rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 285/18
KIO 285/18
KIO 299/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 lutego 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 15 lutego 2018 r. przez Wykonawc
ę EUROTECH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu przy ul. Bronisława Hagera 41 (41-800
Zabrze) (sygn. akt KIO 285/18);
B) w dniu 19 lutego 2018 r. przez Wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 (44-100 Gliwice)
(sygn. akt KIO 299/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice, Urząd Miejski w
Gliwicach ul.
Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice)
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 (44-100 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 285/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy FIL-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
przy ul.
Gen. Władysława Sikorskiego 115a (44-103 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 299/18 po stronie Zamawiającego
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 15 lutego 2018 r. przez Wykonawc
ę EUROTECH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu przy ul. Bronisława Hagera 41 (41-800
Zabrze) (sygn. akt KIO 285/18);
B) w dniu 19 lutego 2018 r. przez Wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 (44-100 Gliwice)
(sygn. akt KIO 299/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice, Urząd Miejski w
Gliwicach ul.
Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice)
przy udziale
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 (44-100 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 285/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy FIL-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach
przy ul.
Gen. Władysława Sikorskiego 115a (44-103 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 299/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawcę EUROTECH Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert
złożonych na część II, w tym unieważnienie wykluczenia z postępowania
Odwołującego oraz powtórzenie czynności wyboru ofert złożonych na część II (sygn.
akt KIO 285/18);
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
S. A.
z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18);
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Miasto Gliwice (sygn.
akt KIO 285/18) oraz
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą
w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: EUROTECH Sp.
z o.o. z siedzibą w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18), Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
S. A.
z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18), tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza odpowiednio od Zamawiającego Miasta Gliwice (w sprawie sygn. akt KIO
285/18) oraz Wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą w
Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18) na rzecz:
Wykonawcy EUROTECH Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18) oraz Zamaw
iającego Miasta Gliwice (sygn. akt KIO
599/18) kwotę 28.100 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia osiem tysięcy sto złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w związku z: wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego w sprawie KIO 285/18 oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego i kosztami dojazdu w sprawie o sygn. akt
KIO 299/18, w tym:
2.2.1 od
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy EUROTECH Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu
kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) (sygn. akt KIO 285/18);
2.2.2 od
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach
na rzecz
Zamawiającego kwotę 4.500 zł. 00 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset
złotych zero groszy) (sygn. akt KIO 299/18).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 285/18
KIO 299/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gliwice, w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej dla zadania modernizacja kanalizacji
deszczowej na terenie Miasta Gliwice
(nr postępowania: ZA.271.138.2017), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 232-483227
w dniu 2 grudnia 2017 r.,
wobec czynn
ości badania i oceny ofert złożonych na część 2 zamówienia, zostały wniesione
w dniu 15 lutego 2018 r. oraz 19 lutego 2018 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
odwołania wykonawców: Eurotech Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18),
Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18).
O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 9 lutego 2018 r.
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
na część I (zadanie nr 1) i część II (zadanie
nr 2).
I.
Sygn. akt KIO 285/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 285/18 Odwołujący – Eurotech Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy
czynności w postępowaniu na część 2 (zadanie nr 2), będących wynikiem:
-
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;
-
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania złożonej oferty za odrzuconą;
-
zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Na skutek tych czynności i zaniechań do jakich doszło przy ocenie i badaniu oferty
Odwołującego Zamawiający dopuścić miał się naruszenia:
a) art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjn
ej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu;
b) art.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenie Odwołującego z
postępowania;
c) art. 24 ust.4 Ustawy poprzez uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą wobec
nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania;
d) art. 9
1 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;;
e) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z w/w przepisami
poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, mimo ustawowego obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
w przypadku niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty
Odwołującego, w tym wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (doświadczenia zawodowego), powtórzenie czynności
wyboru oferty na zadanie nr 2 i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, co oznacza że miał on
realną szansę na zawarcie umowy ramowej i późniejsze uzyskanie zamówienia.
Warunkiem
udziału w postępowaniu na zadanie nr 2 było między innymi posiadanie
zdolności technicznej lub zawodowej badanej na podstawie zrealizowanej w sposób
należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończonej (w ramach jednej lub kilku umów) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej
na:
remoncie, modernizacji lub budowie wpustów deszczowych w ilości co najmniej 100 szt.;
remoncie, modernizacji lub budowie studni kanalizacyjnych w ilości co najmniej 100 szt.;
remoncie lub budowie chodników z kostki betonowej w ilości co najmniej 800 m2; remoncie
lub budowie nawierzchni asfaltowej w ilości co najmniej 200 m2; budowie kanalizacji
dla średnic od DN 250 do DN 350 włącznie co najmniej 1300 mb; budowie kanalizacji dla
średnic od DN 400 włącznie do DN 500 włącznie co najmniej 400 mb; budowie kanalizacji
dla średnic od DN 600 włącznie do DN 800 włącznie co najmniej 200 mb.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu na formularzu JEDZ, nie zamieszczając instrukcji co do sposobu jego
wypełnienia. Po wezwaniu Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy
wykonawca został zobowiązany do złożenia wykazu robót budowlanych (załącznik nr 8 do
siwz) wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlan
ego i prawidłowo ukończone.
Zamawiający w dniu 22.01.2018 r wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wskazując,
iż do oferty nie został on dołączony. W cz. IV JEDZ Kryteria kwalifikacji Odwołujący wskazał
łącznie 13 robót, z czego 9 realizowanych na rzecz Zamawiającego. Omyłkowo nie zostały w
uzupełnionym JEDZ zamieszczone wszystkie roboty, co spowodowało że roboty polegające
na budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie zostały
wykazane w łącznej ilości 1137 mb, zamiast wymaganych 1300 mb. Zamawiający w dniu
09.02.2018 r. zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Ustawy uznając, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu – co dotyczyło wykazania co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na
budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie (co najmniej 1300
mb). Suma robót wskazanych w JEDZ wyniosła 1137,70 mb i jest mniejsza o 162,30 mb (od
wymaganej).
W ocenie Odwołującego, po stwierdzeniu, iż złożone w JEDZ oświadczenie w zakresie
posiadanego doświadczenia nie potwierdza spełnienia warunku postawionego w siwz,
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu i bez wyczerpania
obligatoryjnej procedury określonej w art. 26 ust. 3 Ustawy – wykluczył Wykonawcę z
postępowania.
Dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i zastępuje na etapie złożenia oferty
dokumenty i zaświadczenia określone przez zamawiającego. Ma ono na celu
odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z uzyskiwaniem dokumentów na
etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa procedurę uzupełnienia niezłożonych w
ogóle dokumentów lub oświadczeń lub poprawienia niekompletnych lub zawierających błąd
lub budzących wątpliwości dokumentów i oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych
w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie zasada jednokrotnego wzywania na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby naruszona, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie
dotyczyło natomiast kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje
ustalenie zakresu skierowanego do Wykonawcy wezwania. Orzecznictwo wskazuje na
interpretację zasady jednokrotnego wezwania, którą należy odnosić do tej samej
uzupełnianej okoliczności, błędu lub niedokładności. Uzupełnienie dokumentu, jakie miało
miejsce w sprawie dotyczyło JEDZ, a nie uzupełnienia błędnych oświadczeń złożonych w
tym dokumencie. Każde z oświadczeń złożonych w JEDZ może być przedmiotem wyjaśnień
czy uzupełnień. Należy zatem wyraźnie odróżnić uzupełnienie dokumentu rozumianego jako
całość od uzupełnienia poszczególnych jego elementów.
Odwołujący nie miał ani wiedzy ani świadomości co do okoliczności zakwestionowanych
przez Zamawiającego i nie mógł się do nich odnieść. Ponieważ w siwz Zamawiający nie
zamieścił wytycznych dla Wykonawców co do sposobu wypełnienia JEDZ, Odwołujący był
uprawniony do wypełnienie sekcji a – ogólnego oświadczenia o spełnianiu wszystkich
kryteriów kwalifikacji, mając świadomość iż Zamawiający będzie żądał złożenia m.in. wykazu
robót budowlanych. Zamawiający powinien również wezwać Odwołującego do przedłożenia
wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
które to dokumenty ostatecznie potwierdzają spełnianie postawionego warunku.
Z tytułu realizacji wielu robót na rzecz Zamawiającego posiada on wiedzę co do zakresu i
ilości zrealizowanych robót obejmujących żądane ilości budowy kanalizacji dla wymaganej
średnicy rur i mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty przewidzianej w art. 24
ust. 4 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą w Gliwicach.
I.
Sygn. akt KIO 299/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 299/18 Odwołujący – Przedsiębiorstwo
Remontów Mostów S.A. zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów
Ustawy czynności oceny ofert złożonych na część 2 przedmiot zamówienia, wskazując na
uchybienie przepisom:
1) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert, w których ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Zaniechanie odrzucenia tych ofert doprowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców
do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie cen jednostkowych (ryczałtowych) będących rażąco
niskimi;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawców w sytuacji, w której w złożonych przez nich
ofertach skalkulowane ceny jednostkowe są celowo zaniżone, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji utrudniający Odwołującemu dostęp do rynku, w szczególności
przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji go z rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert
, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w szczególności
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, odrzucenie oferty Wykonawcy
ZIB oraz FIL-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący istnienie interesu we wniesieniu odwołania opierał na skutkach oceny ofert, na
podstawie których zawarta miałaby być umowa ramowa, a następnie udzielane miałyby być
zamówienia cząstkowe (wykonawczych). Wskazane w kosztorysach ceny jednostkowe, w
tym rażąco niskie (poniżej kosztów świadczenia), wyznaczać będą poziom cen, z jakimi
Odwołujący będzie musiał konkurować o uzyskanie zamówień wykonawczych do umowy
ramowej. Oferowane w postępowaniu na zamówienia cząstkowe ceny nie będą mogły być
wyższe od cen podanych w ofertach w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Aby Odwołujący mógł konkurować w przedmiotowym postępowaniu musiałby
złożyć ofertę wykonawczą opartą na rażąco niskich cenach, co stanowiłoby czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Nieodrzucenie ofert Wykonawców
faktycznie pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówień wykonawczych w
przyszłości.
Na uzasadnienie stawianych zarzutów Odwołujący przywołał zapisy siwz opisujące
przedmiot zamówienia, jego funkcjonalność, a także określające sposób kalkulacji cen
jednostkowych i reguły udzielania zamówień cząstkowych – wykonawczych (rozdział 3,
załącznik nr 5a do siwz). Ilości prac podane w załączniku nr 5a do siwz – tabeli cen
jednostkowych w poszczególnych pozycjach nie są ostateczne i zostały podane po to aby
dać Wykonawcom wspólną podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawą płatności będą
rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót, obmierzone przez Wykonawcę i
sprawdzone przez przedstawiciela Zamawiającego. Ilość zamawianych robót w okresie
realizacji umowy będzie uzależniona od wysokości środków przeznaczonych na ten cel w
budżecie Zamawiającego. Zamówienia cząstkowe (wykonawcze) udzielane będą
Wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa, na warunkach nie mniej
korzystnych niż określone w umowie ramowej. W zależności od potrzeb Zamawiający
zaprosi wszystkich Wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową do składania ofert lub
udziału w negocjacjach (w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą).
Ceny jednostkowe podane w ofercie na zawarcie umowy cząstkowej (wykonawczej) nie
mogą być wyższe od cen podanych w ofercie na zawarcie umowy ramowej. Zamówienie
zostanie udzielone Wykona
wcy, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę
kryteria określone w zaproszeniu do składania ofert (§ 14 wzoru umowy).
Wykonawcy mieli dokonać wyceny cen jednostkowych uwzględniającej wszystkie czynności
wskazane w programie funkcjonalno-
użytkowym, zawierającym szczegółowy opis zakresu
prac, konkretne czynności, materiały, metodę wykonania.
Odwołujący wskzał na odmienność procedury prowadzonej w celu zawarcia umowy
ramowej, w której wartość ofertowa nie ma charakteru zobowiązania, a jedynie służy do
oceny ofert i zakwalifikowania potencjalnych wykonawców. Ceny jednostkowe stanowią
jedynie pewny elementem ceny, którą należy traktować w kategoriach ostatecznej,
stanowiącej jej górny pułap dla wyliczeń cząstkowych. Wykonawca może jedynie obniżyć
ofertę cenową albo pozostawić ją na tym samym poziomie, przy składaniu ofert
wykonawczych. Przy takim charakterze wyceny oferty zmierzającej do zawarcia umowy
ramowej, ceny jednostkowe powinny być poddane ocenie jako odrębny byt kalkulacyjny pod
kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tym założeniu Odwołujący przedstawił pozycje wycenione przez dwóch Wykonawców
poniżej kosztów ich wykonania, nie obejmujące wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego czynności wskazanych w PFU (załącznik nr 7a do siwz), niższe od cen
jednostkowych wszystkich złożonych ofert.
Oferta Wykonawcy FIL-
BUD zawiera rażąco niską cenę w pozycjach:
-
wykonanie kanalizacji metodą przewiertu (poz. 2, 4, 5) – zakup samego materiału rur GRP
jest znacznie wyższy;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni utwardzonej
(poz. 11, 12, 13, 14, 15)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota
danej pozycji;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni nieutwardzonej
(poz. 10,12,13,14,)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej
pozycji;
-
modernizacja elementów kanalizacji deszczowej (poz. 5,6,7,8,11,12,13,14) – zakup
samego materiału studni GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej pozycji;
Oferta Wykonawcy ZIB W. S. A. D.
Sp. j. zawiera rażąco niską cenę w pozycjach:
-
wykonanie kanalizacji metodą przewiertu (poz. 5) – stanowi 2,38% średniej arytmetycznej
cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni utwardzonej
(poz. 11, 12, 13, 14, 15, wycinka drzew)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie
wyższy niż kwota danej pozycji;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni nieutwardzonej
(poz. 11,12,13,14,)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej
pozycji;
-
modernizacja elementów kanalizacji deszczowej (poz. 1,2,8,9,14b) – stanowi 67,09%,
66,62%, 65,22%, 64,19%,39,13% średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich
złożonych ofert, (poz. 5,7,11,12,13,14) - zakup samego materiału studni GRP jest znacznie
wyższy niż kwota danej pozycji;
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Wykonawców na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, czym uchybił zasadom określonym w
art. 7 ust. 1 Pzp. Nie wezwał ich również do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
chociaż zachodziły przesłanki w stosunku do zaniżonych pozycji cen jednostkowych.
Oferowanie rażąco niskiej ceny ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez
sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i może być ocenione jako
czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca FIL-BUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego Eurotech Sp. z o.o. zgłoszoną wobec przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 285/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy, z którym będzie zawarta umowa ramowa. Brak istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił opierał na wniosku, że rozstrzygnięcie
jakie miałoby zapaść w tej sprawie nie zmieni sytuacji Przystępującego. Ponadto Odwołujący
podniósł, iż okoliczność związana z wysokością ceny nie stanowi przedmiotu zarzutu, a
zatem oparta na nich teza braku możliwości konkurowania o zamówienia cząstkowe, również
nie wskazuje na istnienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Przyjmując stanowisko przeciwne Izba uznała, iż utrzymanie decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w sposób znaczący może wpływać na sposób, w jaki
Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych. Uwzględniając okoliczność, iż
Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł własne odwołanie, w którym zmierza do
wykluczenia z dalszego etapu dwóch pozostałych Wykonawców, może się okazać, iż będzie
jedynym,
z którym Zamawiający będzie prowadził negocjacje w celu udzielenia zamówień
cząstkowych. Powyższe wskazuje zatem na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, które utrzyma w mocy decyzję o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy,
z którym Przystępujący nie będzie musiał konkurować po zawarciu umowy ramowej.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność
przez Zamawiającego, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), protokół
wraz z załącznikami, oferty oraz przedłożone na rozprawie dowody i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem
są roboty budowlane objęte dwoma zadaniami, udzielane jako część
zamówienia (I i II). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z zastrzeżeniem, iż
wykonawcy mogli składać oferty tylko na jedną, wybraną przez siebie część zamówienia.
Szczegółowy zakres prac został zawarty we wzorze umowy (załącznik nr 6 i 6a do siwz), w
programie funkcjonalno-
użytkowym (załącznik 7 i 7a do siwz) oraz w tabeli cen
jednostkowych dla części I i II (załącznik 5 i 5a do siwz). Celem umowy ramowej jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie,
w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości.
Zamawiający wskazał, że dla części II (zadanie nr 2) zawrze umowę ramową maksymalnie z
sześcioma wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej
wykonawców. W przypadku zawarcia na daną część zamówienia umowy ramowej z co
najmniej dwoma wykonawcami, Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
(cząstkowych), których przedmiot będzie objęty umową ramową tym wykonawcom, z którymi
zawrze umowę ramową, zapraszając ich do składania ofert na podstawie art. 101a ust. 1 pkt
2 lit. b Ustawy. W przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym wykonawc
ą zamówienia
cząstkowe będą udzielane temu wykonawcy na podstawie art. 101a ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Dla udzielenia zamówień cząstkowych w siwz Zamawiający określił zasady wskazując w
nich, iż w przypadku zawarcia umów ramowych z co najmniej dwoma wykonawcami będą
oni zaproszeni do złożenia ofert. Zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena (waga
60%), okres gwarancji (waga 30%), zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (waga 10%),
które nie mogą ulec zmianie. Złożone oferty nie będą mogły być mniej korzystne od oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Ceny jednostkowe
podane w ofercie na zawarcie umowy cząstkowej (wykonawczej) nie mogą być wyższe od
cen podanych w ofercie na zawarcie umowy ramowej. Zamówienie udzielone zostanie
wykonawcy, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria określone
w zaproszeniu do składania ofert. W przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym
wykonawc
ą, udzielenie zamówienia cząstkowego (wykonawczego) poprzedzone zostanie
zaproszeniem do negocjacji, a złożona oferta nie może być mniej korzystna (ceny nie mogą
być wyższe).
Zamawiający w siwz opisał warunki udziału w postępowaniu (pkt 8 siwz), w tym dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, która dla części II zamówienia miała być wykazana
wykonaną należycie, w szczególności zgonie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończoną (w ramach jednej lub kilku umów) co najmniej 1 robotą budowlaną polegającą na:
-
remoncie, modernizacji lub budowie wpustów deszczowych w ilości co najmniej 100 szt.
-
remoncie, modernizacji lub budowie studni kanalizacyjnych w ilości co najmniej 100 szt.
-
remoncie lub budowie chodników z kostki betonowej w ilości co najmniej 800 m2,
-
remoncie lub budowie nawierzchni asfaltowej w ilości co najmniej 2000 m2,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie co najmniej 1300
mb,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 400 włącznie do DN 500 włącznie co najmniej 400
mb,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 600 włącznie do DN 800 włącznie co najmniej 200
mb.
Do oferty wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć, w celu wstępnego potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
selekcji
– oświadczenie złożone na formularzu JEDZ, a na wezwanie Zamawiającego
dokumenty wymienione w pkt 10 siwz. W odniesieniu do przedmiotowego warunku
dokumentami o jakie Zamawiający mógł się zwrócić był wykaz robót budowlanych
zawierający informacje o rodzaju, wartości, dat, miejscu wykonania i podmiotów na rzecz
których roboty zostały zrealizowane (załącznik nr 8 do siwz) wraz z dowodami wskazującymi,
że roboty zostały należycie (zgodnie z przepisami prawa oraz prawidłowo) wykonane.
Do o
ferty należało przedłożyć wypełniony formularz cenowy (tabelę cen jednostkowych) –
załączniki 5, 5a. Oferowana cena podana miała być w formularzu oferty (załącznik nr 1) i
miała być obliczona na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, specyfikacji
technicznej i odbioru robót oraz warunków realizacji zamówienia.
Załącznik nr 6a do siwz stanowi wzór umowy ramowej dotyczącej części II zamówienia
obejmującej prace związane z modernizacją kanalizacji deszczowej, opisane w tabeli cen
jednostkowych,
stanowiącej załącznik nr 2a do umowy ramowej. W § 2 Zamawiający
zastrzegł, iż ilości wskazane w tabeli cen jednostkowych są jedynie poglądowe, służą do
wyliczenia ceny ofertowej i mogą ulec zmianie w zależności od bieżących potrzeb. Dalsze
postanowienia do
tyczą umów cząstkowych (wykonawczych), w tym zawierają powtórzone
zasady na jakich dojdzie do
udzielenia zamówienia wykonawcy(om), z którym(i) podpisana
zostanie umowa ramowa.
Zamawiający określił kryteria kwalifikacji: cena (60%), okres
gwarancji (30%) or
az zatrudnienie na umowę o pracę (10%). Z wykonawcą, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejsza zostanie zawarta umowa na warunkach określonych
we wzorze umowy
– załącznik nr 6 i 6a do siwz. Zamawiający w pkt 23 siwz przewidział
zakres zmian umów cząstkowych (wykonawczych), które mogą dotyczyć terminu umownego
poszczególnych umów cząstkowych, skrócenia terminu płatności wynagrodzenia , rezygnacji
z wykonania części przedmiotu (ograniczenie zakresu przedmiotu umowy cząstkowej wraz z
obniżeniem wynagrodzenia), zmiany przedstawicieli stron i uczestników procesu
inwestycyjnego, zmiany wynikającej ze stawki podatku VAT oraz minimalnego
wynagrodzenia.
Zamawiający określił wartość zamówienia objętego częścią II na kwotę 12.000.000,00 zł.
W piśmie z dnia 29.01.2018 r. odpowiadając na wniosek o udostępnienie kosztorysów
inwestorskich wskazał, iż ich nie posiada. Jednocześnie informował, iż ilości podane w
poszczególnych pozycjach „Tabeli Cen Jednostkowych” nie są ostateczne i zostały podane
po to aby wykonaw
cy mieli wspólną podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawą płatności
będą rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót. Ilości zamawianych robót w
okresie realizacji umowy będą uzależnione od wysokości środków przeznaczonych na ten
cel w budżecie Zamawiającego.
W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym czterech na część II zamówienia:
Zakład Instalacji Budowlanych W. S., A. D. Sp. j. (cena brutto: 16.041.905,93 zł),
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A.. (cena brutto: 24.513.263,30 zł), FIL-BUD
Sp. z o.o. (cena brutto: 15.206.802,40
zł), Eurotech Sp. z o.o. (cena brutto: 11.572.200,00
zł). Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 16.833.542,91 zł.
Zamawiający na etapie badania ofert sporządził zestawienie ceny ze wskazaniem poziomu,
który w odniesieniu do wartości szacunkowej oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert
powinien stanowić przedmiot procedury opisanej w art. 90 Ustawy. Wartości te wynoszą
odpowiednio: 8.400.000.00 zł (w stosunku do wartości zamówienia) oraz 11.783.480,04 zł.
(w stosunku do średniej arytmetycznej).
Zamawiający w toku postępowania wystąpił do Eurotech Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.
Ponadto, Eurotech Sp. z o.o. nie załączył do oferty formularza JEDZ i Zamawiający pismem
z dnia 22.01.2018 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do jego
uzupełnienia. W uzupełnionym JEDZ w cz. IV Kryteria kwalifikacji Wykonawca wskazał
łącznie 13 robót wskazując na ich zakres i wartość oraz odbiorców. Na str. 17 zamieścił opis
roboty wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Gliwice realizowanej w okresie 18.05.2015 r. –
18.08.2015 r.: Modernizacja kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice (ul. Nad
Łąkami, Wieniawskiego, Krokusów, Karolinki). Montaż rury fi 250-30 mb, montaż rur, montaż
rur fi
– 250 mb, montaż studni-21 kpl, montaż wpustów – 31 kpl, wyk naw bitumicznych-745
m2, wyk chod. z kostki brukowej-200.
W piśmie z dnia 29.01.2018 r. skierowanym do Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów
S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na specyfikę niniejszego postępowania,
Zamawiający nie ma możliwości rozpatrywania cen jednostkowych zaoferowanych przez
Wykonawców w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, lecz do całego zakresu
zlecanego w umowach cząstkowych (wykonawczych). Zamawiający wyjaśnił, iż wycena
poszczególnych pozycji zadania, biorąc pod uwagę zakresy zlecanych prac w ramach umów
cząstkowych (wykonawczych) została całościowo skalkulowana. Cały zakres prac związany
jest z modernizacją kanalizacji deszczowej, co oznacza że pewien rodzaj prac powtarza się
w prawie każdej umowie cząstkowej (wykonawczej), która została zawarta w ramach
poprzedniej umowy ramowej, wskazują na te zakresy. W odniesieniu do rur GRP –
wykonywanie kanalizacji deszczowej z użyciem tych rur jest sporadyczne, w szczególnych
warunkach, jakości i składu przepływających ścieków deszczowych. Podobnie
sporadycznym jest wykonywanie studni GRP, co ma dodatkowo odzwierciedlenie w ilościach
wskazanych w tabeli cen jednostkowych.
Zamawiający wykluczył Eurotech Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Ustawy, uznając iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakim
było między innymi prawidłowe wykonanie co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na
budo
wie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie co najmniej 1300
mb. Suma robót wykazanych w JEDZ w tym zakresie wyniosła 1137,70 mb i jest mniejsza o
162,30 mb (od wymaganej).
Na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy ofertę tego Wykonawcy
uzna
ł za odrzuconą.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze na część II zamówienia oferty trzech pozostałych
W
ykonawców: Zakład Instalacji Budowlanych W. S. , A. D. Sp. j.; Przedsiębiorstwo
Remontów Ulic i Mostów S.A., FIL-BUD Sp. z o.o. wskazując, iż z tymi Wykonawcami
zostanie zawarta jedna umowa ramowa (pismo z 9.02.2018 r.).
Na rozprawie, jako dowody
złożone zostały przez Eurotech Sp. z o.o. dokumenty:
-
wykaz robót obejmujący wskazane w JEDZ prace z ich pełnym opisem,
-
oświadczenie własne dotyczące ilości robót zrealizowanych na zadaniu Modernizacja
kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice
, zawierające łączny obmiar wykonany
powykonawczo wskazując na ilość metrów bieżących położonych rur PVC: fi 350 – 38,4 mb;
fi 315
– 217,64 mb; fi 250 – 58,42 mb i fi 200 – 163,3 mb,
-
operaty geodezyjne dla czterech ulic: ul. Nad Łąkami, ul. Wieniawskiego, ul. Karolinki, ul.
Krokusów, zawierające obmiar prac objęty oświadczeniem Odwołującego. Operaty te
stanowiły element dokumentacji rozliczeniowej składanej wraz z fakturami.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie wniesione przez Eurotech Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 285/18) zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A. (sygn.
akt KIO 299/18) podlega oddaleniu.
Odwołanie sygn. akt KIO 285/18.
O uwzględnieniu odwołania zdecydowała odmienna ocena stanu faktycznego, jaki wynikał z
braku złożenia w ofercie formularza JEDZ, a następnie treści dokumentu uzupełnionego na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Zasadnicz
o kwestią wymagającą rozstrzygnięcia była ocena, czy oświadczenia złożone w
uzupełnionym formularzu JEDZ pozwalały Zamawiającemu na ocenę, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego z doświadczeniem. W
przypadku potwierdzenia tej oceny
koniecznym było udzielenie odpowiedzi, czy w sytuacji
gdy Zamawiający już raz wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, który nie został
złożony w ofercie, mógł oceniając uzupełniony dokument, wykluczyć Wykonawcę bez
ponownego wezwania o u
zupełnienie dokumentu lub jego wyjaśnienia w sytuacji uznania, iż
nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu naruszałoby zasadę jednokrotnego wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, a zatem w sytuacji w której uzupełniony już raz
dokument nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu był on zobowiązany
wykluczyć Wykonawcę z postępowania. O negatywnej ocenie wykazanego doświadczenia
decydowała łączna ilość metrów bieżących rur o średnicy od DN 250 włącznie do DN 350
wynikająca z opisu pozycji – 1137,70 mb, w zestawieniu z wymaganą ilością - co najmniej
1300 mb.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż ocena uzupełnionego dokumentu JEDZ została przez
Zamawiającego przeprowadzona w sposób naruszający art. 26 ust. 3 Ustawy. Zasadniczo
decydującym w sprawie było przyjęcie, iż w sytuacji braku załączenia do oferty formularza
JEDZ,
a następnie jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, Zamawiający nie był
zwolnion
y z obowiązku co najmniej wyjaśnienia jego treści, w części dotyczącej prac, które
nie zostały w sposób pełny opisane. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Ustawy w sytuacji braku
złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 lub innych dokumentów,
zawierających błędy lub budzących wątpliwości, zamawiający zobowiązany jest wezwać do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień.
Ocenia
jąc oświadczenie zawarte w JEDZ Zamawiający zsumował wyłącznie wielkości
podane w opisie wykonanych prac
, z pominięciem opisu wskazującego na szerszy zakres
prac, chociaż wprost nie opisany ilością metrów bieżących oraz rodzajem rur PCV (średnicy).
Wykonaw
ca w odniesieniu do robót pn. Modernizacja kanalizacji deszczowej na terenie
miasta Gliwice (ul. Nad Łąkami, Wieniawskiego, Krokusów, Karolinki). Montaż rury fi 250-30
mb, montaż rur, montaż rur fi – 250 mb, montaż studni-21 kpl, montaż wpustów – 31 kpl, wyk
naw bitumicznych-745 m2, wyk chod. z kostki brukowej-200 -
zamieścił opis, w którym tylko
częściowo została wskazana ilość obmiarowa rur i ich rodzaj. Zgodnie z przedłożonymi na
rozprawie dowodami (operatami geodezyjnymi), informacja zamieszczona w JEDZ
nie była
kompletna, co jednak nie oznaczało, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Łączna ilość położonych metrów bieżących rur dla tej inwestycji wyniosła
dla poszczególnych ich rodzajów: 38,4 mb (fi 350 mm), 217,64mb (fi 315 mm), 58,42 mb (fi
250 mm).
Nie było przy tym sporne (Zamawiający temu nie zaprzeczył), iż brakujący obmiar
rur
, który nie został opisany pozwalał, po zsumowaniu z pozostałymi robotami, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przy takim stanie faktycznym
Zamawiający mógł ocenić oświadczenie wstępne Wykonawcy
z uwzględnieniem wiedzy, jaką posiadał z tego tytułu, że prace realizowane były na jego
rzecz i posiadał na ich temat szczegółową informację lub co najmniej powinien zwrócić się o
wyjaśnienie treści oświadczenia. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była
tym
bardziej niezrozumiała, że Zamawiający miał pełną wiedzę co do zakresu robót, których
opis dotknięty był brakami, gdyż prace te sam rozliczył w oparciu o faktury, do których
załączone były przedłożone na rozprawie operaty geodezyjne. Stwierdzenie w tej sytuacji, iż
wezwanie do
uzupełnienia dokumentu naruszałoby przepis art. 26 ust. 3 Ustawy nie miało
oparcia w stanie sprawy. Przede wszystkim dokumenty przedłożone, jako dowód w sprawie
(operaty geodezyjne) wskazywały na brakujące wielkości, które nawet jeżeli nie zostały
opisane w formularzu JEDZ mogły być przedstawione w dokumencie, jakim jest wykaz
zrealizowanych robót. Wykonawca powinien być wezwany do jego złożenia, co nie
prowadziłoby faktycznie do zmiany oświadczenia zawartego w JEDZ poprzez rozszerzenie
zakresu doświadczenia wynikającego ze zrealizowanych prac, czy też jego ponownego
uzupełnienia. Zamawiający nie mając pewności co do części pozycji (chociaż nie powinien
ich mieć z tytułu posiadanej wiedzy), bez wezwania do ich wyjaśnienia, zdecydował o
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, nie dając mu możliwości odniesienia się do
wątpliwości. Nie bez znaczenia pozostawał fakt, że sposób wypełnienia formularza nie został
przez Zamawiającego opisany, a zatem Wykonawca mógł opisać w sposób skrótowy zakres
robót, tym bardziej w odniesieniu do prac, które były realizowane na rzecz Zamawiającego.
Skoro dopiero wykaz robót miał zawierać dane wskazane w siwz (dot. między innymi rodzaju
robót), to wstępne oświadczenie nie musiało zawierać wszystkich informacji, co czyniłoby
zbędnym składanie dokumentu, który miał potwierdzać oświadczenie o spełnieniu warunku
zawarte w formularzu JEDZ. W tym stanie rzeczy
ocena oświadczenia zawartego w JEDZ o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie prowadziłaby do naruszenia zasady
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, a w konsekwencji naruszenia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro w uzupełnionym JEDZ wskazano
zrealizowane roboty budowlane spełniające warunek udziału w postępowaniu, a
oświadczenie to ostatecznie miało być potwierdzone dokumentem składanym na wezwanie
Zamawiającego, decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była wadliwa. W
konsekwencji tego błędu również wynik postępowania był nieprawidłowy i wymaga
skorygowania.
Izba nie odniosła się do drugiej kwestii wskazanej na wstępie, tj. możliwości ponownego
uzupełnienia formularza JEDZ, która w okolicznościach wskazanych powyżej nie miała
znaczenia. Zamawiający mógł bowiem w oparciu o oświadczenie złożone w uzupełnionym
JEDZ potwierdzić wstępnie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 299/18.
Wniesione odwołanie nie spełniało przesłanki określonej w art. 179 ust. 1 Ustawy, jaką jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Ustawy.
Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, który
przejawia się przede wszystkim w okoliczności, iż jest Wykonawcą, z którym Zamawiający
może zawrzeć umowę ramową. Jest zatem uczestnikiem postępowania, któremu w ramach
przyszłych zamówień cząstkowych może zostać udzielone zamówienie wykonawcze. Nie
oznacza to automatycznie, że czynności Zamawiającego stanowiące przedmiot zarzutów
mogą doprowadzić lub prowadzą do szkody po stronie Wykonawcy. Szkoda ta miałaby być
wynikiem dopuszczenia do zawarcia umowy ramowej z dodatkowymi Wykonawcami na
warunkach, które mają uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych. Tym samym, szkoda do jakiej mogłaby
doprowadzić czynności Zamawiającego faktycznie powiązana została przez Odwołującego z
treścią ofert składanych na zamówienia cząstkowe (wykonawcze) i może wystąpić dopiero
na etapie postępowania prowadzonego w celu udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wprawdzie kwestionuje oferty dwóch Wykonawców złożone w celu zawarcia
umowy ramowej,
jako podlegające odrzuceniu, to nie można na moment wniesienia
odwołania dopatrzyć się istnienia związku przyczynowego pomiędzy oceną tych ofert, a
oceną ofert, jakie zostaną złożone w celu uzyskania zamówienia. Wybór ofert
najkorzystniejszych w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie jest
decyzją przyznającą zamówienie publiczne, dla którego konieczne jest przeprowadzenie
dalszej procedury przewidzianej
w siwz, uzależnionej od ilości wykonawców, z jakimi
zawarta zostałaby umowa ramowa i wyników przyszłych negocjacji lub treści złożonych ofert.
Ceny jednostkowe wyznacza
ły wprawdzie maksymalny ich poziom dla ofert wykonawczych,
co jednak nie rozstrzyga,
że przyszłe zamówienie będzie obejmowało wykonanie prac, do
których wyceny Odwołujący zgłaszał zastrzeżenia. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego,
zaniżonymi przez obu Wykonawców miały być roboty udzielane sporadycznie przez
Zamawiającego. Zamawiający wskazywał również w siwz, iż zakres zamówień cząstkowych
będzie uzależniony od posiadanych środków i potrzeb. Zakres zamówień będzie zatem
dopiero określany na etapie kierowania zaproszenia do złożenia ofert (zaproszenia do
negocjacji). Nie można zatem na obecnym etapie postępowania ustalić, czy i w jakim
zakresie ceny jednostkowe
będą miały znaczenie dla uzyskania zamówień cząstkowych.
Ponadto, j
ak wskazał sam Odwołujący, porównanie zaoferowanych cen brutto (nie cen
jednostkowych) na obecnym etapie
miało wyłącznie znaczenie z punktu widzenia kwalifikacji
W
ykonawców i to w sytuacji, w której wpłynęłoby więcej niż 6 ofert na część II zamówienia.
Cena stanowiła bowiem jedno z kryteriów, na podstawie którego Zamawiający mógł dokonać
kwalifikacji Wykonawców. Ustalenie zatem, iż ceny mogły mieć charakter rażąco niski
mogłoby mieć znaczenie, gdyby na tej podstawie Zamawiający określił węższe grono
wykonawców, z którymi zawarta miałyby być umowa ramowa. Taka sytuacja nie mogła w
niniejszej sprawie
wystąpić, gdyż oferty złożyło czterech Wykonawców, a zatem cena jak i
pozostałe elementy ofert dotyczące dwóch innych kryteriów, nie miały wpływu na czynności
podejmowane w postępowaniu. Pozostaje zatem nadal otwartym ustalenie, w jaki sposób
zaoferowane ceny mogłyby prowadzić do szkody u Odwołującego, z którym Zamawiający
ma zawrzeć umowę ramową. W ocenie składu orzekającego takiego związku nie ma i na taki
nie wskazuje argument, iż Odwołujący nie będzie w stanie zaoferować konkurencyjnej oferty.
Przede wszystkim treść tych ofert nie jest na obecnym etapie możliwa do ustalenia, gdyż
Z
amawiający dopiero w miarę posiadanych środków finansowych będzie udzielał zamówień
częściowych i określi zakres rzeczowy prac objętych danym zamówieniem. Dopiero oferty
składane w odpowiedzi na zaproszenie będą wyznaczały właściwą treść zobowiązania i
stanowić będą przedmiot badania w ramach przyszłych czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Dopiero brak możliwości uzyskania zamówienia, będący wynikiem
wadliwej decyzji Zamawiającego o jego udzieleniu wykonawcy, który zaoferowałby rażąco
niską cenę, wskazywałby na możliwość poniesienia szkody po stronie Odwołującego.
Zawarcie umowy ramowej nie oznacza udziele
nia zamówienia publicznego, jak również nie
nakłada na Wykonawców obowiązku złożenia oferty na zaproszenie Zamawiającego. Zatem
dokonana na tym etapie postępowania ocena nie była rozstrzygająca o przyszłych
czynnościach Zamawiającego, których skutki dopiero będą mogły być ocenione pod kątem
narażenia Odwołującego na szkodę. Samo podpisanie umowy ramowej z większą ilością
wykonawców poza stworzeniem bardziej konkurencyjnych warunków dla udzielenia
zamówień cząstkowych nie oznacza, iż zamówienia te zostaną udzielone wykonawcy, który
zaoferowałby rażąco niską cenę.
Podsumowując tą część wywodów Izba uznała, iż czynność oceny ofert złożonych w celu
zawarcia umowy ramowej nie mogła narażać Odwołującego na szkodę nawet potencjalną.
Treść przyszłych ofert nie jest bowiem określona w umowie ramowej, która wyznacza
warunki na jakich będą składane oferty. Nie można na obecnym etapie postępowania ustalić,
iż Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty i ubiegać się o uzyskanie zamówień
cząstkowych, a zatem decyzje Zamawiającego dotyczące innych ofert nie wywoływały
szkody w jakiejkolwiek postaci.
W ocenie Izby, ocena ofert pod kątem braku podstaw do ich
odrzucenia
dokonana w sposób błędny, jeżeli nie wpływa na możliwość zawarcia umowy
ramowej z Odwołującym, nie może prowadzić do powstania szkody. Przyszłe decyzje o
udzieleniu zamówienia cząstkowego, niezależnie od trybu jaki miałby być przyjęty, wymagać
będą ponownej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i
merytor
ycznej oceny ofert (w przypadku zaproszenia do złożenia ofert więcej niż jednego
wykonawcy).
Niezależnie od braku wykazania przesłanki pozwalającej na przyznanie legitymacji do
wniesienia odwołania Izba wskazuje, iż również merytorycznie odwołanie nie mogło odnieść
skutku w postaci nakazania odrzucenia ofert, których ceny jednostkowe stanowiły podstawę
zarzutów. Argumentacja Odwołującego zasadniczo sprowadzała się do zakwestionowania
tych cen jednostkowych, których wysokość była niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert (na różnym poziomie). Zamawiający na etapie oceny ofert dokonał analizy
zaoferowanych cen brutto pod kątem konieczności wystąpienia o złożenie wyjaśnień w trybie
art. 90 Ustawy i takie wezwanie skierował do innego, niż wskazani w odwołaniu Wykonawcy.
Powyższe wskazuje, iż nie budziły podejrzeń Zamawiającego ceny zaoferowane przez
Wykonawców, do których oceny zgłasza Odwołujący zarzuty. W ocenie Izby, Odwołujący nie
podołał ciężarowi udowodnienia zasadności zarzutów, w szczególności nie wykazał istnienia
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do
wysokości cen jednostkowych. Prezentowane na rozprawie stanowiska wskazywały na
istotny element kształtowania cen w ofertach składanych w celu zawarcia umowy ramowej,
które z założenia nie będą mogły ulec zwiększeniu przy zamówieniach wykonawczych, a
powinny umożliwić zaoferowanie niższych kwot, jeżeli zaproszonych do złożenia ofert
zostanie więcej, niż jeden wykonawca. Powyższe potwierdzały również dowody przedłożone
przez Odwołującego na okoliczność wykazania realnych kosztów realizacji dwóch pozycji
wycenionych w ofercie w cenach jednostkowych znacząco wyższych. Nie można zatem
zakładać, iż cena najwyższa to cena, która powinna wyznaczać minimalny poziom ceny
rynkowej.
Spośród złożonych czterech ofert to Odwołujący zaoferował najwyższą cenę,
znacząco zawyżającą średnią cen. Zamawiający sam nie dokonał kalkulacji własnej
(kosztorysowe
j), wskazując wyłącznie na poziom szacowanej kwoty, niższej od złożonych w
postępowaniu ofert. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, a poziom różnicy w cenach
całkowitych brutto nie osiągnął poziomu, od którego Ustawa uzależnia wszczęcie procedury
wyjaśniającej, Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutów. Odwołujący stawiał dalej
idące zarzuty – zaniechania odrzucenia ofert, które nie mogły się ostać zasadniczo z tej
przyczyny, iż odrzucenie ofert na podstawie zarzutu rażąco niskiej ceny, musiałoby być
poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający powinien móc
wskazać przyczyny, dla których ceny budzą jego wątpliwości. Jeżeli takich wątpliwości nie
miał, a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów, to nawet
zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień nie mógł być uwzględniony.
Uwzględniając powyższe, Izba uwzględniła jedynie odwołanie o sygn. akt KIO 285/18 i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego Eurotech Sp.
z o.o.
z postępowania oraz powtórzenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
złożonych na część II zamówienia, mające na celu wskazanie ofert wykonawców, z którymi
zawarta zostanie umowa ramowa.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez obu Odwołujących uwzględniając wnioski kosztowe stron, tj.
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 285/18 i Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
299/18 (wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu na rozprawie pracowników).
Przewodniczący: ……………………….
1
A.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawcę EUROTECH Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert
złożonych na część II, w tym unieważnienie wykluczenia z postępowania
Odwołującego oraz powtórzenie czynności wyboru ofert złożonych na część II (sygn.
akt KIO 285/18);
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
S. A.
z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18);
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Miasto Gliwice (sygn.
akt KIO 285/18) oraz
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą
w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: EUROTECH Sp.
z o.o. z siedzibą w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18), Przedsiębiorstwo Remontów Mostów
S. A.
z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18), tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza odpowiednio od Zamawiającego Miasta Gliwice (w sprawie sygn. akt KIO
285/18) oraz Wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą w
Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18) na rzecz:
Wykonawcy EUROTECH Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18) oraz Zamaw
iającego Miasta Gliwice (sygn. akt KIO
599/18) kwotę 28.100 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia osiem tysięcy sto złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w związku z: wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego w sprawie KIO 285/18 oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego i kosztami dojazdu w sprawie o sygn. akt
KIO 299/18, w tym:
2.2.1 od
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy EUROTECH Sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu
kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) (sygn. akt KIO 285/18);
2.2.2 od
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach
na rzecz
Zamawiającego kwotę 4.500 zł. 00 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset
złotych zero groszy) (sygn. akt KIO 299/18).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 285/18
KIO 299/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gliwice, w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej dla zadania modernizacja kanalizacji
deszczowej na terenie Miasta Gliwice
(nr postępowania: ZA.271.138.2017), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 232-483227
w dniu 2 grudnia 2017 r.,
wobec czynn
ości badania i oceny ofert złożonych na część 2 zamówienia, zostały wniesione
w dniu 15 lutego 2018 r. oraz 19 lutego 2018 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
odwołania wykonawców: Eurotech Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (sygn. akt KIO 285/18),
Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 299/18).
O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 9 lutego 2018 r.
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
na część I (zadanie nr 1) i część II (zadanie
nr 2).
I.
Sygn. akt KIO 285/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 285/18 Odwołujący – Eurotech Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy
czynności w postępowaniu na część 2 (zadanie nr 2), będących wynikiem:
-
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;
-
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania złożonej oferty za odrzuconą;
-
zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Na skutek tych czynności i zaniechań do jakich doszło przy ocenie i badaniu oferty
Odwołującego Zamawiający dopuścić miał się naruszenia:
a) art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjn
ej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu;
b) art.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenie Odwołującego z
postępowania;
c) art. 24 ust.4 Ustawy poprzez uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą wobec
nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania;
d) art. 9
1 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;;
e) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z w/w przepisami
poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, mimo ustawowego obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
w przypadku niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty
Odwołującego, w tym wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (doświadczenia zawodowego), powtórzenie czynności
wyboru oferty na zadanie nr 2 i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, co oznacza że miał on
realną szansę na zawarcie umowy ramowej i późniejsze uzyskanie zamówienia.
Warunkiem
udziału w postępowaniu na zadanie nr 2 było między innymi posiadanie
zdolności technicznej lub zawodowej badanej na podstawie zrealizowanej w sposób
należyty, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończonej (w ramach jednej lub kilku umów) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej
na:
remoncie, modernizacji lub budowie wpustów deszczowych w ilości co najmniej 100 szt.;
remoncie, modernizacji lub budowie studni kanalizacyjnych w ilości co najmniej 100 szt.;
remoncie lub budowie chodników z kostki betonowej w ilości co najmniej 800 m2; remoncie
lub budowie nawierzchni asfaltowej w ilości co najmniej 200 m2; budowie kanalizacji
dla średnic od DN 250 do DN 350 włącznie co najmniej 1300 mb; budowie kanalizacji dla
średnic od DN 400 włącznie do DN 500 włącznie co najmniej 400 mb; budowie kanalizacji
dla średnic od DN 600 włącznie do DN 800 włącznie co najmniej 200 mb.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu na formularzu JEDZ, nie zamieszczając instrukcji co do sposobu jego
wypełnienia. Po wezwaniu Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy
wykonawca został zobowiązany do złożenia wykazu robót budowlanych (załącznik nr 8 do
siwz) wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlan
ego i prawidłowo ukończone.
Zamawiający w dniu 22.01.2018 r wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wskazując,
iż do oferty nie został on dołączony. W cz. IV JEDZ Kryteria kwalifikacji Odwołujący wskazał
łącznie 13 robót, z czego 9 realizowanych na rzecz Zamawiającego. Omyłkowo nie zostały w
uzupełnionym JEDZ zamieszczone wszystkie roboty, co spowodowało że roboty polegające
na budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie zostały
wykazane w łącznej ilości 1137 mb, zamiast wymaganych 1300 mb. Zamawiający w dniu
09.02.2018 r. zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Ustawy uznając, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu – co dotyczyło wykazania co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na
budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie (co najmniej 1300
mb). Suma robót wskazanych w JEDZ wyniosła 1137,70 mb i jest mniejsza o 162,30 mb (od
wymaganej).
W ocenie Odwołującego, po stwierdzeniu, iż złożone w JEDZ oświadczenie w zakresie
posiadanego doświadczenia nie potwierdza spełnienia warunku postawionego w siwz,
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu i bez wyczerpania
obligatoryjnej procedury określonej w art. 26 ust. 3 Ustawy – wykluczył Wykonawcę z
postępowania.
Dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i zastępuje na etapie złożenia oferty
dokumenty i zaświadczenia określone przez zamawiającego. Ma ono na celu
odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z uzyskiwaniem dokumentów na
etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa procedurę uzupełnienia niezłożonych w
ogóle dokumentów lub oświadczeń lub poprawienia niekompletnych lub zawierających błąd
lub budzących wątpliwości dokumentów i oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych
w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie zasada jednokrotnego wzywania na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby naruszona, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie
dotyczyło natomiast kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje
ustalenie zakresu skierowanego do Wykonawcy wezwania. Orzecznictwo wskazuje na
interpretację zasady jednokrotnego wezwania, którą należy odnosić do tej samej
uzupełnianej okoliczności, błędu lub niedokładności. Uzupełnienie dokumentu, jakie miało
miejsce w sprawie dotyczyło JEDZ, a nie uzupełnienia błędnych oświadczeń złożonych w
tym dokumencie. Każde z oświadczeń złożonych w JEDZ może być przedmiotem wyjaśnień
czy uzupełnień. Należy zatem wyraźnie odróżnić uzupełnienie dokumentu rozumianego jako
całość od uzupełnienia poszczególnych jego elementów.
Odwołujący nie miał ani wiedzy ani świadomości co do okoliczności zakwestionowanych
przez Zamawiającego i nie mógł się do nich odnieść. Ponieważ w siwz Zamawiający nie
zamieścił wytycznych dla Wykonawców co do sposobu wypełnienia JEDZ, Odwołujący był
uprawniony do wypełnienie sekcji a – ogólnego oświadczenia o spełnianiu wszystkich
kryteriów kwalifikacji, mając świadomość iż Zamawiający będzie żądał złożenia m.in. wykazu
robót budowlanych. Zamawiający powinien również wezwać Odwołującego do przedłożenia
wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
które to dokumenty ostatecznie potwierdzają spełnianie postawionego warunku.
Z tytułu realizacji wielu robót na rzecz Zamawiającego posiada on wiedzę co do zakresu i
ilości zrealizowanych robót obejmujących żądane ilości budowy kanalizacji dla wymaganej
średnicy rur i mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty przewidzianej w art. 24
ust. 4 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Remontów Mostów S. A. z siedzibą w Gliwicach.
I.
Sygn. akt KIO 299/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 299/18 Odwołujący – Przedsiębiorstwo
Remontów Mostów S.A. zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów
Ustawy czynności oceny ofert złożonych na część 2 przedmiot zamówienia, wskazując na
uchybienie przepisom:
1) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert, w których ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Zaniechanie odrzucenia tych ofert doprowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców
do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie cen jednostkowych (ryczałtowych) będących rażąco
niskimi;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawców w sytuacji, w której w złożonych przez nich
ofertach skalkulowane ceny jednostkowe są celowo zaniżone, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji utrudniający Odwołującemu dostęp do rynku, w szczególności
przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji go z rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert
, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w szczególności
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, odrzucenie oferty Wykonawcy
ZIB oraz FIL-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący istnienie interesu we wniesieniu odwołania opierał na skutkach oceny ofert, na
podstawie których zawarta miałaby być umowa ramowa, a następnie udzielane miałyby być
zamówienia cząstkowe (wykonawczych). Wskazane w kosztorysach ceny jednostkowe, w
tym rażąco niskie (poniżej kosztów świadczenia), wyznaczać będą poziom cen, z jakimi
Odwołujący będzie musiał konkurować o uzyskanie zamówień wykonawczych do umowy
ramowej. Oferowane w postępowaniu na zamówienia cząstkowe ceny nie będą mogły być
wyższe od cen podanych w ofertach w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej. Aby Odwołujący mógł konkurować w przedmiotowym postępowaniu musiałby
złożyć ofertę wykonawczą opartą na rażąco niskich cenach, co stanowiłoby czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Nieodrzucenie ofert Wykonawców
faktycznie pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówień wykonawczych w
przyszłości.
Na uzasadnienie stawianych zarzutów Odwołujący przywołał zapisy siwz opisujące
przedmiot zamówienia, jego funkcjonalność, a także określające sposób kalkulacji cen
jednostkowych i reguły udzielania zamówień cząstkowych – wykonawczych (rozdział 3,
załącznik nr 5a do siwz). Ilości prac podane w załączniku nr 5a do siwz – tabeli cen
jednostkowych w poszczególnych pozycjach nie są ostateczne i zostały podane po to aby
dać Wykonawcom wspólną podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawą płatności będą
rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót, obmierzone przez Wykonawcę i
sprawdzone przez przedstawiciela Zamawiającego. Ilość zamawianych robót w okresie
realizacji umowy będzie uzależniona od wysokości środków przeznaczonych na ten cel w
budżecie Zamawiającego. Zamówienia cząstkowe (wykonawcze) udzielane będą
Wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa, na warunkach nie mniej
korzystnych niż określone w umowie ramowej. W zależności od potrzeb Zamawiający
zaprosi wszystkich Wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową do składania ofert lub
udziału w negocjacjach (w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą).
Ceny jednostkowe podane w ofercie na zawarcie umowy cząstkowej (wykonawczej) nie
mogą być wyższe od cen podanych w ofercie na zawarcie umowy ramowej. Zamówienie
zostanie udzielone Wykona
wcy, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę
kryteria określone w zaproszeniu do składania ofert (§ 14 wzoru umowy).
Wykonawcy mieli dokonać wyceny cen jednostkowych uwzględniającej wszystkie czynności
wskazane w programie funkcjonalno-
użytkowym, zawierającym szczegółowy opis zakresu
prac, konkretne czynności, materiały, metodę wykonania.
Odwołujący wskzał na odmienność procedury prowadzonej w celu zawarcia umowy
ramowej, w której wartość ofertowa nie ma charakteru zobowiązania, a jedynie służy do
oceny ofert i zakwalifikowania potencjalnych wykonawców. Ceny jednostkowe stanowią
jedynie pewny elementem ceny, którą należy traktować w kategoriach ostatecznej,
stanowiącej jej górny pułap dla wyliczeń cząstkowych. Wykonawca może jedynie obniżyć
ofertę cenową albo pozostawić ją na tym samym poziomie, przy składaniu ofert
wykonawczych. Przy takim charakterze wyceny oferty zmierzającej do zawarcia umowy
ramowej, ceny jednostkowe powinny być poddane ocenie jako odrębny byt kalkulacyjny pod
kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tym założeniu Odwołujący przedstawił pozycje wycenione przez dwóch Wykonawców
poniżej kosztów ich wykonania, nie obejmujące wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego czynności wskazanych w PFU (załącznik nr 7a do siwz), niższe od cen
jednostkowych wszystkich złożonych ofert.
Oferta Wykonawcy FIL-
BUD zawiera rażąco niską cenę w pozycjach:
-
wykonanie kanalizacji metodą przewiertu (poz. 2, 4, 5) – zakup samego materiału rur GRP
jest znacznie wyższy;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni utwardzonej
(poz. 11, 12, 13, 14, 15)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota
danej pozycji;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni nieutwardzonej
(poz. 10,12,13,14,)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej
pozycji;
-
modernizacja elementów kanalizacji deszczowej (poz. 5,6,7,8,11,12,13,14) – zakup
samego materiału studni GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej pozycji;
Oferta Wykonawcy ZIB W. S. A. D.
Sp. j. zawiera rażąco niską cenę w pozycjach:
-
wykonanie kanalizacji metodą przewiertu (poz. 5) – stanowi 2,38% średniej arytmetycznej
cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni utwardzonej
(poz. 11, 12, 13, 14, 15, wycinka drzew)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie
wyższy niż kwota danej pozycji;
- modernizacja kanalizacji deszczowej metodami wykopowymi w nawierzchni nieutwardzonej
(poz. 11,12,13,14,)
– zakup samego materiału rur GRP jest znacznie wyższy niż kwota danej
pozycji;
-
modernizacja elementów kanalizacji deszczowej (poz. 1,2,8,9,14b) – stanowi 67,09%,
66,62%, 65,22%, 64,19%,39,13% średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich
złożonych ofert, (poz. 5,7,11,12,13,14) - zakup samego materiału studni GRP jest znacznie
wyższy niż kwota danej pozycji;
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Wykonawców na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, czym uchybił zasadom określonym w
art. 7 ust. 1 Pzp. Nie wezwał ich również do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
chociaż zachodziły przesłanki w stosunku do zaniżonych pozycji cen jednostkowych.
Oferowanie rażąco niskiej ceny ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez
sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i może być ocenione jako
czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca FIL-BUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego Eurotech Sp. z o.o. zgłoszoną wobec przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 285/18 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy, z którym będzie zawarta umowa ramowa. Brak istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił opierał na wniosku, że rozstrzygnięcie
jakie miałoby zapaść w tej sprawie nie zmieni sytuacji Przystępującego. Ponadto Odwołujący
podniósł, iż okoliczność związana z wysokością ceny nie stanowi przedmiotu zarzutu, a
zatem oparta na nich teza braku możliwości konkurowania o zamówienia cząstkowe, również
nie wskazuje na istnienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Przyjmując stanowisko przeciwne Izba uznała, iż utrzymanie decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w sposób znaczący może wpływać na sposób, w jaki
Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych. Uwzględniając okoliczność, iż
Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł własne odwołanie, w którym zmierza do
wykluczenia z dalszego etapu dwóch pozostałych Wykonawców, może się okazać, iż będzie
jedynym,
z którym Zamawiający będzie prowadził negocjacje w celu udzielenia zamówień
cząstkowych. Powyższe wskazuje zatem na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, które utrzyma w mocy decyzję o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy,
z którym Przystępujący nie będzie musiał konkurować po zawarciu umowy ramowej.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność
przez Zamawiającego, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), protokół
wraz z załącznikami, oferty oraz przedłożone na rozprawie dowody i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem
są roboty budowlane objęte dwoma zadaniami, udzielane jako część
zamówienia (I i II). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z zastrzeżeniem, iż
wykonawcy mogli składać oferty tylko na jedną, wybraną przez siebie część zamówienia.
Szczegółowy zakres prac został zawarty we wzorze umowy (załącznik nr 6 i 6a do siwz), w
programie funkcjonalno-
użytkowym (załącznik 7 i 7a do siwz) oraz w tabeli cen
jednostkowych dla części I i II (załącznik 5 i 5a do siwz). Celem umowy ramowej jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie,
w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości.
Zamawiający wskazał, że dla części II (zadanie nr 2) zawrze umowę ramową maksymalnie z
sześcioma wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej
wykonawców. W przypadku zawarcia na daną część zamówienia umowy ramowej z co
najmniej dwoma wykonawcami, Zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
(cząstkowych), których przedmiot będzie objęty umową ramową tym wykonawcom, z którymi
zawrze umowę ramową, zapraszając ich do składania ofert na podstawie art. 101a ust. 1 pkt
2 lit. b Ustawy. W przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym wykonawc
ą zamówienia
cząstkowe będą udzielane temu wykonawcy na podstawie art. 101a ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Dla udzielenia zamówień cząstkowych w siwz Zamawiający określił zasady wskazując w
nich, iż w przypadku zawarcia umów ramowych z co najmniej dwoma wykonawcami będą
oni zaproszeni do złożenia ofert. Zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena (waga
60%), okres gwarancji (waga 30%), zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (waga 10%),
które nie mogą ulec zmianie. Złożone oferty nie będą mogły być mniej korzystne od oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Ceny jednostkowe
podane w ofercie na zawarcie umowy cząstkowej (wykonawczej) nie mogą być wyższe od
cen podanych w ofercie na zawarcie umowy ramowej. Zamówienie udzielone zostanie
wykonawcy, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria określone
w zaproszeniu do składania ofert. W przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym
wykonawc
ą, udzielenie zamówienia cząstkowego (wykonawczego) poprzedzone zostanie
zaproszeniem do negocjacji, a złożona oferta nie może być mniej korzystna (ceny nie mogą
być wyższe).
Zamawiający w siwz opisał warunki udziału w postępowaniu (pkt 8 siwz), w tym dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, która dla części II zamówienia miała być wykazana
wykonaną należycie, w szczególności zgonie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończoną (w ramach jednej lub kilku umów) co najmniej 1 robotą budowlaną polegającą na:
-
remoncie, modernizacji lub budowie wpustów deszczowych w ilości co najmniej 100 szt.
-
remoncie, modernizacji lub budowie studni kanalizacyjnych w ilości co najmniej 100 szt.
-
remoncie lub budowie chodników z kostki betonowej w ilości co najmniej 800 m2,
-
remoncie lub budowie nawierzchni asfaltowej w ilości co najmniej 2000 m2,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie co najmniej 1300
mb,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 400 włącznie do DN 500 włącznie co najmniej 400
mb,
-
budowie kanalizacji dla średnic od DN 600 włącznie do DN 800 włącznie co najmniej 200
mb.
Do oferty wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć, w celu wstępnego potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
selekcji
– oświadczenie złożone na formularzu JEDZ, a na wezwanie Zamawiającego
dokumenty wymienione w pkt 10 siwz. W odniesieniu do przedmiotowego warunku
dokumentami o jakie Zamawiający mógł się zwrócić był wykaz robót budowlanych
zawierający informacje o rodzaju, wartości, dat, miejscu wykonania i podmiotów na rzecz
których roboty zostały zrealizowane (załącznik nr 8 do siwz) wraz z dowodami wskazującymi,
że roboty zostały należycie (zgodnie z przepisami prawa oraz prawidłowo) wykonane.
Do o
ferty należało przedłożyć wypełniony formularz cenowy (tabelę cen jednostkowych) –
załączniki 5, 5a. Oferowana cena podana miała być w formularzu oferty (załącznik nr 1) i
miała być obliczona na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, specyfikacji
technicznej i odbioru robót oraz warunków realizacji zamówienia.
Załącznik nr 6a do siwz stanowi wzór umowy ramowej dotyczącej części II zamówienia
obejmującej prace związane z modernizacją kanalizacji deszczowej, opisane w tabeli cen
jednostkowych,
stanowiącej załącznik nr 2a do umowy ramowej. W § 2 Zamawiający
zastrzegł, iż ilości wskazane w tabeli cen jednostkowych są jedynie poglądowe, służą do
wyliczenia ceny ofertowej i mogą ulec zmianie w zależności od bieżących potrzeb. Dalsze
postanowienia do
tyczą umów cząstkowych (wykonawczych), w tym zawierają powtórzone
zasady na jakich dojdzie do
udzielenia zamówienia wykonawcy(om), z którym(i) podpisana
zostanie umowa ramowa.
Zamawiający określił kryteria kwalifikacji: cena (60%), okres
gwarancji (30%) or
az zatrudnienie na umowę o pracę (10%). Z wykonawcą, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejsza zostanie zawarta umowa na warunkach określonych
we wzorze umowy
– załącznik nr 6 i 6a do siwz. Zamawiający w pkt 23 siwz przewidział
zakres zmian umów cząstkowych (wykonawczych), które mogą dotyczyć terminu umownego
poszczególnych umów cząstkowych, skrócenia terminu płatności wynagrodzenia , rezygnacji
z wykonania części przedmiotu (ograniczenie zakresu przedmiotu umowy cząstkowej wraz z
obniżeniem wynagrodzenia), zmiany przedstawicieli stron i uczestników procesu
inwestycyjnego, zmiany wynikającej ze stawki podatku VAT oraz minimalnego
wynagrodzenia.
Zamawiający określił wartość zamówienia objętego częścią II na kwotę 12.000.000,00 zł.
W piśmie z dnia 29.01.2018 r. odpowiadając na wniosek o udostępnienie kosztorysów
inwestorskich wskazał, iż ich nie posiada. Jednocześnie informował, iż ilości podane w
poszczególnych pozycjach „Tabeli Cen Jednostkowych” nie są ostateczne i zostały podane
po to aby wykonaw
cy mieli wspólną podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawą płatności
będą rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót. Ilości zamawianych robót w
okresie realizacji umowy będą uzależnione od wysokości środków przeznaczonych na ten
cel w budżecie Zamawiającego.
W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym czterech na część II zamówienia:
Zakład Instalacji Budowlanych W. S., A. D. Sp. j. (cena brutto: 16.041.905,93 zł),
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A.. (cena brutto: 24.513.263,30 zł), FIL-BUD
Sp. z o.o. (cena brutto: 15.206.802,40
zł), Eurotech Sp. z o.o. (cena brutto: 11.572.200,00
zł). Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 16.833.542,91 zł.
Zamawiający na etapie badania ofert sporządził zestawienie ceny ze wskazaniem poziomu,
który w odniesieniu do wartości szacunkowej oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert
powinien stanowić przedmiot procedury opisanej w art. 90 Ustawy. Wartości te wynoszą
odpowiednio: 8.400.000.00 zł (w stosunku do wartości zamówienia) oraz 11.783.480,04 zł.
(w stosunku do średniej arytmetycznej).
Zamawiający w toku postępowania wystąpił do Eurotech Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.
Ponadto, Eurotech Sp. z o.o. nie załączył do oferty formularza JEDZ i Zamawiający pismem
z dnia 22.01.2018 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do jego
uzupełnienia. W uzupełnionym JEDZ w cz. IV Kryteria kwalifikacji Wykonawca wskazał
łącznie 13 robót wskazując na ich zakres i wartość oraz odbiorców. Na str. 17 zamieścił opis
roboty wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Gliwice realizowanej w okresie 18.05.2015 r. –
18.08.2015 r.: Modernizacja kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice (ul. Nad
Łąkami, Wieniawskiego, Krokusów, Karolinki). Montaż rury fi 250-30 mb, montaż rur, montaż
rur fi
– 250 mb, montaż studni-21 kpl, montaż wpustów – 31 kpl, wyk naw bitumicznych-745
m2, wyk chod. z kostki brukowej-200.
W piśmie z dnia 29.01.2018 r. skierowanym do Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów
S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na specyfikę niniejszego postępowania,
Zamawiający nie ma możliwości rozpatrywania cen jednostkowych zaoferowanych przez
Wykonawców w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, lecz do całego zakresu
zlecanego w umowach cząstkowych (wykonawczych). Zamawiający wyjaśnił, iż wycena
poszczególnych pozycji zadania, biorąc pod uwagę zakresy zlecanych prac w ramach umów
cząstkowych (wykonawczych) została całościowo skalkulowana. Cały zakres prac związany
jest z modernizacją kanalizacji deszczowej, co oznacza że pewien rodzaj prac powtarza się
w prawie każdej umowie cząstkowej (wykonawczej), która została zawarta w ramach
poprzedniej umowy ramowej, wskazują na te zakresy. W odniesieniu do rur GRP –
wykonywanie kanalizacji deszczowej z użyciem tych rur jest sporadyczne, w szczególnych
warunkach, jakości i składu przepływających ścieków deszczowych. Podobnie
sporadycznym jest wykonywanie studni GRP, co ma dodatkowo odzwierciedlenie w ilościach
wskazanych w tabeli cen jednostkowych.
Zamawiający wykluczył Eurotech Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Ustawy, uznając iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakim
było między innymi prawidłowe wykonanie co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na
budo
wie kanalizacji dla średnic od DN 250 włącznie do DN 350 włącznie co najmniej 1300
mb. Suma robót wykazanych w JEDZ w tym zakresie wyniosła 1137,70 mb i jest mniejsza o
162,30 mb (od wymaganej).
Na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy ofertę tego Wykonawcy
uzna
ł za odrzuconą.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze na część II zamówienia oferty trzech pozostałych
W
ykonawców: Zakład Instalacji Budowlanych W. S. , A. D. Sp. j.; Przedsiębiorstwo
Remontów Ulic i Mostów S.A., FIL-BUD Sp. z o.o. wskazując, iż z tymi Wykonawcami
zostanie zawarta jedna umowa ramowa (pismo z 9.02.2018 r.).
Na rozprawie, jako dowody
złożone zostały przez Eurotech Sp. z o.o. dokumenty:
-
wykaz robót obejmujący wskazane w JEDZ prace z ich pełnym opisem,
-
oświadczenie własne dotyczące ilości robót zrealizowanych na zadaniu Modernizacja
kanalizacji deszczowej na terenie miasta Gliwice
, zawierające łączny obmiar wykonany
powykonawczo wskazując na ilość metrów bieżących położonych rur PVC: fi 350 – 38,4 mb;
fi 315
– 217,64 mb; fi 250 – 58,42 mb i fi 200 – 163,3 mb,
-
operaty geodezyjne dla czterech ulic: ul. Nad Łąkami, ul. Wieniawskiego, ul. Karolinki, ul.
Krokusów, zawierające obmiar prac objęty oświadczeniem Odwołującego. Operaty te
stanowiły element dokumentacji rozliczeniowej składanej wraz z fakturami.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie wniesione przez Eurotech Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 285/18) zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A. (sygn.
akt KIO 299/18) podlega oddaleniu.
Odwołanie sygn. akt KIO 285/18.
O uwzględnieniu odwołania zdecydowała odmienna ocena stanu faktycznego, jaki wynikał z
braku złożenia w ofercie formularza JEDZ, a następnie treści dokumentu uzupełnionego na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Zasadnicz
o kwestią wymagającą rozstrzygnięcia była ocena, czy oświadczenia złożone w
uzupełnionym formularzu JEDZ pozwalały Zamawiającemu na ocenę, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego z doświadczeniem. W
przypadku potwierdzenia tej oceny
koniecznym było udzielenie odpowiedzi, czy w sytuacji
gdy Zamawiający już raz wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, który nie został
złożony w ofercie, mógł oceniając uzupełniony dokument, wykluczyć Wykonawcę bez
ponownego wezwania o u
zupełnienie dokumentu lub jego wyjaśnienia w sytuacji uznania, iż
nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu naruszałoby zasadę jednokrotnego wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, a zatem w sytuacji w której uzupełniony już raz
dokument nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu był on zobowiązany
wykluczyć Wykonawcę z postępowania. O negatywnej ocenie wykazanego doświadczenia
decydowała łączna ilość metrów bieżących rur o średnicy od DN 250 włącznie do DN 350
wynikająca z opisu pozycji – 1137,70 mb, w zestawieniu z wymaganą ilością - co najmniej
1300 mb.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż ocena uzupełnionego dokumentu JEDZ została przez
Zamawiającego przeprowadzona w sposób naruszający art. 26 ust. 3 Ustawy. Zasadniczo
decydującym w sprawie było przyjęcie, iż w sytuacji braku załączenia do oferty formularza
JEDZ,
a następnie jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, Zamawiający nie był
zwolnion
y z obowiązku co najmniej wyjaśnienia jego treści, w części dotyczącej prac, które
nie zostały w sposób pełny opisane. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Ustawy w sytuacji braku
złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 lub innych dokumentów,
zawierających błędy lub budzących wątpliwości, zamawiający zobowiązany jest wezwać do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień.
Ocenia
jąc oświadczenie zawarte w JEDZ Zamawiający zsumował wyłącznie wielkości
podane w opisie wykonanych prac
, z pominięciem opisu wskazującego na szerszy zakres
prac, chociaż wprost nie opisany ilością metrów bieżących oraz rodzajem rur PCV (średnicy).
Wykonaw
ca w odniesieniu do robót pn. Modernizacja kanalizacji deszczowej na terenie
miasta Gliwice (ul. Nad Łąkami, Wieniawskiego, Krokusów, Karolinki). Montaż rury fi 250-30
mb, montaż rur, montaż rur fi – 250 mb, montaż studni-21 kpl, montaż wpustów – 31 kpl, wyk
naw bitumicznych-745 m2, wyk chod. z kostki brukowej-200 -
zamieścił opis, w którym tylko
częściowo została wskazana ilość obmiarowa rur i ich rodzaj. Zgodnie z przedłożonymi na
rozprawie dowodami (operatami geodezyjnymi), informacja zamieszczona w JEDZ
nie była
kompletna, co jednak nie oznaczało, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Łączna ilość położonych metrów bieżących rur dla tej inwestycji wyniosła
dla poszczególnych ich rodzajów: 38,4 mb (fi 350 mm), 217,64mb (fi 315 mm), 58,42 mb (fi
250 mm).
Nie było przy tym sporne (Zamawiający temu nie zaprzeczył), iż brakujący obmiar
rur
, który nie został opisany pozwalał, po zsumowaniu z pozostałymi robotami, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przy takim stanie faktycznym
Zamawiający mógł ocenić oświadczenie wstępne Wykonawcy
z uwzględnieniem wiedzy, jaką posiadał z tego tytułu, że prace realizowane były na jego
rzecz i posiadał na ich temat szczegółową informację lub co najmniej powinien zwrócić się o
wyjaśnienie treści oświadczenia. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była
tym
bardziej niezrozumiała, że Zamawiający miał pełną wiedzę co do zakresu robót, których
opis dotknięty był brakami, gdyż prace te sam rozliczył w oparciu o faktury, do których
załączone były przedłożone na rozprawie operaty geodezyjne. Stwierdzenie w tej sytuacji, iż
wezwanie do
uzupełnienia dokumentu naruszałoby przepis art. 26 ust. 3 Ustawy nie miało
oparcia w stanie sprawy. Przede wszystkim dokumenty przedłożone, jako dowód w sprawie
(operaty geodezyjne) wskazywały na brakujące wielkości, które nawet jeżeli nie zostały
opisane w formularzu JEDZ mogły być przedstawione w dokumencie, jakim jest wykaz
zrealizowanych robót. Wykonawca powinien być wezwany do jego złożenia, co nie
prowadziłoby faktycznie do zmiany oświadczenia zawartego w JEDZ poprzez rozszerzenie
zakresu doświadczenia wynikającego ze zrealizowanych prac, czy też jego ponownego
uzupełnienia. Zamawiający nie mając pewności co do części pozycji (chociaż nie powinien
ich mieć z tytułu posiadanej wiedzy), bez wezwania do ich wyjaśnienia, zdecydował o
wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, nie dając mu możliwości odniesienia się do
wątpliwości. Nie bez znaczenia pozostawał fakt, że sposób wypełnienia formularza nie został
przez Zamawiającego opisany, a zatem Wykonawca mógł opisać w sposób skrótowy zakres
robót, tym bardziej w odniesieniu do prac, które były realizowane na rzecz Zamawiającego.
Skoro dopiero wykaz robót miał zawierać dane wskazane w siwz (dot. między innymi rodzaju
robót), to wstępne oświadczenie nie musiało zawierać wszystkich informacji, co czyniłoby
zbędnym składanie dokumentu, który miał potwierdzać oświadczenie o spełnieniu warunku
zawarte w formularzu JEDZ. W tym stanie rzeczy
ocena oświadczenia zawartego w JEDZ o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie prowadziłaby do naruszenia zasady
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, a w konsekwencji naruszenia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro w uzupełnionym JEDZ wskazano
zrealizowane roboty budowlane spełniające warunek udziału w postępowaniu, a
oświadczenie to ostatecznie miało być potwierdzone dokumentem składanym na wezwanie
Zamawiającego, decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była wadliwa. W
konsekwencji tego błędu również wynik postępowania był nieprawidłowy i wymaga
skorygowania.
Izba nie odniosła się do drugiej kwestii wskazanej na wstępie, tj. możliwości ponownego
uzupełnienia formularza JEDZ, która w okolicznościach wskazanych powyżej nie miała
znaczenia. Zamawiający mógł bowiem w oparciu o oświadczenie złożone w uzupełnionym
JEDZ potwierdzić wstępnie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 299/18.
Wniesione odwołanie nie spełniało przesłanki określonej w art. 179 ust. 1 Ustawy, jaką jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Ustawy.
Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, który
przejawia się przede wszystkim w okoliczności, iż jest Wykonawcą, z którym Zamawiający
może zawrzeć umowę ramową. Jest zatem uczestnikiem postępowania, któremu w ramach
przyszłych zamówień cząstkowych może zostać udzielone zamówienie wykonawcze. Nie
oznacza to automatycznie, że czynności Zamawiającego stanowiące przedmiot zarzutów
mogą doprowadzić lub prowadzą do szkody po stronie Wykonawcy. Szkoda ta miałaby być
wynikiem dopuszczenia do zawarcia umowy ramowej z dodatkowymi Wykonawcami na
warunkach, które mają uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych. Tym samym, szkoda do jakiej mogłaby
doprowadzić czynności Zamawiającego faktycznie powiązana została przez Odwołującego z
treścią ofert składanych na zamówienia cząstkowe (wykonawcze) i może wystąpić dopiero
na etapie postępowania prowadzonego w celu udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wprawdzie kwestionuje oferty dwóch Wykonawców złożone w celu zawarcia
umowy ramowej,
jako podlegające odrzuceniu, to nie można na moment wniesienia
odwołania dopatrzyć się istnienia związku przyczynowego pomiędzy oceną tych ofert, a
oceną ofert, jakie zostaną złożone w celu uzyskania zamówienia. Wybór ofert
najkorzystniejszych w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej nie jest
decyzją przyznającą zamówienie publiczne, dla którego konieczne jest przeprowadzenie
dalszej procedury przewidzianej
w siwz, uzależnionej od ilości wykonawców, z jakimi
zawarta zostałaby umowa ramowa i wyników przyszłych negocjacji lub treści złożonych ofert.
Ceny jednostkowe wyznacza
ły wprawdzie maksymalny ich poziom dla ofert wykonawczych,
co jednak nie rozstrzyga,
że przyszłe zamówienie będzie obejmowało wykonanie prac, do
których wyceny Odwołujący zgłaszał zastrzeżenia. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego,
zaniżonymi przez obu Wykonawców miały być roboty udzielane sporadycznie przez
Zamawiającego. Zamawiający wskazywał również w siwz, iż zakres zamówień cząstkowych
będzie uzależniony od posiadanych środków i potrzeb. Zakres zamówień będzie zatem
dopiero określany na etapie kierowania zaproszenia do złożenia ofert (zaproszenia do
negocjacji). Nie można zatem na obecnym etapie postępowania ustalić, czy i w jakim
zakresie ceny jednostkowe
będą miały znaczenie dla uzyskania zamówień cząstkowych.
Ponadto, j
ak wskazał sam Odwołujący, porównanie zaoferowanych cen brutto (nie cen
jednostkowych) na obecnym etapie
miało wyłącznie znaczenie z punktu widzenia kwalifikacji
W
ykonawców i to w sytuacji, w której wpłynęłoby więcej niż 6 ofert na część II zamówienia.
Cena stanowiła bowiem jedno z kryteriów, na podstawie którego Zamawiający mógł dokonać
kwalifikacji Wykonawców. Ustalenie zatem, iż ceny mogły mieć charakter rażąco niski
mogłoby mieć znaczenie, gdyby na tej podstawie Zamawiający określił węższe grono
wykonawców, z którymi zawarta miałyby być umowa ramowa. Taka sytuacja nie mogła w
niniejszej sprawie
wystąpić, gdyż oferty złożyło czterech Wykonawców, a zatem cena jak i
pozostałe elementy ofert dotyczące dwóch innych kryteriów, nie miały wpływu na czynności
podejmowane w postępowaniu. Pozostaje zatem nadal otwartym ustalenie, w jaki sposób
zaoferowane ceny mogłyby prowadzić do szkody u Odwołującego, z którym Zamawiający
ma zawrzeć umowę ramową. W ocenie składu orzekającego takiego związku nie ma i na taki
nie wskazuje argument, iż Odwołujący nie będzie w stanie zaoferować konkurencyjnej oferty.
Przede wszystkim treść tych ofert nie jest na obecnym etapie możliwa do ustalenia, gdyż
Z
amawiający dopiero w miarę posiadanych środków finansowych będzie udzielał zamówień
częściowych i określi zakres rzeczowy prac objętych danym zamówieniem. Dopiero oferty
składane w odpowiedzi na zaproszenie będą wyznaczały właściwą treść zobowiązania i
stanowić będą przedmiot badania w ramach przyszłych czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Dopiero brak możliwości uzyskania zamówienia, będący wynikiem
wadliwej decyzji Zamawiającego o jego udzieleniu wykonawcy, który zaoferowałby rażąco
niską cenę, wskazywałby na możliwość poniesienia szkody po stronie Odwołującego.
Zawarcie umowy ramowej nie oznacza udziele
nia zamówienia publicznego, jak również nie
nakłada na Wykonawców obowiązku złożenia oferty na zaproszenie Zamawiającego. Zatem
dokonana na tym etapie postępowania ocena nie była rozstrzygająca o przyszłych
czynnościach Zamawiającego, których skutki dopiero będą mogły być ocenione pod kątem
narażenia Odwołującego na szkodę. Samo podpisanie umowy ramowej z większą ilością
wykonawców poza stworzeniem bardziej konkurencyjnych warunków dla udzielenia
zamówień cząstkowych nie oznacza, iż zamówienia te zostaną udzielone wykonawcy, który
zaoferowałby rażąco niską cenę.
Podsumowując tą część wywodów Izba uznała, iż czynność oceny ofert złożonych w celu
zawarcia umowy ramowej nie mogła narażać Odwołującego na szkodę nawet potencjalną.
Treść przyszłych ofert nie jest bowiem określona w umowie ramowej, która wyznacza
warunki na jakich będą składane oferty. Nie można na obecnym etapie postępowania ustalić,
iż Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty i ubiegać się o uzyskanie zamówień
cząstkowych, a zatem decyzje Zamawiającego dotyczące innych ofert nie wywoływały
szkody w jakiejkolwiek postaci.
W ocenie Izby, ocena ofert pod kątem braku podstaw do ich
odrzucenia
dokonana w sposób błędny, jeżeli nie wpływa na możliwość zawarcia umowy
ramowej z Odwołującym, nie może prowadzić do powstania szkody. Przyszłe decyzje o
udzieleniu zamówienia cząstkowego, niezależnie od trybu jaki miałby być przyjęty, wymagać
będą ponownej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i
merytor
ycznej oceny ofert (w przypadku zaproszenia do złożenia ofert więcej niż jednego
wykonawcy).
Niezależnie od braku wykazania przesłanki pozwalającej na przyznanie legitymacji do
wniesienia odwołania Izba wskazuje, iż również merytorycznie odwołanie nie mogło odnieść
skutku w postaci nakazania odrzucenia ofert, których ceny jednostkowe stanowiły podstawę
zarzutów. Argumentacja Odwołującego zasadniczo sprowadzała się do zakwestionowania
tych cen jednostkowych, których wysokość była niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert (na różnym poziomie). Zamawiający na etapie oceny ofert dokonał analizy
zaoferowanych cen brutto pod kątem konieczności wystąpienia o złożenie wyjaśnień w trybie
art. 90 Ustawy i takie wezwanie skierował do innego, niż wskazani w odwołaniu Wykonawcy.
Powyższe wskazuje, iż nie budziły podejrzeń Zamawiającego ceny zaoferowane przez
Wykonawców, do których oceny zgłasza Odwołujący zarzuty. W ocenie Izby, Odwołujący nie
podołał ciężarowi udowodnienia zasadności zarzutów, w szczególności nie wykazał istnienia
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do
wysokości cen jednostkowych. Prezentowane na rozprawie stanowiska wskazywały na
istotny element kształtowania cen w ofertach składanych w celu zawarcia umowy ramowej,
które z założenia nie będą mogły ulec zwiększeniu przy zamówieniach wykonawczych, a
powinny umożliwić zaoferowanie niższych kwot, jeżeli zaproszonych do złożenia ofert
zostanie więcej, niż jeden wykonawca. Powyższe potwierdzały również dowody przedłożone
przez Odwołującego na okoliczność wykazania realnych kosztów realizacji dwóch pozycji
wycenionych w ofercie w cenach jednostkowych znacząco wyższych. Nie można zatem
zakładać, iż cena najwyższa to cena, która powinna wyznaczać minimalny poziom ceny
rynkowej.
Spośród złożonych czterech ofert to Odwołujący zaoferował najwyższą cenę,
znacząco zawyżającą średnią cen. Zamawiający sam nie dokonał kalkulacji własnej
(kosztorysowe
j), wskazując wyłącznie na poziom szacowanej kwoty, niższej od złożonych w
postępowaniu ofert. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, a poziom różnicy w cenach
całkowitych brutto nie osiągnął poziomu, od którego Ustawa uzależnia wszczęcie procedury
wyjaśniającej, Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutów. Odwołujący stawiał dalej
idące zarzuty – zaniechania odrzucenia ofert, które nie mogły się ostać zasadniczo z tej
przyczyny, iż odrzucenie ofert na podstawie zarzutu rażąco niskiej ceny, musiałoby być
poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający powinien móc
wskazać przyczyny, dla których ceny budzą jego wątpliwości. Jeżeli takich wątpliwości nie
miał, a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów, to nawet
zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień nie mógł być uwzględniony.
Uwzględniając powyższe, Izba uwzględniła jedynie odwołanie o sygn. akt KIO 285/18 i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego Eurotech Sp.
z o.o.
z postępowania oraz powtórzenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
złożonych na część II zamówienia, mające na celu wskazanie ofert wykonawców, z którymi
zawarta zostanie umowa ramowa.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez obu Odwołujących uwzględniając wnioski kosztowe stron, tj.
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 285/18 i Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
299/18 (wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu na rozprawie pracowników).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 268/18 z dnia 2018-03-05
