rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 269/18
KIO 269/18
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę SAE Oświetlenie
i Zabezpieczenia sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul.
Narbutta 83 lok. U1, 02-524 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Administracji Skarbowej w Białymstoku, ul. Słonimska 1, 15-026 Białystok
przy udziale wykonawcy
PID Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę SAE Oświetlenie
i Zabezpieczenia sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul.
Narbutta 83 lok. U1, 02-524 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Administracji Skarbowej w Białymstoku, ul. Słonimska 1, 15-026 Białystok
przy udziale wykonawcy
PID Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
SAE
Oświetlenie
i Zabezpieczenia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SAE Oświetlenie i Zabezpieczenia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 269/18
Uzasadnienie
Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej: „Zamawiający) prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r.
poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie serwisu i napraw
pogwarancyjn
ych trzech urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów Rapiscan
Eagle G4500 na potrzeby Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku, Olsztynie i
Rzeszowie”, numer referencyjny: 2001- ILN.260.13.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dni
u 6 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer
2017/S 234-
486152. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca -
SAE Oświetlenie i Zabezpieczenia spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw
iązku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust.
1a ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PID Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: PID Polska) pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia;
2) ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw
iązku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania PID Polska do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PID Polska pomimo, iż
Wykonawca ten w wyniku zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej
wiedzy i doświadczenia;
4) ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PID
Polska pomimo, iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
zakresie spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i
doświadczenia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PID Polska i zaniechanie wykluczenia PID Polska
pomimo, iż Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. złożył oświadczenie, skutkujące uznaniem przez
Zamawiającego, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, tj. że Wykonawca posiada
dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym
zamówieniem, co w przypadku braku takiego dostępu powoduje również niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, i w konsekwencji:
a.
wykluczenia PID Polska z postępowania,
b. odrzucenia oferty PID Polska, ewentualnie
c.
wezwania PID Polska do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3,
a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia
dokumentów w sposób niepotwierdzający spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących
dysponowania wiedzą i doświadczeniem - wykluczenia PID Polska z
postępowania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż złożona przez
niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i wykluczenia PID Polska z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez
Odwołującego. W związku z tym objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż do wykonywania usług objętych
przedmiotem zamówienia potrzebne są specjalne uprawienia, tj. zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki (dalej: „Prezesa PAA”). Zamawiający w zakresie
posiadanych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
wymagał, aby Wykonawca posiadał zezwolenie Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle G4500, zgodnie z art. 4.1.5
ustawy - Prawo atomowe (Dz. U. z 2012
r. poz. 264 wraz z późn. zm.). Powyższe, zdaniem
Odwołującego, oznacza, iż Zamawiający wymagał posiadania przez Wykonawców,
zezwolenia na
uruchamianie urządzeń rentgenowskich z akceleratorem, gdyż w urządzeniu
Rapiscan Eagle G4500 promieniowanie rentgenowskie wytwarzane jest przez akcelerator
rentgenowski.
Jednocześnie, w Rozdziale 11 pkt 2 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg,
aby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wykazali się wykonaniem
usług polegających na naprawie urządzeń rentgenowskich o łącznej wartości minimum 100
000 PLN brutto w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Odwołujący zauważył, iż urządzenia generujące promieniowanie rentgenowskie
d
zielą się m.in. w zależności od stosowanego źródła promieniowania jonizującego oraz
rodzaju zastosowania (medyczne, spożywcze, przemysłowe, kontroli bagażu, kontroli
pojazdów tzw. Cargo, w skład którego wchodzi również, kontrola składów kolejowych). W
z
akresie źródeł promieniowania jonizującego wyróżnia się urządzenia, które wykorzystują
jako źródło lampę rentgenowską (generator) oraz urządzenia, w których zastosowany został
akcelerator.
W la
mpach rentgenowskich (generatorach) uzyskuje się energie rzędu 90.000-300.000 eV
podczas gdy w akceleratorach uzyskiwane są energie rzędu 2.500.000 do 9.000.000 eV.
Zastosowanie generatorów i akceleratorów w urządzeniach jest różne ze względu na
specyfikę pracy i wymagania bezpieczeństwa. Generatory rentgenowskie które są
stosowane w przemyśle spożywczym, a w których uzyskiwane energie są niskie, rzędu 140-
160 keV, pracują w urządzeniach nazywanych detektorami rentgenowskimi umożliwiającymi
wykrywanie w produktach
żywnościowych zanieczyszczeń a bezpieczeństwo pracy jest
zapewnione przez standardowe środki ochrony takie jak np. płytki ołowiane. Natomiast
akcelerator rentgenowski,
w którym uzyskiwane energie są rzędu 2500-9000 keV czyli 20-60
razy większe niż w generatorach rentgenowskich, stosuje się w urządzeniach
rentgenowskich p
rześwietlających ładunki Cargo (pojazdy samochodowe, składy kolejowe,
kontenery),
w których istotne jest odpowiednie zobrazowanie prześwietlanego obiektu oraz
możliwość jak największej penetracji prześwietlanego obiektu. Wiąże się to również z
koniecznością zapewnienia specjalnych warunków bezpieczeństwa w pracy z takimi
urządzeniami rentgenowskimi, w których stosuje się specjalne osłony radiacyjne nawet w
postaci bunkrów betonowych, w których umieszcza się takie źródło promieniowania.
Serwisowanie tak skomplikowanych
urządzeń rentgenowskich, które służą do prześwietlania
ładunków Cargo wymaga również przeszkolenia podmiotu świadczącego takie usługi przez
producenta tych urządzeń, z zakresu pełnej obsługi urządzenia, jego uruchomiania i
systemów bezpieczeństwa urządzenia, w które wyposażone jest takie urządzenie
rentgenowskie. Taki podmiot powinien
posiadać również dostęp do specjalistycznego
oprogramowania dla tych urządzeń oraz części zamiennych.
Odwołujący podniósł, iż również rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 lipca
2006 r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego (Dz.U. Nr 140, poz. 994 dalej:. „rozporządzenie w sprawie bezpiecznej pracy ze
źródłami promieniowania jonizującego”) rozróżnia te urządzenia, definiując je jako:
akcelerator -
urządzenie wytwarzające promieniowanie jonizujące w wyniku przyspieszania
cząstek naładowanych, w szczególności: przyspieszacz liniowy, betatron, cyklotron,
generator neutronów; aparat rentgenowski - aparat lub zestaw składający się z urządzeń
przeznaczonych do wytwarzania i wykorzystywania promieniowania rentgenowskiego,
w którym źródłem promieniowania jonizującego jest lampa rentgenowska.
Odwołujący stwierdził, iż urządzenia, którymi zajmuje się PID Polska oraz urządzenia
wykorzystujące akceleratory różnią się znacznie między sobą. „Detektory rentgenowskie”
u
możliwiają wykrywanie w produktach żywnościowych zanieczyszczeń, co jest wyraźnie
wskazane w broszurach PID Polska i działają automatycznie wskazując, które produkty z Iinii
produkcyjnej mają takie zanieczyszczenia i powinny być usunięte. Już z samej nazwy
stosowanej przez PID Polska wynika,
iż są to detektory czyli wykrywacze. W urządzeniach
rentgenowskich do badania Cargo typu Rapiscan Eagle G4500 stosowane są natomiast inne
algorytmy analizy obrazu, gdyż wytwarzają one obrazy prześwietlanych obiektów (pojazdów
TIR, kontenerów), które następnie analizowane są przez operatorów w celu wykrycia
przemytu bądź zagrożenia. Aby uzyskać taki obraz przy tak dużych energiach uzyskiwanych
z akceleratorów stosowane są specjalne, dedykowane odbiorniki promieniowania.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
używa
sformułowania
„urządzenia
rentgenowskie” w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia tj. do urządzenia
rentgenowskiego typu Rapiscan Eagle G4500,
nazywanego również urządzeniem RTG, na
co wskazuje treść Załącznika nr 1 do SIWZ. Urządzenia rentgenowskie, które objęte są
przedm
iotem zmówienia są urządzeniami, w których wykorzystywany jest akcelerator jako
źródło promieniowania jonizującego. Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości, że warunek
doświadczenia wprowadzony przez Zamawiającego dotyczy wykonania usług naprawczych
urządzeń rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jonizującego jest akcelerator.
Potwierdza to nie tylko, wymagane przez Zamawiającego, zezwolenie Prezesa PAA, które
dotyczy uruchamiania właśnie takich urządzeń. Wskazuje na to również jednoznacznie opis
przedmiotu zamówienia. Tymczasem, PID Polska, jak wynika z załączonego przez tego
wykonawcę do oferty wykazu usług, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, wskazała
cztery usługi, które określiła jako „Naprawę urządzenia rentgenowskiego typu Eagle Pack
oraz Eagle Quad View”. Urządzenia Eagle Pack oraz Eagle Quad View nie mają jednak nic
wspólnego z urządzeniami, których serwisowanie jest przedmiotem zamówienia. Są to
bowiem urządzenia służące do kontroli jakości produktów spożywczych przez detekcję
zanieczyszczeń (wtrącin, nieregularności) w badanych produktach. Wątpliwości, w tym
zakresie, powstają już po samej analizie treści referencji załączonych do wykazu (str. 35
oferty).
Zgodnie bowiem z oświadczeniem wystawcy referencji - Nestle Polska S.A.
referencje dotyczą wykonywania umowy serwisowej na „świadczenie usług w zakresie
przeglądu technicznego, konserwacji oraz naprawy 5 szt. detektorów do rentgenowskiej
kontroli produkcji”. Aparaty te, jako źródła promieniowania jonizującego używają, zgodnie z
nazewnictwem z rozporządzenia w sprawie bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego, lamp rentgenowskich nie zaś akceleratorów, jak w urządzeniach
rentgenowskich, których dotyczy przedmiot zamówienia.
O braku doświadczenia w zakresie usług serwisowania urządzeń rentgenowskich
będących przedmiotem zamówienia, zdaniem Odwołującego, świadczy również fakt, iż PID
Polska uzyskała zezwolenie Prezesa PAA na wykonywanie takiej działalności dopiero w dniu
4 stycznia 2018r., a więc na 6 dni przed terminem składania ofert. Również przed samym
terminem składania ofert, PID Polska rozszerzyła zakres polisy OC. Jak wynika z treści,
złożonej przez tego wykonawcę polisy OC, do 8 stycznia 2017 r., czyli jeszcze na dwa dni
przed złożeniem ofert, PID Polska zajmowała się: sprzedażą, montażem i serwisem
detektorów metali i detektorów rentgenowskich dla przemysłu spożywczego. Aneksem z dnia
8 stycznia 2018r. do polisy OC dopisany został, na potrzeby niniejszego przetargu, nowy
zakres usług: „Świadczenie serwisu i napraw pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich do
prześwietlania pojazdów i bagażu”. Powyższe, w ocenie Odwołującego jednoznacznie
wskazuje, iż PID Polska nigdy nie traktowała oferowanych przez siebie detektorów
rentgenowskich jako urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów czy bagażu, gdyż
w oczywisty sposób nie mogą być one tak traktowane. Oznacza to także, że PID Polska
nigdy nie prowadziła prac serwisowych urządzeń z akceleratorami, gdyż ani nie posiadała,
aż do dnia 4 stycznia 2018, stosowanego zezwolenia Prezesa PAA, ani nie posiadała
odpowiedniego ubezpieczenia.
Złożenie przez PID Polska oświadczenia i referencji,
w których nazwa „detektory rentgenowskie”, które PID Polska sprzedaje na rynku polskim i
tak nazywane są również w broszurach dostępnych na stronie internetowej PID Polska, a
także w przytoczonej w referencjach umowie, zmieniona jest w dalszej części referencji na
urządzenia rentgenowskie, było, w ocenie Odwołującego, świadomym działaniem mającym
na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia, że ww. urządzenia odpowiadają swym
charakterem opisowi przedmiotu zamówienia. Nazwanie detektorów rentgenowskich
urządzeniami rentgenowskimi, nie zmienia jednak faktu, iż urządzenia te nie posiadają źródła
promieniowania jonizującego w postaci akceleratora, tak jak typ urządzenia rentgenowskiego
opisywany w przedmiocie zamówienia. Odwołujący dodał, iż gdyby przyjąć stanowisko
dopuszczające uznanie wykazanego przez PID Polska doświadczenia, jako spełniającego
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, to równie dobrze można
byłoby przedstawić, jako spełniające warunek, usługi dotyczące naprawy rentgena
stomatologicznego. Rentgen stomatologiczny, też można bowiem nazwać urządzeniem
re
ntgenowskim i również twierdzić, iż jego serwisowanie potwierdza zdolności techniczne
i wiedzę w zakresie uruchamiania, serwisowania i naprawy urządzeń objętych
postępowaniem, które jako źródła promieniowania jonizującego używają akceleratora i służą
do p
rześwietlania pojazdów.
W pod
sumowaniu argumentacji przedstawionej na poparcie zarzutu, Odwołujący
stwierdził, iż z uwagi na to, że urządzenia do rentgenowskiej kontroli produkcji, ze względu
na swą konstrukcję i sposób działania, nie używają akceleratora, jako źródła promieniowania
jonizującego, tak jak urządzenia rentgenowskie typu G4500 i opisywane przez
Zamawiającego w SIWZ, to tym samym PID Polska nie wykazała spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Nast
ępnie Odwołujący podniósł, iż przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi nie
tylko o obowiązku Zamawiającego, na etapie tworzenia ogłoszenia i SIWZ, określenia opisu
sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i do niego
proporcjonalny, ale także jest ustawową wytyczną interpretacyjną dla rozumienia treści
warunku na etapie oceny sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.
Nie jest zatem tak, że jeśli Zamawiający użyje w opisie sposobu spełniania warunku pojęcia
nieposiadającego swej legalnej definicji, ani nie stworzy na potrzeby postępowania własnej
definicji, to W
ykonawca może wykazać spełnianie warunku każdym dokumentem, choćby
odnoszącym się do użytego pojęcia w sposób zupełnie oderwany od treści SIWZ. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11 i dodał, iż jeżeli przedmiotem
zamówienia jest świadczenie serwisu i napraw pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich
używających akceleratora jako źródła promieniowania jonizującego i Zamawiający wymagał
doświadczenia w wykonaniu tego typu usług (urządzenia typu CARGO), to świadczenie
napraw detektorów rentgenowskich do przemysłu spożywczego jest niewystarczające dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dlatego Wykonawca PID Polska
po
winien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17
ustawy Pzp Odwołujący przytoczył treść przepisów i podał, iż w
przedmiotowym przypadku
występuje celowe działanie Wykonawcy lub, co najmniej, jego
lekkomyślność lub niedbalstwo, przy przedstawianiu informacji i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informacje te zostały
bowiem przedstawione w sposób, który miał wywołać u Zamawiającego wrażenie, że PID
Polska posi
ada doświadczenie w realizacji usług tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Dodatkowo, w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. Wykonawca wprost potwierdził posiadanie
doświadczenia przy dostawach i obsłudze urządzeń cargo. Tymczasem, zgodnie z wiedzą
Odwołującego, PID Polska nie dostarczała, ani nie serwisowała takich urządzeń. Brak
takiego doświadczenia potwierdza również okoliczność, braku posiadania przez PID Polska,
aż do dnia 4 stycznia 2018 r., zezwolenia Prezesa PAA na wykonywanie tej działalności.
Ponieważ Zamawiający, opierając się na oświadczeniach PID Polska dokonał wyboru oferty
tego Wykonawcy,
jako najkorzystniejszej, to w ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki,
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia
tego Wykonawcy z postępowania.
Na uzasadnienie zarzutu zaniechan
ia odrzucenia oferty PID Polska, Odwołujący
wskazał, iż w pkt 5 Formularza oferty Wykonawca PID Polska oświadczył, iż posiada dostęp
do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Zdaniem
Odwołującego oświadczenie to jest nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Wynika to z tego, iż oprogramowanie dla urządzeń rentgenowskich do prześwietlania
pojazdów Rapiscan Eagle G4500 jest objęte prawami autorskimi producenta - Rapiscan
System i zgodnie z wiedzą Odwołującego producent nie udzielił licencji do tego
oprogramowania,
ani nie przekazał praw autorskich PID Polska. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, również z tego powodu PID Polska podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd
podczas dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji oferta
PID Polska podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż jej treść
nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Uzasadniając alternatywnie zgłoszony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne b
yłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie, w zaistniałym stanie faktycznym, nie ma podstaw do
wzywania PID Polska do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ nie
występują przesłanki wskazane w ww. przepisie. Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz referencje, z których
wynika, iż nie posiada on doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia i nie może
takiego posiadać, gdyż wymagane ustawą uprawnienia do prowadzenia takiej działalności
uzyskał na 6 dni przed terminem składania ofert. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie będzie możliwe również w przypadku potwierdzenia się zarzutów związanych z
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadaniu dostępu do części zamiennych i
oprogramowania, a także w przypadku konieczności odrzucenia oferty PID Polska. Jednak z
daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na możliwość naruszenia przez
Zamawiającego również tego przepisu i ewentualną konieczność wezwania PID Polska do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 lutego 2018 r. Zamawia
jący złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego i o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów powołanych w piśmie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in., iż Wykonawca PID Polska spełnił postawione w SIWZ warunki udziału w
postepowaniu. Zamawiający podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu musi być zgodny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a na Zamawiającym ciąży
obow
iązek zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dodał, iż od 21 lat wykorzystuje
urządzenia rentgenowskie i aktualnie posiada na stanie 16 urządzeń rentgenowskich
różnego typu. Zdaniem Zamawiającego używanie określenia detektory rentgenowskie nie
zmienia faktu, iż chodzi o urządzenia rentgenowskie. Poprzez urządzenia rentgenowskie
rozumie się bowiem urządzenia wytwarzające promieniowanie, w którym na skutek podania
napięcia do lampy rtg/akcelarotora na skutek uderzania/hamowania elektronów w anodę
powstaje wiązka promieniowania rentgenowskiego. W akceleratorach celem uzyskania
większego natężenia promieniowania dodatkowo elektrony są przyspieszane w polu
elektromagnetycznym. Stąd też PID Polska spełnił wymogi określone w SIWZ w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej poprzez przedstawienie wykazu usług polegających na
naprawie
urządzeń rentgenowskich.
Zamawiający dodał, iż zgodnie z umową zawartą pomiędzy dawna Izbą Celną
a Rapiscan n
a dostawę trzech urządzeń rentgenowskich, opis przedmiotu zamówienia
obejmuje 21 stron tekstu, a opis źródła promieniowania jest jednym z 46 parametrów
określających wymagania minimalne, co świadczy o złożoności całego systemu
rentgenowskiego, gdzie serwis
owaniu i naprawom podlega dużo więcej elementów niż
akcelerator. Zamawiający podał, iż z rozwagą nie wprowadził wymogu świadczenia usług
polegających na naprawie urządzeń rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jest
akcelerator, a zastosował zapis szerszy uwzględniający wszystkie rodzaje urządzeń
rentgenowskich, aby nie zawężać grona wykonawców. Przedmiot zamówienia obejmuje
świadczenie usług serwisu i naprawy pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich, co jest
równoznaczne z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu także innych serwisów niż
Odwołującego, po to, aby zapobiegać monopolizacji rynku poprzez zawieranie umów na
wyłączność.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy Pzp
Zamawiający podał, iż nie miał wątpliwości co do prawidłowości dokumentów,
złożonych przez PID Polska na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Są one kompletne i nie zawierają błędów. Natomiast ustosunkowując się do zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż aby uzyskać
zezwolenie Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie
jonizujące typu G4500, które PID Polska posiada, należy zgodnie z przepisami
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 czerwca 2015 r. przedstawić m.in. dokumentację
techniczną urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek, informacje
o sposobie, miejscu i warunkach przechowywania źródeł promieniotwórczych i odpadów
promieniotwórczych,
informację
o
sposobie
i
warunkach
transportu
źródeł
promieniotwórczych i odpadów promieniotwórczych, jak również informacje dotyczące np.
uprawnień osób zatrudnionych na stanowisku mającym istotne znaczenie dla zapewnienia
bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej oraz uprawnieniach inspektora ochrony
radiologicznej.
W opinii Zamawiającego, skoro Odwołujący stawia tak daleko idące zarzuty, to powinien
przedstawić decyzję Prezesa PAA unieważniającą zezwolenie posiadane przez PID Polska.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, stwierdzając, iż oferta złożona przez PID
Polska jest zgodna z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PID Polska Sp. z o.o. (dalej również:
„Przystępujący”), podając, iż w jego interesie jest rozstrzygnięcie odwołania na korzyść
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W związku
z tym Przystępujący ma zamiar podpisać z Zamawiającym umowę o realizację zamówienia
i uzyska
ć wszelkie korzyści z tym związane, a w szczególności wynagrodzenie.
Uwzględnienie odwołania uniemożliwi zawarcie tej umowy, pozbawi go szansy na realizację
przedm
iotowego zamówienia publicznego i narazi na poniesienie szkody. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa
Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
zost
ała wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izb
a stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z uwagi na to, iż została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty
Przystępującego skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a
w konsekwencji możliwością poniesienia szkody.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oferta
Przystępującego została wybrana, jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może
spowodować wykluczenie wykonawcy z postępowania, a tym samym może uniemożliwić
uzyskanie przez tego wykonawcę zamówienia.
Następnie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przewidział trzy warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, Zamawiający wymagał
posiadania przez wykonawców zezwolenia Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle G4500, zgodnie z art. 4.1.5
ustawy Prawo atomowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 264 wraz z późn.zm.). W zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał legitymowania się przez wykonawców
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi polegającej
na naprawie urządzeń rentgenowskich o łącznej wartości minimum 100 000 złotych.
Wykonawcy winni wykazać spełnienie tego warunku przedstawiając wykaz wykonanych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
.
W zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał posiadania opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 1 000 000,00 zł.
Pkt. 5 Formularza ofertowego, w brzmieniu nadanym przez Zamawi
ającego stanowi:
„5. Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla
urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem.”
Oferta Przystępującego zawierająca podpisany Formularz ofertowy, w zakresie
wykazania spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zawiera
m.in. aneks Prezesa PAA nr 2 z dnia 04.01.2018 r. do zezwolenia Nr D-16973 z dnia
09.10.2008 r.,
rozszerzający zakres zezwolenia m.in. o urządzenia wytwarzające
promieniowanie jonizujące Rapiscan Eagle G4500, wykaz wykonanych usług i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług przedstawionych w wykazie oraz Aneks nr 1 z dnia
8 stycznia 2018 r. do polis
y ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 440-17-430 –
05934030,
obejmujący wymagane w SIWZ: wielkość sumy gwarancyjnej i rodzaj
prowadzonej działalności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały określone przez
zamawiającego m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu, jak
wyżej ustalono, Zamawiający określił takie warunki. Zostało wykazane, iż żaden z
wykonawców nie skorzystał w ustawowym terminie z możliwości wniesienia w tym zakresie
środków ochrony prawnej, jak również nie zadawał pytań. Można zatem przyjąć, że w ocenie
wykonawców, warunki udziału w postępowaniu były jasne i zgodne z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp. Z tych względów, zarzut naruszenia przez Zamawiającego tego przepisu, należy uznać
za spóźniony. Stosownie bowiem do przepisu art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego,
także wobec treści SIWZ, w przypadku zamówień o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej. Skoro ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 6 grudnia 2017 r., termin n
a wniesienie odwołania dotyczącego określonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, upłynął w dniu 16 grudnia 2017 r.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp stanowi
m.in.,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej. W ocenie Izby, Zamawiający zasadnie ocenił, iż Przystępujący wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż Przystępujący aktualnie posiada wymagane
zezwolenie Prezesa PAA, jak też, że posiada wymagane ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie jest
również sporne, iż dokumenty te, stosownie do postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ,
winny być złożone dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
odpowiednio w zakresie kompe
tencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym dokumenty te potwierdzają
spełnianie przez Przystępującego warunków, na potwierdzenie spełniania których zostały
złożone.
W ocenie Izby powyższej oceny nie zmienia przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie jego wniosek z dnia 14 lutego 2018 r., złożony do Prezesa PAA w dniu 15 lutego
2018 r. o
„stwierdzenie nieważności decyzji alternatywnie o wznowienie postępowania w
trybie art. 145 k.p.a.
„, w treści którego znajduje się wniosek o „uchylenie decyzji
administracyjnej tj. aneksu nr 2 do zezwolenia Nr D-16973 z dnia 24 stycznia 2018 r.
(„Decyzja”).” Na powyższą ocenę nie wpływa także, złożone przez Odwołującego na
rozprawie, pismo Rapiscan Systems z dnia 15 lutego 2018 r., skierowane do Prezesa PAA (
bez potwierdzenia wpływu do adresata). Wynika to w szczególności z tego, iż w
postępowaniu zostało wykazane i przyznane przez Odwołującego na rozprawie, iż na dzień
składania ofert oraz na dzień rozprawy, Przystępujący posiadał wymagane zezwolenie.
Okoliczność, iż po wniesieniu odwołania, Odwołujący, na drodze administracyjnej, podjął
kroki aby wyłączyć decyzję Prezesa PAA z obrotu prawnego, nie zmienia tego stanu rzeczy.
Odwołujący nie wykazał bowiem, aby nastąpiło stwierdzenie nieważności decyzji
obejmującej zezwolenie, wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Nie jest również sporne, iż Przystępujący, wykazując spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, złożył wykaz zawierający usługi na wymaganą
wartość oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wymienionych w wykazie usług.
Z uwagi na treść odwołania, rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy okoliczność, iż
wymienione w wykazie usługi dotyczą naprawy urządzeń rentgenowskich, w których źródłem
promieniowania jonizującego są lampy rentgenowskiej, a nie takich, w których zastosowany
jest akcelerator
, potwierdzają wykazanie przez Przystępującego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w SIWZ.
Należy zauważyć, iż warunki udziału w postępowaniu ustala zamawiający i informuje
o tym m.in.
w SIWZ. Postanowienia w tym zakresie zawarte w SIWZ są wiążące zarówno dla
Zamawiającego jak i dla wszystkich wykonawców. Zmiana warunków udziału w
postępowaniu na etapie badania i oceny ofert jest niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby
do naruszenia zasad określonych a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości.
Z
ostało wykazane i przyznane na rozprawie przez Odwołującego, że urządzeniami
rentgenowskimi są zarówno te, w których źródłem promieniowania jonizującego są lampy
rentgenowskiej, jak i te, w których zastosowany jest akcelerator. SIWZ w żadnym miejscu nie
zawiera wskazania, iż dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług naprawy urządzeń rentgenowskich,
Zamawiający wymagał, aby wykonane usługi odnosiły się wyłącznie do tych urządzeń
rentgenowskich, w
których źródłem promieniowania jest akcelerator. W związku
z tym nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego wskazujące, że skoro przedmiot
zamówienia dotyczy naprawy takich urządzeń rentgenowskich, to warunek określony w
SIW
Z należy intepretować zawężająco i odnosić użyte w nim określenie „urządzeń
rentgenowskich” tylko do jednego typu takich urządzeń. W ocenie Izby należy podzielić
stanowisko Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy Odwołujący uważał, iż postanowienia SIWZ
nie powi
nny tak szeroko ujmować warunku udziału w postępowaniu, lecz zawężać go do
doświadczenia w naprawie jedynie urządzeń dokładnie takich, jak objęte przedmiotem
zamówienia, to mógł w ustawowym terminie wnieść odwołanie na czynność sporządzenia
SIWZ, ewentualn
ie zadać w tym zakresie pytanie. Odwołujący nie skorzystał z takiej
możliwości. Na etapie oceny ofert nadawanie postanowieniom SIWZ innej treści niż w niej
jednoznacznie zapisana, jest nieuprawnione.
W ocenie Izby z faktu, iż Zamawiający wymagał posiadania zezwolenia Prezesa PAA na
uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle
G4500,
tj. urządzenia z akceleratorem, jako źródła promieniowania jonizującego, jak również
z opisu przedmiotu zamówienia, również nie można wywodzić, iż warunek w zakresie
doświadczenia w wykonaniu usług naprawy urządzeń rentgenowskich, mimo jego literalnego
brzmienia, winien być odnoszony wyłącznie to takich urządzeń. Zgodzić się należy
z Zamawiającym, iż przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu winien zadbać
m.in. o to,
aby nie ograniczać w sposób nieuzasadniony konkurencji oraz o to, aby zapewnić
sobie możliwość wyboru oferty wykonawcy, który jest zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób należyty. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonaniu napraw urządzeń rentgenowskich, bez względu na
występujące w takim urządzeniu źródło promieniowania jonizującego, jest w stanie należycie
wykonać przedmiot zamówienia. Nadto Zamawiający świadomie nie wprowadził wymogu
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usług polegających na naprawie urządzeń
rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jest akcelerator, a zastosował zapis
szerszy, uwzględniający wszystkie rodzaje urządzeń rentgenowskich, aby nie zawężać
konkurencji. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie napraw pogwarancyjnych urządzeń
rentgenowskich, co przemawia za dopuszczeniem
do udziału w postępowaniu także innych
wykonawców, niż Odwołujący który wykonywał takie usługi w okresie gwarancji. Wyjaśnienia
Zamawiającego, w ocenie Izby są spójne i wiarygodne.
N
ależy również zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, aby podmiot, który ma
doświadczenie w wykonaniu napraw urządzeń rentgenowskich, w których źródłem
promieniowania jest lampa, k
tóremu zostało wydane zezwolenie Prezesa PAA na
uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle
G4500, nie jest w stanie wykonać zamówienia objętego przedmiotem postępowania. Jak
sam Odwołujący przyznaje, Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem napraw
urządzeń, w których źródłem promieniowania jonizującego są lampy rentgenowskie.
Sformułowanie użyte w referencjach wystawionych przez Nestle Polska S.A. : ”detektorów
do rentgenowskiej kontroli produkcji”, które również Odwołujący odnosi do urządzeń
rentgenowskich
używających lamp rentgenowskich jako źródła promieniowania jonizującego,
zgodnie z rozporządzeniem w sprawie bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego, także nie wskazuje na brak potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nadto należy zauważyć, iż
przedłożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk zawierający, w podziale na: „PID” i
„SAE/RAPISCAN”, zdjęcia wykrywaczy metali z dodaniem w nawiasie: „detektory” oraz
urządzeń rentgenowskich, potwierdza, iż zarówno do PID jak i SAE/Rapiscan
przyporządkowane są przez Odwołującego zarówno wykrywacze (detektory) metali jak i
urządzenia rentgenowskie.
W ocenie Izby o braku wykazania
doświadczenia Przystępującego nie świadczą również
daty: polisy ubezpieczeniowej oraz aneksu nr 2 do zezwolenia Prezesa PAA. Daty te
potwierdzają spełnienie wymogów SIWZ na moment składania ofert i tylko temu miały
służyć. Okoliczność, iż nie wynika z nich, że we wcześniejszym okresie Przystępujący
wykonywał usługi w zakresie naprawy urządzeń rentgenowskich dokładnie takiego typu, jak
przedmiot zamówienia, nie świadczy o tym, iż nie posiada on doświadczenia, wymaganego
przez Zamawiającego w SIWZ dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. doświadczenia w naprawie urządzeń rentgenowskich.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia PID Polska
na tej podstawie. Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej
wiedzy i doświadczenia, jak również aby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby, twierdzenie
Odwołującego przedstawione na poparcie tego zarzutu, że ze
sposobu przedstawionych przez Przystępującego informacji i dokumentów wynika, iż chciał
wywołać u Zamawiającego wrażenie, iż posiada doświadczenie w realizacji usług tożsamych
z przedmiotem zamówienia, pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy
i
równocześnie prezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem, dotyczącym braku
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w postaci
doświadczenia. Skoro Zamawiający nie wymagał doświadczenia w wykonaniu napraw
urządzeń tożsamych z przedmiotem zamówienia, lecz określił ten warunek szerzej, tj.
odniósł go do urządzeń rentgenowskich, a nie tylko dokładnie do takich urządzeń
rentgenowskich, jak
ich dotyczy przedmiot zamówienia, a PID Polska, co jest bezsporne,
wykazał się wykonaniem usług w zakresie napraw urządzeń rentgenowskich, to nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż wykonawca ten działał w sposób, który miałby
wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Za niezadany należy uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, iż w pkt 5 Formularza ofertowego
Z
amawiający wymagał oświadczenia, iż wykonawca posiada dostęp do części zamiennych
i oprogramowania dla urządzeń objętych niniejszym zamówieniem i wywodzi, iż Odwołujący
złożył takie oświadczenie, podczas gdy oprogramowanie Rapiscan Eagle G4500 jest objęte
prawami autorskimi producenta, a
zgodnie z wiedzą Odwołującego, producent ten nie udzielił
licencji do tego oprogramowania ani nie przekazał praw autorskich Przystępującemu. Na
rozprawie Przystępujący wykazał, iż ma dostęp do części zamiennych, zaś Odwołujący
stwierdził, iż zasadniczo w tym zarzucie chodzi mu o tę część oświadczenia, która dotyczy
dostępu do oprogramowania.
Nie
zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający oczekiwał, iż dostęp do
oprogramowani
a urządzeń, będących przedmiotem serwisowania i naprawy, wykonawca
nabył od producenta. Zostało natomiast wykazane przez Zamawiającego, że wraz
z nabyciem przez niego
urządzeń, które w przedmiotowym postępowaniu mają być
przedmiotem serwisowania,
Zamawiający nabył szeroki zakres licencji, w tym prawo do
udzielania dalszych licencji, co potwierdza
złożona na rozprawie umowa z dnia 30 czerwca
2010 r.,
zawarta z dostawcą urządzeń, tj. Rapiscan System Limited. Z wyjaśnień
Zamawiającego wynika, iż zamierza z tego uprawnienia korzystać, zaś wprowadzając do
Formularza ofertowego punkt 5,
miał na uwadze to, że mogą pojawić się nowe części, w tym
zawierające oprogramowanie.
Tym samym nie
potwierdził się zarzut dotyczący sprzeczności oferty złożonej przez
Przystępującego z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zgłoszony z ostrożności i jako ewentualny,
także należy uznać za niezasadny, co wynika m.in. z treści odwołania. Skoro Odwołujący
w odwołaniu stwierdza, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie ma podstaw do wzywania PID
Polska do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na to, że nie występują przesłanki określone
w tym przepisie, to nie można uznać za zasadne czynienie zarzutu z braku wezwania, jak
również nie można uznać za zasadne żądania odwołania, dotyczącego nakazania
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie tego
przepisu.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, skoro Przystępujący potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ,
postawiony prze Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisu na
leży uznać za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (
Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
SAE
Oświetlenie
i Zabezpieczenia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SAE Oświetlenie i Zabezpieczenia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 269/18
Uzasadnienie
Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej: „Zamawiający) prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r.
poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie serwisu i napraw
pogwarancyjn
ych trzech urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów Rapiscan
Eagle G4500 na potrzeby Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku, Olsztynie i
Rzeszowie”, numer referencyjny: 2001- ILN.260.13.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dni
u 6 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer
2017/S 234-
486152. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca -
SAE Oświetlenie i Zabezpieczenia spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw
iązku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 22 ust.
1a ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PID Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: PID Polska) pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia;
2) ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw
iązku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania PID Polska do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PID Polska pomimo, iż
Wykonawca ten w wyniku zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej
wiedzy i doświadczenia;
4) ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PID
Polska pomimo, iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
zakresie spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej wiedzy i
doświadczenia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PID Polska i zaniechanie wykluczenia PID Polska
pomimo, iż Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. złożył oświadczenie, skutkujące uznaniem przez
Zamawiającego, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, tj. że Wykonawca posiada
dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym
zamówieniem, co w przypadku braku takiego dostępu powoduje również niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, i w konsekwencji:
a.
wykluczenia PID Polska z postępowania,
b. odrzucenia oferty PID Polska, ewentualnie
c.
wezwania PID Polska do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3,
a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia
dokumentów w sposób niepotwierdzający spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących
dysponowania wiedzą i doświadczeniem - wykluczenia PID Polska z
postępowania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż złożona przez
niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i wykluczenia PID Polska z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty
złożonej przez tego wykonawcę, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez
Odwołującego. W związku z tym objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż do wykonywania usług objętych
przedmiotem zamówienia potrzebne są specjalne uprawienia, tj. zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki (dalej: „Prezesa PAA”). Zamawiający w zakresie
posiadanych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
wymagał, aby Wykonawca posiadał zezwolenie Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle G4500, zgodnie z art. 4.1.5
ustawy - Prawo atomowe (Dz. U. z 2012
r. poz. 264 wraz z późn. zm.). Powyższe, zdaniem
Odwołującego, oznacza, iż Zamawiający wymagał posiadania przez Wykonawców,
zezwolenia na
uruchamianie urządzeń rentgenowskich z akceleratorem, gdyż w urządzeniu
Rapiscan Eagle G4500 promieniowanie rentgenowskie wytwarzane jest przez akcelerator
rentgenowski.
Jednocześnie, w Rozdziale 11 pkt 2 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg,
aby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wykazali się wykonaniem
usług polegających na naprawie urządzeń rentgenowskich o łącznej wartości minimum 100
000 PLN brutto w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Odwołujący zauważył, iż urządzenia generujące promieniowanie rentgenowskie
d
zielą się m.in. w zależności od stosowanego źródła promieniowania jonizującego oraz
rodzaju zastosowania (medyczne, spożywcze, przemysłowe, kontroli bagażu, kontroli
pojazdów tzw. Cargo, w skład którego wchodzi również, kontrola składów kolejowych). W
z
akresie źródeł promieniowania jonizującego wyróżnia się urządzenia, które wykorzystują
jako źródło lampę rentgenowską (generator) oraz urządzenia, w których zastosowany został
akcelerator.
W la
mpach rentgenowskich (generatorach) uzyskuje się energie rzędu 90.000-300.000 eV
podczas gdy w akceleratorach uzyskiwane są energie rzędu 2.500.000 do 9.000.000 eV.
Zastosowanie generatorów i akceleratorów w urządzeniach jest różne ze względu na
specyfikę pracy i wymagania bezpieczeństwa. Generatory rentgenowskie które są
stosowane w przemyśle spożywczym, a w których uzyskiwane energie są niskie, rzędu 140-
160 keV, pracują w urządzeniach nazywanych detektorami rentgenowskimi umożliwiającymi
wykrywanie w produktach
żywnościowych zanieczyszczeń a bezpieczeństwo pracy jest
zapewnione przez standardowe środki ochrony takie jak np. płytki ołowiane. Natomiast
akcelerator rentgenowski,
w którym uzyskiwane energie są rzędu 2500-9000 keV czyli 20-60
razy większe niż w generatorach rentgenowskich, stosuje się w urządzeniach
rentgenowskich p
rześwietlających ładunki Cargo (pojazdy samochodowe, składy kolejowe,
kontenery),
w których istotne jest odpowiednie zobrazowanie prześwietlanego obiektu oraz
możliwość jak największej penetracji prześwietlanego obiektu. Wiąże się to również z
koniecznością zapewnienia specjalnych warunków bezpieczeństwa w pracy z takimi
urządzeniami rentgenowskimi, w których stosuje się specjalne osłony radiacyjne nawet w
postaci bunkrów betonowych, w których umieszcza się takie źródło promieniowania.
Serwisowanie tak skomplikowanych
urządzeń rentgenowskich, które służą do prześwietlania
ładunków Cargo wymaga również przeszkolenia podmiotu świadczącego takie usługi przez
producenta tych urządzeń, z zakresu pełnej obsługi urządzenia, jego uruchomiania i
systemów bezpieczeństwa urządzenia, w które wyposażone jest takie urządzenie
rentgenowskie. Taki podmiot powinien
posiadać również dostęp do specjalistycznego
oprogramowania dla tych urządzeń oraz części zamiennych.
Odwołujący podniósł, iż również rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 lipca
2006 r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego (Dz.U. Nr 140, poz. 994 dalej:. „rozporządzenie w sprawie bezpiecznej pracy ze
źródłami promieniowania jonizującego”) rozróżnia te urządzenia, definiując je jako:
akcelerator -
urządzenie wytwarzające promieniowanie jonizujące w wyniku przyspieszania
cząstek naładowanych, w szczególności: przyspieszacz liniowy, betatron, cyklotron,
generator neutronów; aparat rentgenowski - aparat lub zestaw składający się z urządzeń
przeznaczonych do wytwarzania i wykorzystywania promieniowania rentgenowskiego,
w którym źródłem promieniowania jonizującego jest lampa rentgenowska.
Odwołujący stwierdził, iż urządzenia, którymi zajmuje się PID Polska oraz urządzenia
wykorzystujące akceleratory różnią się znacznie między sobą. „Detektory rentgenowskie”
u
możliwiają wykrywanie w produktach żywnościowych zanieczyszczeń, co jest wyraźnie
wskazane w broszurach PID Polska i działają automatycznie wskazując, które produkty z Iinii
produkcyjnej mają takie zanieczyszczenia i powinny być usunięte. Już z samej nazwy
stosowanej przez PID Polska wynika,
iż są to detektory czyli wykrywacze. W urządzeniach
rentgenowskich do badania Cargo typu Rapiscan Eagle G4500 stosowane są natomiast inne
algorytmy analizy obrazu, gdyż wytwarzają one obrazy prześwietlanych obiektów (pojazdów
TIR, kontenerów), które następnie analizowane są przez operatorów w celu wykrycia
przemytu bądź zagrożenia. Aby uzyskać taki obraz przy tak dużych energiach uzyskiwanych
z akceleratorów stosowane są specjalne, dedykowane odbiorniki promieniowania.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
używa
sformułowania
„urządzenia
rentgenowskie” w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia tj. do urządzenia
rentgenowskiego typu Rapiscan Eagle G4500,
nazywanego również urządzeniem RTG, na
co wskazuje treść Załącznika nr 1 do SIWZ. Urządzenia rentgenowskie, które objęte są
przedm
iotem zmówienia są urządzeniami, w których wykorzystywany jest akcelerator jako
źródło promieniowania jonizującego. Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości, że warunek
doświadczenia wprowadzony przez Zamawiającego dotyczy wykonania usług naprawczych
urządzeń rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jonizującego jest akcelerator.
Potwierdza to nie tylko, wymagane przez Zamawiającego, zezwolenie Prezesa PAA, które
dotyczy uruchamiania właśnie takich urządzeń. Wskazuje na to również jednoznacznie opis
przedmiotu zamówienia. Tymczasem, PID Polska, jak wynika z załączonego przez tego
wykonawcę do oferty wykazu usług, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, wskazała
cztery usługi, które określiła jako „Naprawę urządzenia rentgenowskiego typu Eagle Pack
oraz Eagle Quad View”. Urządzenia Eagle Pack oraz Eagle Quad View nie mają jednak nic
wspólnego z urządzeniami, których serwisowanie jest przedmiotem zamówienia. Są to
bowiem urządzenia służące do kontroli jakości produktów spożywczych przez detekcję
zanieczyszczeń (wtrącin, nieregularności) w badanych produktach. Wątpliwości, w tym
zakresie, powstają już po samej analizie treści referencji załączonych do wykazu (str. 35
oferty).
Zgodnie bowiem z oświadczeniem wystawcy referencji - Nestle Polska S.A.
referencje dotyczą wykonywania umowy serwisowej na „świadczenie usług w zakresie
przeglądu technicznego, konserwacji oraz naprawy 5 szt. detektorów do rentgenowskiej
kontroli produkcji”. Aparaty te, jako źródła promieniowania jonizującego używają, zgodnie z
nazewnictwem z rozporządzenia w sprawie bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego, lamp rentgenowskich nie zaś akceleratorów, jak w urządzeniach
rentgenowskich, których dotyczy przedmiot zamówienia.
O braku doświadczenia w zakresie usług serwisowania urządzeń rentgenowskich
będących przedmiotem zamówienia, zdaniem Odwołującego, świadczy również fakt, iż PID
Polska uzyskała zezwolenie Prezesa PAA na wykonywanie takiej działalności dopiero w dniu
4 stycznia 2018r., a więc na 6 dni przed terminem składania ofert. Również przed samym
terminem składania ofert, PID Polska rozszerzyła zakres polisy OC. Jak wynika z treści,
złożonej przez tego wykonawcę polisy OC, do 8 stycznia 2017 r., czyli jeszcze na dwa dni
przed złożeniem ofert, PID Polska zajmowała się: sprzedażą, montażem i serwisem
detektorów metali i detektorów rentgenowskich dla przemysłu spożywczego. Aneksem z dnia
8 stycznia 2018r. do polisy OC dopisany został, na potrzeby niniejszego przetargu, nowy
zakres usług: „Świadczenie serwisu i napraw pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich do
prześwietlania pojazdów i bagażu”. Powyższe, w ocenie Odwołującego jednoznacznie
wskazuje, iż PID Polska nigdy nie traktowała oferowanych przez siebie detektorów
rentgenowskich jako urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów czy bagażu, gdyż
w oczywisty sposób nie mogą być one tak traktowane. Oznacza to także, że PID Polska
nigdy nie prowadziła prac serwisowych urządzeń z akceleratorami, gdyż ani nie posiadała,
aż do dnia 4 stycznia 2018, stosowanego zezwolenia Prezesa PAA, ani nie posiadała
odpowiedniego ubezpieczenia.
Złożenie przez PID Polska oświadczenia i referencji,
w których nazwa „detektory rentgenowskie”, które PID Polska sprzedaje na rynku polskim i
tak nazywane są również w broszurach dostępnych na stronie internetowej PID Polska, a
także w przytoczonej w referencjach umowie, zmieniona jest w dalszej części referencji na
urządzenia rentgenowskie, było, w ocenie Odwołującego, świadomym działaniem mającym
na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia, że ww. urządzenia odpowiadają swym
charakterem opisowi przedmiotu zamówienia. Nazwanie detektorów rentgenowskich
urządzeniami rentgenowskimi, nie zmienia jednak faktu, iż urządzenia te nie posiadają źródła
promieniowania jonizującego w postaci akceleratora, tak jak typ urządzenia rentgenowskiego
opisywany w przedmiocie zamówienia. Odwołujący dodał, iż gdyby przyjąć stanowisko
dopuszczające uznanie wykazanego przez PID Polska doświadczenia, jako spełniającego
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, to równie dobrze można
byłoby przedstawić, jako spełniające warunek, usługi dotyczące naprawy rentgena
stomatologicznego. Rentgen stomatologiczny, też można bowiem nazwać urządzeniem
re
ntgenowskim i również twierdzić, iż jego serwisowanie potwierdza zdolności techniczne
i wiedzę w zakresie uruchamiania, serwisowania i naprawy urządzeń objętych
postępowaniem, które jako źródła promieniowania jonizującego używają akceleratora i służą
do p
rześwietlania pojazdów.
W pod
sumowaniu argumentacji przedstawionej na poparcie zarzutu, Odwołujący
stwierdził, iż z uwagi na to, że urządzenia do rentgenowskiej kontroli produkcji, ze względu
na swą konstrukcję i sposób działania, nie używają akceleratora, jako źródła promieniowania
jonizującego, tak jak urządzenia rentgenowskie typu G4500 i opisywane przez
Zamawiającego w SIWZ, to tym samym PID Polska nie wykazała spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Nast
ępnie Odwołujący podniósł, iż przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi nie
tylko o obowiązku Zamawiającego, na etapie tworzenia ogłoszenia i SIWZ, określenia opisu
sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i do niego
proporcjonalny, ale także jest ustawową wytyczną interpretacyjną dla rozumienia treści
warunku na etapie oceny sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.
Nie jest zatem tak, że jeśli Zamawiający użyje w opisie sposobu spełniania warunku pojęcia
nieposiadającego swej legalnej definicji, ani nie stworzy na potrzeby postępowania własnej
definicji, to W
ykonawca może wykazać spełnianie warunku każdym dokumentem, choćby
odnoszącym się do użytego pojęcia w sposób zupełnie oderwany od treści SIWZ. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11 i dodał, iż jeżeli przedmiotem
zamówienia jest świadczenie serwisu i napraw pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich
używających akceleratora jako źródła promieniowania jonizującego i Zamawiający wymagał
doświadczenia w wykonaniu tego typu usług (urządzenia typu CARGO), to świadczenie
napraw detektorów rentgenowskich do przemysłu spożywczego jest niewystarczające dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dlatego Wykonawca PID Polska
po
winien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17
ustawy Pzp Odwołujący przytoczył treść przepisów i podał, iż w
przedmiotowym przypadku
występuje celowe działanie Wykonawcy lub, co najmniej, jego
lekkomyślność lub niedbalstwo, przy przedstawianiu informacji i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informacje te zostały
bowiem przedstawione w sposób, który miał wywołać u Zamawiającego wrażenie, że PID
Polska posi
ada doświadczenie w realizacji usług tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Dodatkowo, w piśmie z dnia 30 stycznia 2018 r. Wykonawca wprost potwierdził posiadanie
doświadczenia przy dostawach i obsłudze urządzeń cargo. Tymczasem, zgodnie z wiedzą
Odwołującego, PID Polska nie dostarczała, ani nie serwisowała takich urządzeń. Brak
takiego doświadczenia potwierdza również okoliczność, braku posiadania przez PID Polska,
aż do dnia 4 stycznia 2018 r., zezwolenia Prezesa PAA na wykonywanie tej działalności.
Ponieważ Zamawiający, opierając się na oświadczeniach PID Polska dokonał wyboru oferty
tego Wykonawcy,
jako najkorzystniejszej, to w ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki,
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia
tego Wykonawcy z postępowania.
Na uzasadnienie zarzutu zaniechan
ia odrzucenia oferty PID Polska, Odwołujący
wskazał, iż w pkt 5 Formularza oferty Wykonawca PID Polska oświadczył, iż posiada dostęp
do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Zdaniem
Odwołującego oświadczenie to jest nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Wynika to z tego, iż oprogramowanie dla urządzeń rentgenowskich do prześwietlania
pojazdów Rapiscan Eagle G4500 jest objęte prawami autorskimi producenta - Rapiscan
System i zgodnie z wiedzą Odwołującego producent nie udzielił licencji do tego
oprogramowania,
ani nie przekazał praw autorskich PID Polska. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, również z tego powodu PID Polska podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd
podczas dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W konsekwencji oferta
PID Polska podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż jej treść
nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Uzasadniając alternatywnie zgłoszony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne b
yłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie, w zaistniałym stanie faktycznym, nie ma podstaw do
wzywania PID Polska do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ nie
występują przesłanki wskazane w ww. przepisie. Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz referencje, z których
wynika, iż nie posiada on doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia i nie może
takiego posiadać, gdyż wymagane ustawą uprawnienia do prowadzenia takiej działalności
uzyskał na 6 dni przed terminem składania ofert. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie będzie możliwe również w przypadku potwierdzenia się zarzutów związanych z
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadaniu dostępu do części zamiennych i
oprogramowania, a także w przypadku konieczności odrzucenia oferty PID Polska. Jednak z
daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na możliwość naruszenia przez
Zamawiającego również tego przepisu i ewentualną konieczność wezwania PID Polska do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 lutego 2018 r. Zamawia
jący złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego i o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów powołanych w piśmie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in., iż Wykonawca PID Polska spełnił postawione w SIWZ warunki udziału w
postepowaniu. Zamawiający podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu musi być zgodny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a na Zamawiającym ciąży
obow
iązek zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dodał, iż od 21 lat wykorzystuje
urządzenia rentgenowskie i aktualnie posiada na stanie 16 urządzeń rentgenowskich
różnego typu. Zdaniem Zamawiającego używanie określenia detektory rentgenowskie nie
zmienia faktu, iż chodzi o urządzenia rentgenowskie. Poprzez urządzenia rentgenowskie
rozumie się bowiem urządzenia wytwarzające promieniowanie, w którym na skutek podania
napięcia do lampy rtg/akcelarotora na skutek uderzania/hamowania elektronów w anodę
powstaje wiązka promieniowania rentgenowskiego. W akceleratorach celem uzyskania
większego natężenia promieniowania dodatkowo elektrony są przyspieszane w polu
elektromagnetycznym. Stąd też PID Polska spełnił wymogi określone w SIWZ w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej poprzez przedstawienie wykazu usług polegających na
naprawie
urządzeń rentgenowskich.
Zamawiający dodał, iż zgodnie z umową zawartą pomiędzy dawna Izbą Celną
a Rapiscan n
a dostawę trzech urządzeń rentgenowskich, opis przedmiotu zamówienia
obejmuje 21 stron tekstu, a opis źródła promieniowania jest jednym z 46 parametrów
określających wymagania minimalne, co świadczy o złożoności całego systemu
rentgenowskiego, gdzie serwis
owaniu i naprawom podlega dużo więcej elementów niż
akcelerator. Zamawiający podał, iż z rozwagą nie wprowadził wymogu świadczenia usług
polegających na naprawie urządzeń rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jest
akcelerator, a zastosował zapis szerszy uwzględniający wszystkie rodzaje urządzeń
rentgenowskich, aby nie zawężać grona wykonawców. Przedmiot zamówienia obejmuje
świadczenie usług serwisu i naprawy pogwarancyjnych urządzeń rentgenowskich, co jest
równoznaczne z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu także innych serwisów niż
Odwołującego, po to, aby zapobiegać monopolizacji rynku poprzez zawieranie umów na
wyłączność.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy Pzp
Zamawiający podał, iż nie miał wątpliwości co do prawidłowości dokumentów,
złożonych przez PID Polska na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Są one kompletne i nie zawierają błędów. Natomiast ustosunkowując się do zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż aby uzyskać
zezwolenie Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie
jonizujące typu G4500, które PID Polska posiada, należy zgodnie z przepisami
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 czerwca 2015 r. przedstawić m.in. dokumentację
techniczną urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek, informacje
o sposobie, miejscu i warunkach przechowywania źródeł promieniotwórczych i odpadów
promieniotwórczych,
informację
o
sposobie
i
warunkach
transportu
źródeł
promieniotwórczych i odpadów promieniotwórczych, jak również informacje dotyczące np.
uprawnień osób zatrudnionych na stanowisku mającym istotne znaczenie dla zapewnienia
bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej oraz uprawnieniach inspektora ochrony
radiologicznej.
W opinii Zamawiającego, skoro Odwołujący stawia tak daleko idące zarzuty, to powinien
przedstawić decyzję Prezesa PAA unieważniającą zezwolenie posiadane przez PID Polska.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, stwierdzając, iż oferta złożona przez PID
Polska jest zgodna z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PID Polska Sp. z o.o. (dalej również:
„Przystępujący”), podając, iż w jego interesie jest rozstrzygnięcie odwołania na korzyść
Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W związku
z tym Przystępujący ma zamiar podpisać z Zamawiającym umowę o realizację zamówienia
i uzyska
ć wszelkie korzyści z tym związane, a w szczególności wynagrodzenie.
Uwzględnienie odwołania uniemożliwi zawarcie tej umowy, pozbawi go szansy na realizację
przedm
iotowego zamówienia publicznego i narazi na poniesienie szkody. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa
Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
zost
ała wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izb
a stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z uwagi na to, iż została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty
Przystępującego skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a
w konsekwencji możliwością poniesienia szkody.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu
Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Oferta
Przystępującego została wybrana, jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może
spowodować wykluczenie wykonawcy z postępowania, a tym samym może uniemożliwić
uzyskanie przez tego wykonawcę zamówienia.
Następnie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przewidział trzy warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, Zamawiający wymagał
posiadania przez wykonawców zezwolenia Prezesa PAA na uruchamianie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle G4500, zgodnie z art. 4.1.5
ustawy Prawo atomowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 264 wraz z późn.zm.). W zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał legitymowania się przez wykonawców
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi polegającej
na naprawie urządzeń rentgenowskich o łącznej wartości minimum 100 000 złotych.
Wykonawcy winni wykazać spełnienie tego warunku przedstawiając wykaz wykonanych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
.
W zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał posiadania opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 1 000 000,00 zł.
Pkt. 5 Formularza ofertowego, w brzmieniu nadanym przez Zamawi
ającego stanowi:
„5. Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla
urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem.”
Oferta Przystępującego zawierająca podpisany Formularz ofertowy, w zakresie
wykazania spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zawiera
m.in. aneks Prezesa PAA nr 2 z dnia 04.01.2018 r. do zezwolenia Nr D-16973 z dnia
09.10.2008 r.,
rozszerzający zakres zezwolenia m.in. o urządzenia wytwarzające
promieniowanie jonizujące Rapiscan Eagle G4500, wykaz wykonanych usług i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług przedstawionych w wykazie oraz Aneks nr 1 z dnia
8 stycznia 2018 r. do polis
y ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 440-17-430 –
05934030,
obejmujący wymagane w SIWZ: wielkość sumy gwarancyjnej i rodzaj
prowadzonej działalności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały określone przez
zamawiającego m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu, jak
wyżej ustalono, Zamawiający określił takie warunki. Zostało wykazane, iż żaden z
wykonawców nie skorzystał w ustawowym terminie z możliwości wniesienia w tym zakresie
środków ochrony prawnej, jak również nie zadawał pytań. Można zatem przyjąć, że w ocenie
wykonawców, warunki udziału w postępowaniu były jasne i zgodne z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp. Z tych względów, zarzut naruszenia przez Zamawiającego tego przepisu, należy uznać
za spóźniony. Stosownie bowiem do przepisu art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego,
także wobec treści SIWZ, w przypadku zamówień o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej. Skoro ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 6 grudnia 2017 r., termin n
a wniesienie odwołania dotyczącego określonych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, upłynął w dniu 16 grudnia 2017 r.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp stanowi
m.in.,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej. W ocenie Izby, Zamawiający zasadnie ocenił, iż Przystępujący wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż Przystępujący aktualnie posiada wymagane
zezwolenie Prezesa PAA, jak też, że posiada wymagane ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie jest
również sporne, iż dokumenty te, stosownie do postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ,
winny być złożone dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
odpowiednio w zakresie kompe
tencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym dokumenty te potwierdzają
spełnianie przez Przystępującego warunków, na potwierdzenie spełniania których zostały
złożone.
W ocenie Izby powyższej oceny nie zmienia przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie jego wniosek z dnia 14 lutego 2018 r., złożony do Prezesa PAA w dniu 15 lutego
2018 r. o
„stwierdzenie nieważności decyzji alternatywnie o wznowienie postępowania w
trybie art. 145 k.p.a.
„, w treści którego znajduje się wniosek o „uchylenie decyzji
administracyjnej tj. aneksu nr 2 do zezwolenia Nr D-16973 z dnia 24 stycznia 2018 r.
(„Decyzja”).” Na powyższą ocenę nie wpływa także, złożone przez Odwołującego na
rozprawie, pismo Rapiscan Systems z dnia 15 lutego 2018 r., skierowane do Prezesa PAA (
bez potwierdzenia wpływu do adresata). Wynika to w szczególności z tego, iż w
postępowaniu zostało wykazane i przyznane przez Odwołującego na rozprawie, iż na dzień
składania ofert oraz na dzień rozprawy, Przystępujący posiadał wymagane zezwolenie.
Okoliczność, iż po wniesieniu odwołania, Odwołujący, na drodze administracyjnej, podjął
kroki aby wyłączyć decyzję Prezesa PAA z obrotu prawnego, nie zmienia tego stanu rzeczy.
Odwołujący nie wykazał bowiem, aby nastąpiło stwierdzenie nieważności decyzji
obejmującej zezwolenie, wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Nie jest również sporne, iż Przystępujący, wykazując spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, złożył wykaz zawierający usługi na wymaganą
wartość oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wymienionych w wykazie usług.
Z uwagi na treść odwołania, rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy okoliczność, iż
wymienione w wykazie usługi dotyczą naprawy urządzeń rentgenowskich, w których źródłem
promieniowania jonizującego są lampy rentgenowskiej, a nie takich, w których zastosowany
jest akcelerator
, potwierdzają wykazanie przez Przystępującego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w SIWZ.
Należy zauważyć, iż warunki udziału w postępowaniu ustala zamawiający i informuje
o tym m.in.
w SIWZ. Postanowienia w tym zakresie zawarte w SIWZ są wiążące zarówno dla
Zamawiającego jak i dla wszystkich wykonawców. Zmiana warunków udziału w
postępowaniu na etapie badania i oceny ofert jest niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby
do naruszenia zasad określonych a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości.
Z
ostało wykazane i przyznane na rozprawie przez Odwołującego, że urządzeniami
rentgenowskimi są zarówno te, w których źródłem promieniowania jonizującego są lampy
rentgenowskiej, jak i te, w których zastosowany jest akcelerator. SIWZ w żadnym miejscu nie
zawiera wskazania, iż dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia w wykonywaniu usług naprawy urządzeń rentgenowskich,
Zamawiający wymagał, aby wykonane usługi odnosiły się wyłącznie do tych urządzeń
rentgenowskich, w
których źródłem promieniowania jest akcelerator. W związku
z tym nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego wskazujące, że skoro przedmiot
zamówienia dotyczy naprawy takich urządzeń rentgenowskich, to warunek określony w
SIW
Z należy intepretować zawężająco i odnosić użyte w nim określenie „urządzeń
rentgenowskich” tylko do jednego typu takich urządzeń. W ocenie Izby należy podzielić
stanowisko Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy Odwołujący uważał, iż postanowienia SIWZ
nie powi
nny tak szeroko ujmować warunku udziału w postępowaniu, lecz zawężać go do
doświadczenia w naprawie jedynie urządzeń dokładnie takich, jak objęte przedmiotem
zamówienia, to mógł w ustawowym terminie wnieść odwołanie na czynność sporządzenia
SIWZ, ewentualn
ie zadać w tym zakresie pytanie. Odwołujący nie skorzystał z takiej
możliwości. Na etapie oceny ofert nadawanie postanowieniom SIWZ innej treści niż w niej
jednoznacznie zapisana, jest nieuprawnione.
W ocenie Izby z faktu, iż Zamawiający wymagał posiadania zezwolenia Prezesa PAA na
uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle
G4500,
tj. urządzenia z akceleratorem, jako źródła promieniowania jonizującego, jak również
z opisu przedmiotu zamówienia, również nie można wywodzić, iż warunek w zakresie
doświadczenia w wykonaniu usług naprawy urządzeń rentgenowskich, mimo jego literalnego
brzmienia, winien być odnoszony wyłącznie to takich urządzeń. Zgodzić się należy
z Zamawiającym, iż przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu winien zadbać
m.in. o to,
aby nie ograniczać w sposób nieuzasadniony konkurencji oraz o to, aby zapewnić
sobie możliwość wyboru oferty wykonawcy, który jest zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób należyty. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonaniu napraw urządzeń rentgenowskich, bez względu na
występujące w takim urządzeniu źródło promieniowania jonizującego, jest w stanie należycie
wykonać przedmiot zamówienia. Nadto Zamawiający świadomie nie wprowadził wymogu
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usług polegających na naprawie urządzeń
rentgenowskich, w których źródłem promieniowania jest akcelerator, a zastosował zapis
szerszy, uwzględniający wszystkie rodzaje urządzeń rentgenowskich, aby nie zawężać
konkurencji. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie napraw pogwarancyjnych urządzeń
rentgenowskich, co przemawia za dopuszczeniem
do udziału w postępowaniu także innych
wykonawców, niż Odwołujący który wykonywał takie usługi w okresie gwarancji. Wyjaśnienia
Zamawiającego, w ocenie Izby są spójne i wiarygodne.
N
ależy również zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, aby podmiot, który ma
doświadczenie w wykonaniu napraw urządzeń rentgenowskich, w których źródłem
promieniowania jest lampa, k
tóremu zostało wydane zezwolenie Prezesa PAA na
uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu Rapiscan Eagle
G4500, nie jest w stanie wykonać zamówienia objętego przedmiotem postępowania. Jak
sam Odwołujący przyznaje, Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem napraw
urządzeń, w których źródłem promieniowania jonizującego są lampy rentgenowskie.
Sformułowanie użyte w referencjach wystawionych przez Nestle Polska S.A. : ”detektorów
do rentgenowskiej kontroli produkcji”, które również Odwołujący odnosi do urządzeń
rentgenowskich
używających lamp rentgenowskich jako źródła promieniowania jonizującego,
zgodnie z rozporządzeniem w sprawie bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego, także nie wskazuje na brak potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nadto należy zauważyć, iż
przedłożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk zawierający, w podziale na: „PID” i
„SAE/RAPISCAN”, zdjęcia wykrywaczy metali z dodaniem w nawiasie: „detektory” oraz
urządzeń rentgenowskich, potwierdza, iż zarówno do PID jak i SAE/Rapiscan
przyporządkowane są przez Odwołującego zarówno wykrywacze (detektory) metali jak i
urządzenia rentgenowskie.
W ocenie Izby o braku wykazania
doświadczenia Przystępującego nie świadczą również
daty: polisy ubezpieczeniowej oraz aneksu nr 2 do zezwolenia Prezesa PAA. Daty te
potwierdzają spełnienie wymogów SIWZ na moment składania ofert i tylko temu miały
służyć. Okoliczność, iż nie wynika z nich, że we wcześniejszym okresie Przystępujący
wykonywał usługi w zakresie naprawy urządzeń rentgenowskich dokładnie takiego typu, jak
przedmiot zamówienia, nie świadczy o tym, iż nie posiada on doświadczenia, wymaganego
przez Zamawiającego w SIWZ dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. doświadczenia w naprawie urządzeń rentgenowskich.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia PID Polska
na tej podstawie. Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących posiadanej
wiedzy i doświadczenia, jak również aby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby, twierdzenie
Odwołującego przedstawione na poparcie tego zarzutu, że ze
sposobu przedstawionych przez Przystępującego informacji i dokumentów wynika, iż chciał
wywołać u Zamawiającego wrażenie, iż posiada doświadczenie w realizacji usług tożsamych
z przedmiotem zamówienia, pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy
i
równocześnie prezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem, dotyczącym braku
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w postaci
doświadczenia. Skoro Zamawiający nie wymagał doświadczenia w wykonaniu napraw
urządzeń tożsamych z przedmiotem zamówienia, lecz określił ten warunek szerzej, tj.
odniósł go do urządzeń rentgenowskich, a nie tylko dokładnie do takich urządzeń
rentgenowskich, jak
ich dotyczy przedmiot zamówienia, a PID Polska, co jest bezsporne,
wykazał się wykonaniem usług w zakresie napraw urządzeń rentgenowskich, to nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż wykonawca ten działał w sposób, który miałby
wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Za niezadany należy uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, iż w pkt 5 Formularza ofertowego
Z
amawiający wymagał oświadczenia, iż wykonawca posiada dostęp do części zamiennych
i oprogramowania dla urządzeń objętych niniejszym zamówieniem i wywodzi, iż Odwołujący
złożył takie oświadczenie, podczas gdy oprogramowanie Rapiscan Eagle G4500 jest objęte
prawami autorskimi producenta, a
zgodnie z wiedzą Odwołującego, producent ten nie udzielił
licencji do tego oprogramowania ani nie przekazał praw autorskich Przystępującemu. Na
rozprawie Przystępujący wykazał, iż ma dostęp do części zamiennych, zaś Odwołujący
stwierdził, iż zasadniczo w tym zarzucie chodzi mu o tę część oświadczenia, która dotyczy
dostępu do oprogramowania.
Nie
zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający oczekiwał, iż dostęp do
oprogramowani
a urządzeń, będących przedmiotem serwisowania i naprawy, wykonawca
nabył od producenta. Zostało natomiast wykazane przez Zamawiającego, że wraz
z nabyciem przez niego
urządzeń, które w przedmiotowym postępowaniu mają być
przedmiotem serwisowania,
Zamawiający nabył szeroki zakres licencji, w tym prawo do
udzielania dalszych licencji, co potwierdza
złożona na rozprawie umowa z dnia 30 czerwca
2010 r.,
zawarta z dostawcą urządzeń, tj. Rapiscan System Limited. Z wyjaśnień
Zamawiającego wynika, iż zamierza z tego uprawnienia korzystać, zaś wprowadzając do
Formularza ofertowego punkt 5,
miał na uwadze to, że mogą pojawić się nowe części, w tym
zawierające oprogramowanie.
Tym samym nie
potwierdził się zarzut dotyczący sprzeczności oferty złożonej przez
Przystępującego z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zgłoszony z ostrożności i jako ewentualny,
także należy uznać za niezasadny, co wynika m.in. z treści odwołania. Skoro Odwołujący
w odwołaniu stwierdza, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie ma podstaw do wzywania PID
Polska do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na to, że nie występują przesłanki określone
w tym przepisie, to nie można uznać za zasadne czynienie zarzutu z braku wezwania, jak
również nie można uznać za zasadne żądania odwołania, dotyczącego nakazania
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie tego
przepisu.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, skoro Przystępujący potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ,
postawiony prze Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisu na
leży uznać za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (
Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
