rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 418/18
KIO 418/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju
oraz Net Marine
– Marine Power Service sp. z o.o. w Szczecinie
w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o.
w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju
oraz Net Marine
– Marine Power Service sp. z o.o. w Szczecinie
w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o.
w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine
Power Service sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w
Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o. w
Szczecinie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 150 zł 00 gr poniesioną
przez
zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Uxo Mari
ne S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power
Service sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz
zamawiającego Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni
kwotę 150 zł 00 gr (słownie: stu pięćdziesięciu złotych zero
groszy)
, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie
i rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 418/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: <Modernizacja toru wodnego
do Portu Północnego w Gdańsku i <Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10
października 2017 r., nr 2017/S 194-398347.
23 lutego 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine
Power Service sp. z o.o. w Szczecinie, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 zamówienia oraz o wyborze w zakresie
części 1 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części 1 i 2 zamówienia,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części 1 zamówienia,
3)
czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia,
odwołujący wniósł 5 marca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp w cz
ęści 1 postępowania, przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i
zawodowej,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania przez
wykluczenie o
dwołującego z postępowania w obu częściach w wyniku błędnego uznania,
że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego oraz przez błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w związku z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust.
1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne wzywanie o
dwołującego do uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień odnośnie warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu
o
dwołującego do wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego
odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w
części 2 postępowania, mimo że nie zaszły do tego odpowiednie przesłanki,
7) art 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw.
z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt
12 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania,
8)
z ostrożności: naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie zdolności
ekonomicznej i finansowej, w szczególności do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, i
innych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego; a także
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie precyzyjnego
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów odnośnie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 2 postępowania,
3)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w części 1 i 2 postępowania;
4)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 i 2 postępowania,
5)
powtórzenia badania i oceny ofert w części 1 i 2 postępowania,
6) w
części 1 postępowania wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
przystępującego po ewentualnym wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej, przez z
łożenie dokumentów potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000,000
zł,
7) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej
postępowania, po ewentualnym precyzyjnym wezwaniu odwołującego do złożenia
dokumen
tów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub po
ewentualnym wezwaniu o
dwołującego do wyjaśnień okoliczności budzących wątpliwości
z
amawiającego odnośnie spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu dla części pierwszej i drugiej postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutu niewykazania przez
przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
odwołujący podniósł, że w prowadzonym postępowaniu
przetargowym z
amawiający zdefiniował przedmiot zamówienia jako „usługę polegającą na
oczyszczeniu dna akwenów morskich w porcie w Gdańsku z materiałów ferromagnetycznych
w tym wybuchowych w ramach
projektów <Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego
w Gdańsku> i <Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w
Gdańsku>”.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ustawą o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego przez „oczyszczanie terenu” rozumieć działalność
gospodarczą
obejmującą
poszukiwanie
materiałów
wybuchowych,
wydobycie,
zabezpieczenie, zniszczenie albo unieszkodliwienie znalezionych materiałów wybuchowych
na lądzie lub wodach śródlądowych, lub obszarach morskich. Z kolei ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami po przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym definiuje
„materiały wybuchowe” jako substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny
substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i
ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w otaczającym środowisku, a
także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym zaliczane do klasy 1, o których mowa w
załączniku A. Natomiast ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego def
iniuje materiały wybuchowe jako substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo
mieszaniny substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej
t
emperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w
otaczającym środowisku, a także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym, z
wyłączeniem amunicji.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający określił w odpowiedziach, że w
postępowaniu
przetargowym
obowiązuje
ustawa
o
materiałach
wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego. W związku z czym sposób prowadzenia prac
oczyszczania terenu zgodnie z ustawą, określa rozporządzenie Ministra Gospodarki w
sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów.
Odwołujący podniósł, że opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą się starać wykonawcy, którzy na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej wykażą się posiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł.
Odwołujący wywiódł, że polisa ubezpieczeniowa przystępującego nr 998035107117,
zawiera w treści wyłączenie wszelkich szkód powstałych w związku z używaniem
wytwarzaniem, składowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych. Odwołujący
argumentował, że skoro przedmiotem zamówienia jest oczyszczenie dna akwenów morskich
z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych, to polisa złożona przez
przystępującego nie tylko nie obejmuje działalności opisanej w przedmiocie zamówienia, ale
nawet nie jest z nią związana. Wywiódł, że w aneksie do polisy ubezpieczeniowej z dnia
23.11.
2017 r. dopisuje się PKD 38.12.Z tj. „odbieranie odpadów niebezpiecznych”. Tym
samym
przystępujący klasyfikuje materiały wybuchowe jako odpad a oczyszczanie terenu
jako zbieranie odpadów niebezpiecznych, co jest nieuprawnione ze względu na definicje
ustawowe „zbierania odpadów” i „odpadu niebezpiecznego” oraz „materiałów wybuchowych”.
Na marginesie
odwołujący wskazywał, iż aneks ten został sporządzony po dniu ogłoszenia o
zamówieniu, a zatem jedynie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wywiódł, że wg ustawy o odpadach przez „zbieranie odpadów” rozumie
się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsca przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie nieprowadzące do zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany
klasyfikacji i odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów o którym mowa w pkt. 5
lit. B. Z kolei
„odpady niebezpieczne” oznaczają odpady wykazujące co najmniej jedną
spośród właściwości niebezpiecznych. Właściwości powodujące, że odpady są odpadami
niebezpiecznymi, określa załącznik nr 3 do ustawy o odpadach. W załączniku nr 3
wskazano, że „wybuchowe” są takie substancje i preparaty, które mogą wybuchnąć pod
wpływam ognia lub które są bardziej wrażliwe na wstrząs lub tarcie niż dinitrebenzen.
Zdaniem odwołującego definicja odpadu niebezpiecznego - „wybuchowego” różni się
od definicji materiałów wybuchowych określonych w ustawach, które to ustawy normują
aspekt wydobycia materiałów wybuchowych czyli oczyszczania akwenów morskich.
Kluczowym je
st tutaj odniesienie, że materiały wybuchowe zgodnie z definicją ustawy o
materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego „mogą powodować
zniszczenia w otaczającym środowisku”. Ustawa o odpadach wyklucza taką interpretację
materiału wybuchowego. Sposób prowadzenia prac oczyszczania terenu zgodnie z definicją,
określa rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania
terenów, w przedmiotowym rozporządzeniu nie ma odniesienia do ustawy o odpadach.
Ponadto materiały wybuchowe znalezione podczas prowadzenia prac oczyszczania terenu
mogą być przechowywane w pomieszczeniach magazynowych zgodnie z ustawą o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami po przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
oraz zgodnie z r
ozporządzeniem do niniejszej ustawy.
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że zbieranie odpadów
niebezpiecznych nie obejmuje oczysz
czania z materiałów wybuchowych co wynika z ustawy
o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego a którą to ustawę
nakazuje stosować sam zamawiający. Przyjęta przez przystępującego (oraz przez
z
amawiającego) metoda klasyfikacji materiału wybuchowego jako odpad, a oczyszczanie
akwenów morskich z materiałów ferromagnetycznych w tym materiałów wybuchowych jako
zbieranie odpadów niebezpiecznych, jest w świetle obowiązujących przepisów
nieuprawnione. Polisa ubezpieczeniowa, zgodnie z wymaganiami z
amawiającego, miała być
z
łożona dla potwierdzania spełnienia warunku w postępowaniu odnośnie zdolności
ekonomicznej łub finansowej. Odwołujący nie twierdzi, że zakres ubezpieczenia wynikający z
polisy powinien być tożsamy z przedmiotem zamówienia. Warunkiem wystarczającym jest,
że będzie z nim związany. Jednak z analizy stanu prawnego wynika, że zakres
ubezpieczenia poświadczony polisą przystępującego nie tylko nie jest związany z
przedmiotem
zamówienia, ale wręcz wyłączony. Odwołujący podniósł, że zamawiający
wyraźnie wskazał, że polisa ubezpieczeniowa ma obejmować działalność „związaną z
przedmiotem zamówienia”. Wobec takiego wymagania nie można uznać, że przystępujący
może złożyć polisę ubezpieczeniową obejmującą dowolną inną działalność, dodatkowo -
wyłączającą z zakresu ubezpieczenia przedmiot umowy.
Odwołujący argumentował, że zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania z powodu niewykazania odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej w
związku z polisą wyłączającą z zakresu ubezpieczenia przedmiot zamówienia narusza nie
tylko art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ale również zasadę równego
traktowania wykonawców. Odwołujący złożył wymaganą polisę, obejmującą działalność
związaną z przedmiotem zamówienia, a przystępujący nie dochował należytej staranności i
takiej polisy nie
przedstawił. Zamawiający powinien więc wykluczyć przystępującego z
postępowania. Z ostrożności odwołujący wskazał, że przystępujący powinien być wezwany
do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez z
łożenie takiej polisy, która będzie zgodna z warunkami określonymi przez
z
amawiającego, a więc potwierdzającej, że przystępujący jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1. 000.000 zł.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał
również spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia zawodowego.
Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 27 grudnia 2017 r.(znak ZH- 355/12/2017)
przystępujący skorygował wartość referencji dla Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych
„Piromor” s.c. z kwoty 3.464.910,00 zł brutto do kwoty 2.319.797,00 zł, która to kwota
teoretycznie spełnia wymóg wartości robót wymaganej w SIWZ. Jednakże, w ww. piśmie z
dnia 27 grudnia 2017 r.
przystępujący wskazał, że odbiorcą usług było konsorcjum
przystępującego i Rhode Nielsen A/S, nie uwzględniając jednak faktu, iż inwestorem i
zamawiającym wskazanych w piśmie prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Zgodnie
z pismem Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. wartość prac polegających na wydobyciu
przedmiotów ferromagnetycznych - tj. prac, których wykonanie należało udokumentować w
niniejszym postępowaniu - wyniosła 121.000,00 zł netto, a zatem wielokrotnie mniej, niż
wynosi wymagana wartość wskazana w SIWZ tj. nie mniej niż 2.000.000,00 zł brutto.
Ponadto, w ww.
piśmie inwestor wskazał na toczące się postępowanie sądowe, z czego
wnioskować można nienależyte wykonanie prac, na które wystawione zostały referencje.
Prawidłowe wywiązanie się z umowy nie spowodowałoby sporu, a tym bardziej wskazywania
przez Zarząd Portu Morskiego Gdańsk S.A. nieprawidłowości w wykonanych pracach.
Ponadto, w dniu 14.12.2017 r. Zarząd Portu Morskiego Gdańsk S.A. udzielił odpowiedzi na
zapytanie pana S.K.
z dnia 2.11.2017 r. w trybie wniosku o udostępnienie informacji
publicznej, wskazując w punktach Ad 1. i Ad 2., że doszło do nienależytego wykonania
umowy, trudno zatem uznać posiadane przez przystępującego referencje za potwierdzenie
należytego wykonania umowy i posiadania odpowiedniego doświadczenia. Zastanawia
jedynie brak reakcji zamawiającego, na posiadane informacje w powyższym zakresie. Z
powyższego nie tylko wynika, że przystępujący nie spełnił wymogu odpowiedniego
doświadczenia zawodowego, ale również wątpliwym jest zlecanie prac podmiotom
powiązanym (podwykonawcom) za kwotę wielokrotnie przewyższającą otrzymane od
zamawiającego wynagrodzenie.
W kolejnej części odwołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykluczenia
odwołującego z części 1 i 2 zamówienia, odwołujący podniósł, że zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, opierając się na błędnych założeniach.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający w SIWZ wymagał wykonania prac, których
celem było usuwanie niewybuchów: należało wykonać dwie usługi, których przedmiotem było
usuwanie niewybuchów na trasach żeglugowych oraz podejściowych, obrotnicach lub
akwenach portowych, usytuowanych na obszarach, morskich, o wart
ości brutto nie mniejszej
niż 2.000.000,00 zł. W wymaganiach powyżej nie ma mowy „o pracach podwodnych”, które
według ustawy o wykonywaniu prac podwodnych określa następująca definicja: „Prace
podwodne -
czynności wykonywane przez osoby pozostające pod powierzchnia wody w
sprzęcie nurkowym lub w warunkach sztucznie wytworzonego ciśnienia atmosferycznego, a
także czynności wykonywane na powierzchni przez osoby organizujące te prace oraz
obsługujące urządzenia bazy prac podwodnych”. SIWZ nie precyzuje, jaką technologią mają
być wykonane te prace. Zamawiający wykluczając odwołującego zatem błędnie uznał, że
muszą to być usługi oparte wyłącznie na pracach podwodnych. Odpowiadając na pytania do
treści SIWZ, zamawiający wskazał, że ma nastąpić fizyczne wydobycie, które nastąpiło w
ramach wykonania usług przedstawionych przez odwołującego w wykazie. Odpowiedź
z
amawiającego na pytanie nr 10 mówi o zastosowaniu ROV (tj. Remotely Operated Vehicle -
roboty podwodne zdalnie sterowane) - o
dwołujący takie prace wykonał, stosując technologię
skanowania dna sonarem oraz magnetometrami, które pozwoliły wykryć i dokładnie
zlokalizować na zleconym obszarze obiekty metalowe, a samo wydobycie odbywało się przy
użyciu robota podwodnego z kamerą i chwytakami (ROV). Tylko do precyzyjnie
zlokalizowanych obiektów niebezpiecznych wykorzystano pracę nurków tj. do 5 skupisk w
sumie 19 obiektów. Precyzyjne zlokalizowanie obiektów wymagało natomiast poświęcenia
znacznej ilości czasu i użycia drogiego i technologicznie zaawansowanego sprzętu.
Opis zastosowanej przez o
dwołującego technologii wyjaśnia, dlaczego zamówienie
wykonano za tak wysoką cenę w przy stosunkowo krótkim czasie pracy nurków: użyty przez
o
dwołującego sprzęt jest zaawansowany technologicznie, a więc drogi, ale pozwala na
oszczędności czasu pracy nurków (oprócz kosztów finansowych niebagatelne znaczenie ma
ograniczenie r
yzyka utraty życia osób realizujących zadanie). Pozwala to na skrócenie czasu
pracy nurków niezbędnego do zrealizowania zadania. Zamawiający błędnie utożsamia czas
pracy nurków z czasem realizacji umowy - przy zastosowaniu technologii odwołującego jest
to nieuprawnione.
Odwołujący podniósł także, że lokalizacja wykonywanych prac, wskazana
w dalszej cz
ęści odwołania, pozwalała na wykonanie niektórych czynności bez potrzeby
nurkowania, z brzegu.
Sterowanie robotem odbywa się z łodzi lub z brzegu gdyż ROV
używane przez odwołującego mogą być przenoszone przez jednego człowieka i po prostu
wrzucone do wody.
Jednocześnie niektóre obiekty zostały wyjęte za pomocą wysięgnika
koparki z brzegu, gdyż pozwalały na to warunki techniczne. Znacząca większość obiektów
została wydobyta za pomocą ROV. Długość kabla zasilającego i stojącego ROV pozwala na
pracę nawet w znacznie większych odległościach od brzegu, niż miało to miejsce w Norda
Port Police. Natomiast linka zamocowana do magnesów umieszczonych na obiektach
ferromagnetycznych może być i mieć znacznie większą długość niż kabel zasilający robota
podwodnego.
W wiel
u miejscach, jak widać na załączonych mapach, zlokalizowane anomalie
ferromagnetyczne uzyskane z pomiarów znajdowały się na niewielkiej głębokości 2 do 4 m, a
obraz uzyskany z sonaru i kamery podwodnej potwierdzał, iż znajdują się tam obiekty
ferromagnetyc
zne, które nie są obiektami niebezpiecznymi, w związku z tym obiekty takie
były podejmowane za pomocą sterowanego magnesu który był podłączany do
zlokalizowanych obiektów. Przyjęta metodyka miała na celu porównanie czasu wydobycia
określonej ilości punktów metodami innowacyjnymi w których nacisk został położony na
niezwykle precyzyjne pomiary magnetyczne, sonarowe oraz kamerą podwodną umieszczoną
na ROV do metod tradycyjnych.
Odwołujący argumentował, że kilka obiektów wydobyto za pomocą wysięgnika
koparki z
brzegu, jednak zarzucono tą metodę ze względu na brak możliwości jej
wykorzystania w większości przypadków wydobywania obiektów niebezpiecznych na morzu.
Większość obiektów wydobyto za pomocą sterowanego wysięgnika, który podczepiał
magnes neodymowy na li
nce i wysięgniku. Do owego wysięgnika podłączony był bicon który
podawał jego precyzyjne namiary do systemu USBL (ultra-short baseline) znajdującego się
w wybranych lokalizacjach w wodzie przy brzegu. USBL oraz Bicon to system precyzyjnego
namiaru obiektów pod wodą. USBL to system bazowy namierzający natomiast bicon to
nadajnik/odbiorn
ik umieszczany na obiekcie który chcemy precyzyjnie namierzać.
Odwołujący wywiódł, że przyjęte założenia metodyki dopracowywane w czasie prac
okazały się właściwym kierunkiem, który udowodnił wyższą efektywność prowadzenia pracy
w ten sposób niż za pomocą pracy nurków. Zostali oni tylko wykorzystani do sprawdzenia
obiektów, które na podstawie obrazów z sonaru i kamery podwodnej nie mogły być w 100%
uznane za obiekty bezpieczne,
jednak i wtedy użyto systemu USBL w celu usprawnienia
nawigacji i tempa pracy. Należyte wykonanie prac potwierdził skan czystości wykonany
przez kontrolującego tj. grupę GeoFusion sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że przyjęta przez niego technologia pracy, której celem było
wydobycie obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, zakładała:
•
kilkukrotne wykonanie skanowania ferromagnetycznego oraz zwiadu sonarowego
przed przystąpieniem do oczyszczania, w celu określenia ilości obiektów do podjęcia, ich
do
kładnej lokalizacji, sposobu zalegania, próby ich zdefiniowania i zaklasyfikowania jako
niebezpieczne oraz wykonywanie skanów kontrolnych, oraz skanu końcowego
potwierdzającego jakość pracy;
•
w
ykorzystanie
technologii
umożliwiających
podejmowanie
obiektów
bez
wykorzystywania nurków, czyli wykorzystanie magnesu z biconem sterowanego z łodzi za
pomocą specjalnego systemu linek;
•
w
ykorzystanie technologii bezzałogowych.
W trakcie skanowania zleconych obszarów zlokalizowano 926 obiektów o różnej
wielkości (582 na obszarze 8,6 ha i na obszarze 7,2 ha - 344 obiekty), z tego dużą część w
strefie przybrzeżnej. Do wydobycia / sprawdzenia przez nurków zaklasyfikowano 19
obiektów z tego 10 obiektów z obu obszarów okazało się obiektami pochodzenia
wojskowego tj. amuni
cja strzelecka, granaty ręczne i pociski artyleryjskie typu A, które
następnie przekazano patrolowi saperskiemu na podstawie zgłoszenia. Ponadto mapa
batymetryczna z głębokościami na badanym obszarze pokazuje, że zdecydowana większość
obszaru, na którym znajdowały się punkty miała 2-4 m głębokości. Dodatkowo istotną
informacją wynikającą ze zwiadu ferromagnetycznego oraz algorytmów pomiarowych był fakt
zlokalizowania 19 podejrzanych obiektów, do wydobycia których finalnie wykorzystano
nurków co zajęło 1 dzień roboczy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie zarzucił odwołującemu niewykonania
zamówienia w porcie Police, ale zarzucił niemożliwość wykonania tego w tak krótkim czasie,
w takiej wartości, podczas 1 dnia nurkowego utożsamiając oczyszczanie terenu z pracami
podwodnymi.
Odwołujący argumentował, że wyczerpująco i merytorycznie odpowiadał na
wątpliwości zamawiającego wyrażone w wezwaniach, tłumacząc dokładnie zakres i
technologię prac. Treść odpowiedzi była związana ściśle z zakresem wezwania. W żadnym z
pism z
amawiającego nie pojawił się nawet cień wątpliwości co do faktycznego wykonania
tych prac, a jedynie co do ich należytego wykonania w czasie przyjętym przez
z
amawiającego. Dodatkowo w pismach odwołującego, w tym odpowiedzi z dnia 12.01.2018
r., wsk
azano konkretny protokół odbioru przez patrol saperski tj. protokół nr 254/11/17 z dnia
24.11.2017, a ponadto, zgodnie z ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, po zawiadomieniu odwołujący nie
miał wpływu na to jak partol określa i opisuje miejsce odbioru tych obiektów - w tym wypadku
opisano je jako osiedle Skowin, Szczecin, -
a w okolicy rzeczywiście znajduje się osiedle
jako orientacyjny punkt opisany w protokole.
Odwołujący argumentował, że w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na podstawie której jest to
z
głaszane procedura wygląda tak, iż odwołujący, jako przedsiębiorstwo saperskie, prowadził
prace związane z oczyszczaniem tego terenu, natomiast po znalezieniu obiektów
niebezpiecznych zgodnie z procedur
ami obowiązującymi firmy cywilne zgłoszono fakt
znalezienia niewybuchów policji celem przekazania ich wojsku. Kierownik prac H.D. jako
osoba zgłaszająca nie informował policji jaki był charakter prac gdyż nie był o to pytany,
ponadto nie miał zgody na udzielanie jakichkolwiek informacji i miał postępować zgodnie z
przepisami. Po zgłoszeniu faktu znalezienia i wydobycia obiektu z wody firmy nie mają
wpływu na treści protokołów oraz określenie lokalizacji przez patrol saperski. Obiekty
znalezione w wodzie zos
tały wydobyte i przetransportowane na brzeg celem dozorowania i
zmagazynowania co było wykonywane przez UXO Marine S.A. a następnie przekazane
Policji,
która przekazała obiekty patrolowi saperskiemu.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w żaden sposób w korespondencji z
o
dwołującym nie wskazał, iż powziął wątpliwości co do faktycznego wykonania pracy przez
firmę. Z przesłanego odwołującemu pisma wynikało, iż w ocenie zamawiającego niemożliwe
jest wykonanie wskazanego przez o
dwołującego w referencjach zakresu prac w czasie
jednego dnia nurkowego, co wskazywało, iż zamawiający nie wziął pod uwagę innych
technologii wykonywania prac niż prace nurkowe. W związku z tym odpowiedź odwołujących
skupiła się na merytorycznym wyjaśnieniu zamawiającemu przyjętej technologii prac, która
nie wymagała prac nurkowych na wcześniejszych etapach, a jedynie na końcowym etapie
prac.
Gdyby
o
dwołującym przekazano jakiekolwiek wątpliwości, które zostały
wyartykułowane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty w obu zadaniach, natychmiast
dostarczone zostałyby dowody wykonania prac. Według SIWZ, wymaganym dowodem jest
poświadczenie i referencje wystawione przez inwestora Norda Sp. z o. o. o należytym
wykonaniu prac, co zostało zamawiającemu dostarczone. Zamawiający również w sposób
cechujący celowe działanie nie wykorzystał podanego mu kontaktu do Norda sp. z o. o.
wskazanego w referencjach i będącego oficjalnym adresem spółki, przez co nie zweryfikował
przedłożonych przez odwołujących referencji, które potwierdzić może Prezes Zarządu
Inwestora tj. Norda Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził jedynie, iż nie mógł skontaktować się z
prezesem co miało usprawiedliwić brak faktycznej próby potwierdzenia referencji i
stworzenie przesłanek prowadzących do wykluczenia odwołującego z postępowania,
polegających na zapytaniu o te prace w miejscu gdzie nikt ich nie wykonywał na podstawie
podobieństwa nazwy. Rodzi to przypuszczenia o celowym działaniu zamawiającego
zmierzającym do odrzucenia referencji potwierdzających wykonanie prac i wykluczeniu z
przetargu.
Odwołujący wywiódł, że technologia prowadzenia prac opisana została powyżej,
natomiast schemat zlecenia wyglądał następująco. Norda sp. z o. o. zleciła spółce grupa
Geofusion s
p. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, ze zgłoszonym podwykonawcą, tj. Uxo
Marine
S.A., dla części wodnej, wykonanie oczyszczania saperskiego obszaru lądowego ok.
30
ha oraz wody początkowo 8,6 ha, a następnie dodatkowe 7,2 ha, które wykonywało Uxo
Marine S.A. jako podwykonawca grupy Geofusion sp. z o.o. Nazwa projektu i lokalizacja prac
w dokumentach o
dwołującego oznaczona została w uproszczeniu jako Port Police. Pełna
nazwy projektu budowy portu to Norda Port Police
, który jest zlokalizowany obok tj. 3,5 km
od Morskiego
Portu Police sp. z o.o. Zbieżność nazw mogła wprowadzić zamawiającego w
błąd, jednak w razie jakichkolwiek wątpliwości, zobowiązany był on skierować zapytanie o
koordynaty prac lub o przedłożenie stosownych wyjaśnień co do faktycznej lokalizacji, co
zostało jednak przez zamawiającego zaniechane.
W odpowiedzi na zapytania do UM Szczecin i
Zarządu Morskiego Portu Police sp. z
o.
o. odnośnie prowadzonych prac, zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, gdyż zapytanie
skierował do nieodpowiednich podmiotów. Zamawiający wprost stwierdził w uzasadnieniu
zawiadomienia
o
uni
eważnieniu postępowania oraz zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, że nie mógł się skontaktować się z Norda sp. z o.o. Takie
twierdzenia uznać należy za nieuprawnione, gdyż Norda sp. z o.o. jest spółką z kapitałem 25
milionów zł, której prezes jest jednocześnie prezesem spółki KKterminale - operatora w
p
orcie w Kędzierzynie Koźlu, a zatem zamawiający nie powinien mieć problemu ze
skontaktowaniem się z ww. celem potwierdzenia referencji i lokalizacji prac.
Odwołujący podniósł także, że był do tej pory w sposób nieprecyzyjny wzywany do
uzupełnienia dokumentów. Gdyby zamawiający jednoznacznie, w sposób niebudzący
wątpliwości, jasno i precyzyjnie sformułował swoje wątpliwości, i wyraził je w wezwaniu do
wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów, odwołujący mógłby udzielić odpowiedzi, która
potwierdziłaby, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Dopiero z decyzji
z
amawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w związku z wykluczeniem go z
postępowania, odwołujący dowiedział się, że:
-
zamaw
iający błędnie utożsamia czas realizacji prac podwodnych z realizacją całego
zadania, jakim jest oczyszczanie terenu,
-
z
amawiający błędnie przyjął podmiot odpowiedzialny za lokalizację - Morski Port
Police sp. z o. o., którego właścicielem jest Grupa Azoty i Gmina Police, mimo, że w
referencjach było jasne napisane kto zlecił prace tj. Norda sp. z o. o., która zakupiła w
okolicach Polic teren lądowy i planuje wybudować port i centrum logistyczne w tej okolicy.
Dodatkowo skorzystanie z powsz
echnie dostępnych materiałów w internecie tj.
elektronicznej wyszukiwarki KRS, oraz z usług Poczty Polskiej - przy zachowaniu przez
z
amawiającego zasad udzielania zamówień, określonych w ustawie Pzp, spowodowałyby
natychmiastową weryfikację wykonanych prac.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający z niejasnych dla odwołującego powodów nie
mógł ustalić kontaktu do wystawcy referencji. Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do powyższych zagadnień, odwołujący mógłby
odpowiedzieć, podając wyczerpujące wyjaśnienia. Skoro to nie nastąpiło, a zamawiający
oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie błędnych ustaleń
co do przesłanek faktycznych wykluczenia, odwołujący wniósł o wezwanie go do złożenia
wyjaśnień bądź uzupełnień. W odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia precyzyjnie
określonych dokumentów, np. umów, map, protokołów potwierdzających zrealizowanie
zamówień, odwołujący może przedłożyć umowy, mapy, plany pracy, plany linii pomiarowych,
protokoły i dzienniki z prowadzonych prac oraz inną, niezbędną dokumentację niewymaganą
przez SIWZ (gdyż wymagane były tylko referencje, które odwołujący przedłożył) pokazującą
wykonanie prac, Tym samym, nie można uznać, że zamawiający wykonał swój obowiązek,
wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ma
charakter obligatoryjny -
w przypadku wątpliwości odnośnie treści przedłożonych przez
w
ykonawcę dokumentów, zamawiający przed wykluczeniem go z postępowania ma
obowi
ązek wezwania wykonawcy, do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych dokumentów. W
przedmiotowym przypadku, z
amawiający, pomimo wątpliwości odnośnie prawdziwości
okoliczności potwierdzonych dokumentami złożonymi przez wykonawcę, zaniechał tego
obowiązku. Powyższe spowodowało, że odwołujący pozbawiony był w toku postępowania
jakiejkolwiek możliwości ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Powyższa
sytuacja by nie zai
stniała w przypadku nienaruszenia przez zamawiającego obowiązku
wskazanego w art. 26 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie uznał, że oferta odwołującego
powinna być odrzucona, w konsekwencji czego błędnie unieważnił postępowanie w części 2.
Oferta o
dwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą
w obu częściach postępowania, dlatego unieważnienie postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł także, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest
konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp uzasadnionych powyżej.
Zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania, chociaż nie złożył on
wymaganej polisy ubezpieczeniowej, a przez naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę
złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także przez to, że odrzucił ofertę odwołującego w
konsekwencji błędnego uznania, że powinien zostać on wykluczony z udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wywiódł także, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że zamawiający
nie dochował podstawowej zasady udzielania zamówień. Zamawiający nie podchodzi z
jednakową starannością do oceny dokumentów złożonych przez wykonawców w tym
postępowaniu. Przepis art. 7 ust 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu, aby czynności
związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia były wykonywane
przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, jednak dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków w postępowaniu są oceniane tendencyjnie i wybiórczo oraz w sposób
sprzyjający jedynie jednej ze stron postępowania. Dodatkowo, odwołujący wywiódł, że
zamawiający celowo nie odpowiadał na prośby odwołujących co do udostępnienia
dokumentacji przetargowej, w zakresie spływu nowych dokumentów. Odwołujący wywiódł,
że 29.11.2017 roku do zamawiającego na adres email zampub@umgdv.gov.pl został
wysłany email z wnioskiem o wgląd do ofert (załącznik). Odpowiedź odwołujący otrzymał e-
mailem dnia 30.11.2017 r. W załączniku zostały przesłane skany ofert pozostałych
w
ykonawców. Dnia 12.01.2018 r. został zamawiającemu dostarczony osobiście wniosek o
wgląd do uzupełnień/wyjaśnień. Dnia 22.01.2018 r. został wysłany e-mail na adres
anna.schroeder@umgdy.gov.pl z przypomnieniem o braku uzupełnień. E-mail pozostał bez
odpowiedzi. Po kontakcie telefonicznym o
dwołującemu przekazano informację, że
z
amawiający nie wykonał jeszcze wszystkich skanów dokumentów i że przed ogłoszeniem
wyników prześle całą korespondencję. Dopiero po kilku wizytach w Urzędzie Morskim i
kolejnym piśmie Prezesa J.L. finalnie dnia 21.02.2018 r. odwołujący otrzymał pismo e-
mailem, w sprawie stawienia się do siedziby zamawiającego na wgląd do
uzupełnień/wyjaśnień. Po wykonaniu kopii dokumentów na następny dzień tj. 23.02.2018 r.
odwołujący otrzymał zawiadomienia o wyborze najlepszej oferty oraz o unieważnieniu
postępowania. Wygląda to na dziwną koincydencję zdarzeń, że w momencie zapoznania się
z wyjaśnieniami firm konkurencyjnych jak i potencjalnych wniosków zamawiającego
natychmiastowo zamyka się postępowanie celem uniemożliwienia stronie odwołującej
złożenia swoich wniosków. Takie działania zamawiającego prowadzą do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp, to jest do udz
ielenia w części 1 postępowania zamówienia wykonawcy,
który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z
o.o. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę
odwołującego, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego i odwołującego w trakcie postępowania, odpowiedzi przystępującego
i odwołującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
w części 1 zamówienia z 23 lutego 2018 r., zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w części 2 z 23 lutego 2018 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
a także zeznania świadków Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych
sp. z o.o. w Gdańsku, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W zakresie części 1 zamówienia odwołujący został wykluczony z
postępowania, zaś jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. Z
kolei w zakresie części 2 zamówienia, odwołujący został wykluczony z udziału w
postępowaniu, zaś postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w części 1 i 2 zamówienia oraz
wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części 1 zamówienia.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w części 1 i 2 zamówienia oraz zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w części 1 zamówienia, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i wykonania czynności wykluczenia
przystępującego, czego efektem może być uzyskanie zamówienia w obu częściach przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bez
zasadny uznano zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z
udziału w części 1 postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w pkt V. 2 ppkt b SIWZ zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może
u
biegać się wykonawca, jeśli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000.000 zł. Stosownie do pkt VIII. 5 ppkt h SIWZ, celem
wykazania tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był
złożyć dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Ofertę w postępowaniu na część 1 złożył m.in. przystępujący. W formularzu oferty
przystępujący wskazał, że część zamówienia polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów
ferromagnetycznych zamierza powierzyć swemu podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług
Specjalistycznych Piromor s.c. H.M., D.B.-S.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17.01.2018 r.
kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący załączył do pisma z 24 stycznia
2018 r.
polisę nr 998035107117 wystawioną na swoją rzecz przez Uniqa TU S.A. w Łodzi. W
polisie tej jako okres ubezpieczenia wpisano od 1.1.2017 do 31.12.2017 r.. Jako zakres
ubezpieczonej działalności gospodarczej wpisano: PKD 42.91.Z, 42.99.Z, 77.34.Z, 43.11.Z –
z wyłączeniem wszelkich szkód powstałych w związku z używaniem, wytwarzaniem,
sk
ładowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych, 33.15.Z – tylko w zakresie
wykonywania remontów własnych jednostek,. 46.77.Z – tyko w zakresie skupu i sprzedaży
złomu metalowego. Do polisy załączono aneks nr 7 z 23.11.2017 r., mocą którego dokonano
zmian w polisie. W pkt 1 aneksu wskaza
no, że dokonuje się poniżej wyszczególnionych
zmi
an wyłącznie w związku z realizacją kontraktu z Urzędem Morskim w Gdyni pn.
„Oczyszczenie dnia z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach
projektów <Modernizacja toru wodnego do portu północnego w Gdańsku> i <Modernizacja
układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku (…)”, umowa po jej
podpisaniu stanowi
ć będzie załącznik do niniejszego aneksu. W aneksie jako
współubezpieczeni zostali wskazani: D.B.-S., PUS Piromor (wspólnik spółki cywilnej) i M.H.
P.U.S. Piromor s.c. W pkt 1.2. aneksu wskazano,
że zakres działalności zostaje rozszerzony
o nr PKD 38.12. Z
– wyłącznie w zakresie prac wykonywanych przez: D.B.-S. PUS Piromor,
M.H. P.U.S. Piromor s.c. z
zastrzeżeniem, że zakres ochrony nie obejmuje szkód
zwi
ązanych z działalnością składowisk/wysypisk odpadów.
Ustalono
również, że do pisma przystępującego z 24 stycznia 2018 r. załączono
także polisę nr 998A722717, wystawioną przez ww. ubezpieczyciela, będącą kontynuacją
ww. polisy. Jako okres ubezpieczenia wskazano: 1.1.2018 r. do 31.12.2018 r. W odniesieniu
do zakresu ubezpie
czenia zawierała ona identyczne sformułowania jak w polisie nr
998035107117
. Złożono także aneks nr 1 z 22.12.2017 r. Zawierał on postanowienia
identyczne z
przywołanymi wyżej postanowieniami aneksu nr 7 do polisy 998035107117.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zakres działalności gospodarczej
ubezpieczonej
od odpowiedzialności cywilnej nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia. W pierwszej kolejności odwołujący wywiódł, że w polisie znajduje się
wyłączenie opisane jako „43.11.Z – z wyłączeniem wszelkich szkód powstałych w związku z
używaniem, wytwarzaniem, składowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych”.
Usz
ło jednak uwadze odwołującego, że przywołane wyłączenie nie miało charakteru
gene
ralnego. Jak wyraźnie wynikało z przywołanego fragmentu polisy, wyłączenie to
dotyczy
ło jedynie działalności gospodarczej opisanej w PKD pod nr 43.11.Z. Tymczasem
działalność opisana pod tym kodem PKD to Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych.
Przedmiotem zamówienia zaś nie jest rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. Jak
wynika
bowiem z załącznika nr 5 a do SIWZ, przedmiotem zamówienia w części 1 jest
usługa realizowana w ramach projektu „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w
Gdańsku” w zakresie oczyszczenia dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych.
Zakres zamówienia obejmuje takie czynności jak odsłonięcie, sprawdzenie,
wydobycie i utylizację wszystkich elementów o pojemności magnetycznej równej lub
większej od 5 l, w szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych
pochodzenia wojskowego z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym
służbom. Tym samym wyłączenie, na jakie wskazywał odwołujący, nie ma żadnego
znaczenia.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że nie świadczy o związku z przedmiotem
z
amówienia treść aneksu nr 7 i aneksu nr 1 do polis przytoczonych powyżej. W aneksach
tych ubezpieczeniem
objęto odpowiedzialność cywilną w zakresie działalności gospodarczej
m.in. o kodzie PKD 38.12.Z podwykonawcy przyst
ępującego, tj. P.U.S. Piromor s.c., który
miał wykonać część przedmiotu zamówienia, polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów
ferromagnetycznych.
Wzięto pod uwagę, że ubezpieczyciel w przytoczonych aneksach wskazał
jednoznacznie, że obejmuje ochroną ubezpieczeniową działalność ww. podwykonawcy na
tym ko
nkretnym kontrakcie, który został z nazwy precyzyjnie wymieniony. Dostrzeżenia
wymagało również, że kod PKD 38.12.Z obejmuje zbieranie odpadów niebezpiecznych. W
opisie ww. podklasy kodu wskazano
zaś, że podklasa ta obejmuje zbieranie stałych i
niestałych odpadów niebezpiecznych, tj. substancji wybuchowych, utleniających się,
łatwopalnych, toksycznych, drażniących, szkodliwych, rakotwórczych, żrących, zakaźnych
oraz innych substancji i środków szkodliwych dla zdrowia ludzkiego i środowiska. Jak
wynikało z przytoczonego fragmentu, pod pojęciem odpady niebezpieczne rozumiane są
także substancje wybuchowe. Zatem rozdzielanie tych pojęć przez odwołującego okazało się
nieprawidłowe. W tym zakresie odwołujący odwoływał się do definicji zaczerpniętych z
innych
przepisów prawa, aniżeli Polska Klasyfikacja Działalności. W ocenie Izby taki zabieg
interpretacyjny był z gruntu nieprawidłowy. Jeżeli opisując ubezpieczoną działalność
gospodarczą ubezpieczyciel odwołał się do kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności, to aby
odczytać zakres ubezpieczenia należało sięgnąć do tej właśnie klasyfikacji. Dostrzeżenia
wymagało, że jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w klasyfikacji
PKD
„materiały wybuchowe” występują jeszcze tylko pod kodem PKD 20.51.Z, który
obejmuje produkcję materiałów wybuchowych, a więc pod kodem niedotyczącym przedmiotu
z
amówienia. Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie, jaki
jego zd
aniem powinien być prawidłowy kod PKD, który miałby obejmować działalność
gospodarczą polegającą na wydobyciu z dna materiałów ferromagnetycznych, w tym
materiałów wybuchowych. Ponadto przedmiotem zamówienia nie było wydobywanie jedynie
przedmiotów wybuchowych, gdyż z dna należało usunąć wszelkie przedmioty
ferromagnetyczne,
wśród których mogą być też odpady niebezpieczne, niebędące jednak
materiałami wybuchowymi. Wobec powyższego zarzut uznano za chybiony.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że jak jednolicie wskazuje się
w orzecznictwie Izby,
za zarzut uznaje się konkretne okoliczności faktyczne i towarzyszącą
im argumen
tację prawną, mającą świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przyt
oczenie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego
przepisu stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w p
ostępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowad
zić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Izba stwierdziła, że w trakcie rozprawy odwołujący sformułował nowy zarzut, którego
próżno było szukać w treści odwołania. Odwołujący podniósł bowiem, powołując się na dział
3 informacji z KRS złożonej przez przystępującego przy zgłoszeniu przystąpienia, że
p
rzystępujący nie ma prawa prowadzić działalności gospodarczej objętej kodem PKD
38.12.Z.
Powyższe stanowiło nowy zarzut, gdyż odwołujący w żadnym fragmencie odwołania
nie
utrzymywał, że przystępujący nie może prowadzić działalności gospodarczej w zakresie
objętym kodem PKD 38.12.Z. Podnosił jedynie, że przystępujący nie ubezpieczył się od OC
w zakresie działalności gospodarczej, która byłaby związana z przedmiotem zamówienia.
Wobec pow
yższego zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania. Jedynie na marginesie
należało wskazać, że o prawie do prowadzenia działalności gospodarczej nie świadczy
wskazanie w
KRS, dla celów statystycznych, rodzaju głównej działalności prowadzonej przez
wykonawc
ę, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby.
Za
chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego w zakresie części 1 zamówienia z powodu nieprawidłowej oceny
d
okumentów złożonych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w myśl pkt V ppkt 2 lit. c SIWZ, o udzielenie zamówienia mógł się
ubiegać wykonawca, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
2 (dwie) usługi, których przedmiotem było usuwanie niewybuchów na trasach żeglugowych
oraz podejściowych, obrotnicach lub akwenach portowych, usytuowanych na obszarach
morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł każda. Stosownie zaś do pkt VI ppkt 1
SIWZ
celem wykazania tego warunku należało złożyć aktualne na dzień składania
oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ. Ustalono również, że zgodnie zaś z
punktem VI, 5 lit. g w odpowiedzi na wezwanie zamawi
ającego kierowane w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
Pzp należało złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Ustalono
także, że celem wykazania ww. warunku przystępujący powołał się
ostatecznie na u
sługę opisaną jako „zwrot kosztów usunięcia amunicji wojskowej i / lub
materiałów wybuchowych na terenie budowy (akwen Kanału Mielińskiego i Piastowskiego) w
związku z realizacją kontraktu pn. Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (kanał
Piastowski i Mieli
ński) etap II, strona wschodnia i zachodnia” wykonaną na rzecz Urzędu
M
orskiego w Szczecinie o wartości ponad 23.000.000 zł brutto. Przystępujący powołał się
tak
że na doświadczenie swego podwykonawcy, to jest Przedsiębiorstwa Usług
Specjalistycznych „Piromor” s.c. w wykonaniu usługi kompleksowego oczyszczenia obiektów
ferromagnetycznych o
objętości równej lub większej niż 5 l, w tym usuwanie niewybuchów, z
akwenu portowego usytuowanego na obszarze morskim,
objętego zadaniem inwestycyjnym,
„wykonanie prac czerpalnych w celu wykonania akwenu manewrowego pomiędzy Pirsem
Rudowym a Terminalem Kontenerowym DCT-1 w Porcie P
ółnocnym”. Jako wartość
wskazano
kwotę 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczoną proporcjonalnie
wartość wynagrodzenia z tytułu wydobycia niewybuchów 2.319.797,00 zł brutto. Jako
odbiorc
ę usługi wskazano konsorcjum z udziałem przystępującego i Rohde Nielsen A/S w
Kopenhadze, a jako inwestora -
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.
Ustalono także, że w odniesieniu do drugiej z ww. usług do wykazu załączono
referencje z 14.07.2016 r. wystawione
przez przystępującego dla P.U.S. Piromor s.c. H.M.,
D.B.-S.. W referencjach tych wska
zano, że P.U.S. Piromor s.c. wykonał zadanie zgodnie z
umową nr ZH/41/2015 z 25 listopada 2015 r. na potrzeby kontraktu pod nazwą „wykonanie
prac czerpalnych w celu wykonania
akwenu manewrowego pomiędzy Pirsem Rudowym a
Terminalem Kontenerowym DCT-1 w P
orcie Północnym”. W referencjach wskazano jako
termin wykonania
usługi okres 20.12.2015 r.– 20.05.2016 r., a jako wartość – kwotę
3.464.910 zł brutto. W referencjach poinformowano także, że zakres prac obejmował
oczyszczenie dna akwenu manewrowego
pomiędzy istniejącym Terminalem Kontenerowym
a Pirs
em Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o objętości równej lub większej niż 5 l, w
tym usuwanie
obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. Prace zostały wykonane
solidnie i terminowo.
Pierwsza z usług wykazanych przez przystępującego nie była przez odwołującego
kwestionowana. W odniesieniu do drugiej z wykazanych usług, odwołujący w pierwszej
kolejności podniósł, że zamawiający nie uwzględnił faktu, iż inwestorem i zamawiającym
wskazanych prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Uszło uwadze odwołującego, że
przystępujący w złożonym wykazie nie powoływał się na swoje własne doświadczenie
zdobyte podczas realizacji kontraktu na rzecz inwestora, jakim
był Zarząd Morskiego Portu w
Gdańsku S.A. Przystępujący na zasadzie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu powołał się na zasób doświadczenia swojego
podwykonawcy, to jest
Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych Piromor s.c., które zdobyło
je
w związku z realizacją usługi podwykonawczej na rzecz przystępującego.
Dostrzeżenia wymagało, że celem udowodnienia, iż Piromor s.c. nabył
doświadczenie, przystępujący złożył zamawiającemu kompletne wyjaśnienia oraz obszerny
materiał dowodowy. Materiał ten obejmował po pierwsze całość umowy podwykonawczej
zawartej między przystępującym a Piromor s.c. (umowa z 25 listopada 2015 r. nr
ZH/41/2015, załącznik do pisma przystępującego z 27 grudnia 2017 r.). Jak wynikało z ww.
umowy, jej zakres obejmował oczyszczenie dna akwenu manewrowego pomiędzy
istniejącym terminalem kontenerowym a Pirsem Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o
objętości równej lub większej niż 5 l, w tym usuwanie obiektów niebezpiecznych
podchodzenia wojskowego wraz z utylizac
ją wskazanych powyżej obiektów (§ 1 ust. 1
umowy).
Przystępujący złożył także protokoły oczyszczenia akwenu z 3 marca 2016 r. nr
01/03/2016/GD oraz z 18 marca 2016 r. nr 02/03/2016/GD, faktury wystawione przez
Piromor s.c.
, dokumenty dowodzące zapłaty wynagrodzenia należnego Piromor s.c. od
przystępującego, dokumenty referencyjne wystawione dla Piromor s.c. przez
przystępującego, a także protokoły przekazania podjętych niewybuchów patrolom
rozminowania.
Rzeczywiście pomiędzy inwestorem a przystępującym istnieje spór na tle interpretacji
umowy łączącej przystępującego jako generalnego wykonawcę z inwestorem. Na tle
odmiennej
wykładni postanowień tej umowy inwestor odmówił zapłaty części wynagrodzenia
przystępującemu uznając, że wykonane prace nie były objęte zakresem rzeczowym umowy.
W tej sytuacji
przystępujący wystąpił z powództwem o zapłatę przeciwko inwestorowi.
Jednakże powyższe nie ma znaczenia dla oceny nabycia doświadczenia przez Piromor s.c.
jako podwykonawcę przystępującego. Nawet jeśli okaże się, że prace wykonane przez
podwykonawcę przystępującego pozostawały poza zakresem rzeczowym umowy zawartej
mi
ędzy inwestorem a przystępującym, to konstatacja ta będzie miała znaczenie jedynie do
oceny stosunku umownego łączącego przystępującego z inwestorem. Nie zmieni to faktu, że
prace te podwykonawca
wykonał i to wykonał należycie, co potwierdził stosownym
materiałem dowodowym jego kontrahent, jakim był w tym przypadku przystępujący.
Wzięto również pod uwagę, że przystępujący celem wykazania warunku powołał się
ostatecznie
na doświadczenie swego podwykonawcy zdobyte wyłącznie podczas wydobycia
niewybuchów. W wykazie usług wskazał bowiem, że wartość usługi podwykonawczej
wyniosła 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczona proporcjonalnie wartość
wynagrodzenia z tytułu wydobycia niewybuchów to 2.319.797,00 zł brutto. Wartość usługi
podwykonawczej w zakresie wydobycia niewybuchów została przez przystępującego
udokumentowania dodatkowo
stosownymi protokołami przejęcia tych obiektów przez
właściwe partole rozminowania. Jak wynikało z protokołów przejęcia nr 7/16 z 28 stycznia
2016 r. oraz nr 16/16 z 15.02.2016 r.,
sporządzonych przez Patrole Rozminowania nr 8,
takich obiektów było 2.275 sztuk. Dokumenty te zostały sporządzone przez odpowiednie
organy i w zakresie ich
właściwości, a zatem można im było przypisać walor dokumentów
urzędowych. Stanowiły one zatem dowód tego, co w nich urzędowo zaświadczono.
Ustaleń tych nie zmieniały złożone w trakcie rozprawy zeznania świadka Ł.P.,
przedstawiciela firmy GEOFUSION. W toku
rozprawy oświadczył on, że w trakcie
wykonywani
a usługi przez Piromar stwierdzono, iż niektóre obiekty wyjmowano wielokrotnie.
Oświadczył, że stwierdzono kilka lub kilkanaście takich obiektów. Izba wzięła pod uwagę, że
świadek nie zeznał dokładnie jakiej liczby oraz jakiego rodzaju obiektów miała dotyczyć taka
sytuacja
, często zasłaniając się brakiem pamięci. Ponadto, nie mogło to dotyczyć obiektów o
charakterze militarnym (niewybuch
ów) przekazanych patrolom rozminowania, gdyż liczba
takich
obiektów została potwierdzona w treści dokumentów, mających charakter
dokumentów urzędowych. W konsekwencji więc nawet jeśli sytuacja opisywana przez
świadka wystąpiła, to dotyczyło to obiektów niebędących obiektami wybuchowymi.
Tymczasem na poczet warunku udziału w postępowaniu podlegała zaliczeniu tylko taka
wartość usługi, która polegała na fizycznym usunięciu niewybuchów.
Powyższych ustaleń poczynionych, jak wskazano wcześniej, na podstawie niezwykle
obszernego i
wyczerpującego materiału dowodowego, w tym dokumentów urzędowych, nie
zmienia
ły także lakoniczne pisma Zarządu Morskiego Portu S.A. w Gdańsku, na jakie
odwołujący powołał się w treści odwołania i na rozprawie. W ocenie Izby pisma te należało
traktować z dużą ostrożnością, gdyż pochodziły od podmiotu, który pozostawał w sporze z
przystępującym co do zakresu przedmiotowego łączącej ich umowy. W piśmie z 26 lutego
2018 r. inwestor
wskazał, że wartość wydobycia przedmiotów ferromagnetycznych wyniosła
121.000 zł. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób inwestor tę wartość obliczył. Jak się wydaje,
w piśmie mogło chodzić o wartość usług polegających na wydobyciu obiektów
ferromagnetycznych, którą zleceniodawca uznawał za objętą zakresem przedmiotowym
umowy.
Powyższe zostało wyjaśnione nieco obszerniej w piśmie Zarządu Morskiego Portu
Gdańsk z 14 grudnia 2017 r. (załącznik do odwołania). W piśmie tym zleceniodawca
informował, że Piromor s.c. wykonywał usługę oczyszczania z przedmiotów wybuchowych w
sposób nienależyty, gdyż poszukiwał także obiektów o objętości poniżej 5 l, a następnie
przystępujący domagał się zapłaty z tego tytułu. Jak wynikało z powyższego pisma,
zleceniodawca
uważał, że żądanie zapłaty jest niezasadne, ale nie z tego powodu, że usługi
nie
zostały wykonane. Powodem odmowy zapłaty było wyłącznie stwierdzenie, że usługi te
nie były objęte zakresem przedmiotowym zawartej umowy. Jednak biorąc pod uwagę, że
przystępujący nie powoływał się na własne doświadczenie, lecz doświadczenie podmiotu
trzeciego, ok
oliczność ta nie miała żadnego znaczenia. Na marginesie jedynie należało
wskazać, że w piśmie z 14 lutego 2017 r. sam zleceniodawca wypowiadając się o
przystępującym wskazywał, że nie można powiedzieć, iż doszło do nienależytego wykonania
umowy przez
przystępującego w istotnym stopniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego z udziału w części 1 zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału
w post
ępowaniu i z powodu złożenia przez niego informacji wprowadzających w błąd
podlegał oddaleniu.
Za
chybione uznano także zarzuty odwołującego dotyczące czynności wykluczenia
go z udziału w części 1 i 2 postępowania z powodu niewykazania przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i z powodu przedstawienia
informacji wprowadza
jących zamawiającego w błąd.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustalono, iż zamawiający w pkt V ppkt 2 lit. c SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było usuwanie niewybuchów
na trasach żeglugowych oraz podejściowych, obrotnicach lub akwenach portowych,
usytuowanych na obszarach morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł (słownie:
dwa miliony zł) każda. Stosownie do pkt VI 1 SIWZ, celem wykazania tego warunku należało
złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu
JEDZ.
Zgodnie zaś z punktem VI. 5 lit. g SIWZ, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp należało złożyć wykaz usług wykonanych w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy.
Podkreślenia wymagało, że treść przytoczonego wyżej warunku udziału w
postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, udzielanych w toku
postępowania. W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 23 października 2017 r. zamawiający
jednoznacznie wskazał, że z wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie (
traktowanych łącznie) winno wynikać, że wykonawca fizycznie usunął (wydobył)
przedmioty wybuchowe pochodzenia wojskowego (niewybuchy), takie jak m.in. innymi
poci
ski, granaty, bomby, torpedy, miny morskie, itp. na trasach żeglugowych oraz
podej
ściowych, obrotnicach lub akwenach portowych, usytuowanych na obszarach morskich,
o określonej wartości. Jak wynikało z ww. odpowiedzi, zamawiającego interesowały
doświadczenia wykonawcy zdobyte przy wykonaniu konkretnego rodzaju usługi, która miała
polegać na fizycznym wydobyciu niewybuchów. Zamawiającego nie interesowały zatem takie
przedsięwzięcia, których przedmiotem było wydobycie innych obiektów niż niewybuchy, a
nawet poszukiwania takich obiektów. Liczyło się wyłącznie doświadczenie zdobyte przy
fizycznym wydobyciu niewybuchów i to o dużej skali, bo aż na 2 miliony złotych brutto.
Tymczasem
z treści odwołania, a także z wypowiedzi odwołującego w trakcie
rozprawy
wynikało, że w jego ocenie, wartość usługi polegającej na fizycznym usunięciu
niewybuchów była nieistotna. Uważał bowiem, że nawet jeżeli wydobyto choćby jeden
niewybuch, to zaliczeniu na poczet warunku powinna
podlegać również wartość całej usługi
poszukiwawczej. Stanowisko
odwołującego okazało się chybione.
Z warunku, rozumianego
także przez pryzmat udzielonej odpowiedzi jednoznacznie
wynika
ło, że zamawiającego interesowało konkretne doświadczenie, polegające na
fizycznym usunięciu niewybuchów. Wartość tak sprecyzowanej usługi miała przekraczać 2
mln złotych, zaś wykonawca miał się wykazać wykonaniem dwóch takich usług. W ocenie
Izby interpretacja przedstawiona przez
odwołującego pozostawała w sprzeczności z treścią
warunku
, który rozumiany winien być także z uwzględnieniem udzielonej odpowiedzi. W
szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, zamawiającego nie interesowało
doświadczenie zdobyte przy realizacji usług, których przedmiotem było poszukiwanie
niewybuch
ów, niezależnie od rezultatu.
Ustalono, że celem wykazania ww. warunku odwołujący złożył dokumenty JEDZ, w
których jednoznacznie oświadczył, że UXO Marine posiada doświadczenie opisane jako
„usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym” o wartości odpowiednio
2.095.200 zł i o wartości 2.376.000 zł na rzecz Norda sp. z o.o. w okresie od września do
listopada 2017 r.
Następnie w złożonym zmawiającemu wykazie usług opisał usługi jako:
1)
usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym, na podstawie
umowy 2/06/2017 z dnia 30.06.2017 na wykonanie oczyszczenia saperskiego w ramach
zadania zleconego przez Norda sp. z o.o
. z obiektów na lądzie (obszar 13,3 ha) oraz na
wodzie (obszar 8,6 ha); miejsce wykonania Port Pol
ice, wartość 2.095.200 PLN brutto;
2)
usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym, na podstawie
umowy 1/08/2017 z dnia 31.08.2017 na wykonanie oczyszczenia saperskiego w ramach
zadania zleconego przez Norda sp. z o.o
. z obiektów na wodzie (obszar 7,2 ha); miejsce
wykonania Port
Police, wartość 2.376.000 PLN brutto.
Do wykazu
załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Norda sp. z o.o., w
których inwestor potwierdza, że Uxo Marine wykonywała jako zgłoszony podwykonawca dla
Norda sp. z o.o. podwodne prace saperskie dot.
usunięcia obiektów niebezpiecznych o
pochodzeniu militarnym na trasie
żeglugowej i akwenie portowym. Podczas wykonywania
prac podwodnych znaleziono i wydobyto obiekty niebezpieczne pochodzenia wojskowego.
W ocenie Izby z
całokształtu materiału dowodowego, w tym dokumentów, jak również
ze zgodnych
zeznań świadków wynikało, że odwołujący niezgodnie z rzeczywistością
wskazał w dokumentach JEDZ i w wykazie robót, że wartość usługi polegającej na usunięciu
niewybuc
hów wyniosła ponad 2 mln zł w odniesieniu do każdego z kontraktów. Jak wynikało
z zeznań świadków, podawane wartości umów nie odnosiły się do wartości usługi
polegającej na fizycznym usunięciu niewybuchów z określonej lokalizacji. Wartości te
odnosiły się do całości umów poszukiwawczych, w których to umowach wynagrodzenie
określono jako ryczałtowe. Świadek J.Z., Prezes Zarządu Norda sp. z o.o. zeznał, iż umowy
z UXO MARINE miały charakter ryczałtowy. Wartość obejmuje zarówno usunięcie
niewybuchów jak i innych obiektów. Świadek H.D., kierownik robót saperskich zeznał, że z
wody wydobyto 10 obiektów niebezpiecznych. Zeznania tego ostatniego świadka
pozosta
wały zbieżne z treścią protokołu podjęcia przedmiotów wybuchowych nr 254/11/17 z
dnia 24 listopada 2017 r. podpisanego przez Patrol Rozminowania nr 1. Na podstawie
powyższego można było ustalić, że wszystkie obiekty niebezpieczne pochodzenia
wojskowego, jakie wydobyto w trakcie realizacji spornych
kontraktów, to te, które zostały
wymienione w
przywoływanym protokole i podjęte tego samego dnia przez Patrol
Rozminowania nr 1.
Powyższe pozostaje zbieżne z prawidłowymi ustaleniami
zamawiającego, który na podstawie pisma z Urzędu Morskiego w Szczecinie ustalił, że Uxo
Marine jedynie w dniu 24 listopada 2017 r.
zgłaszała prace podwodne z wykorzystaniem
nurków. Była to zatem jedyna aktywność w trakcie realizacji obu umów, którą można uznać
za
usunięcie niewybuchów w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
przyz
nał bowiem, że 3 sztuki niewybuchów, o których mowa w drugim protokole podjęcia
przedmiotów wybuchowych nr 160/08/17 z dnia 17 sierpnia 2017 r. nie dotyczyły usług
wskazanych w wykazie.
Usługi te bowiem wykonywano w okresie od września do listopada
2017 r.,
gdy tymczasem protokół nosił wcześniejszą datę - 17 sierpnia 2017 r.
Natomiast
pozostałe prace, które wykonano w ramach spornych umów, rzeczywiście
wykonywano
m.in. przy udziale robotów. Prace te jednak nie dotyczyły fizycznego usunięcia
niewybuchów. Świadek H.D. zeznał, że ekipa pracująca z robotem w razie stwierdzenia
obiektu ferromagnetycznego podczepiała magnes i przy pomocy tego magnesu wyciągała
taki obiekt na ląd. Nie dotyczyło to obiektów niebezpiecznych. Również świadek Ł.P. zeznał,
że w odniesieniu do obiektów niebezpiecznych miała miejsce jedna interwencja, a obiekty
militarne zostały wydobyte przy pomocy nurków. Zeznał bowiem: obiekty ferromagnetyczne
zostały wydobyte robotami, natomiast obiekty niebezpieczne przy pomocy nurków. Nie
pamiętam ile było obiektów niebezpiecznych. Po kilka na każdym obszarze. Obiekty
niebezpieczne wyjęto z wody, przekazano na brzeg i zawiadomiono policję, która wezwała
patrol. Na wodzie była jedna taka interwencja.
W takim stanie Izba
stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ustalił, iż odwołujący
przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Niezgodnie z prawdą oświadczył bowiem, że
wartość usług polegających na wydobyciu niewybuchów wyniosła ponad 4 mln zł, podczas
gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż wskazane usługi nie
tylko nie obejmowały wyłącznie wydobycia niewybuchów, ale obejmowały też wydobycie
pozostałych obiektów ferromagnetycznych. Na marginesie należy zaznaczyć, iż w ich w
trakcie realizacji umów, wydobyto bardzo niewielką ilość niewybuchów i dotyczyło to tylko
jednego dnia pracy nurków. Nie jest zatem możliwe, aby całość należnego wynagrodzenia
dotyczyła jedynie wydobycia niewybuchów, jak podał odwołujący.
Niewątpliwie nieprawdziwe informacje miały istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez zamawiaj
ącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Informacje
te złożono bowiem celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie
budziło także wątpliwości Izby, że informacje takie zostały przedstawione zamawiającemu co
najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, czyli postaci winy nieumyślnej, w
następstwie błędnej interpretacji warunku. W tej sytuacji Izba uznała za prawidłową czynność
wyklucz
enia odwołującego z udziału w obu częściach postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu także na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. z powodu niewykazania warunku
udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wbrew stanowisku odwołującego
zamawiający w opisanym stanie faktycznym nie miał obowiązku wzywania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunku na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, w razie stwierdzenia
złożenia nieprawdziwych informacji, zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z
udziału w postępowaniu z tego powodu, zaś informacje nieprawdziwe nie podlegają
zast
ąpieniu informacjami prawdziwymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przyjęcie
przeciwnego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której instytucja wykluczania
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu złożenia przez niego informacji
wprowadzających w błąd byłaby instytucją martwą. Wobec powyższego zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp uznano za bezzasadny.
Jedynie na marginesie
należało wskazać, że zamawiający pomimo to wzywał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp artykułując mu swe wątpliwości co do
możliwości wykonania usługi, polegającej na wydobyciu niewybuchów o znacznej wartości i
z
rozległego obszaru, jedynie w dniu 24 listopada 2017 r. Odwołujący na te wezwania nie
reagował prawidłowo, skupiając się na opisywaniu technologii poszukiwania materiałów
ferromagnetycznych,
jakiej miał używać, a o co z kolei zamawiający nie pytał.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do
tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu (…).
Odwołujący wywiódł, że skoro jego oferta nie podlegała odrzuceniu w części 2
postępowania, to brak było podstaw do unieważnienia postępowania w tym zakresie. Izba
stwierdziła jednak, że odwołujący został przez zamawiającego prawidłowo wykluczony z
udziału w postępowaniu. Stosownie zaś do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W konsekwencji, wobec ustalenia, że w części 2
postępowania nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, zamawiający miał
obo
wiązek unieważnić postępowanie w tej części, co uczynił.
Za bezzasadny uznano
zarzut odwołującego, który w końcowej części dowołania
wywiódł, że zamawiający nie udostępnił mu niezwłocznie wezwań oraz uzupełnień i
wyjaśnień składanych przez innych wykonawców w toku postępowania.
Izba us
taliła, że 12 stycznia 2018 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o
udostępnienie załączników do protokołu w postaci wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień
sk
ładanych przez innych wykonawców w toku postępowania. Dokumenty te zamawiający
udostępnił odwołującemu 22 lutego 2018 r. Ustalono również, że zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w cz
ęści 1 i unieważnienia postępowania w części 2 w dniu
23 lutego 2018 r.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia
się wykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia … (…). Wzięto pod
uwag
ę, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i unieważnienia
postępowania w części 2 w dniu 23 lutego 2018 r. Dopiero od tej daty po stronie
zamawiającego zaktualizował się obowiązek udostępnienia odwołującemu załączników do
protokołu, jakimi są wezwania, a także wyjaśnienia i uzupełnienia ofert składane przez
w
ykonawców w toku postępowania. Tymczasem zamawiający żądane załączniki do
protokołu udostępnił odwołującemu już 22 lutego 2018 r. Jak wynika z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, od chwili otwarcia
jawne pozostają jedynie oferty. Zatem nie można utrzymywać, że
zama
wiający zwlekał z udostępnieniem odwołującemu wskazywanych dokumentów. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp również okazał się chybiony. Zgodnie z
tym przepisem, z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w
sprawie
zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego z przystępującym ani jakimkolwiek innym wykonawcą. Zatem
zama
wiający nie mógł naruszyć przywoływanego przez odwołującego przepisu ustawy Pzp.
Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, za chybione uznano także zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(
OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie żaden
z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine
Power Service sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w
Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o. w
Szczecinie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 150 zł 00 gr poniesioną
przez
zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Uxo Mari
ne S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine Power
Service sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz
zamawiającego Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni
kwotę 150 zł 00 gr (słownie: stu pięćdziesięciu złotych zero
groszy)
, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie
i rozprawę Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 418/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: <Modernizacja toru wodnego
do Portu Północnego w Gdańsku i <Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10
października 2017 r., nr 2017/S 194-398347.
23 lutego 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Uxo Marine S.A. w Goczałkowicach-Zdroju oraz Net Marine – Marine
Power Service sp. z o.o. w Szczecinie, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 zamówienia oraz o wyborze w zakresie
części 1 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części 1 i 2 zamówienia,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części 1 zamówienia,
3)
czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia,
odwołujący wniósł 5 marca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp w cz
ęści 1 postępowania, przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i
zawodowej,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania przez
wykluczenie o
dwołującego z postępowania w obu częściach w wyniku błędnego uznania,
że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego oraz przez błędne przyjęcie, że odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w związku z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust.
1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne wzywanie o
dwołującego do uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień odnośnie warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu
o
dwołującego do wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego
odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w
części 2 postępowania, mimo że nie zaszły do tego odpowiednie przesłanki,
7) art 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw.
z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 24 ust. 1 pkt
12 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w części 1 i części 2 postępowania,
8)
z ostrożności: naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie zdolności
ekonomicznej i finansowej, w szczególności do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, i
innych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego; a także
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie precyzyjnego
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów odnośnie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 2 postępowania,
3)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w części 1 i 2 postępowania;
4)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części 1 i 2 postępowania,
5)
powtórzenia badania i oceny ofert w części 1 i 2 postępowania,
6) w
części 1 postępowania wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
przystępującego po ewentualnym wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej, przez z
łożenie dokumentów potwierdzających posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000,000
zł,
7) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej
postępowania, po ewentualnym precyzyjnym wezwaniu odwołującego do złożenia
dokumen
tów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub po
ewentualnym wezwaniu o
dwołującego do wyjaśnień okoliczności budzących wątpliwości
z
amawiającego odnośnie spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu dla części pierwszej i drugiej postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutu niewykazania przez
przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie sytuacji
ekonomicznej i finansowej
odwołujący podniósł, że w prowadzonym postępowaniu
przetargowym z
amawiający zdefiniował przedmiot zamówienia jako „usługę polegającą na
oczyszczeniu dna akwenów morskich w porcie w Gdańsku z materiałów ferromagnetycznych
w tym wybuchowych w ramach
projektów <Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego
w Gdańsku> i <Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w
Gdańsku>”.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ustawą o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego przez „oczyszczanie terenu” rozumieć działalność
gospodarczą
obejmującą
poszukiwanie
materiałów
wybuchowych,
wydobycie,
zabezpieczenie, zniszczenie albo unieszkodliwienie znalezionych materiałów wybuchowych
na lądzie lub wodach śródlądowych, lub obszarach morskich. Z kolei ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami po przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym definiuje
„materiały wybuchowe” jako substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny
substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i
ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w otaczającym środowisku, a
także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym zaliczane do klasy 1, o których mowa w
załączniku A. Natomiast ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego def
iniuje materiały wybuchowe jako substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo
mieszaniny substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej
t
emperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenia w
otaczającym środowisku, a także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym, z
wyłączeniem amunicji.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający określił w odpowiedziach, że w
postępowaniu
przetargowym
obowiązuje
ustawa
o
materiałach
wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego. W związku z czym sposób prowadzenia prac
oczyszczania terenu zgodnie z ustawą, określa rozporządzenie Ministra Gospodarki w
sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów.
Odwołujący podniósł, że opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą się starać wykonawcy, którzy na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej wykażą się posiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł.
Odwołujący wywiódł, że polisa ubezpieczeniowa przystępującego nr 998035107117,
zawiera w treści wyłączenie wszelkich szkód powstałych w związku z używaniem
wytwarzaniem, składowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych. Odwołujący
argumentował, że skoro przedmiotem zamówienia jest oczyszczenie dna akwenów morskich
z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych, to polisa złożona przez
przystępującego nie tylko nie obejmuje działalności opisanej w przedmiocie zamówienia, ale
nawet nie jest z nią związana. Wywiódł, że w aneksie do polisy ubezpieczeniowej z dnia
23.11.
2017 r. dopisuje się PKD 38.12.Z tj. „odbieranie odpadów niebezpiecznych”. Tym
samym
przystępujący klasyfikuje materiały wybuchowe jako odpad a oczyszczanie terenu
jako zbieranie odpadów niebezpiecznych, co jest nieuprawnione ze względu na definicje
ustawowe „zbierania odpadów” i „odpadu niebezpiecznego” oraz „materiałów wybuchowych”.
Na marginesie
odwołujący wskazywał, iż aneks ten został sporządzony po dniu ogłoszenia o
zamówieniu, a zatem jedynie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wywiódł, że wg ustawy o odpadach przez „zbieranie odpadów” rozumie
się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsca przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie nieprowadzące do zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany
klasyfikacji i odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów o którym mowa w pkt. 5
lit. B. Z kolei
„odpady niebezpieczne” oznaczają odpady wykazujące co najmniej jedną
spośród właściwości niebezpiecznych. Właściwości powodujące, że odpady są odpadami
niebezpiecznymi, określa załącznik nr 3 do ustawy o odpadach. W załączniku nr 3
wskazano, że „wybuchowe” są takie substancje i preparaty, które mogą wybuchnąć pod
wpływam ognia lub które są bardziej wrażliwe na wstrząs lub tarcie niż dinitrebenzen.
Zdaniem odwołującego definicja odpadu niebezpiecznego - „wybuchowego” różni się
od definicji materiałów wybuchowych określonych w ustawach, które to ustawy normują
aspekt wydobycia materiałów wybuchowych czyli oczyszczania akwenów morskich.
Kluczowym je
st tutaj odniesienie, że materiały wybuchowe zgodnie z definicją ustawy o
materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego „mogą powodować
zniszczenia w otaczającym środowisku”. Ustawa o odpadach wyklucza taką interpretację
materiału wybuchowego. Sposób prowadzenia prac oczyszczania terenu zgodnie z definicją,
określa rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie sposobu prowadzenia prac z użyciem
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego oraz podczas oczyszczania
terenów, w przedmiotowym rozporządzeniu nie ma odniesienia do ustawy o odpadach.
Ponadto materiały wybuchowe znalezione podczas prowadzenia prac oczyszczania terenu
mogą być przechowywane w pomieszczeniach magazynowych zgodnie z ustawą o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami po przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
oraz zgodnie z r
ozporządzeniem do niniejszej ustawy.
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że zbieranie odpadów
niebezpiecznych nie obejmuje oczysz
czania z materiałów wybuchowych co wynika z ustawy
o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego a którą to ustawę
nakazuje stosować sam zamawiający. Przyjęta przez przystępującego (oraz przez
z
amawiającego) metoda klasyfikacji materiału wybuchowego jako odpad, a oczyszczanie
akwenów morskich z materiałów ferromagnetycznych w tym materiałów wybuchowych jako
zbieranie odpadów niebezpiecznych, jest w świetle obowiązujących przepisów
nieuprawnione. Polisa ubezpieczeniowa, zgodnie z wymaganiami z
amawiającego, miała być
z
łożona dla potwierdzania spełnienia warunku w postępowaniu odnośnie zdolności
ekonomicznej łub finansowej. Odwołujący nie twierdzi, że zakres ubezpieczenia wynikający z
polisy powinien być tożsamy z przedmiotem zamówienia. Warunkiem wystarczającym jest,
że będzie z nim związany. Jednak z analizy stanu prawnego wynika, że zakres
ubezpieczenia poświadczony polisą przystępującego nie tylko nie jest związany z
przedmiotem
zamówienia, ale wręcz wyłączony. Odwołujący podniósł, że zamawiający
wyraźnie wskazał, że polisa ubezpieczeniowa ma obejmować działalność „związaną z
przedmiotem zamówienia”. Wobec takiego wymagania nie można uznać, że przystępujący
może złożyć polisę ubezpieczeniową obejmującą dowolną inną działalność, dodatkowo -
wyłączającą z zakresu ubezpieczenia przedmiot umowy.
Odwołujący argumentował, że zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania z powodu niewykazania odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej w
związku z polisą wyłączającą z zakresu ubezpieczenia przedmiot zamówienia narusza nie
tylko art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ale również zasadę równego
traktowania wykonawców. Odwołujący złożył wymaganą polisę, obejmującą działalność
związaną z przedmiotem zamówienia, a przystępujący nie dochował należytej staranności i
takiej polisy nie
przedstawił. Zamawiający powinien więc wykluczyć przystępującego z
postępowania. Z ostrożności odwołujący wskazał, że przystępujący powinien być wezwany
do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez z
łożenie takiej polisy, która będzie zgodna z warunkami określonymi przez
z
amawiającego, a więc potwierdzającej, że przystępujący jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1. 000.000 zł.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał
również spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia zawodowego.
Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 27 grudnia 2017 r.(znak ZH- 355/12/2017)
przystępujący skorygował wartość referencji dla Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych
„Piromor” s.c. z kwoty 3.464.910,00 zł brutto do kwoty 2.319.797,00 zł, która to kwota
teoretycznie spełnia wymóg wartości robót wymaganej w SIWZ. Jednakże, w ww. piśmie z
dnia 27 grudnia 2017 r.
przystępujący wskazał, że odbiorcą usług było konsorcjum
przystępującego i Rhode Nielsen A/S, nie uwzględniając jednak faktu, iż inwestorem i
zamawiającym wskazanych w piśmie prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Zgodnie
z pismem Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. wartość prac polegających na wydobyciu
przedmiotów ferromagnetycznych - tj. prac, których wykonanie należało udokumentować w
niniejszym postępowaniu - wyniosła 121.000,00 zł netto, a zatem wielokrotnie mniej, niż
wynosi wymagana wartość wskazana w SIWZ tj. nie mniej niż 2.000.000,00 zł brutto.
Ponadto, w ww.
piśmie inwestor wskazał na toczące się postępowanie sądowe, z czego
wnioskować można nienależyte wykonanie prac, na które wystawione zostały referencje.
Prawidłowe wywiązanie się z umowy nie spowodowałoby sporu, a tym bardziej wskazywania
przez Zarząd Portu Morskiego Gdańsk S.A. nieprawidłowości w wykonanych pracach.
Ponadto, w dniu 14.12.2017 r. Zarząd Portu Morskiego Gdańsk S.A. udzielił odpowiedzi na
zapytanie pana S.K.
z dnia 2.11.2017 r. w trybie wniosku o udostępnienie informacji
publicznej, wskazując w punktach Ad 1. i Ad 2., że doszło do nienależytego wykonania
umowy, trudno zatem uznać posiadane przez przystępującego referencje za potwierdzenie
należytego wykonania umowy i posiadania odpowiedniego doświadczenia. Zastanawia
jedynie brak reakcji zamawiającego, na posiadane informacje w powyższym zakresie. Z
powyższego nie tylko wynika, że przystępujący nie spełnił wymogu odpowiedniego
doświadczenia zawodowego, ale również wątpliwym jest zlecanie prac podmiotom
powiązanym (podwykonawcom) za kwotę wielokrotnie przewyższającą otrzymane od
zamawiającego wynagrodzenie.
W kolejnej części odwołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykluczenia
odwołującego z części 1 i 2 zamówienia, odwołujący podniósł, że zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, opierając się na błędnych założeniach.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający w SIWZ wymagał wykonania prac, których
celem było usuwanie niewybuchów: należało wykonać dwie usługi, których przedmiotem było
usuwanie niewybuchów na trasach żeglugowych oraz podejściowych, obrotnicach lub
akwenach portowych, usytuowanych na obszarach, morskich, o wart
ości brutto nie mniejszej
niż 2.000.000,00 zł. W wymaganiach powyżej nie ma mowy „o pracach podwodnych”, które
według ustawy o wykonywaniu prac podwodnych określa następująca definicja: „Prace
podwodne -
czynności wykonywane przez osoby pozostające pod powierzchnia wody w
sprzęcie nurkowym lub w warunkach sztucznie wytworzonego ciśnienia atmosferycznego, a
także czynności wykonywane na powierzchni przez osoby organizujące te prace oraz
obsługujące urządzenia bazy prac podwodnych”. SIWZ nie precyzuje, jaką technologią mają
być wykonane te prace. Zamawiający wykluczając odwołującego zatem błędnie uznał, że
muszą to być usługi oparte wyłącznie na pracach podwodnych. Odpowiadając na pytania do
treści SIWZ, zamawiający wskazał, że ma nastąpić fizyczne wydobycie, które nastąpiło w
ramach wykonania usług przedstawionych przez odwołującego w wykazie. Odpowiedź
z
amawiającego na pytanie nr 10 mówi o zastosowaniu ROV (tj. Remotely Operated Vehicle -
roboty podwodne zdalnie sterowane) - o
dwołujący takie prace wykonał, stosując technologię
skanowania dna sonarem oraz magnetometrami, które pozwoliły wykryć i dokładnie
zlokalizować na zleconym obszarze obiekty metalowe, a samo wydobycie odbywało się przy
użyciu robota podwodnego z kamerą i chwytakami (ROV). Tylko do precyzyjnie
zlokalizowanych obiektów niebezpiecznych wykorzystano pracę nurków tj. do 5 skupisk w
sumie 19 obiektów. Precyzyjne zlokalizowanie obiektów wymagało natomiast poświęcenia
znacznej ilości czasu i użycia drogiego i technologicznie zaawansowanego sprzętu.
Opis zastosowanej przez o
dwołującego technologii wyjaśnia, dlaczego zamówienie
wykonano za tak wysoką cenę w przy stosunkowo krótkim czasie pracy nurków: użyty przez
o
dwołującego sprzęt jest zaawansowany technologicznie, a więc drogi, ale pozwala na
oszczędności czasu pracy nurków (oprócz kosztów finansowych niebagatelne znaczenie ma
ograniczenie r
yzyka utraty życia osób realizujących zadanie). Pozwala to na skrócenie czasu
pracy nurków niezbędnego do zrealizowania zadania. Zamawiający błędnie utożsamia czas
pracy nurków z czasem realizacji umowy - przy zastosowaniu technologii odwołującego jest
to nieuprawnione.
Odwołujący podniósł także, że lokalizacja wykonywanych prac, wskazana
w dalszej cz
ęści odwołania, pozwalała na wykonanie niektórych czynności bez potrzeby
nurkowania, z brzegu.
Sterowanie robotem odbywa się z łodzi lub z brzegu gdyż ROV
używane przez odwołującego mogą być przenoszone przez jednego człowieka i po prostu
wrzucone do wody.
Jednocześnie niektóre obiekty zostały wyjęte za pomocą wysięgnika
koparki z brzegu, gdyż pozwalały na to warunki techniczne. Znacząca większość obiektów
została wydobyta za pomocą ROV. Długość kabla zasilającego i stojącego ROV pozwala na
pracę nawet w znacznie większych odległościach od brzegu, niż miało to miejsce w Norda
Port Police. Natomiast linka zamocowana do magnesów umieszczonych na obiektach
ferromagnetycznych może być i mieć znacznie większą długość niż kabel zasilający robota
podwodnego.
W wiel
u miejscach, jak widać na załączonych mapach, zlokalizowane anomalie
ferromagnetyczne uzyskane z pomiarów znajdowały się na niewielkiej głębokości 2 do 4 m, a
obraz uzyskany z sonaru i kamery podwodnej potwierdzał, iż znajdują się tam obiekty
ferromagnetyc
zne, które nie są obiektami niebezpiecznymi, w związku z tym obiekty takie
były podejmowane za pomocą sterowanego magnesu który był podłączany do
zlokalizowanych obiektów. Przyjęta metodyka miała na celu porównanie czasu wydobycia
określonej ilości punktów metodami innowacyjnymi w których nacisk został położony na
niezwykle precyzyjne pomiary magnetyczne, sonarowe oraz kamerą podwodną umieszczoną
na ROV do metod tradycyjnych.
Odwołujący argumentował, że kilka obiektów wydobyto za pomocą wysięgnika
koparki z
brzegu, jednak zarzucono tą metodę ze względu na brak możliwości jej
wykorzystania w większości przypadków wydobywania obiektów niebezpiecznych na morzu.
Większość obiektów wydobyto za pomocą sterowanego wysięgnika, który podczepiał
magnes neodymowy na li
nce i wysięgniku. Do owego wysięgnika podłączony był bicon który
podawał jego precyzyjne namiary do systemu USBL (ultra-short baseline) znajdującego się
w wybranych lokalizacjach w wodzie przy brzegu. USBL oraz Bicon to system precyzyjnego
namiaru obiektów pod wodą. USBL to system bazowy namierzający natomiast bicon to
nadajnik/odbiorn
ik umieszczany na obiekcie który chcemy precyzyjnie namierzać.
Odwołujący wywiódł, że przyjęte założenia metodyki dopracowywane w czasie prac
okazały się właściwym kierunkiem, który udowodnił wyższą efektywność prowadzenia pracy
w ten sposób niż za pomocą pracy nurków. Zostali oni tylko wykorzystani do sprawdzenia
obiektów, które na podstawie obrazów z sonaru i kamery podwodnej nie mogły być w 100%
uznane za obiekty bezpieczne,
jednak i wtedy użyto systemu USBL w celu usprawnienia
nawigacji i tempa pracy. Należyte wykonanie prac potwierdził skan czystości wykonany
przez kontrolującego tj. grupę GeoFusion sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że przyjęta przez niego technologia pracy, której celem było
wydobycie obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, zakładała:
•
kilkukrotne wykonanie skanowania ferromagnetycznego oraz zwiadu sonarowego
przed przystąpieniem do oczyszczania, w celu określenia ilości obiektów do podjęcia, ich
do
kładnej lokalizacji, sposobu zalegania, próby ich zdefiniowania i zaklasyfikowania jako
niebezpieczne oraz wykonywanie skanów kontrolnych, oraz skanu końcowego
potwierdzającego jakość pracy;
•
w
ykorzystanie
technologii
umożliwiających
podejmowanie
obiektów
bez
wykorzystywania nurków, czyli wykorzystanie magnesu z biconem sterowanego z łodzi za
pomocą specjalnego systemu linek;
•
w
ykorzystanie technologii bezzałogowych.
W trakcie skanowania zleconych obszarów zlokalizowano 926 obiektów o różnej
wielkości (582 na obszarze 8,6 ha i na obszarze 7,2 ha - 344 obiekty), z tego dużą część w
strefie przybrzeżnej. Do wydobycia / sprawdzenia przez nurków zaklasyfikowano 19
obiektów z tego 10 obiektów z obu obszarów okazało się obiektami pochodzenia
wojskowego tj. amuni
cja strzelecka, granaty ręczne i pociski artyleryjskie typu A, które
następnie przekazano patrolowi saperskiemu na podstawie zgłoszenia. Ponadto mapa
batymetryczna z głębokościami na badanym obszarze pokazuje, że zdecydowana większość
obszaru, na którym znajdowały się punkty miała 2-4 m głębokości. Dodatkowo istotną
informacją wynikającą ze zwiadu ferromagnetycznego oraz algorytmów pomiarowych był fakt
zlokalizowania 19 podejrzanych obiektów, do wydobycia których finalnie wykorzystano
nurków co zajęło 1 dzień roboczy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie zarzucił odwołującemu niewykonania
zamówienia w porcie Police, ale zarzucił niemożliwość wykonania tego w tak krótkim czasie,
w takiej wartości, podczas 1 dnia nurkowego utożsamiając oczyszczanie terenu z pracami
podwodnymi.
Odwołujący argumentował, że wyczerpująco i merytorycznie odpowiadał na
wątpliwości zamawiającego wyrażone w wezwaniach, tłumacząc dokładnie zakres i
technologię prac. Treść odpowiedzi była związana ściśle z zakresem wezwania. W żadnym z
pism z
amawiającego nie pojawił się nawet cień wątpliwości co do faktycznego wykonania
tych prac, a jedynie co do ich należytego wykonania w czasie przyjętym przez
z
amawiającego. Dodatkowo w pismach odwołującego, w tym odpowiedzi z dnia 12.01.2018
r., wsk
azano konkretny protokół odbioru przez patrol saperski tj. protokół nr 254/11/17 z dnia
24.11.2017, a ponadto, zgodnie z ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, po zawiadomieniu odwołujący nie
miał wpływu na to jak partol określa i opisuje miejsce odbioru tych obiektów - w tym wypadku
opisano je jako osiedle Skowin, Szczecin, -
a w okolicy rzeczywiście znajduje się osiedle
jako orientacyjny punkt opisany w protokole.
Odwołujący argumentował, że w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na podstawie której jest to
z
głaszane procedura wygląda tak, iż odwołujący, jako przedsiębiorstwo saperskie, prowadził
prace związane z oczyszczaniem tego terenu, natomiast po znalezieniu obiektów
niebezpiecznych zgodnie z procedur
ami obowiązującymi firmy cywilne zgłoszono fakt
znalezienia niewybuchów policji celem przekazania ich wojsku. Kierownik prac H.D. jako
osoba zgłaszająca nie informował policji jaki był charakter prac gdyż nie był o to pytany,
ponadto nie miał zgody na udzielanie jakichkolwiek informacji i miał postępować zgodnie z
przepisami. Po zgłoszeniu faktu znalezienia i wydobycia obiektu z wody firmy nie mają
wpływu na treści protokołów oraz określenie lokalizacji przez patrol saperski. Obiekty
znalezione w wodzie zos
tały wydobyte i przetransportowane na brzeg celem dozorowania i
zmagazynowania co było wykonywane przez UXO Marine S.A. a następnie przekazane
Policji,
która przekazała obiekty patrolowi saperskiemu.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w żaden sposób w korespondencji z
o
dwołującym nie wskazał, iż powziął wątpliwości co do faktycznego wykonania pracy przez
firmę. Z przesłanego odwołującemu pisma wynikało, iż w ocenie zamawiającego niemożliwe
jest wykonanie wskazanego przez o
dwołującego w referencjach zakresu prac w czasie
jednego dnia nurkowego, co wskazywało, iż zamawiający nie wziął pod uwagę innych
technologii wykonywania prac niż prace nurkowe. W związku z tym odpowiedź odwołujących
skupiła się na merytorycznym wyjaśnieniu zamawiającemu przyjętej technologii prac, która
nie wymagała prac nurkowych na wcześniejszych etapach, a jedynie na końcowym etapie
prac.
Gdyby
o
dwołującym przekazano jakiekolwiek wątpliwości, które zostały
wyartykułowane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty w obu zadaniach, natychmiast
dostarczone zostałyby dowody wykonania prac. Według SIWZ, wymaganym dowodem jest
poświadczenie i referencje wystawione przez inwestora Norda Sp. z o. o. o należytym
wykonaniu prac, co zostało zamawiającemu dostarczone. Zamawiający również w sposób
cechujący celowe działanie nie wykorzystał podanego mu kontaktu do Norda sp. z o. o.
wskazanego w referencjach i będącego oficjalnym adresem spółki, przez co nie zweryfikował
przedłożonych przez odwołujących referencji, które potwierdzić może Prezes Zarządu
Inwestora tj. Norda Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził jedynie, iż nie mógł skontaktować się z
prezesem co miało usprawiedliwić brak faktycznej próby potwierdzenia referencji i
stworzenie przesłanek prowadzących do wykluczenia odwołującego z postępowania,
polegających na zapytaniu o te prace w miejscu gdzie nikt ich nie wykonywał na podstawie
podobieństwa nazwy. Rodzi to przypuszczenia o celowym działaniu zamawiającego
zmierzającym do odrzucenia referencji potwierdzających wykonanie prac i wykluczeniu z
przetargu.
Odwołujący wywiódł, że technologia prowadzenia prac opisana została powyżej,
natomiast schemat zlecenia wyglądał następująco. Norda sp. z o. o. zleciła spółce grupa
Geofusion s
p. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, ze zgłoszonym podwykonawcą, tj. Uxo
Marine
S.A., dla części wodnej, wykonanie oczyszczania saperskiego obszaru lądowego ok.
30
ha oraz wody początkowo 8,6 ha, a następnie dodatkowe 7,2 ha, które wykonywało Uxo
Marine S.A. jako podwykonawca grupy Geofusion sp. z o.o. Nazwa projektu i lokalizacja prac
w dokumentach o
dwołującego oznaczona została w uproszczeniu jako Port Police. Pełna
nazwy projektu budowy portu to Norda Port Police
, który jest zlokalizowany obok tj. 3,5 km
od Morskiego
Portu Police sp. z o.o. Zbieżność nazw mogła wprowadzić zamawiającego w
błąd, jednak w razie jakichkolwiek wątpliwości, zobowiązany był on skierować zapytanie o
koordynaty prac lub o przedłożenie stosownych wyjaśnień co do faktycznej lokalizacji, co
zostało jednak przez zamawiającego zaniechane.
W odpowiedzi na zapytania do UM Szczecin i
Zarządu Morskiego Portu Police sp. z
o.
o. odnośnie prowadzonych prac, zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, gdyż zapytanie
skierował do nieodpowiednich podmiotów. Zamawiający wprost stwierdził w uzasadnieniu
zawiadomienia
o
uni
eważnieniu postępowania oraz zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, że nie mógł się skontaktować się z Norda sp. z o.o. Takie
twierdzenia uznać należy za nieuprawnione, gdyż Norda sp. z o.o. jest spółką z kapitałem 25
milionów zł, której prezes jest jednocześnie prezesem spółki KKterminale - operatora w
p
orcie w Kędzierzynie Koźlu, a zatem zamawiający nie powinien mieć problemu ze
skontaktowaniem się z ww. celem potwierdzenia referencji i lokalizacji prac.
Odwołujący podniósł także, że był do tej pory w sposób nieprecyzyjny wzywany do
uzupełnienia dokumentów. Gdyby zamawiający jednoznacznie, w sposób niebudzący
wątpliwości, jasno i precyzyjnie sformułował swoje wątpliwości, i wyraził je w wezwaniu do
wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów, odwołujący mógłby udzielić odpowiedzi, która
potwierdziłaby, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Dopiero z decyzji
z
amawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w związku z wykluczeniem go z
postępowania, odwołujący dowiedział się, że:
-
zamaw
iający błędnie utożsamia czas realizacji prac podwodnych z realizacją całego
zadania, jakim jest oczyszczanie terenu,
-
z
amawiający błędnie przyjął podmiot odpowiedzialny za lokalizację - Morski Port
Police sp. z o. o., którego właścicielem jest Grupa Azoty i Gmina Police, mimo, że w
referencjach było jasne napisane kto zlecił prace tj. Norda sp. z o. o., która zakupiła w
okolicach Polic teren lądowy i planuje wybudować port i centrum logistyczne w tej okolicy.
Dodatkowo skorzystanie z powsz
echnie dostępnych materiałów w internecie tj.
elektronicznej wyszukiwarki KRS, oraz z usług Poczty Polskiej - przy zachowaniu przez
z
amawiającego zasad udzielania zamówień, określonych w ustawie Pzp, spowodowałyby
natychmiastową weryfikację wykonanych prac.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający z niejasnych dla odwołującego powodów nie
mógł ustalić kontaktu do wystawcy referencji. Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do powyższych zagadnień, odwołujący mógłby
odpowiedzieć, podając wyczerpujące wyjaśnienia. Skoro to nie nastąpiło, a zamawiający
oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie błędnych ustaleń
co do przesłanek faktycznych wykluczenia, odwołujący wniósł o wezwanie go do złożenia
wyjaśnień bądź uzupełnień. W odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia precyzyjnie
określonych dokumentów, np. umów, map, protokołów potwierdzających zrealizowanie
zamówień, odwołujący może przedłożyć umowy, mapy, plany pracy, plany linii pomiarowych,
protokoły i dzienniki z prowadzonych prac oraz inną, niezbędną dokumentację niewymaganą
przez SIWZ (gdyż wymagane były tylko referencje, które odwołujący przedłożył) pokazującą
wykonanie prac, Tym samym, nie można uznać, że zamawiający wykonał swój obowiązek,
wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ma
charakter obligatoryjny -
w przypadku wątpliwości odnośnie treści przedłożonych przez
w
ykonawcę dokumentów, zamawiający przed wykluczeniem go z postępowania ma
obowi
ązek wezwania wykonawcy, do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych dokumentów. W
przedmiotowym przypadku, z
amawiający, pomimo wątpliwości odnośnie prawdziwości
okoliczności potwierdzonych dokumentami złożonymi przez wykonawcę, zaniechał tego
obowiązku. Powyższe spowodowało, że odwołujący pozbawiony był w toku postępowania
jakiejkolwiek możliwości ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Powyższa
sytuacja by nie zai
stniała w przypadku nienaruszenia przez zamawiającego obowiązku
wskazanego w art. 26 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie uznał, że oferta odwołującego
powinna być odrzucona, w konsekwencji czego błędnie unieważnił postępowanie w części 2.
Oferta o
dwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą
w obu częściach postępowania, dlatego unieważnienie postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł także, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest
konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp uzasadnionych powyżej.
Zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania, chociaż nie złożył on
wymaganej polisy ubezpieczeniowej, a przez naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę
złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także przez to, że odrzucił ofertę odwołującego w
konsekwencji błędnego uznania, że powinien zostać on wykluczony z udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wywiódł także, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że zamawiający
nie dochował podstawowej zasady udzielania zamówień. Zamawiający nie podchodzi z
jednakową starannością do oceny dokumentów złożonych przez wykonawców w tym
postępowaniu. Przepis art. 7 ust 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu, aby czynności
związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia były wykonywane
przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, jednak dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków w postępowaniu są oceniane tendencyjnie i wybiórczo oraz w sposób
sprzyjający jedynie jednej ze stron postępowania. Dodatkowo, odwołujący wywiódł, że
zamawiający celowo nie odpowiadał na prośby odwołujących co do udostępnienia
dokumentacji przetargowej, w zakresie spływu nowych dokumentów. Odwołujący wywiódł,
że 29.11.2017 roku do zamawiającego na adres email zampub@umgdv.gov.pl został
wysłany email z wnioskiem o wgląd do ofert (załącznik). Odpowiedź odwołujący otrzymał e-
mailem dnia 30.11.2017 r. W załączniku zostały przesłane skany ofert pozostałych
w
ykonawców. Dnia 12.01.2018 r. został zamawiającemu dostarczony osobiście wniosek o
wgląd do uzupełnień/wyjaśnień. Dnia 22.01.2018 r. został wysłany e-mail na adres
anna.schroeder@umgdy.gov.pl z przypomnieniem o braku uzupełnień. E-mail pozostał bez
odpowiedzi. Po kontakcie telefonicznym o
dwołującemu przekazano informację, że
z
amawiający nie wykonał jeszcze wszystkich skanów dokumentów i że przed ogłoszeniem
wyników prześle całą korespondencję. Dopiero po kilku wizytach w Urzędzie Morskim i
kolejnym piśmie Prezesa J.L. finalnie dnia 21.02.2018 r. odwołujący otrzymał pismo e-
mailem, w sprawie stawienia się do siedziby zamawiającego na wgląd do
uzupełnień/wyjaśnień. Po wykonaniu kopii dokumentów na następny dzień tj. 23.02.2018 r.
odwołujący otrzymał zawiadomienia o wyborze najlepszej oferty oraz o unieważnieniu
postępowania. Wygląda to na dziwną koincydencję zdarzeń, że w momencie zapoznania się
z wyjaśnieniami firm konkurencyjnych jak i potencjalnych wniosków zamawiającego
natychmiastowo zamyka się postępowanie celem uniemożliwienia stronie odwołującej
złożenia swoich wniosków. Takie działania zamawiającego prowadzą do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp, to jest do udz
ielenia w części 1 postępowania zamówienia wykonawcy,
który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z
o.o. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę
odwołującego, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego i odwołującego w trakcie postępowania, odpowiedzi przystępującego
i odwołującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
w części 1 zamówienia z 23 lutego 2018 r., zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w części 2 z 23 lutego 2018 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
a także zeznania świadków Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych
sp. z o.o. w Gdańsku, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W zakresie części 1 zamówienia odwołujący został wykluczony z
postępowania, zaś jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. Z
kolei w zakresie części 2 zamówienia, odwołujący został wykluczony z udziału w
postępowaniu, zaś postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w części 1 i 2 zamówienia oraz
wykonania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części 1 zamówienia.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w części 1 i 2 zamówienia oraz zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w części 1 zamówienia, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i wykonania czynności wykluczenia
przystępującego, czego efektem może być uzyskanie zamówienia w obu częściach przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bez
zasadny uznano zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z
udziału w części 1 postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w pkt V. 2 ppkt b SIWZ zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może
u
biegać się wykonawca, jeśli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000.000 zł. Stosownie do pkt VIII. 5 ppkt h SIWZ, celem
wykazania tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był
złożyć dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Ofertę w postępowaniu na część 1 złożył m.in. przystępujący. W formularzu oferty
przystępujący wskazał, że część zamówienia polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów
ferromagnetycznych zamierza powierzyć swemu podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług
Specjalistycznych Piromor s.c. H.M., D.B.-S.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17.01.2018 r.
kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący załączył do pisma z 24 stycznia
2018 r.
polisę nr 998035107117 wystawioną na swoją rzecz przez Uniqa TU S.A. w Łodzi. W
polisie tej jako okres ubezpieczenia wpisano od 1.1.2017 do 31.12.2017 r.. Jako zakres
ubezpieczonej działalności gospodarczej wpisano: PKD 42.91.Z, 42.99.Z, 77.34.Z, 43.11.Z –
z wyłączeniem wszelkich szkód powstałych w związku z używaniem, wytwarzaniem,
sk
ładowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych, 33.15.Z – tylko w zakresie
wykonywania remontów własnych jednostek,. 46.77.Z – tyko w zakresie skupu i sprzedaży
złomu metalowego. Do polisy załączono aneks nr 7 z 23.11.2017 r., mocą którego dokonano
zmian w polisie. W pkt 1 aneksu wskaza
no, że dokonuje się poniżej wyszczególnionych
zmi
an wyłącznie w związku z realizacją kontraktu z Urzędem Morskim w Gdyni pn.
„Oczyszczenie dnia z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach
projektów <Modernizacja toru wodnego do portu północnego w Gdańsku> i <Modernizacja
układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku (…)”, umowa po jej
podpisaniu stanowi
ć będzie załącznik do niniejszego aneksu. W aneksie jako
współubezpieczeni zostali wskazani: D.B.-S., PUS Piromor (wspólnik spółki cywilnej) i M.H.
P.U.S. Piromor s.c. W pkt 1.2. aneksu wskazano,
że zakres działalności zostaje rozszerzony
o nr PKD 38.12. Z
– wyłącznie w zakresie prac wykonywanych przez: D.B.-S. PUS Piromor,
M.H. P.U.S. Piromor s.c. z
zastrzeżeniem, że zakres ochrony nie obejmuje szkód
zwi
ązanych z działalnością składowisk/wysypisk odpadów.
Ustalono
również, że do pisma przystępującego z 24 stycznia 2018 r. załączono
także polisę nr 998A722717, wystawioną przez ww. ubezpieczyciela, będącą kontynuacją
ww. polisy. Jako okres ubezpieczenia wskazano: 1.1.2018 r. do 31.12.2018 r. W odniesieniu
do zakresu ubezpie
czenia zawierała ona identyczne sformułowania jak w polisie nr
998035107117
. Złożono także aneks nr 1 z 22.12.2017 r. Zawierał on postanowienia
identyczne z
przywołanymi wyżej postanowieniami aneksu nr 7 do polisy 998035107117.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zakres działalności gospodarczej
ubezpieczonej
od odpowiedzialności cywilnej nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia. W pierwszej kolejności odwołujący wywiódł, że w polisie znajduje się
wyłączenie opisane jako „43.11.Z – z wyłączeniem wszelkich szkód powstałych w związku z
używaniem, wytwarzaniem, składowaniem, przechowywaniem materiałów wybuchowych”.
Usz
ło jednak uwadze odwołującego, że przywołane wyłączenie nie miało charakteru
gene
ralnego. Jak wyraźnie wynikało z przywołanego fragmentu polisy, wyłączenie to
dotyczy
ło jedynie działalności gospodarczej opisanej w PKD pod nr 43.11.Z. Tymczasem
działalność opisana pod tym kodem PKD to Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych.
Przedmiotem zamówienia zaś nie jest rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. Jak
wynika
bowiem z załącznika nr 5 a do SIWZ, przedmiotem zamówienia w części 1 jest
usługa realizowana w ramach projektu „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w
Gdańsku” w zakresie oczyszczenia dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych.
Zakres zamówienia obejmuje takie czynności jak odsłonięcie, sprawdzenie,
wydobycie i utylizację wszystkich elementów o pojemności magnetycznej równej lub
większej od 5 l, w szczególności wydobycie wszystkich materiałów niebezpiecznych
pochodzenia wojskowego z obszarów objętych zamówieniem i przekazanie ich właściwym
służbom. Tym samym wyłączenie, na jakie wskazywał odwołujący, nie ma żadnego
znaczenia.
W dalszej
kolejności odwołujący podniósł, że nie świadczy o związku z przedmiotem
z
amówienia treść aneksu nr 7 i aneksu nr 1 do polis przytoczonych powyżej. W aneksach
tych ubezpieczeniem
objęto odpowiedzialność cywilną w zakresie działalności gospodarczej
m.in. o kodzie PKD 38.12.Z podwykonawcy przyst
ępującego, tj. P.U.S. Piromor s.c., który
miał wykonać część przedmiotu zamówienia, polegającą na oczyszczeniu dna z materiałów
ferromagnetycznych.
Wzięto pod uwagę, że ubezpieczyciel w przytoczonych aneksach wskazał
jednoznacznie, że obejmuje ochroną ubezpieczeniową działalność ww. podwykonawcy na
tym ko
nkretnym kontrakcie, który został z nazwy precyzyjnie wymieniony. Dostrzeżenia
wymagało również, że kod PKD 38.12.Z obejmuje zbieranie odpadów niebezpiecznych. W
opisie ww. podklasy kodu wskazano
zaś, że podklasa ta obejmuje zbieranie stałych i
niestałych odpadów niebezpiecznych, tj. substancji wybuchowych, utleniających się,
łatwopalnych, toksycznych, drażniących, szkodliwych, rakotwórczych, żrących, zakaźnych
oraz innych substancji i środków szkodliwych dla zdrowia ludzkiego i środowiska. Jak
wynikało z przytoczonego fragmentu, pod pojęciem odpady niebezpieczne rozumiane są
także substancje wybuchowe. Zatem rozdzielanie tych pojęć przez odwołującego okazało się
nieprawidłowe. W tym zakresie odwołujący odwoływał się do definicji zaczerpniętych z
innych
przepisów prawa, aniżeli Polska Klasyfikacja Działalności. W ocenie Izby taki zabieg
interpretacyjny był z gruntu nieprawidłowy. Jeżeli opisując ubezpieczoną działalność
gospodarczą ubezpieczyciel odwołał się do kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności, to aby
odczytać zakres ubezpieczenia należało sięgnąć do tej właśnie klasyfikacji. Dostrzeżenia
wymagało, że jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w klasyfikacji
PKD
„materiały wybuchowe” występują jeszcze tylko pod kodem PKD 20.51.Z, który
obejmuje produkcję materiałów wybuchowych, a więc pod kodem niedotyczącym przedmiotu
z
amówienia. Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie, jaki
jego zd
aniem powinien być prawidłowy kod PKD, który miałby obejmować działalność
gospodarczą polegającą na wydobyciu z dna materiałów ferromagnetycznych, w tym
materiałów wybuchowych. Ponadto przedmiotem zamówienia nie było wydobywanie jedynie
przedmiotów wybuchowych, gdyż z dna należało usunąć wszelkie przedmioty
ferromagnetyczne,
wśród których mogą być też odpady niebezpieczne, niebędące jednak
materiałami wybuchowymi. Wobec powyższego zarzut uznano za chybiony.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, I
zba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że jak jednolicie wskazuje się
w orzecznictwie Izby,
za zarzut uznaje się konkretne okoliczności faktyczne i towarzyszącą
im argumen
tację prawną, mającą świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Przyt
oczenie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego
przepisu stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w p
ostępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowad
zić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Izba stwierdziła, że w trakcie rozprawy odwołujący sformułował nowy zarzut, którego
próżno było szukać w treści odwołania. Odwołujący podniósł bowiem, powołując się na dział
3 informacji z KRS złożonej przez przystępującego przy zgłoszeniu przystąpienia, że
p
rzystępujący nie ma prawa prowadzić działalności gospodarczej objętej kodem PKD
38.12.Z.
Powyższe stanowiło nowy zarzut, gdyż odwołujący w żadnym fragmencie odwołania
nie
utrzymywał, że przystępujący nie może prowadzić działalności gospodarczej w zakresie
objętym kodem PKD 38.12.Z. Podnosił jedynie, że przystępujący nie ubezpieczył się od OC
w zakresie działalności gospodarczej, która byłaby związana z przedmiotem zamówienia.
Wobec pow
yższego zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania. Jedynie na marginesie
należało wskazać, że o prawie do prowadzenia działalności gospodarczej nie świadczy
wskazanie w
KRS, dla celów statystycznych, rodzaju głównej działalności prowadzonej przez
wykonawc
ę, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby.
Za
chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego w zakresie części 1 zamówienia z powodu nieprawidłowej oceny
d
okumentów złożonych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w myśl pkt V ppkt 2 lit. c SIWZ, o udzielenie zamówienia mógł się
ubiegać wykonawca, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
2 (dwie) usługi, których przedmiotem było usuwanie niewybuchów na trasach żeglugowych
oraz podejściowych, obrotnicach lub akwenach portowych, usytuowanych na obszarach
morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł każda. Stosownie zaś do pkt VI ppkt 1
SIWZ
celem wykazania tego warunku należało złożyć aktualne na dzień składania
oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ. Ustalono również, że zgodnie zaś z
punktem VI, 5 lit. g w odpowiedzi na wezwanie zamawi
ającego kierowane w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
Pzp należało złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Ustalono
także, że celem wykazania ww. warunku przystępujący powołał się
ostatecznie na u
sługę opisaną jako „zwrot kosztów usunięcia amunicji wojskowej i / lub
materiałów wybuchowych na terenie budowy (akwen Kanału Mielińskiego i Piastowskiego) w
związku z realizacją kontraktu pn. Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (kanał
Piastowski i Mieli
ński) etap II, strona wschodnia i zachodnia” wykonaną na rzecz Urzędu
M
orskiego w Szczecinie o wartości ponad 23.000.000 zł brutto. Przystępujący powołał się
tak
że na doświadczenie swego podwykonawcy, to jest Przedsiębiorstwa Usług
Specjalistycznych „Piromor” s.c. w wykonaniu usługi kompleksowego oczyszczenia obiektów
ferromagnetycznych o
objętości równej lub większej niż 5 l, w tym usuwanie niewybuchów, z
akwenu portowego usytuowanego na obszarze morskim,
objętego zadaniem inwestycyjnym,
„wykonanie prac czerpalnych w celu wykonania akwenu manewrowego pomiędzy Pirsem
Rudowym a Terminalem Kontenerowym DCT-1 w Porcie P
ółnocnym”. Jako wartość
wskazano
kwotę 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczoną proporcjonalnie
wartość wynagrodzenia z tytułu wydobycia niewybuchów 2.319.797,00 zł brutto. Jako
odbiorc
ę usługi wskazano konsorcjum z udziałem przystępującego i Rohde Nielsen A/S w
Kopenhadze, a jako inwestora -
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.
Ustalono także, że w odniesieniu do drugiej z ww. usług do wykazu załączono
referencje z 14.07.2016 r. wystawione
przez przystępującego dla P.U.S. Piromor s.c. H.M.,
D.B.-S.. W referencjach tych wska
zano, że P.U.S. Piromor s.c. wykonał zadanie zgodnie z
umową nr ZH/41/2015 z 25 listopada 2015 r. na potrzeby kontraktu pod nazwą „wykonanie
prac czerpalnych w celu wykonania
akwenu manewrowego pomiędzy Pirsem Rudowym a
Terminalem Kontenerowym DCT-1 w P
orcie Północnym”. W referencjach wskazano jako
termin wykonania
usługi okres 20.12.2015 r.– 20.05.2016 r., a jako wartość – kwotę
3.464.910 zł brutto. W referencjach poinformowano także, że zakres prac obejmował
oczyszczenie dna akwenu manewrowego
pomiędzy istniejącym Terminalem Kontenerowym
a Pirs
em Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o objętości równej lub większej niż 5 l, w
tym usuwanie
obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. Prace zostały wykonane
solidnie i terminowo.
Pierwsza z usług wykazanych przez przystępującego nie była przez odwołującego
kwestionowana. W odniesieniu do drugiej z wykazanych usług, odwołujący w pierwszej
kolejności podniósł, że zamawiający nie uwzględnił faktu, iż inwestorem i zamawiającym
wskazanych prac był Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. Uszło uwadze odwołującego, że
przystępujący w złożonym wykazie nie powoływał się na swoje własne doświadczenie
zdobyte podczas realizacji kontraktu na rzecz inwestora, jakim
był Zarząd Morskiego Portu w
Gdańsku S.A. Przystępujący na zasadzie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu powołał się na zasób doświadczenia swojego
podwykonawcy, to jest
Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych Piromor s.c., które zdobyło
je
w związku z realizacją usługi podwykonawczej na rzecz przystępującego.
Dostrzeżenia wymagało, że celem udowodnienia, iż Piromor s.c. nabył
doświadczenie, przystępujący złożył zamawiającemu kompletne wyjaśnienia oraz obszerny
materiał dowodowy. Materiał ten obejmował po pierwsze całość umowy podwykonawczej
zawartej między przystępującym a Piromor s.c. (umowa z 25 listopada 2015 r. nr
ZH/41/2015, załącznik do pisma przystępującego z 27 grudnia 2017 r.). Jak wynikało z ww.
umowy, jej zakres obejmował oczyszczenie dna akwenu manewrowego pomiędzy
istniejącym terminalem kontenerowym a Pirsem Rudowym z obiektów ferromagnetycznych o
objętości równej lub większej niż 5 l, w tym usuwanie obiektów niebezpiecznych
podchodzenia wojskowego wraz z utylizac
ją wskazanych powyżej obiektów (§ 1 ust. 1
umowy).
Przystępujący złożył także protokoły oczyszczenia akwenu z 3 marca 2016 r. nr
01/03/2016/GD oraz z 18 marca 2016 r. nr 02/03/2016/GD, faktury wystawione przez
Piromor s.c.
, dokumenty dowodzące zapłaty wynagrodzenia należnego Piromor s.c. od
przystępującego, dokumenty referencyjne wystawione dla Piromor s.c. przez
przystępującego, a także protokoły przekazania podjętych niewybuchów patrolom
rozminowania.
Rzeczywiście pomiędzy inwestorem a przystępującym istnieje spór na tle interpretacji
umowy łączącej przystępującego jako generalnego wykonawcę z inwestorem. Na tle
odmiennej
wykładni postanowień tej umowy inwestor odmówił zapłaty części wynagrodzenia
przystępującemu uznając, że wykonane prace nie były objęte zakresem rzeczowym umowy.
W tej sytuacji
przystępujący wystąpił z powództwem o zapłatę przeciwko inwestorowi.
Jednakże powyższe nie ma znaczenia dla oceny nabycia doświadczenia przez Piromor s.c.
jako podwykonawcę przystępującego. Nawet jeśli okaże się, że prace wykonane przez
podwykonawcę przystępującego pozostawały poza zakresem rzeczowym umowy zawartej
mi
ędzy inwestorem a przystępującym, to konstatacja ta będzie miała znaczenie jedynie do
oceny stosunku umownego łączącego przystępującego z inwestorem. Nie zmieni to faktu, że
prace te podwykonawca
wykonał i to wykonał należycie, co potwierdził stosownym
materiałem dowodowym jego kontrahent, jakim był w tym przypadku przystępujący.
Wzięto również pod uwagę, że przystępujący celem wykazania warunku powołał się
ostatecznie
na doświadczenie swego podwykonawcy zdobyte wyłącznie podczas wydobycia
niewybuchów. W wykazie usług wskazał bowiem, że wartość usługi podwykonawczej
wyniosła 3.464.910,00 zł brutto (cena ryczałtowa), w tym wyliczona proporcjonalnie wartość
wynagrodzenia z tytułu wydobycia niewybuchów to 2.319.797,00 zł brutto. Wartość usługi
podwykonawczej w zakresie wydobycia niewybuchów została przez przystępującego
udokumentowania dodatkowo
stosownymi protokołami przejęcia tych obiektów przez
właściwe partole rozminowania. Jak wynikało z protokołów przejęcia nr 7/16 z 28 stycznia
2016 r. oraz nr 16/16 z 15.02.2016 r.,
sporządzonych przez Patrole Rozminowania nr 8,
takich obiektów było 2.275 sztuk. Dokumenty te zostały sporządzone przez odpowiednie
organy i w zakresie ich
właściwości, a zatem można im było przypisać walor dokumentów
urzędowych. Stanowiły one zatem dowód tego, co w nich urzędowo zaświadczono.
Ustaleń tych nie zmieniały złożone w trakcie rozprawy zeznania świadka Ł.P.,
przedstawiciela firmy GEOFUSION. W toku
rozprawy oświadczył on, że w trakcie
wykonywani
a usługi przez Piromar stwierdzono, iż niektóre obiekty wyjmowano wielokrotnie.
Oświadczył, że stwierdzono kilka lub kilkanaście takich obiektów. Izba wzięła pod uwagę, że
świadek nie zeznał dokładnie jakiej liczby oraz jakiego rodzaju obiektów miała dotyczyć taka
sytuacja
, często zasłaniając się brakiem pamięci. Ponadto, nie mogło to dotyczyć obiektów o
charakterze militarnym (niewybuch
ów) przekazanych patrolom rozminowania, gdyż liczba
takich
obiektów została potwierdzona w treści dokumentów, mających charakter
dokumentów urzędowych. W konsekwencji więc nawet jeśli sytuacja opisywana przez
świadka wystąpiła, to dotyczyło to obiektów niebędących obiektami wybuchowymi.
Tymczasem na poczet warunku udziału w postępowaniu podlegała zaliczeniu tylko taka
wartość usługi, która polegała na fizycznym usunięciu niewybuchów.
Powyższych ustaleń poczynionych, jak wskazano wcześniej, na podstawie niezwykle
obszernego i
wyczerpującego materiału dowodowego, w tym dokumentów urzędowych, nie
zmienia
ły także lakoniczne pisma Zarządu Morskiego Portu S.A. w Gdańsku, na jakie
odwołujący powołał się w treści odwołania i na rozprawie. W ocenie Izby pisma te należało
traktować z dużą ostrożnością, gdyż pochodziły od podmiotu, który pozostawał w sporze z
przystępującym co do zakresu przedmiotowego łączącej ich umowy. W piśmie z 26 lutego
2018 r. inwestor
wskazał, że wartość wydobycia przedmiotów ferromagnetycznych wyniosła
121.000 zł. Nie wiadomo jednak, w jaki sposób inwestor tę wartość obliczył. Jak się wydaje,
w piśmie mogło chodzić o wartość usług polegających na wydobyciu obiektów
ferromagnetycznych, którą zleceniodawca uznawał za objętą zakresem przedmiotowym
umowy.
Powyższe zostało wyjaśnione nieco obszerniej w piśmie Zarządu Morskiego Portu
Gdańsk z 14 grudnia 2017 r. (załącznik do odwołania). W piśmie tym zleceniodawca
informował, że Piromor s.c. wykonywał usługę oczyszczania z przedmiotów wybuchowych w
sposób nienależyty, gdyż poszukiwał także obiektów o objętości poniżej 5 l, a następnie
przystępujący domagał się zapłaty z tego tytułu. Jak wynikało z powyższego pisma,
zleceniodawca
uważał, że żądanie zapłaty jest niezasadne, ale nie z tego powodu, że usługi
nie
zostały wykonane. Powodem odmowy zapłaty było wyłącznie stwierdzenie, że usługi te
nie były objęte zakresem przedmiotowym zawartej umowy. Jednak biorąc pod uwagę, że
przystępujący nie powoływał się na własne doświadczenie, lecz doświadczenie podmiotu
trzeciego, ok
oliczność ta nie miała żadnego znaczenia. Na marginesie jedynie należało
wskazać, że w piśmie z 14 lutego 2017 r. sam zleceniodawca wypowiadając się o
przystępującym wskazywał, że nie można powiedzieć, iż doszło do nienależytego wykonania
umowy przez
przystępującego w istotnym stopniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego z udziału w części 1 zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału
w post
ępowaniu i z powodu złożenia przez niego informacji wprowadzających w błąd
podlegał oddaleniu.
Za
chybione uznano także zarzuty odwołującego dotyczące czynności wykluczenia
go z udziału w części 1 i 2 postępowania z powodu niewykazania przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i z powodu przedstawienia
informacji wprowadza
jących zamawiającego w błąd.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustalono, iż zamawiający w pkt V ppkt 2 lit. c SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było usuwanie niewybuchów
na trasach żeglugowych oraz podejściowych, obrotnicach lub akwenach portowych,
usytuowanych na obszarach morskich, o wartości brutto nie mniejszej niż 2 mln zł (słownie:
dwa miliony zł) każda. Stosownie do pkt VI 1 SIWZ, celem wykazania tego warunku należało
złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu
JEDZ.
Zgodnie zaś z punktem VI. 5 lit. g SIWZ, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp należało złożyć wykaz usług wykonanych w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy.
Podkreślenia wymagało, że treść przytoczonego wyżej warunku udziału w
postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, udzielanych w toku
postępowania. W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 23 października 2017 r. zamawiający
jednoznacznie wskazał, że z wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie (
traktowanych łącznie) winno wynikać, że wykonawca fizycznie usunął (wydobył)
przedmioty wybuchowe pochodzenia wojskowego (niewybuchy), takie jak m.in. innymi
poci
ski, granaty, bomby, torpedy, miny morskie, itp. na trasach żeglugowych oraz
podej
ściowych, obrotnicach lub akwenach portowych, usytuowanych na obszarach morskich,
o określonej wartości. Jak wynikało z ww. odpowiedzi, zamawiającego interesowały
doświadczenia wykonawcy zdobyte przy wykonaniu konkretnego rodzaju usługi, która miała
polegać na fizycznym wydobyciu niewybuchów. Zamawiającego nie interesowały zatem takie
przedsięwzięcia, których przedmiotem było wydobycie innych obiektów niż niewybuchy, a
nawet poszukiwania takich obiektów. Liczyło się wyłącznie doświadczenie zdobyte przy
fizycznym wydobyciu niewybuchów i to o dużej skali, bo aż na 2 miliony złotych brutto.
Tymczasem
z treści odwołania, a także z wypowiedzi odwołującego w trakcie
rozprawy
wynikało, że w jego ocenie, wartość usługi polegającej na fizycznym usunięciu
niewybuchów była nieistotna. Uważał bowiem, że nawet jeżeli wydobyto choćby jeden
niewybuch, to zaliczeniu na poczet warunku powinna
podlegać również wartość całej usługi
poszukiwawczej. Stanowisko
odwołującego okazało się chybione.
Z warunku, rozumianego
także przez pryzmat udzielonej odpowiedzi jednoznacznie
wynika
ło, że zamawiającego interesowało konkretne doświadczenie, polegające na
fizycznym usunięciu niewybuchów. Wartość tak sprecyzowanej usługi miała przekraczać 2
mln złotych, zaś wykonawca miał się wykazać wykonaniem dwóch takich usług. W ocenie
Izby interpretacja przedstawiona przez
odwołującego pozostawała w sprzeczności z treścią
warunku
, który rozumiany winien być także z uwzględnieniem udzielonej odpowiedzi. W
szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, zamawiającego nie interesowało
doświadczenie zdobyte przy realizacji usług, których przedmiotem było poszukiwanie
niewybuch
ów, niezależnie od rezultatu.
Ustalono, że celem wykazania ww. warunku odwołujący złożył dokumenty JEDZ, w
których jednoznacznie oświadczył, że UXO Marine posiada doświadczenie opisane jako
„usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym” o wartości odpowiednio
2.095.200 zł i o wartości 2.376.000 zł na rzecz Norda sp. z o.o. w okresie od września do
listopada 2017 r.
Następnie w złożonym zmawiającemu wykazie usług opisał usługi jako:
1)
usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym, na podstawie
umowy 2/06/2017 z dnia 30.06.2017 na wykonanie oczyszczenia saperskiego w ramach
zadania zleconego przez Norda sp. z o.o
. z obiektów na lądzie (obszar 13,3 ha) oraz na
wodzie (obszar 8,6 ha); miejsce wykonania Port Pol
ice, wartość 2.095.200 PLN brutto;
2)
usunięcie niewybuchów na trasie żeglugowej i akwenie portowym, na podstawie
umowy 1/08/2017 z dnia 31.08.2017 na wykonanie oczyszczenia saperskiego w ramach
zadania zleconego przez Norda sp. z o.o
. z obiektów na wodzie (obszar 7,2 ha); miejsce
wykonania Port
Police, wartość 2.376.000 PLN brutto.
Do wykazu
załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Norda sp. z o.o., w
których inwestor potwierdza, że Uxo Marine wykonywała jako zgłoszony podwykonawca dla
Norda sp. z o.o. podwodne prace saperskie dot.
usunięcia obiektów niebezpiecznych o
pochodzeniu militarnym na trasie
żeglugowej i akwenie portowym. Podczas wykonywania
prac podwodnych znaleziono i wydobyto obiekty niebezpieczne pochodzenia wojskowego.
W ocenie Izby z
całokształtu materiału dowodowego, w tym dokumentów, jak również
ze zgodnych
zeznań świadków wynikało, że odwołujący niezgodnie z rzeczywistością
wskazał w dokumentach JEDZ i w wykazie robót, że wartość usługi polegającej na usunięciu
niewybuc
hów wyniosła ponad 2 mln zł w odniesieniu do każdego z kontraktów. Jak wynikało
z zeznań świadków, podawane wartości umów nie odnosiły się do wartości usługi
polegającej na fizycznym usunięciu niewybuchów z określonej lokalizacji. Wartości te
odnosiły się do całości umów poszukiwawczych, w których to umowach wynagrodzenie
określono jako ryczałtowe. Świadek J.Z., Prezes Zarządu Norda sp. z o.o. zeznał, iż umowy
z UXO MARINE miały charakter ryczałtowy. Wartość obejmuje zarówno usunięcie
niewybuchów jak i innych obiektów. Świadek H.D., kierownik robót saperskich zeznał, że z
wody wydobyto 10 obiektów niebezpiecznych. Zeznania tego ostatniego świadka
pozosta
wały zbieżne z treścią protokołu podjęcia przedmiotów wybuchowych nr 254/11/17 z
dnia 24 listopada 2017 r. podpisanego przez Patrol Rozminowania nr 1. Na podstawie
powyższego można było ustalić, że wszystkie obiekty niebezpieczne pochodzenia
wojskowego, jakie wydobyto w trakcie realizacji spornych
kontraktów, to te, które zostały
wymienione w
przywoływanym protokole i podjęte tego samego dnia przez Patrol
Rozminowania nr 1.
Powyższe pozostaje zbieżne z prawidłowymi ustaleniami
zamawiającego, który na podstawie pisma z Urzędu Morskiego w Szczecinie ustalił, że Uxo
Marine jedynie w dniu 24 listopada 2017 r.
zgłaszała prace podwodne z wykorzystaniem
nurków. Była to zatem jedyna aktywność w trakcie realizacji obu umów, którą można uznać
za
usunięcie niewybuchów w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
przyz
nał bowiem, że 3 sztuki niewybuchów, o których mowa w drugim protokole podjęcia
przedmiotów wybuchowych nr 160/08/17 z dnia 17 sierpnia 2017 r. nie dotyczyły usług
wskazanych w wykazie.
Usługi te bowiem wykonywano w okresie od września do listopada
2017 r.,
gdy tymczasem protokół nosił wcześniejszą datę - 17 sierpnia 2017 r.
Natomiast
pozostałe prace, które wykonano w ramach spornych umów, rzeczywiście
wykonywano
m.in. przy udziale robotów. Prace te jednak nie dotyczyły fizycznego usunięcia
niewybuchów. Świadek H.D. zeznał, że ekipa pracująca z robotem w razie stwierdzenia
obiektu ferromagnetycznego podczepiała magnes i przy pomocy tego magnesu wyciągała
taki obiekt na ląd. Nie dotyczyło to obiektów niebezpiecznych. Również świadek Ł.P. zeznał,
że w odniesieniu do obiektów niebezpiecznych miała miejsce jedna interwencja, a obiekty
militarne zostały wydobyte przy pomocy nurków. Zeznał bowiem: obiekty ferromagnetyczne
zostały wydobyte robotami, natomiast obiekty niebezpieczne przy pomocy nurków. Nie
pamiętam ile było obiektów niebezpiecznych. Po kilka na każdym obszarze. Obiekty
niebezpieczne wyjęto z wody, przekazano na brzeg i zawiadomiono policję, która wezwała
patrol. Na wodzie była jedna taka interwencja.
W takim stanie Izba
stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ustalił, iż odwołujący
przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Niezgodnie z prawdą oświadczył bowiem, że
wartość usług polegających na wydobyciu niewybuchów wyniosła ponad 4 mln zł, podczas
gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż wskazane usługi nie
tylko nie obejmowały wyłącznie wydobycia niewybuchów, ale obejmowały też wydobycie
pozostałych obiektów ferromagnetycznych. Na marginesie należy zaznaczyć, iż w ich w
trakcie realizacji umów, wydobyto bardzo niewielką ilość niewybuchów i dotyczyło to tylko
jednego dnia pracy nurków. Nie jest zatem możliwe, aby całość należnego wynagrodzenia
dotyczyła jedynie wydobycia niewybuchów, jak podał odwołujący.
Niewątpliwie nieprawdziwe informacje miały istotne znaczenie dla decyzji
podejmowanych przez zamawiaj
ącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Informacje
te złożono bowiem celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie
budziło także wątpliwości Izby, że informacje takie zostały przedstawione zamawiającemu co
najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, czyli postaci winy nieumyślnej, w
następstwie błędnej interpretacji warunku. W tej sytuacji Izba uznała za prawidłową czynność
wyklucz
enia odwołującego z udziału w obu częściach postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu także na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. z powodu niewykazania warunku
udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wbrew stanowisku odwołującego
zamawiający w opisanym stanie faktycznym nie miał obowiązku wzywania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunku na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, w razie stwierdzenia
złożenia nieprawdziwych informacji, zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z
udziału w postępowaniu z tego powodu, zaś informacje nieprawdziwe nie podlegają
zast
ąpieniu informacjami prawdziwymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przyjęcie
przeciwnego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której instytucja wykluczania
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu złożenia przez niego informacji
wprowadzających w błąd byłaby instytucją martwą. Wobec powyższego zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp uznano za bezzasadny.
Jedynie na marginesie
należało wskazać, że zamawiający pomimo to wzywał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp artykułując mu swe wątpliwości co do
możliwości wykonania usługi, polegającej na wydobyciu niewybuchów o znacznej wartości i
z
rozległego obszaru, jedynie w dniu 24 listopada 2017 r. Odwołujący na te wezwania nie
reagował prawidłowo, skupiając się na opisywaniu technologii poszukiwania materiałów
ferromagnetycznych,
jakiej miał używać, a o co z kolei zamawiający nie pytał.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do
tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu (…).
Odwołujący wywiódł, że skoro jego oferta nie podlegała odrzuceniu w części 2
postępowania, to brak było podstaw do unieważnienia postępowania w tym zakresie. Izba
stwierdziła jednak, że odwołujący został przez zamawiającego prawidłowo wykluczony z
udziału w postępowaniu. Stosownie zaś do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W konsekwencji, wobec ustalenia, że w części 2
postępowania nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, zamawiający miał
obo
wiązek unieważnić postępowanie w tej części, co uczynił.
Za bezzasadny uznano
zarzut odwołującego, który w końcowej części dowołania
wywiódł, że zamawiający nie udostępnił mu niezwłocznie wezwań oraz uzupełnień i
wyjaśnień składanych przez innych wykonawców w toku postępowania.
Izba us
taliła, że 12 stycznia 2018 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o
udostępnienie załączników do protokołu w postaci wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień
sk
ładanych przez innych wykonawców w toku postępowania. Dokumenty te zamawiający
udostępnił odwołującemu 22 lutego 2018 r. Ustalono również, że zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w cz
ęści 1 i unieważnienia postępowania w części 2 w dniu
23 lutego 2018 r.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia
się wykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia … (…). Wzięto pod
uwag
ę, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i unieważnienia
postępowania w części 2 w dniu 23 lutego 2018 r. Dopiero od tej daty po stronie
zamawiającego zaktualizował się obowiązek udostępnienia odwołującemu załączników do
protokołu, jakimi są wezwania, a także wyjaśnienia i uzupełnienia ofert składane przez
w
ykonawców w toku postępowania. Tymczasem zamawiający żądane załączniki do
protokołu udostępnił odwołującemu już 22 lutego 2018 r. Jak wynika z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, od chwili otwarcia
jawne pozostają jedynie oferty. Zatem nie można utrzymywać, że
zama
wiający zwlekał z udostępnieniem odwołującemu wskazywanych dokumentów. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp również okazał się chybiony. Zgodnie z
tym przepisem, z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w
sprawie
zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego z przystępującym ani jakimkolwiek innym wykonawcą. Zatem
zama
wiający nie mógł naruszyć przywoływanego przez odwołującego przepisu ustawy Pzp.
Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, za chybione uznano także zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(
OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie żaden
z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 411/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 396/18 z dnia 2018-03-26
