykonawcę projektantów, Transprojekt oświadczył w wyjaśnieniach z 8 stycznia 2018
roku, iż ww. projektanci spełniają wszystkie kryteria odnoszące się do spełnienia warunku
udziału
w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu
do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym.
Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił, iż Transprojekt wprowadził
zamawiającego w błąd z uwzględnieniem zarówno pkt 16 – umyślności jak i pkt 17 –
nieumyślności, bowiem instytucja błędu w prawie zamówień publicznych została podzielona
przez ustawodawcę i zapisana w oddzielnych jednostkach redakcyjnych PZP.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 198a ust. 1 w związku z art. 197 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący podał, że w dniu 28 listopada 2017 roku Izba wydała wyrok w
niniejszym postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17, zgodnie z którym nakazała
zamawiającemu wezwanie Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w pkt 8.9.2 Lp. 6
IDW.
Podał także, że w dniu 2 stycznia 2018 roku zamawiający wezwał Transprojekt w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do
IDW
– Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez Transprojekt
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW.
Wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie którego zamawiający
podjął ww. działania nie miał jednak charakteru wiążącego dla stron postępowania, ponieważ
KIO 268/18
został zaskarżony przez odwołującego wniesieniem skargi do Sądu Okręgowego w
Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego – jeden z zarzutów skargi dotyczył
rozstrzygnięcia KIO w zakresie nakazania zamawiającemu wezwania Transprojekt do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dowód: odpis skargi złożonej przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przed
Krajową Izbą Odwoławczą, KIO 2344/17

Odwołujący podniósł, że wniesienie skargi do sądu okręgowego jest jednym ze
środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Pzp, składanym w odniesieniu do
orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą wobec czego orzeczenie Izby nie ma
charakteru ostatecznego i podlega kontroli instancyjnej.
S
tanął na stanowisku, że wniesienie skargi do sądu skutkuje tym, że wyrok KIO nie
staje się prawomocny – w efekcie nie wywołuje w obrocie prawnym skutków, które miały
nastąpić po jego wydaniu i stan ten trwa aż do momentu rozpoznania skargi przez sąd
okręgowy i wydania przez niego wyroku oddalającego skargę.
Wskazał, że w sytuacji, gdy skarga zostanie uwzględniona i sąd okręgowy wyda
orzeczenie refomatoryjne, do obrotu prawnego w miejsce rozstrzygnięcia KIO wejdzie
orzeczenie sądu okręgowego i to ono uzyska atrybuty prawomocnego orzeczenia o istocie
sprawy (por. Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, opublikowano LEX/el. 2018).
„O skutkach dla wykonalności wyroku KIO, jakie wykonuje wniesienie skargi do sądu należy
wnioskować na podstawie art. 195 ust. 3 i art. 197 p.z.p. Dla ich wykonania konieczne jest
stwierdzenie wykonalności tego wyroku przez sąd powszechny, a może ono dotyczyć
jedynie prawomocnego wyroku KIO. Tego atrybutu wyrok KIO nie może uzyskać przed
zakończeniem postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi - formalnie lub
wyrokiem ją oddalającym" (M. Romańska, Skarga do sądu na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w systemie środków zaskarżenia. Kontrola instancyjna orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej (w:) X-Lecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej. Monografia, red. M.
Stręciwilk, M. Rakowska, Warszawa 2017 r., s. 65).
Na powyższej podstawie, z uwagi na brak wiążącego charakteru wyroku KIO,
odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający nie był uprawniony bądź zobowiązany do
podej
mowania działań w ramach postępowania – działania podjęte przez zamawiającego,
polegające na wezwaniu Transprojekt do uzupełnienia dokumentów miało charakter
przedwczesny i nie miało żadnej podstawy prawnej.
Uzupełnił, że w przypadku uwzględnienia skargi przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w odniesieniu do zarzutu odwołującego dotyczącego nakazania zamawiającego wezwania
Transprojekt do uzupełnienia dokumentów, nie będzie możliwe odwrócenie skutków działań
KIO 268/18
zamawiającego, który mimo braku prawomocnego charakteru orzeczenia KIO w sprawie
o sygn. KIO 2344/17, podjął działania kwestionowane przez odwołującego i wezwał
Transprojekt do uzupełnienia dokumentów oraz dokonał wyboru oferty Transprojekt jako
najkorzystniejszej.
Podsumował, że przedmiotowe działania zamawiającego naruszyły przepisy ustawy
pzp, w tym art. 198a ust. 1 i 2 w związku z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego odwołujący stwierdził, że konsekwencją w/w uchybień było zaniechanie
wykluczenia Transprojekt z postępowania oraz wadliwy następczy wybór oferty Transprojekt
jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Podniósł, że jednocześnie zamawiający zaniechał
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, pomimo, iż oferta
została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ofertę
najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem w sprawach o sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17 oraz w sprawie KIO 268/18
przy piśmie z dnia 16 lutego 2018 roku, w tym:


postanowień Instrukcji dla Wykonawców (część Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia),


wezwania zamawiającego z dnia 19 października 2018 roku skierowanego do
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dokumentu
– Wykazu osób,


odpowiedzi przystępującego z dnia 23 października 2018 roku na ww. wezwanie,


Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2018 roku sygn. akt KIO
2343/17 i KIO 2344/17,


wezwania zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 roku skierowanego do
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w postaci Wykazu osób,


odpowiedzi przystępującego z dnia 8 stycznia 2018 roku na ww. wezwanie,

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 lutego 2018 roku,


Postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2018 roku sygn.
akt XXIII Ga 153/18,
KIO 268/18

pisma
Lubuskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 30 grudnia 2015
roku,
a także na podstawie Odwołania wraz załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo
zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 roku wraz z załącznikami, Pisma procesowego
przystępującego – pismo z dnia 27 lutego 2017 roku wraz z załącznikami, a także stanowisk
stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie w zakresie zarzutu wezwania
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci
Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW mimo,
że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o
sygn. KIO 2344/17, na podstawie którego zamawiający podjął ww. czynność nie miał
charakteru prawomocnego z uwagi na wniesienie skargi do Sądu Okręgowego przez
odwołującego, nie funkcjonował w obrocie prawnym i nie był wiążący podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że: (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Czynność wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób została podjęta
przez zamawiającego w dniu 2 stycznia 20118 roku, po wydaniu przez Izbę wyroku z dnia
28 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17.
W ww. wyroku
Izba podjęła następujące rozstrzygnięcie:
A.
„Uwzględnia odwołanie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 w zakresie niewykazania przez
wykonawcę Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci
dyspo
nowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do
funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,
KIO 268/18
opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Tom I
Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy
Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom
I
Instrukcja Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy MGGP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy AECOM Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO
2344/17 w
zakresie niewykazania przez wykonawcę Transprojekt Gdański
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców
i
nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy
Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom
I Instrukcja
Dla Wykonawców.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy AECOM Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt
KIO 2344/17.”

O
becny odwołujący był – w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 – przystępującym
(„WYROK z dnia 28 listopada 2017 r. (…) po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w
dniu 20 listopada 2017 r. oraz 23 listopada 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez:
A.
wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie – sygn. akt KIO 2343/17;
KIO 268/18
B.
wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
– sygn. akt KIO 2344/17;
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji
Region Północny w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
1)
Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o
sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17 po stronie Zamawiającego;
2)
AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o
sygn. akt KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego;
3)
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 po stronie
Odwołującego”.)

Od wyroku w sprawie o sygn. ak
t KIO 2343/17 (na co wskazywał przystępujący
w Piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2018 roku, str. 22, ostatni akapit, a czego odwołujący
nie kwestionował) żadna ze stron oraz żaden z przystępujących (w tym obecny odwołujący)
nie złożyli skargi do sądu okręgowego.

Na powyższej podstawie uznać należy, że w wykonaniu wyroku Izby zapadłego
w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 zamawiający miał obowiązek wezwać obecnego
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz
osób.
Be
zsprzecznie czynność zamawiającego z 2 stycznia 2018 roku była zgodna
z nakazem Izby z wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17.

Od wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 obecny odwołujący skargę do sądu
okręgowego złożył, upatrując w tym niedopuszczalność w podjęciu przez zamawiającego
czynności wezwania (obecnego) przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób ze względu na
to, że wyrok Izby „nie miał charakteru prawomocnego” i „nie funkcjonował w obrocie
prawnym
i nie był wiążący”.
Jak wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie odwołujący ww. skargę na
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2344/17
wniósł w dniu 9 stycznia 2018 roku wraz
z wnioskiem o zabezpieczenie, poprzez zakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty
KIO 268/18
obecnego przystępującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu lub zawarcia
umowy o zamówienie publiczne z tym wykonawcą do momentu rozpoznania skargi.
Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2018 roku (sygn. akt: XXIII Ga 153/18), od którego
zażalenie nie przysługuje (art. 741 kpc) Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział
Gospo
darczy odrzucił wniosek odwołującego w przedmiocie ustanowienia zabezpieczenia.

Skład orzekający Izby uznał, że wniesienie skargi do sądu okręgowego od wyroku
Izby nie stanowi przeszkody w podjęciu przez zamawiającego czynności wezwania
wykonawcy w tryb
ie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (w tym
przypadku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu w postaci Załącznika nr 9
do IDW
– Wykaz osób).
Podnieść, za zamawiającym (Odpowiedź na odwołanie, str. 7-9), należy, że
art. 183 u
st. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „W przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem"”
powoduje, że zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego
„jedynie” do czasu rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania przez Krajową Izbą
Odwoławczą (abstrahując od możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy przez Izbę na
wniosek zamawiającego).
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że brak jest analogicznego przepisu w Rozdział 3
Skarga do sądu Działu VI Środki ochrony prawnej ustawy Pzp, nie zawierają go również
przepisy o apelacji ustawy Kodeks postępowania cywilnego, do których odsyła art. 198a
ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo, o możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne po wydaniu
wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą i pomimo wniesienia skargi na to orzeczenie,
świadczy treść art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie trzecie Pzp,
wskazującego na możliwe rozstrzygnięcia sądu okręgowego rozpoznającego skargę na
orzeczenie KIO w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne została zawarta.
Zgodnie
zaś z zasadą wykładni przepisów prawa „a maiori ad minus”, uznać należy,
że skoro zamawiającemu wolno, po wydaniu orzeczenia przez Izbę, zawrzeć umowę
o zamówienie publiczne, to tym bardziej zamawiający może podjąć czynności mające na
celu doprowadzenie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, w tym wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzupełniająco warto przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
9 września 2014 roku (sygn. akt: KIO V Ca 2208/14), zgodnie z którym: „ Wniesienie skargi
na orzeczenie Krajo
wej Izby Odwoławczej nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy w
KIO 268/18
sprawie zamówienia publicznego. Zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia w związku
z wniesieniem odwołania trwa bowiem tylko do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 183 ust. 1). Uregulowania
powyższe oznaczają, iż zamawiającego w terminie przewidzianym na zaskarżenie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie obowiązuje już zakaz zawarcia umowy”.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w zakresie zarzutu
wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
– zamawiający wykonał
wyrok Izby wydany w sprawach połączonych KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17.

Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności
badania i oceny oferty przystępującego, tj. zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub
odrzucenie jego oferty ozn
acza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, że nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zamawiający uznał, że osobą
spełniającą ww. warunek jest A. M., nie zaś A. L. (zamawiający oświadczył: „Zamawiający
uznał, że pan A. M. spełnia warunek, o którym mowa w pkt 8.9.2 l.pl. 6 IDW, wobec czego
Transprojekt wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.” – str. 11 Odpowiedzi
KIO 268/18
na odwołanie pierwszy akapit, zdanie ostatnie), nie wskazując przy tym w żadnym miejscu
swojego pisemnego stanowiska, ani na rozprawie,
iżby uznanie spełniania warunku przez
przystępującego nastąpiło także ze względu doświadczenie i uprawnienia A. L..
Wobec powyższego argumentację odwołującego w zakresie doświadczenia A. L. (str.
6-
9 odwołania), uznać należy – dla oceny uznania przez zamawiającego spełniania warunku
z pkt. 8.9.2 l.p. 6 IDW
– za bezprzedmiotową.

Warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW)
obejmował, co
znalazło także odzwierciedlenie w warstwie graficznej sformułowanego przez
zamawiającego warunku, poprzez oddzielenie linią ciągłą, dwa elementy:


element 1 dotyczył doświadczenia koordynatora („W okresie ostatnich [7] lat
przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta
w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące
projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych
opracowań winny znaleźć się łącznie: -dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą
liniową; -jedną [1] stację kolejową, obejmującą przynajmniej dwa [2] tory
główne, dwie [2] krawędzie peronowe, wyposażoną w komputerowe systemy
urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym)”),


element 2 dotyczył uprawnień koordynatora („Uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
”).

W odniesieniu do A. M. o
dwołujący zarzut oparł na okoliczności faktycznej, iż
opracowane przez A. M.
, wskazane przez przystępującego w Wykazie osób projekty były
wykonywane w okresie (09.2013-08.2015 oraz 02.2014-12.2015), gdy A. M.
nie posiadał
wymaganych uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, wobec czego projektant ten nie
spełnia warunku z pkt. 8.9.2 l.pl. 6 IDW.

W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie sformułowanego przez zamawiającego
w pkt. 8.9.2 l.pl. 6 IDW warunku w odniesieniu do koordynatora
branży zabezpieczenie
i sterowanie ruchem kolejowym nie daje podstaw do rozumien
ia tego warunku w ten sposób,
iżby wskazana osoba miała się legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
KIO 268/18
w okresie, gdy wykonywała wskazane projekty, ponieważ w warunku zamawiający odrębnie
ujął element dotyczący doświadczenia oraz odrębnie element dotyczący uprawnień.

Innymi słowy, zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w postaci wykonania dokumentacji
projektowych o opisanych cechach zostało zdobyte przez osobę posiadającą uprawnienia
budowlane
do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
, choć niewątpliwie zamawiający wymagał, aby osoba taka, na
dzień składania ofert, posiadała takie uprawnienia (element 2 warunku).

Skoro zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji
koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym posiadała w okresie,
gdy wykonywała wskazane na potwierdzenie oczekiwanego doświadczenia projekty,
uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym
, to uznać należało, że zarzut oparty na warunku,
który nie został w przedmiotowym postępowaniu postawiony, jest niezasadny.

O
dwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.
M.
na okoliczność daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, wniosek ten oddalić ze
względu na fakt, że okoliczność, która miała zostać ustalona, tj. daty uzyskania uprawnień
budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej, kolejowej,
w zakresie SRK, została potwierdzona innym dowodem – załączoną przez przystępującego
do jego stanowiska pisemnego Decyzją Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 1 lipca 2015 roku, na mocy której A. M. otrzymał uprawnienia
budowlane do
projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym bez ograniczeń bez ograniczeń.

W odniesieniu do
twierdzenia odwołującego, że uprawnienia, jakie posiadał A. M. w
okresie wykonywania wskazanych przez przystępującego w Wykazie usług projektów nie
były wystarczające (nie pozwalały na podpisanie się pod takimi projektami) skład orzekający
Izby
zauważa, że zamawiający do Odpowiedzi na odwołanie załączył strony tytułowe
projektów
budowlanych
i
wykonawczych
sporządzonych
przez
A.
M.
w ramach usług, o których mowa w Wykazie osób, które zostały podpisane przez tą osobę
(uprawnienia MAZ/0408/ZOOE/11).
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że jedynie uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym pozwalały na wykonanie i podpisanie się przez A. M.
KIO 268/18
pod wskazanymi przez przystępującego w Wykazie osób projektami – złożone przez
odwołującego na rozprawie pismo Lubuskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
z dnia 30 grudnia 2015 roku twierdzenia takiego nie uzasadnia, ponieważ pismo to stanowi
interpretację co do posiadanych uprawnień budowlanych w indywidualnej sprawie innej
osoby (J. C.), nadto
uzyskanych na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2005 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
tj. aktu, który nie obowiązywał już w momencie uzyskania uprawnień budowlanych
nr MAZ/0408/ZOOE/11 przez A. M..
W załączonej do pisemnego stanowiska przystępującego Decyzji Mazowieckiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 20 grudnia 2011 roku nr
MAZ/0408/ZOOE/11, nadającej Adamowi Majchrzakowi uprawnienia do projektowania w
ograniczonym zakresie
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych wskazano, iż szczegółowy zakres uprawnień został
określony „na mocy § 24 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia
28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
”.

Nadto podnieść należy, że zgodnie z oświadczeniem mgr inż. K. L. –
Przewodniczącego Komisji Kwalifikacyjnej Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 18 lutego 2010 roku
– tej samej Izby, która nadała ww. uprawnienia
Adamowi Majchrzakowi:
„osoba po studiach na kierunku transport w specjalności sterowania
ruchem w transporcie, posiadając uprawnienia ograniczone w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji
urządzeń elektrycznych i energetycznych jest uprawniony do
projektowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym”, przy czym odwołujący nie
kwestionował, że A. M. ukończył studia na wskazanym kierunku, nie kwestionował także
twierdzenia
przystępującego z rozprawy, że „osoba ta była uprawniona do projektowania w
zakresie
urządzeń SRK na podstawie pkt III tej decyzji” (str. 6 Protokołu posiedzenia
i rozprawy). Pkt III Decyzji z dnia 20 grudnia 2011 roku brzmi: „(…) niniejsze uprawnienia
up
rawniają do: projektowania obiektu budowlanego w zakresie instalacji wraz z przyłączami
o napięci do 1 kV w obiektach o kubaturze do 1.000 m
3
.
”
Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowód z oświadczenia
mgr inż. K. L. – Przewodniczącego Komisji Kwalifikacyjnej Mazowieckiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa z dnia 18 lutego 2010 roku, kwalifikując je jako inny niż z
dokumentu dowód.
Skład orzekający Izby uwzględnił także to, że odwołujący nie kwestionował faktu
uzyskania na podstawie opracowanych przez A. M.
projektów pozwolenia na budowę.

KIO 268/18
Skład orzekający Izby, jako niedopuszczalną (podjętą po upływie terminu na złożenie
odwołania), uznał próbę rozszerzenia przez odwołującego na rozprawie zarzutu
niespełniania przez A. M. warunku z pkt. 8.9.2 l.p. 6 IDW, poprzez kwestionowanie zakresu
wskazanych w Wykazie osób projektów opracowanych przez A. M. (str. 5 Protokołu
posiedzenia i rozprawy: „Podnosi, iż przynajmniej jeden z projektów dotyczył posterunków
odgałęźnych, tj. takich, w ramach których nie występują perony, co nie spełnia wymogu,
określonego w przedmiotowym postępowaniu dla projektanta branży zabezpieczenia i
sterowania ruchem kolei.
”

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, że nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia –
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia
oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przystępujący wskazał A. M. jako osobę do pełnienia funkcji Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
w Wykazie osób, złożonym zamawiającemu
(przy piśmie z dnia 8 stycznia 2018 roku) na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia tego
dokumentu z dnia 2 stycznia 2018 roku.
Fakt, że przystępujący nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu
w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby
zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem
kolejowym odwołujący łączył z faktem, że na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na
dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku przystępujący nie dysponował
osobą A. M.

Odwołujący kwestionował, iż przystępujący dysponował osobą A. M. na dzień
składania ofert, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień
w zakresie Załącznika nr 9 (Wykazu osób), tj. na dzień 23 października 2017 roku,
argumentuj
ąc, iż przemawia za tym przebieg postępowania:
1. wskazanie przez przy
stępującego osoby A. M. wobec tego, że warunku nie
spełnia wskazany w pierwotnym Wykazie osób A. L.,
KIO 268/18
2.
brak ujęcia osoby A. M., choćby z ostrożności, w odpowiedzi przystępującego z
dnia 23 października 2017 roku,
3.
złożenie kolejnych wyjaśnień przez przystępującego na 20 minut przez upływem
wskazanego przez zamawiającego terminu („Wykonawca zwlekał do ostatniej
chwili ze złożeniem wyjaśnień z uwagi na poszukiwanie na rynku odpowiedniej
osoby (…) w związku z brakiem spełniania tych kryteriów przez pierwotnie
wskazanego projektanta
– A. L.” – str. 10 odwołania, ósmy akapit)

Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”

Obowiązkiem odwołującego było zatem udowodnić, że przystępujący nie dysponował
osobą A. M. na dzień składania ofert, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na
dzień złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika nr 9 (Wykazu osób), tj. na dzień 23
października 2017 roku, czemu – w ocenie składu orzekającego Izby – odwołujący nie
sprostał.
Odwołujący poprzestał bowiem w zakresie podnoszonych przez siebie okoliczności
na gołosłownych twierdzeniach.

Co najwyżej w kategorii przypuszczeń odwołującego zakwalifikować należy
okoliczność, iż przystępujący wskazał A. M. z tego powodu, że warunku tego nie spełnia A.
L.
Dostrzeżenia wymaga, że przystępujący konsekwentnie utrzymywał (także w swoim
pisemnym stanowisku złożonym na posiedzeniu), że A. L. spełnia warunek z pkt. 8.9.2 l.pl. 6
IDW.

Dostrzec także należy, że pismo przystępującego z dnia 23 października 2017 roku to
odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, wyjaśnień odnośnie do doświadczenia A. L., wobec czego złożenie – jak ujął to
przys
tępujący w piśmie z 23 października 2017 roku – „poprawionego Załącznika nr 9”
stanowiło li tylko wyjaśnienie doświadczenia tej osoby, poprzez treści ujęte w poprawionym
Załączniku nr 9.
Nie można postrzegać w kategorii obowiązku wykonawcy, iż na wezwanie do
złożenia wyjaśnień wykonawca będzie – z ostrożności (jak oczekiwałby odwołujący) –
poprawiał/uzupełniał Wykaz osób, poprzez ujęcie dodatkowej osoby.
KIO 268/18

Nie sposób także przypisywać znaczenia terminowi, w jakim wykonawca składa
wyjaśnienia tak długo, jak długo wykonawca nie uchybia terminowi wyznaczonemu przez
zamawiającego. Prawem wykonawcy jest bowiem przygotowanie wyczerpujących,
adekwatnych do wątpliwości zamawiającego wyjaśnień w maksymalnie długim,
mieszczącym się w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.

Dodatkowo odwołujący argumentował, iż za uznaniem, że przystępujący nie
dysponował osobą A. M. na dzień składania ofert, tj. na 8 sierpnia 2017 roku przemawia fakt,
że do lipca 2017 roku A. M. był pracownikiem zamawiającego i mało prawdopodobne jest,
aby w czasie po zakończeniu współpracy z zamawiającym A. M. do dnia składania ofert, tj. 8
sierpnia 2017 roku, nawiązał współpracę z przystępującym.
W tym zakresie odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z zeznań świadka A. M. na okoliczność daty, od której przystępujący dysponował tym
projektantem w ramach złożonej oferty.
Skład orzekający Izby wniosek, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalił ze
względu na fakt, że okoliczność, która miała zostać ustalona, tj. daty, od której przystępujący
dysponował projektantem A. M. została potwierdzona innym dowodem, tj. złożonym przez
przystępującego oświadczeniem A. M. z dnia 22 lutego 2018 roku, w którym oświadczył, że
„Transprojekt Gdański sp. z o.o. od dnia 07.08.2017 r dysponuje bezpośrednio moją osobą w
celu wykonania zamówienia na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót
na odcinku Maksymilianowo
– Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego” w ramach projektu pn.: „prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz-
Trójmiasto”.

Na rozprawie przystępujący oświadczył nadto, że „Przystępującego wiąże z A. M.
ustna umowa cywilnoprawna, zawarta przed terminem składania ofert, wyznaczonym w
przedmiotowym postepowaniu i na jej mocy A. M.
zobowiązał się wobec Transprojekt do
realizowania wszystk
ich projektów, wymagających projektowania urządzeń SRK” (str. 6,
zdani
e ostatnie wypowiedzi przystępującego w Protokole z posiedzenia i rozprawy).
Skład orzekający Izby za bezpodstawne uznał negowanie przez odwołującego
łączącej przystępującego i A. M. umowy ze względu na jej formę, ponieważ umowa ustna, na
równi z umową w formie pisemnej, jest umową ważną. (art. 73 kc).

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzuty zaniechania:
KIO 268/18

wykluczenia
przystępującego pomimo, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 2 stycznia 2018 roku wskazał dodatkową osobę na potwierdzenie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do
wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty, co wpłynęło na
zakłócenie konkurencji,


odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, polegający na wskazaniu przez przystępującego dodatkowej
osoby na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na
dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia
23 października 2017 roku,


wykluczenia przystępującego z postępowania oraz uznania oferty za odrzuconą,
pomimo, iż złożenie przez przystępującego uzupełnionego, zmienionego załącznika
nr 9 do IDW, tj. wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z wyjaśnieniami w dniu 8 stycznia
2018 roku stanowiło istotną zmianę oferty po upływie terminu składania ofert co jest
niedopuszczalne,
ni
e potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Po pierwsze, przypomnieć należy, o czym była już mowa, że czynność wezwania
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w sposób potwierdzający spełnienie przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW
została podjęta przez zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018 roku w wykonaniu wyroku z
dnia 28 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17.
Po drugie,
stwierdzić należy, że odwołujący, o czym była mowa w odniesieniu do
zarzutu poprzedniego, nie udowodnił, że przystępujący nie dysponował osobą A. M. na dzień
złożenia
oferty
lub
najpóźniej
na
dzień
złożenia
wyjaśnień
z
dnia
23 października 2017 roku.
Po trzecie, podnieść należy, że w postanowieniach SIWZ zamawiający nie zastrzegł,
iż wykonawca może w Wykazie osób wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji
KIO 268/18
Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Nie zastrzegł także,
że w przypadku, gdy wykonawca dysponuje więcej niż jedną taką osobą ma obowiązek
wskazania „od razu”, „w pierwotnym wykazie” wszystkich tych osób.
Jak podkreślił przystępujący w swoim stanowisku pisemnym „Jedynymi
zastrzeżeniami Zamawiającego co do ilości osób, były wskazane w punkcie 8.9.2 IDW
zakazy łączenia funkcji, szczegółowo tam wymienionych.” (str. 10, ostatni akapit, zdanie
trzecie).
Obowiązek powyższy (wskazania w przypadku, gdy wykonawca dysponuje więcej niż
jedną taką osobą „od razu”, „w pierwotnym wykazie” wszystkich tych osób) nie wynika także
w szczególności z przepisów o zamówieniach publicznych.
Po czwarte, s
kład orzekający Izby podzielił zaprezentowane przez zamawiającego
stanowisko, że nie zasługuje na aprobatę pogląd, „iż przedstawienie uzupełnionego
Załącznika nr 9 do IDW skutkowało zmianą treści oferty Transprojekt, którą należy uznać za
niedopuszczalną w świetle art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 Pzp”, ponieważ „z treści
art. 26 ust. 3 PZP wprost wy
nika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (m.in. dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu), lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Powszechną praktyką, wynikającą z zastosowania art. 26 ust.
3 Pzp, jest możliwość złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób, którymi
wykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu zamówienia publicznego, w przypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w treści art. 26 ust. 3 PZP in principio. Na taką
możliwość zwracał uwagę chociażby Sąd Okręgowy we Wrocławiu już w wyroku z dnia 09
września 2009 roku (sygn. akt: X Ga 227/09): „Art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień
publicznych pozwala wykon
awcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego
wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą osobę, która będzie
wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające
wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające
wymaganiom zamawiającego” (str. 11-12 Odpowiedzi na odwołanie).
Po piąte wreszcie, dostrzec należy, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśnień
składanych przez wykonawców na żądanie zamawiającego, nie zaś (jak w tym przypadku)
KIO 268/18
uzupełnień dokumentów, zaś art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy obowiązku poprawienia przez
zamawiającego ofert wykonawców, co w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie
miało miejsca (zamawiający żadnych poprawek w ofercie przystępującego – Wykazie osób –
nie dokonał).

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się.

Zarzuty zaniechania:

wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, że przystępujący
w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej wynikającego z rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania
zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23
października 2017 roku,

wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie
zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, nieprawdziwej informacji
odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby
zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień
złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (…) 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

KIO 268/18
Z brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wprost wynika, że jedną z
niezbędnych przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie pkt. 16 jest ustalenie, że
wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu
„w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, zaś na
p
odstawie pkt. 17 ustalenie, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego
„w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”.
Ciężar dowodu w tym zakresie, zgodnie z przywoływanym już wcześniej przepisem
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
spoczywał na odwołującym.
Tymczasem odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy okoliczności
wprowadzenia zamawiającego w błąd „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
”, czy „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa” nie udowodnił. Więcej nawet,
nie podjął takiej próby, utożsamiając skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego z tym, że
następuje to jeśli nie w „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, to
„w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”.
W odwołaniu odwołujący – w zakresie „sposobu działania” przystępującego –
poprzestał na twierdzeniu: „Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca, iż Transprojekt
wprowadził Zamawiającego w błąd z uwzględnieniem zarówno pkt 16 – umyślności jak i pkt
17
– nieumyślności, bowiem instytucja błędu w prawie zamówień publicznych została
podzielona przez ustawodawcę i zapisana w oddzielnych jednostkach redakcyjnych PZP”.

Dodatkowo podnieść należy, że zarzut odnośnie do nie wykazania przez
przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby zdolnej do
wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23
października 2017 roku nie potwierdził się, wobec czego nie można w ogóle twierdzić, że
przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do
spełniania warunku w odniesieniu do ww. koordynatora.
Jak trafnie wskazał zamawiający „Nie jest możliwym zatem wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem
faktycznym
” (str. 16 Odpowiedzi na odwołanie, zdanie ostatnie).

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się.

Zarzuty:
KIO 268/18

wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że
przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponadto, z uwagi na fakt, iż złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,


wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczym, wskutek zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego
nie potwierd
ziły się.
Skład orzekający Izby uznał, rozpoznając wcześniejsze zarzuty, że przystępujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz jego oferta nie podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji uznać należało, że zarzuty wadliwej oceny oferty przystępującego
i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a tym samym zarzut wadliwej oceny
oferty odwołującego i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
(wobec braku odrębnego zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego), nie
potwierdziły się.

Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie:
……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
Sygn. akt KIO 254/18 z dnia 2018-03-05

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie