rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2028/18
KIO 2028/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi, przy udziale wykonawcy Abbott Labolatories Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
17 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi, przy udziale wykonawcy Abbott Labolatories Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2028/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r.,
poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
z podziałem na części na dostawę odczynników i dzierżawę analizatorów do
Pracowni Biochemii i Immunochemii, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 147-336091.
25 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Roche Diagnostics
Polska sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty i
unieważnieniu Postępowania w części 1.
5 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. odrzucenie
oferty Odwołującego;
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Wykonawca A”) ze względu na niezgodność
treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) także z innych przyczyn, niż wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia tej oferty z dnia
25 września 2018 r.;
3. u
nieważnienie Postępowania;
co
– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1
w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy A także ze względu na niezgodność treści oferty
tego wykonawcy z treścią SIWZ z innych (dodatkowych) przyczyn, wskazanych
w uza
sadnieniu niniejszego odwołania;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,
k
tóry powinien być mu przyznany.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Postępowania w części 1 zamówienia jest
dostawa
odczynników
do
diagnostyki
biochemiczno-immunochemicznej
oraz
dzierżawa/użyczenie
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego,
z
podłączeniem do sieci informatycznej szpitala oraz dostawa materiałów zużywalnych do
wymienionych systemów, a także serwis techniczny i aplikacyjny. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt III.7 SIWZ, formularzu cenowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ oraz w załączniku nr 5 do SIWZ stanowiącym zestawienie
parametr
ów granicznych systemu Biochemiczno-immunochemicznego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że nie może się zgodzić
z
rozstrzygnięciem Zamawiającego, jako że oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ,
w
konsekwencji
czego
nie
było
podstaw
do
unieważnienia
Postępowania.
Zarazem
Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Wykonawcy A
, co rodzi takie ryzyko, że w przypadku skutecznego odwołania się tego
wykonawcy inne, dodatkowe podstawy odrzucenia nie będą wzięte pod uwagę przy
ponownej ocenie ofert.
W kwestii odrzucenia własnej oferty Odwołujący wskazał, że zgodnie ze
zmodyfikowanym w toku P
ostępowania pkt 4 Załącznika nr 5 tabeli „Zestawienie parametrów
wymaganych dla niektórych odczynników”, z którym oferta Odwołującego miała być rzekomo
niezgodna,
Zamawiający wymagał aby zakres liniowości oznaczeń enzymatycznych
w
pierwszym oznaczeniu bez konieczności rozcieńczenia próbki posiadał wartości:
„[…]
ALT
– liniowość do 3800 U/L
AST
– liniowość do 4200 U/L
G6T
– liniowość do 8500 U/L
Amylaza
– liniowość do 6500 U/L
ALP
– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555 U/L
CK
– liniowość do 1000 U/L
Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych
były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator.
[…]”.
Odwołujący w swojej ofercie, w pkt 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, w tabeli
„Zestawienie parametrów wymaganych dla niektórych odczynników”, zaoferował:
„[…]
TAK. Podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych są spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator:
ALT
– liniowość do 3800 U/L
AST
– liniowość do 4200 U/L
GGT
– liniowość do 8500 U/L
Amylaza
– liniowość do 6500 U/L
ALP
– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555U/L
CK
– liniowość do 1000 U/L
[…]”.
Podczas analizy oferty i przedstawionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów
Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego nie spełnia ww. wymogu
stwierdzając, że dla poszczególnych parametrów liniowość wynosi:
dla ALT i AST do 700 U/L
dla GGT do 1200 U/L
dla Amylaza do 1500 U/L -dla ALP do 1200 U/L
Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że ww. wymagań co do liniowości nie
zmien
iają udzielone wyjaśnienia z dnia 13 sierpnia 2018 r. (pismo nr WSSz-NZp-431/18), w
których Zamawiający wyraził (jak twierdzi) jedynie zgodę na automatyczne rozcieńczenie
próbek. Zamawiający zaznaczył, że funkcja automatycznego rozcieńczenia jest funkcją
u
możliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu liniowości
oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości, która pozostaje
nie spełniona przez testy, z czym Odwołujący się nie zgadza.
Zamawiający w toku Postępowania, w dniu 13 sierpnia 2018 r., udzielił wyjaśnień do
SIWZ i w odpowiedzi na pytanie nr 34 wyraził zgodę, aby „podane zakresy liniowości
oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez
analizator”. Nie do przyjęcia jest więc aktualne twierdzenie Zamawiającego, że przez
udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 34, „wyraził jedynie zgodę na automatyczne
rozcieńczanie”. Pytanie Odwołującego zostało zadane bardzo precyzyjnie, tj. „czy
Zamawiający wyrazi zgodę, aby podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były
spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator”. Tym samym
Zamawiający przez stwierdzenie „Zamawiający wyraża zgodę”, zgodził się, aby podane
zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator (zgodnie z literalnym brzmieniem pytania), nie zaś
„jedynie na automatyczne rozcieńczanie próbki”. W przeciwnym razie zadawanie w ww.
pytania przez Odwołującego nie miałoby żadnego racjonalnego sensu i nie wniosłoby nic w
kwestii mo
żliwości złożenia oferty (wszak samo automatycznie rozcieńczenie próbki nie było
nigdzie w SIWZ zakazane, więc Odwołujący nie musiał w tym zakresie postulować o zgodę).
Nie było zatem innego powodu do zadawania tego pytania, jak chęć upewnienia się, że
Zamawiający nie odrzuci oferty Odwołującego, jeżeli ten ostatni wykaże, że spełnia ww.
parametr po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator (co wprost wynika z treści
pytania). Co więcej, Zamawiający zmodyfikował również tabelę „Zestawienie parametrów
wymaganych
dla niektórych odczynników”, gdzie pod wyszczególnionymi wyżej wartościami
dodał informację, że „Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości
oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez
analizator”.
Zdaniem Odwołującego tłumaczenie, że „funkcja automatycznego rozcieńczenia jest
funkcją umożliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu
liniowości oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości,
która pozostaje nie spełniona przez testy”, jest nie tylko sprzeczne z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2018 r., ale również spóźnione, bowiem mogłoby ono
stanowić jedynie argument przemawiający za odmową wyrażenia przez Zamawiającego
zgody (oczywiście na etapie wyjaśnień do SIWZ) na spełnienie ww. parametru przez
automatyczne rozcieńczanie. Natomiast Zamawiający wprost wskazał, że będzie honorował
taki sposób wykazania spełniania ww. wymogu.
Na marginesie
Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce bardzo rzadko spotyka się tak
wysoce stężenia ww. oznaczeń, co Odwołujący podnosił już w odwołaniu złożonym na treść
SIWZ z 10 sierpnia 2018 r.
Odwołujący wskazywał wówczas, że pierwotnie skonstruowany
zapis SIWZ (pkt
4 ww. tabeli) mogły spełnić jedynie analizatory Wykonawcy A
(Zamawiający wyspecyfikował kilka arbitralnie wybranych parametrów w pierwszym
oznaczeniu bez konieczności rozcieńczania próbki, pomijając przy tym istotne parametry, dla
których akurat firma Abbott nie posiadała szerokich zakresów liniowości). To właśnie
wniesienie przedmiotowego odwołania spowodowało, że Zamawiający zgodził się na
spełnienie ww. parametru poprzez automatyczne rozcieńczanie (3 dni po wniesieniu
odwołania). Dodatkowo należy wskazać, że możliwość automatycznego rozcieńczenia
i pow
tórki badania umożliwia szybkie otrzymanie wyniku badania tych testów (co również
było podnoszone w odwołaniu). Zasadnym zatem było zmodyfikowanie ww. wymogu SIWZ
i dopuszczenie, aby podane zakresy
liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po
automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator, co Zamawiający uczynił.
Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wbrew zmodyfikowanym
przez siebie postanowieniom SIWZ, a w szczególności pkt 4 „Zestawienia parametrów
wymaga
nych dla niektórych odczynników” Załącznika nr 5 do SIWZ. W konsekwencji nie
można mówić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, bowiem odpowiadała ona
wszelkim wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Dlatego odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W kwestii zaniechania odrzucenia oferty Wy
konawcy A również z innych,
nie
wskazanych w uzasadnieniu tej czynności przyczyn, Odwołujący podał, że Zamawiający
odrzucił ofertę Wykonawcy A słusznie zarzucając jej, że w zakresie czynszu za dzierżawę
pozostaje ewidentnie niezgodna z treścią SIWZ. Jakkolwiek do skutecznego odrzucenia
oferty wystarczy choćby jedna niezgodność jej treści z treścią SIWZ, to zarazem obowiązek
wszechstronn
ej analizy oferty i zasada równego traktowania wykonawców nakazuje
wskazania wszystkich okoliczności świadczących o tym. Tymczasem Zamawiający zaniechał
wyciągnięcia konsekwencji ze wskazanych poniżej faktów.
I.
Zgodnie z pkt
4.1 Rozdział III opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) należało
zaoferować „dostawę odczynników do diagnostyki biochemiczno-immunochemicznej oraz
dzierżawę/użyczenie
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego,
z
podłączeniem do sieci informatycznej Szpitala oraz dostawę materiałów zużywalnych do
wymienionych systemów; serwis techniczny i aplikacyjny”.
W trakcie przygotowywania ofert, j
eden z Wykonawców zadał pytanie
„Czy Zamawiający dopuści, aby parametry: PCT, CKMBm, HCV Ag były wykonywane na
dostarczonym przez oferenta dodatko
wym analizatorze Architect? (…) oraz „Czy
Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna, ASO,
RF, kwas
walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym
analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?”.
Odpowiedź Zamawiającego na te dwa pytania, była identyczna: „Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym zakresie odpowiednio
dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (pismo Zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2018 r.,
odpowiedź na pytania nr 3 i 4).
Z treści oferty Wykonawcy A wynika, że obejmuje ona dwa systemy Alinity ci. Nie ma
mowy o zaoferowaniu dodatkowego syst
emu Architect (brak opisu w pkt 3 parametrów
granicznych oraz brak informacji w cz
ęści dotyczącej dzierżawy/użyczenia). Ponadto, w
tabeli formularza cenowego, w
pkt 4 „Materiały eksploatacyjne”, zaoferowano pozycje
jedynie dla systemu Alinity c. Zgodnie z przedstawionym powyżej pytaniem i koniecznością
wykonywania niektórych oznaczeń na systemie Architect c (fakt ten potwierdzają również
złożone do oferty ulotki odczynników do oznaczania: Lipazy, Cystatyny c, ASO i kwasu
walproinowego),
Wykonawca A powinien był wyszczególnić również materiały dla tego
systemu.
Zgodnie z instrukcją obsługi systemu ARCHITECT c (część biochemiczna), w ofercie
zabrakło, materiałów takich jak:
Architect CC Acid Wash Solution nr kat. 6K01-20
Architect CC Alkaline Wash nr kat.9D31-20
Architect CC Detergent A nr kat. 1J72-20
Architect CC Detergent B nr kat. 2J94-21
Architect CC Water Bath Additive nr kat. 9D29-20 oraz
Zestaw materiałów wymienialnych Architect c4000 nr kat. 1DA3-41
Zaoferowany w pozycjach od
4.1 do 4.9 „Materiały zużywalne”, asortyment,
przeznaczony jest jedynie dla systemu Alinity c, co potw
ierdzają również ulotki i załączone
do oferty strony z instrukcji.
Odwołujący nadmienił, że płyny systemowe do analizatora ARCHITECT c i
analizatora Alinity c posiadają inne numery katalogowe oraz kilka z nich zupełnie inny
sposób konfekcjonowania. Dla przykładu: roztwór Detergentu A 01J72-20 dla ARCHITECTA
c to 2 x 500 ml, natomiast Detergent A 08P9670 dla systemu Alinity c to 10 x 68,4 ml + 10 x
44,6 ml.
W konsekwencji
Zamawiający pozbawiony został możliwości wykonywania niektórych
oznaczeń, które na systemie Alinity c nie są dostępne, a na systemie Architect niemożliwe
do wykonania ze względu na brak podstawowych płynów systemowych. Wymagane
materiały zużywalne zostały zaoferowane jedynie dla części immunochemicznej systemu
Architect i.
II.
W związku z zaoferowaniem przez Wykonawcę A oznaczeń kwasu walproinowego na
„dodatkowym analizatorze Architect”, o czym świadczy załączona do jego oferty ulotka
odczynnika Valproic Acid nr kat. 1E13-20, w pkt
3 Formularza cenowego „Kalibratory
dostosowane do ilości oznaczeń” należało, zgodnie z tą ulotką, zaoferować kalibrator TDM
Multiconstituent Calibrator (TDM MCC) o numerze kat. 5P04-01. Takiego kalibratora w
ofercie jednak
nie zaoferowano. Co prawda w ulotce odczynnika jest „UWAGA: Jeśli
kalibrator 5P04-01 TDM Mult
iconstituent Calibrator nie jest dostępny, należy stosować
kalibratory 1E13-02 MULT
IGENT Valproic Acid Calibrators”, ale tak wyspecyfikowanego
kalibratora również brakuje w ofercie Wykonawcy A.
III.
Zgodnie z pkt
6.4 Rozdziału III OPZ, Zamawiający wymagał zaoferowania
„odczynników gotowych do użycia, charakteryzujących się długim terminem ważności
i
stabilnością na pokładzie”.
W toku P
ostępowania zadane zostały pytania:
„Czy Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna,
ASO, RF, kwas walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym
analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?
Zamiarem
oferenta, jest dostarczenie Zamawiającemu dwóch identycznych platform,
najwyższej technologii, dla których ww. testy będą wprowadzone do menu w okresie 1 roku?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym
zakresie odpowiednio dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (odpowiedź na pytanie
nr 4, z wyja
śnień z dnia 13 sierpnia 2018 r.) oraz
„Dotyczy Formularza cenowego oraz Rozdział III, pkt 6.4: W związku ze złożeniem oferty na
odczynniki produkowane przez innego producenta niż producent analizatora, czy
Zamawiający dopuści aby oznaczanie miedzi wykonywane było przy pomocy odczynnika nie
gotowego do użycia?
Odpowi
edź: Tak, Zamawiający dopuszcza”.
Mając na uwadze powyższe odpowiedzi należało zaoferować odczynniki gotowe do
użycia.
Wykonawca
A zaoferował większość odczynników, które w ulotce mają zapis
„Produkt gotowy do użycia”, za wyjątkiem odczynnika do oznaczania Lipazy, który takiego
zapisu w ulotce nie posiada. W ulotce Lipase 7D80-31, w cz
ęści „Przygotowanie
odczynników” jest napisane: „Przygotować odczynnik roboczy, dodając zawartość dużego
pojemnika z odczynnikiem Lipase R1 do mniejszego pojemnika z odczynnikiem Lipase R1A.
Odczynnik
R1A zamknąć korkiem, a następnie wymieszać zawartość pojemnika przez jego
delikatne odwracanie do góry dnem, aby doprowadzić do całkowitego rozpuszczenia
roztworu. W
lać w ten sposób przygotowany odczynnik roboczy do pojemnika z odczynnikiem
R1 i
ponownie wymieszać poprzez delikatne odwracanie pojemnika do góry dnem.
Pojemnik z odczynnikiem R1 wstawić do ośrodka odczynnikowego nr 1”.
IV.
Zgodnie z poz. 2 tabeli Formul
arza cenowego należało zaoferować „Materiały
kontrolne
dostosowane do ilości oznaczeń”.
W związku z wyspecyfikowaniem dwóch parametrów oznaczanych w moczu i
jednego w PMR, zostało zadane pytanie: „Prosimy o doprecyzowanie czy jedynym
oznaczeniem wykonywan
ym w moczu i PMR będzie białka oraz czy należy zaoferować
oddzielny materiał kontrolny do parametrów oznaczanych w PMR?”
Odpowiedź:
„Zamawiający poza białkiem będzie oznaczał
w moczu: elektrolity (
Na, K, Cl), wapń, fosforany, mocznik, kreatyninę, kwas
mo
czowy, amylazę, mikroalbuminy,
w PMR: glukozę, elektrolity"
Dodatkowo, w tabeli Formularza cenowego, w poz. 46,
Zamawiający wyspecyfikował
oznaczenia „Miedzi w moczu”.
Wykonawca A w poz. 2.7 (
„Materiały kontrolne dostosowane do ilości oznaczeń”)
zaoferował materiał kontrolny Alinity c Multichem U. Jednak w broszurze tego materiału brak
jest informacji o użyciu go w przypadku oznaczania miedzi. Producent, firma Techno-path
nie przewidział takiego wykorzystania. Zatem Zamawiający został pozbawiony możliwości
kontrolowania tego parametru, co jest niezgodne z wymogiem Zamawiającego i SIWZ.
V.
W ofercie Wykonawcy A
brakuje także materiału kontrolnego dla Prokalcytoniny:
Architect BRAHMS PCT Control, nr kat. 6P22-
10. Brak tej kontroli uniemożliwia
wykonywanie
oznaczeń przy pomocy zaoferowanego zestawu PCT nr kat. 6P22-25 i jest
niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego i SIWZ.
VI.
W ofercie Wykonawcy A
zaoferowano zbyt małą ilość materiału kontrolnego Architect
IA Multichem IA Plus nr kat. 5P75-10
– jedynie 1 op. Biorąc pod uwagę stabilność fiolki po
otwarciu (10 dni) i ilość fiolek na trzech poziomach {4 komplety fiolek) – kontroli wystarczy
jedynie na 10 x 4 = 40 dni pracy. Powyższe pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem
zaoferowania całego asortymentu koniecznego do wykonania określonej w SIWZ ilości
oznaczeń.
VII.
W Formularzu cenowym w części 5 – „IMMUNOCHEMIA”, w poz. 25, w ofercie
Wykonawcy A
zaoferowano zbyt małe ilości opakowań Prokalcytoniny: na 16.500 oznaczeń
wyspecyfikowanych przez Zamaw
iającego w kolumnie trzeciej „C”, zaoferowano jedynie
83
opakowania PCT BRAHMS, podczas gdy powinno być zaoferowane 165 opakowań. Fakt
ten potwierdza ulotka odczynnika do PCT BRAHMS o nr. kat. 6P22-25,
gdzie zawartość
opakowania handlowego opisana została jako 100 oznaczeń, a nie 200 oznaczeń jak opisał
to Wykonawca A.
VIII.
Zgodnie z opisem poz.
37 Formularza cenowego należało zaoferować odczynnik do
oznaczania alfa
2 makroglobuliny wraz z wymaganym materiałem kalibracyjnym i
kontrolnym.
Wykonawca A
, w poz. 3.20 „kalibratory dostosowane do ilości oznaczeń” zaoferował
„Protein Standard” o numerze kat. MPS/STH-001. Jednak z ulotki odczynnika
a 2-
Makroglobulina wynika, że niezbędnymi odczynnikami nie dołączonym i do zestawu są:
Roztwór chlorku sodu 0,9 g%
Kalibratory i kontrole:
MPS/STH-001
– Wzorzec białka o górnym stężeniu, 1 ml
MPS/STL-001
– Wzorzec białka o dolnym stężeniu, 1 ml
MPS/STS-5X1
– zestaw wzorców białek, 5 x 1 ml
139F003-001
– Kontrola immunologiczna o dolnym stężeniu, 1 ml
139F002-001
– Kontrola immunologiczna o górnym stężeniu, 1 ml
Powyższe oznacza, że Wykonawca A zaoferował jedynie jeden wzorzec, pomijając
fakt, że niezbędne są dwa wzorce (zarówno ten o górnym jak i ten o dolnym stężeniu).
Oferta tego wykonawcy
byłaby kompletna, gdyby zaoferował zestaw wzorców (w ulotce
opisany jako MPS/STS-5X1
– zestaw wzorców białek), jednakże jak widać tak się nie stało.
W
tej części tabeli został zaoferowany jedynie jeden wzorzec, co stoi w sprzeczności z ulotką
producenta odczynnika do oznaczania alfa 2 makroglobuliny.\
IX.
W ofercie Wykonawcy A braku
je również ww. chlorku sodu 0,9g%, który został
wymieniony nie tylko przy oznaczaniu alfa 2 makroglobuliny, ale również przy wielu innych
oznaczeniach, np: LDH, LOL Direct, Glucose, Amylase, Bilirubina Total, Bilirubina Direct itp.,
którego również brak jest w ofercie. Także i z tego względu oferta firmy Abbott powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać,
że Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności
narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający na rozprawie uwzględnił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy A ze względu na
niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ także z innych przyczyn, niż wskazane
w
uzasadnieniu odrzucenia tej oferty z dnia 25 września 2018 r., przyznając że oferta
Wykonawcy A jest niezgodna z jego wymaganiami
także w zakresie wynikającym
z
uzasadnienia odwołania.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że czynności tej
dokonał prawidłowo.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca A wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący wniósł opozycję przeciw zgłoszonemu przystąpieniu podając, że wobec
cofnięcia przez Wykonawcę A własnego odwołania wniesionego w związku z
rozstrzygnięciem części 1 zamówienia (sprawa o sygn. akt KIO 2033/18), utracił on status
wykonawcy w
Postępowaniu. Ponadto podał w wątpliwość istnienie po stronie Wykonawcy A
interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego mającego polegać na
unieważnieniu Postępowania.
Wykonawca A wniósł o oddalenie opozycji wskazując, w piśmie procesowym
z 17 października 2018 r., że wyłącznie utrzymanie w mocy unieważnienia Postępowania
umożliwi mu ubieganie się o udzielenie zamówienia w kolejnej procedurze. Zwrócił ponadto
uw
agę na wynikające z orzecznictwa TSUE i KIO szerokie rozumienie pojęcia
„zamówienia publicznego”, utożsamianego z konkretnym przedmiotem umowy, a nie z
danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniające wniosek o
istnieniu interesu w un
ieważnieniu takiej procedury.
Zajmując merytoryczne stanowisko w kwestii zarzutów odwołania Wykonawca A
podał, że Zamawiający wymagał, aby wskazane poniżej odczynniki posiadały następujące
zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych:
ALT
– liniowość do 3.800 UL;
AST
– liniowość do 4.200 UL;
GGT
– liniowość do 8.500 UL;
Amylaza
– liniowość do 6.500 UL;
ALP
– liniowość do 4.555 UL;
CK
– liniowość do 1.000 UL;
przy czym Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że wyraził zgodę, aby wyżej
podane zakresy linio
wości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator.
Zdaniem Wykonawcy A oferta
Odwołującego nie spełnia wskazanego powyżej
wymagania SIWZ.
Liniowość to przedział badanej cechy (np. stężenia) analitu, w którym
występuje korelacja (R = 0,999) między tą wartością a sygnałem analitycznym.
Zakres
liniowości zbliżony jest do zakresu oznaczalności, czyli zakresu pomiaru –
przedziału cechy analitu, w obrębie którego jest ona oznaczana z wymaganą dokładnością,
pr
ecyzją i liniowością. Każdy odczynnik ma określony zakres liniowości ustalony w trakcie
procedury walidacyjnej danej metody analitycznej i wskazany następnie w ulotkach
produktowych przygotowanych przez producenta danego odczynnika. Co istotne,
zgodnie z
przyjętymi zasadami przeprowadzania procedur walidacyjnych, zakres liniowości
określany jest na podstawie badań przeprowadzanych na co najmniej 5 lub 6 poziomach
stężeń badanego odczynnika, po 3 równoległe pomiary dla każdego z roztworów.
Zakresem
liniowości danego odczynnika jest zakres wspólny dla wszystkich badanych
poziomów stężeń. Tym samym, jeżeli dany odczynnik posiada ustalony w toku procedury
walidacyjnej zakres liniowości, np. do 700 UL, to jest to zakres ustalony na podstawie badań
5 lub 6 różnych roztworów tego odczynnika o różnym stężeniu. Jest zatem oczywiste,
że zakres liniowości danego odczynnika nie ulega zmianie w przypadku rozcieńczenia
odczynnika
– jest on bowiem właściwy dla różnych stężeń odczynnika.
Wykonawca A podał, że zgodnie z ulotkami produktowymi Odwołującego,
następujące odczynniki oferowane przez niego w ramach pakietu nr 1 posiadają następujące
zakresy liniowości oznaczeń:
ALT
– liniowość do 700 U/L;
AST
– liniowość do 700 U/L;
GGT
– liniowość do 1.200 U/L;
Amylaza
– liniowość do 1.500 U/L;
ALP
– liniowość do 1.200 U/L;
CK
– liniowość do 2.000 U/L.
Jak wynika z powyższego, za wyjątkiem odczynnika CK, zakresy liniowości
odczynników zaoferowanych przez Odwołującego nie spełniają wymagań wskazanych dla
tych odczynników w Załączniku nr 5 do SIWZ.
Jak wskazano powyżej, zakres liniowości jest cechą, która jest niezmienna dla
danego odczynnika, niezależnie od poziomu jego stężenia. Ewentualne rozcieńczenie próbki
nie pow
oduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika. Jeżeli zatem Odwołujący w
ulotce produktowej odczynnika ALT wskazuje, że jego zakres liniowości (zakres pomiarowy)
wynosi 5-
700 U/L (innymi słowy posiada on liniowość do 700 UL), to dokładnie taki sam
będzie zakres liniowości tego odczynnika po skorzystaniu z funkcji automatycznego
rozcieńczenia próbki przez analizator. Rozcieńczenia próbki nie wpływa bowiem w
jakikolwiek sposób na zakres liniowości danego odczynnika, pozostaje ona niezmienna
pomimo rozcieńczenia. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
oferowany przez niego
odczynnik ALT po jego rozcieńczeniu osiągał zakres liniowości do
3.800 UL. Analogiczna argumentacja odnosi się do pozostałych wskazanych powyżej
odczynników, w ulotkach których zakres liniowości został określony na poziomie niższym od
zakresu liniowości wymaganego zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Co istotne, także Odwołujący potwierdza, że funkcja automatycznego rozcieńczenia
nie prowadzi do zwiększenia zakresu liniowości oferowanych odczynników. W odwołaniu do
KIO z dnia 10 sierpnia 2018 r., wniesionym przez
Odwołującego wobec wybranych
postanowie
ń SIWZ, w tym pkt 4 Zestawienia Parametrów Wymaganych Dla Niektórych
Odczynników znajdującego się w Załączniku nr 5 do SIWZ, Odwołujący wskazał, że jego
odczynniki nie spełniają wymogów wskazanych w tym punkcie SIWZ (a zatem nie posiadają
wymaganego zakresu liniowości) i w związku z tym wnosił, aby przedmiotowy punkt SIWZ
został zmieniony przez dodanie do niego następującej treści:
„Możliwość automatycznego rozcieńczenia próbek przez analizator w przypadku
przekroczenia liniowości metody dla oznaczeń ALT, AST, GGT, Amylaza, ALP i CK11
Jak wynika z p
owyższego:
1.
zakresy liniowości przedmiotowych odczynników Odwołującego nie spełniają
wymogów co do zakresów liniowości wynikających z SIWZ (fakt przyznany przez
Odwołującego w odwołaniu z dnia 10 sierpnia 2018 r. oraz wynikający z ulotek
produktowych);
2. roz
cieńczenie próbki następuje po przekroczeniu liniowości dla danego
odczynnika;
3.
rozcieńczenie próbki nie powoduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika
liniowość ta pozostaje bowiem na niezmienionym poziomie.
Tym samym, ewentualne automatyczne rozcieńczenie próbki nie może powodować,
że dany odczynnik po rozcieńczeniu będzie spełniał wymagania SIWZ odnośnie zakresu
liniowości (np. zakres liniowości ALT po rozcieńczeniu cały czas będzie wynosił od 5 do 700
U/L, nie zaś wymagane do 3.800 UL).
W konsekwen
cji opisanej powyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ
bezzasadny jest podniesiony
w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp przez niezasadne uniew
ażnienie Postępowania.
Wykonawca A wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
załącznika nr 5 do SIWZ dot. części 1 zamówienia ze zmianami wprowadzonymi
13 sierpnia br.
– dowód DP1;
2.
wyciągu z publikacji B. Solnica, K. Sztefko (red.): Medyczne labolatorium
diagnostyczne. Metodyka i aparatura, wyd. PZWL
– dowód DP2;
3.
opracowania Zakładu Chemii Analitycznej Katedry Chemii Medycznej
Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi pn.: Walidacja metod analitycznych –
dowód DP3;
4.
opracowania Uniwersytetu Rolniczego im. Hugo Kołłątaja w Krakowie pn.:
Walidacja metod analitycznych
– dowód DP4;
5. publikacji M. Kurszewskiej pn.: Walidacja metod analitycznych w farmacji
(wydruk ze strony internetowej laborant.pl)
– dowód DP5;
6. publikacji pn.: Validation of analitycal procedures: Text and methodology Q2(R1)
wraz z tłumaczeniem jej fragmentu na j. polski – dowód DP6;
7.
ulotek produktów oferowanych przez Odwołującego (ALTL, ASTL, GGT-2, AMYL2,
ALP2, CK)
– dowody DP7-DP12;
8.
odwołania od postanowień SIWZ z 10 sierpnia 2018 r. wniesionego przez
Odwołującego – dowód DP13.
W zakresie podniesionych w
odwołaniu zarzutów dotyczących własnej oferty
Wykonawca A oświadczył, że nie zajmuje stanowiska, nie oponował również wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego tych zarzutów na rozprawie.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści ulotek produktowych
odczynników (ALT) oferowanych przez innych producentów (Siemens Healthcare
Diagnostics, Inc., Beckman Coulter, Inc., Ortho-Clinical Diagnostics, Inc.), zwanych dalej
dowodami O1-O3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
d
owodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w pro
tokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu,
postanawiając o dopuszczeniu Wykonawcy A (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przesądzając o skuteczności przystąpienia wzięto pod uwagę okoliczność,
że wycofanie wniesionego przez Przystępującego odwołania nie skutkowało – jak twierdził
Odwołujący – utratą przez Wykonawcę A statusu wykonawcy w rozumieniu przepisu art. 2
pkt 11 Pzp. Wynikająca z przywołanej regulacji legalna definicja pojęcia „wykonawcy” nie
wiąże tego statusu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, a z samym
zam
ówieniem publicznym.
Zdaniem Izby Wykonawca A legitymuje się również interesem w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wyrażającego się w dążeniu do utrzymania
dotychczasowego rozstrz
ygnięcia (tj. unieważnienia Postępowania w części 1). Skoro
bowiem w orzecznictwie TSUE przesądzono istnienie po stronie wykonawców uprawnienia
do korzystania ze środków ochrony prawnej, którego skutkiem miałoby być unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość ewentualnego ubiegania się
o udzielnie zamówienia w kolejnej procedurze (zob. wyrok w sprawie C-689/13), to nie
można również odmówić wykonawcy upatrującego możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia w przyszłości prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i popierania
decyzji zamawiającego o unieważnieniu aktualnie prowadzonego postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, z uwzględnieniem
dokonanych w toku Postępowania modyfikacji, oferty Odwołującego, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów załączonych do wspomnianych powyżej
pism procesowych i złożonych na rozprawie. Skład orzekający stwierdził, że przywołane
dowody odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej
sprawie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozstrzygając o zarzucie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
jako
rzekomo niezgodnej z SIWZ, skład orzekający miał na względzie postanowienie
Rozdziału V pkt 49 SIWZ, w świetle którego ocena zgodności oferowanych przez
wykonawców dostaw z wymaganiami Zamawiającego odbywała się na podstawie
dokumentów przedmiotowych w postaci przykładowo wskazanych w SIWZ katalogów,
prospektów, czy ulotek opisujących parametry oferowanych produktów, potwierdzających
zgodność asortymentu z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 5 do SIWZ oraz na
podstawie treści ww. załącznika. Innymi słowy – o zgodności oferty z SIWZ przesądzał
pozytywny wynik konfrontacji treści przytoczonych powyżej dokumentów, tj. sytuacja, w
której wynikające z dokumentów przedmiotowych cechy oferowanych wyrobów odpowiadają
ujawnionym w
SIWZ oczekiwaniom Zamawiającego.
K
olejno, skład orzekający stwierdził, że w treści zaskarżonej odwołaniem decyzji
o
odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał precyzyjnie okoliczność faktyczną
będącą podstawą tej czynności, potwierdzając na rozprawie w oparciu o jakie dokumenty
wni
oskował o niezgodności oferty z SIWZ (ulotki produktowe złożone przez Odwołującego,
z
których wynikały przywołane we wspomnianej decyzji zakresy liniowości). W konsekwencji,
zważywszy na kontradyktoryjny model postępowania odwoławczego wynikający z przepisu
art. 190 ust. 1
Pzp, obowiązkiem Odwołującego było przytoczenie argumentów
świadczących o zgodności jego oferty z wymaganiami Zamawiającego, w tym
przedstawienie dowodów potwierdzających te okoliczności, czego Odwołujący nie uczynił. W
stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy zawarta w odwołaniu teza o zgodności oferty
Odwołującego z SIWZ opiera się de facto na treści wypełnionego przez Odwołującego
załącznika nr 5 do SIWZ, mającego potwierdzać wymagane zakresy liniowości, co – biorąc
pod uwagę opisany powyżej sposób weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ oraz
spoczywający na Odwołującym w tym zakresie ciężar dowodu – pozostaje tezą
nieudowodnioną.
Odwołujący zasadniczo nie przedstawił argumentów przemawiających za wadliwością
wnioskowania Zamawiającego (tj. powodów, dla których należy uznać, że oferowane przez
Odwołującego wyroby spełniają wynikające z załącznika nr 5 do SIWZ zakresy liniowości),
w
tym nie przedstawił dowodów na tą okoliczność, tj. nie wskazał odpowiednich treści
dokumentów przedmiotowych, na podstawie których Zamawiający dokonywał badania ofert,
mających ją potwierdzać. W szczególności dowodów takich nie stanowią dokumenty O1-O3,
o czym w dalszej części uzasadnienia.
Treść odwołania zawiera w powyższym zakresie polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego odnośnie zmiany relewantnych w sprawie postanowień SIWZ, jej celu
i
skutków. Należy jednak zauważyć, że niezależnie od prowadzonego przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego w tym aspekcie sporu, nawet przyjęcie w całości
argumentacji Odwołującego nie zmienia faktu, że nie powołał się on na wspomniane
wcześniej dowody potwierdzające spełnianie przez oferowane odczynniki wymaganych
zakresów liniowości po automatycznym rozcieńczeniu próbek. Z samego tylko faktu, że w
ulotkach
oferowanych przez Odwołującego odczynników, znajdujących się w aktach sprawy
(zob. również dowody DP7-DP12), czy też w ulotkach wyrobów pochodzących od innych
producentów (zob. dowody O1-O3) przewidziano możliwość rozcieńczania próbek nie
oznacza jeszcze,
że odczynniki oferowane przez Odwołującego osiągają zadeklarowane w
ofercie (wypełnionym przez Odwołującego załączniku nr 5 do SIWZ) wartości zakresów
liniowości.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznał, że pozostałe przedstawione
przez Przystępującego dowody załączone do złożonego pisma procesowego nie były
przydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. Podkreślenia wymaga, że
biorąc pod uwagę omówiony powyżej rozkład ciężaru dowodu, to na Odwołującym
spoczywał w pierwszej kolejności obowiązek wykazania zgodności oferty z SIWZ, któremu –
jak wspomniano
– nie sprostał.
Wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie mogło zmienić przyznanie przez
Zamawiającego okoliczności leżących u podstaw zarzutów skierowanych przeciwko ofercie
Przystępującego. Skład orzekający stwierdził bowiem, że w warunkach nieuwzględnienia
odwołania w części obejmującej zarzut dotyczący oferty Odwołującego pozostałe zarzuty
odwołania, niezależnie od ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik Postępowania,
który stanowi, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, przesłankę uwzględnienia odwołania.
Zamawiający prawidłowo ustalił wynik Postępowania, choć niewątpliwie powinien był
wskazać wszystkie stwierdzone na etapie badania oferty Wykonawcy A przyczyny
niezgodności jej treści z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Oddala odwo
łanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2028/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r.,
poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
z podziałem na części na dostawę odczynników i dzierżawę analizatorów do
Pracowni Biochemii i Immunochemii, zwane dalej
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 147-336091.
25 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Roche Diagnostics
Polska sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty i
unieważnieniu Postępowania w części 1.
5 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. odrzucenie
oferty Odwołującego;
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Wykonawca A”) ze względu na niezgodność
treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) także z innych przyczyn, niż wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia tej oferty z dnia
25 września 2018 r.;
3. u
nieważnienie Postępowania;
co
– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1
w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy A także ze względu na niezgodność treści oferty
tego wykonawcy z treścią SIWZ z innych (dodatkowych) przyczyn, wskazanych
w uza
sadnieniu niniejszego odwołania;
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,
k
tóry powinien być mu przyznany.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Postępowania w części 1 zamówienia jest
dostawa
odczynników
do
diagnostyki
biochemiczno-immunochemicznej
oraz
dzierżawa/użyczenie
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego,
z
podłączeniem do sieci informatycznej szpitala oraz dostawa materiałów zużywalnych do
wymienionych systemów, a także serwis techniczny i aplikacyjny. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt III.7 SIWZ, formularzu cenowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ oraz w załączniku nr 5 do SIWZ stanowiącym zestawienie
parametr
ów granicznych systemu Biochemiczno-immunochemicznego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że nie może się zgodzić
z
rozstrzygnięciem Zamawiającego, jako że oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ,
w
konsekwencji
czego
nie
było
podstaw
do
unieważnienia
Postępowania.
Zarazem
Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Wykonawcy A
, co rodzi takie ryzyko, że w przypadku skutecznego odwołania się tego
wykonawcy inne, dodatkowe podstawy odrzucenia nie będą wzięte pod uwagę przy
ponownej ocenie ofert.
W kwestii odrzucenia własnej oferty Odwołujący wskazał, że zgodnie ze
zmodyfikowanym w toku P
ostępowania pkt 4 Załącznika nr 5 tabeli „Zestawienie parametrów
wymaganych dla niektórych odczynników”, z którym oferta Odwołującego miała być rzekomo
niezgodna,
Zamawiający wymagał aby zakres liniowości oznaczeń enzymatycznych
w
pierwszym oznaczeniu bez konieczności rozcieńczenia próbki posiadał wartości:
„[…]
ALT
– liniowość do 3800 U/L
AST
– liniowość do 4200 U/L
G6T
– liniowość do 8500 U/L
Amylaza
– liniowość do 6500 U/L
ALP
– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555 U/L
CK
– liniowość do 1000 U/L
Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych
były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator.
[…]”.
Odwołujący w swojej ofercie, w pkt 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, w tabeli
„Zestawienie parametrów wymaganych dla niektórych odczynników”, zaoferował:
„[…]
TAK. Podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych są spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator:
ALT
– liniowość do 3800 U/L
AST
– liniowość do 4200 U/L
GGT
– liniowość do 8500 U/L
Amylaza
– liniowość do 6500 U/L
ALP
– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555U/L
CK
– liniowość do 1000 U/L
[…]”.
Podczas analizy oferty i przedstawionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów
Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego nie spełnia ww. wymogu
stwierdzając, że dla poszczególnych parametrów liniowość wynosi:
dla ALT i AST do 700 U/L
dla GGT do 1200 U/L
dla Amylaza do 1500 U/L -dla ALP do 1200 U/L
Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że ww. wymagań co do liniowości nie
zmien
iają udzielone wyjaśnienia z dnia 13 sierpnia 2018 r. (pismo nr WSSz-NZp-431/18), w
których Zamawiający wyraził (jak twierdzi) jedynie zgodę na automatyczne rozcieńczenie
próbek. Zamawiający zaznaczył, że funkcja automatycznego rozcieńczenia jest funkcją
u
możliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu liniowości
oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości, która pozostaje
nie spełniona przez testy, z czym Odwołujący się nie zgadza.
Zamawiający w toku Postępowania, w dniu 13 sierpnia 2018 r., udzielił wyjaśnień do
SIWZ i w odpowiedzi na pytanie nr 34 wyraził zgodę, aby „podane zakresy liniowości
oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez
analizator”. Nie do przyjęcia jest więc aktualne twierdzenie Zamawiającego, że przez
udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 34, „wyraził jedynie zgodę na automatyczne
rozcieńczanie”. Pytanie Odwołującego zostało zadane bardzo precyzyjnie, tj. „czy
Zamawiający wyrazi zgodę, aby podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były
spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator”. Tym samym
Zamawiający przez stwierdzenie „Zamawiający wyraża zgodę”, zgodził się, aby podane
zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator (zgodnie z literalnym brzmieniem pytania), nie zaś
„jedynie na automatyczne rozcieńczanie próbki”. W przeciwnym razie zadawanie w ww.
pytania przez Odwołującego nie miałoby żadnego racjonalnego sensu i nie wniosłoby nic w
kwestii mo
żliwości złożenia oferty (wszak samo automatycznie rozcieńczenie próbki nie było
nigdzie w SIWZ zakazane, więc Odwołujący nie musiał w tym zakresie postulować o zgodę).
Nie było zatem innego powodu do zadawania tego pytania, jak chęć upewnienia się, że
Zamawiający nie odrzuci oferty Odwołującego, jeżeli ten ostatni wykaże, że spełnia ww.
parametr po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator (co wprost wynika z treści
pytania). Co więcej, Zamawiający zmodyfikował również tabelę „Zestawienie parametrów
wymaganych
dla niektórych odczynników”, gdzie pod wyszczególnionymi wyżej wartościami
dodał informację, że „Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości
oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez
analizator”.
Zdaniem Odwołującego tłumaczenie, że „funkcja automatycznego rozcieńczenia jest
funkcją umożliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu
liniowości oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości,
która pozostaje nie spełniona przez testy”, jest nie tylko sprzeczne z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2018 r., ale również spóźnione, bowiem mogłoby ono
stanowić jedynie argument przemawiający za odmową wyrażenia przez Zamawiającego
zgody (oczywiście na etapie wyjaśnień do SIWZ) na spełnienie ww. parametru przez
automatyczne rozcieńczanie. Natomiast Zamawiający wprost wskazał, że będzie honorował
taki sposób wykazania spełniania ww. wymogu.
Na marginesie
Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce bardzo rzadko spotyka się tak
wysoce stężenia ww. oznaczeń, co Odwołujący podnosił już w odwołaniu złożonym na treść
SIWZ z 10 sierpnia 2018 r.
Odwołujący wskazywał wówczas, że pierwotnie skonstruowany
zapis SIWZ (pkt
4 ww. tabeli) mogły spełnić jedynie analizatory Wykonawcy A
(Zamawiający wyspecyfikował kilka arbitralnie wybranych parametrów w pierwszym
oznaczeniu bez konieczności rozcieńczania próbki, pomijając przy tym istotne parametry, dla
których akurat firma Abbott nie posiadała szerokich zakresów liniowości). To właśnie
wniesienie przedmiotowego odwołania spowodowało, że Zamawiający zgodził się na
spełnienie ww. parametru poprzez automatyczne rozcieńczanie (3 dni po wniesieniu
odwołania). Dodatkowo należy wskazać, że możliwość automatycznego rozcieńczenia
i pow
tórki badania umożliwia szybkie otrzymanie wyniku badania tych testów (co również
było podnoszone w odwołaniu). Zasadnym zatem było zmodyfikowanie ww. wymogu SIWZ
i dopuszczenie, aby podane zakresy
liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po
automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator, co Zamawiający uczynił.
Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wbrew zmodyfikowanym
przez siebie postanowieniom SIWZ, a w szczególności pkt 4 „Zestawienia parametrów
wymaga
nych dla niektórych odczynników” Załącznika nr 5 do SIWZ. W konsekwencji nie
można mówić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, bowiem odpowiadała ona
wszelkim wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Dlatego odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W kwestii zaniechania odrzucenia oferty Wy
konawcy A również z innych,
nie
wskazanych w uzasadnieniu tej czynności przyczyn, Odwołujący podał, że Zamawiający
odrzucił ofertę Wykonawcy A słusznie zarzucając jej, że w zakresie czynszu za dzierżawę
pozostaje ewidentnie niezgodna z treścią SIWZ. Jakkolwiek do skutecznego odrzucenia
oferty wystarczy choćby jedna niezgodność jej treści z treścią SIWZ, to zarazem obowiązek
wszechstronn
ej analizy oferty i zasada równego traktowania wykonawców nakazuje
wskazania wszystkich okoliczności świadczących o tym. Tymczasem Zamawiający zaniechał
wyciągnięcia konsekwencji ze wskazanych poniżej faktów.
I.
Zgodnie z pkt
4.1 Rozdział III opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) należało
zaoferować „dostawę odczynników do diagnostyki biochemiczno-immunochemicznej oraz
dzierżawę/użyczenie
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego,
z
podłączeniem do sieci informatycznej Szpitala oraz dostawę materiałów zużywalnych do
wymienionych systemów; serwis techniczny i aplikacyjny”.
W trakcie przygotowywania ofert, j
eden z Wykonawców zadał pytanie
„Czy Zamawiający dopuści, aby parametry: PCT, CKMBm, HCV Ag były wykonywane na
dostarczonym przez oferenta dodatko
wym analizatorze Architect? (…) oraz „Czy
Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna, ASO,
RF, kwas
walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym
analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?”.
Odpowiedź Zamawiającego na te dwa pytania, była identyczna: „Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym zakresie odpowiednio
dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (pismo Zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2018 r.,
odpowiedź na pytania nr 3 i 4).
Z treści oferty Wykonawcy A wynika, że obejmuje ona dwa systemy Alinity ci. Nie ma
mowy o zaoferowaniu dodatkowego syst
emu Architect (brak opisu w pkt 3 parametrów
granicznych oraz brak informacji w cz
ęści dotyczącej dzierżawy/użyczenia). Ponadto, w
tabeli formularza cenowego, w
pkt 4 „Materiały eksploatacyjne”, zaoferowano pozycje
jedynie dla systemu Alinity c. Zgodnie z przedstawionym powyżej pytaniem i koniecznością
wykonywania niektórych oznaczeń na systemie Architect c (fakt ten potwierdzają również
złożone do oferty ulotki odczynników do oznaczania: Lipazy, Cystatyny c, ASO i kwasu
walproinowego),
Wykonawca A powinien był wyszczególnić również materiały dla tego
systemu.
Zgodnie z instrukcją obsługi systemu ARCHITECT c (część biochemiczna), w ofercie
zabrakło, materiałów takich jak:
Architect CC Acid Wash Solution nr kat. 6K01-20
Architect CC Alkaline Wash nr kat.9D31-20
Architect CC Detergent A nr kat. 1J72-20
Architect CC Detergent B nr kat. 2J94-21
Architect CC Water Bath Additive nr kat. 9D29-20 oraz
Zestaw materiałów wymienialnych Architect c4000 nr kat. 1DA3-41
Zaoferowany w pozycjach od
4.1 do 4.9 „Materiały zużywalne”, asortyment,
przeznaczony jest jedynie dla systemu Alinity c, co potw
ierdzają również ulotki i załączone
do oferty strony z instrukcji.
Odwołujący nadmienił, że płyny systemowe do analizatora ARCHITECT c i
analizatora Alinity c posiadają inne numery katalogowe oraz kilka z nich zupełnie inny
sposób konfekcjonowania. Dla przykładu: roztwór Detergentu A 01J72-20 dla ARCHITECTA
c to 2 x 500 ml, natomiast Detergent A 08P9670 dla systemu Alinity c to 10 x 68,4 ml + 10 x
44,6 ml.
W konsekwencji
Zamawiający pozbawiony został możliwości wykonywania niektórych
oznaczeń, które na systemie Alinity c nie są dostępne, a na systemie Architect niemożliwe
do wykonania ze względu na brak podstawowych płynów systemowych. Wymagane
materiały zużywalne zostały zaoferowane jedynie dla części immunochemicznej systemu
Architect i.
II.
W związku z zaoferowaniem przez Wykonawcę A oznaczeń kwasu walproinowego na
„dodatkowym analizatorze Architect”, o czym świadczy załączona do jego oferty ulotka
odczynnika Valproic Acid nr kat. 1E13-20, w pkt
3 Formularza cenowego „Kalibratory
dostosowane do ilości oznaczeń” należało, zgodnie z tą ulotką, zaoferować kalibrator TDM
Multiconstituent Calibrator (TDM MCC) o numerze kat. 5P04-01. Takiego kalibratora w
ofercie jednak
nie zaoferowano. Co prawda w ulotce odczynnika jest „UWAGA: Jeśli
kalibrator 5P04-01 TDM Mult
iconstituent Calibrator nie jest dostępny, należy stosować
kalibratory 1E13-02 MULT
IGENT Valproic Acid Calibrators”, ale tak wyspecyfikowanego
kalibratora również brakuje w ofercie Wykonawcy A.
III.
Zgodnie z pkt
6.4 Rozdziału III OPZ, Zamawiający wymagał zaoferowania
„odczynników gotowych do użycia, charakteryzujących się długim terminem ważności
i
stabilnością na pokładzie”.
W toku P
ostępowania zadane zostały pytania:
„Czy Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna,
ASO, RF, kwas walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym
analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?
Zamiarem
oferenta, jest dostarczenie Zamawiającemu dwóch identycznych platform,
najwyższej technologii, dla których ww. testy będą wprowadzone do menu w okresie 1 roku?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym
zakresie odpowiednio dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (odpowiedź na pytanie
nr 4, z wyja
śnień z dnia 13 sierpnia 2018 r.) oraz
„Dotyczy Formularza cenowego oraz Rozdział III, pkt 6.4: W związku ze złożeniem oferty na
odczynniki produkowane przez innego producenta niż producent analizatora, czy
Zamawiający dopuści aby oznaczanie miedzi wykonywane było przy pomocy odczynnika nie
gotowego do użycia?
Odpowi
edź: Tak, Zamawiający dopuszcza”.
Mając na uwadze powyższe odpowiedzi należało zaoferować odczynniki gotowe do
użycia.
Wykonawca
A zaoferował większość odczynników, które w ulotce mają zapis
„Produkt gotowy do użycia”, za wyjątkiem odczynnika do oznaczania Lipazy, który takiego
zapisu w ulotce nie posiada. W ulotce Lipase 7D80-31, w cz
ęści „Przygotowanie
odczynników” jest napisane: „Przygotować odczynnik roboczy, dodając zawartość dużego
pojemnika z odczynnikiem Lipase R1 do mniejszego pojemnika z odczynnikiem Lipase R1A.
Odczynnik
R1A zamknąć korkiem, a następnie wymieszać zawartość pojemnika przez jego
delikatne odwracanie do góry dnem, aby doprowadzić do całkowitego rozpuszczenia
roztworu. W
lać w ten sposób przygotowany odczynnik roboczy do pojemnika z odczynnikiem
R1 i
ponownie wymieszać poprzez delikatne odwracanie pojemnika do góry dnem.
Pojemnik z odczynnikiem R1 wstawić do ośrodka odczynnikowego nr 1”.
IV.
Zgodnie z poz. 2 tabeli Formul
arza cenowego należało zaoferować „Materiały
kontrolne
dostosowane do ilości oznaczeń”.
W związku z wyspecyfikowaniem dwóch parametrów oznaczanych w moczu i
jednego w PMR, zostało zadane pytanie: „Prosimy o doprecyzowanie czy jedynym
oznaczeniem wykonywan
ym w moczu i PMR będzie białka oraz czy należy zaoferować
oddzielny materiał kontrolny do parametrów oznaczanych w PMR?”
Odpowiedź:
„Zamawiający poza białkiem będzie oznaczał
w moczu: elektrolity (
Na, K, Cl), wapń, fosforany, mocznik, kreatyninę, kwas
mo
czowy, amylazę, mikroalbuminy,
w PMR: glukozę, elektrolity"
Dodatkowo, w tabeli Formularza cenowego, w poz. 46,
Zamawiający wyspecyfikował
oznaczenia „Miedzi w moczu”.
Wykonawca A w poz. 2.7 (
„Materiały kontrolne dostosowane do ilości oznaczeń”)
zaoferował materiał kontrolny Alinity c Multichem U. Jednak w broszurze tego materiału brak
jest informacji o użyciu go w przypadku oznaczania miedzi. Producent, firma Techno-path
nie przewidział takiego wykorzystania. Zatem Zamawiający został pozbawiony możliwości
kontrolowania tego parametru, co jest niezgodne z wymogiem Zamawiającego i SIWZ.
V.
W ofercie Wykonawcy A
brakuje także materiału kontrolnego dla Prokalcytoniny:
Architect BRAHMS PCT Control, nr kat. 6P22-
10. Brak tej kontroli uniemożliwia
wykonywanie
oznaczeń przy pomocy zaoferowanego zestawu PCT nr kat. 6P22-25 i jest
niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego i SIWZ.
VI.
W ofercie Wykonawcy A
zaoferowano zbyt małą ilość materiału kontrolnego Architect
IA Multichem IA Plus nr kat. 5P75-10
– jedynie 1 op. Biorąc pod uwagę stabilność fiolki po
otwarciu (10 dni) i ilość fiolek na trzech poziomach {4 komplety fiolek) – kontroli wystarczy
jedynie na 10 x 4 = 40 dni pracy. Powyższe pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem
zaoferowania całego asortymentu koniecznego do wykonania określonej w SIWZ ilości
oznaczeń.
VII.
W Formularzu cenowym w części 5 – „IMMUNOCHEMIA”, w poz. 25, w ofercie
Wykonawcy A
zaoferowano zbyt małe ilości opakowań Prokalcytoniny: na 16.500 oznaczeń
wyspecyfikowanych przez Zamaw
iającego w kolumnie trzeciej „C”, zaoferowano jedynie
83
opakowania PCT BRAHMS, podczas gdy powinno być zaoferowane 165 opakowań. Fakt
ten potwierdza ulotka odczynnika do PCT BRAHMS o nr. kat. 6P22-25,
gdzie zawartość
opakowania handlowego opisana została jako 100 oznaczeń, a nie 200 oznaczeń jak opisał
to Wykonawca A.
VIII.
Zgodnie z opisem poz.
37 Formularza cenowego należało zaoferować odczynnik do
oznaczania alfa
2 makroglobuliny wraz z wymaganym materiałem kalibracyjnym i
kontrolnym.
Wykonawca A
, w poz. 3.20 „kalibratory dostosowane do ilości oznaczeń” zaoferował
„Protein Standard” o numerze kat. MPS/STH-001. Jednak z ulotki odczynnika
a 2-
Makroglobulina wynika, że niezbędnymi odczynnikami nie dołączonym i do zestawu są:
Roztwór chlorku sodu 0,9 g%
Kalibratory i kontrole:
MPS/STH-001
– Wzorzec białka o górnym stężeniu, 1 ml
MPS/STL-001
– Wzorzec białka o dolnym stężeniu, 1 ml
MPS/STS-5X1
– zestaw wzorców białek, 5 x 1 ml
139F003-001
– Kontrola immunologiczna o dolnym stężeniu, 1 ml
139F002-001
– Kontrola immunologiczna o górnym stężeniu, 1 ml
Powyższe oznacza, że Wykonawca A zaoferował jedynie jeden wzorzec, pomijając
fakt, że niezbędne są dwa wzorce (zarówno ten o górnym jak i ten o dolnym stężeniu).
Oferta tego wykonawcy
byłaby kompletna, gdyby zaoferował zestaw wzorców (w ulotce
opisany jako MPS/STS-5X1
– zestaw wzorców białek), jednakże jak widać tak się nie stało.
W
tej części tabeli został zaoferowany jedynie jeden wzorzec, co stoi w sprzeczności z ulotką
producenta odczynnika do oznaczania alfa 2 makroglobuliny.\
IX.
W ofercie Wykonawcy A braku
je również ww. chlorku sodu 0,9g%, który został
wymieniony nie tylko przy oznaczaniu alfa 2 makroglobuliny, ale również przy wielu innych
oznaczeniach, np: LDH, LOL Direct, Glucose, Amylase, Bilirubina Total, Bilirubina Direct itp.,
którego również brak jest w ofercie. Także i z tego względu oferta firmy Abbott powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać,
że Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności
narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający na rozprawie uwzględnił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy A ze względu na
niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ także z innych przyczyn, niż wskazane
w
uzasadnieniu odrzucenia tej oferty z dnia 25 września 2018 r., przyznając że oferta
Wykonawcy A jest niezgodna z jego wymaganiami
także w zakresie wynikającym
z
uzasadnienia odwołania.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że czynności tej
dokonał prawidłowo.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca A wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący wniósł opozycję przeciw zgłoszonemu przystąpieniu podając, że wobec
cofnięcia przez Wykonawcę A własnego odwołania wniesionego w związku z
rozstrzygnięciem części 1 zamówienia (sprawa o sygn. akt KIO 2033/18), utracił on status
wykonawcy w
Postępowaniu. Ponadto podał w wątpliwość istnienie po stronie Wykonawcy A
interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego mającego polegać na
unieważnieniu Postępowania.
Wykonawca A wniósł o oddalenie opozycji wskazując, w piśmie procesowym
z 17 października 2018 r., że wyłącznie utrzymanie w mocy unieważnienia Postępowania
umożliwi mu ubieganie się o udzielenie zamówienia w kolejnej procedurze. Zwrócił ponadto
uw
agę na wynikające z orzecznictwa TSUE i KIO szerokie rozumienie pojęcia
„zamówienia publicznego”, utożsamianego z konkretnym przedmiotem umowy, a nie z
danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniające wniosek o
istnieniu interesu w un
ieważnieniu takiej procedury.
Zajmując merytoryczne stanowisko w kwestii zarzutów odwołania Wykonawca A
podał, że Zamawiający wymagał, aby wskazane poniżej odczynniki posiadały następujące
zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych:
ALT
– liniowość do 3.800 UL;
AST
– liniowość do 4.200 UL;
GGT
– liniowość do 8.500 UL;
Amylaza
– liniowość do 6.500 UL;
ALP
– liniowość do 4.555 UL;
CK
– liniowość do 1.000 UL;
przy czym Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że wyraził zgodę, aby wyżej
podane zakresy linio
wości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym
rozcieńczeniu próbki przez analizator.
Zdaniem Wykonawcy A oferta
Odwołującego nie spełnia wskazanego powyżej
wymagania SIWZ.
Liniowość to przedział badanej cechy (np. stężenia) analitu, w którym
występuje korelacja (R = 0,999) między tą wartością a sygnałem analitycznym.
Zakres
liniowości zbliżony jest do zakresu oznaczalności, czyli zakresu pomiaru –
przedziału cechy analitu, w obrębie którego jest ona oznaczana z wymaganą dokładnością,
pr
ecyzją i liniowością. Każdy odczynnik ma określony zakres liniowości ustalony w trakcie
procedury walidacyjnej danej metody analitycznej i wskazany następnie w ulotkach
produktowych przygotowanych przez producenta danego odczynnika. Co istotne,
zgodnie z
przyjętymi zasadami przeprowadzania procedur walidacyjnych, zakres liniowości
określany jest na podstawie badań przeprowadzanych na co najmniej 5 lub 6 poziomach
stężeń badanego odczynnika, po 3 równoległe pomiary dla każdego z roztworów.
Zakresem
liniowości danego odczynnika jest zakres wspólny dla wszystkich badanych
poziomów stężeń. Tym samym, jeżeli dany odczynnik posiada ustalony w toku procedury
walidacyjnej zakres liniowości, np. do 700 UL, to jest to zakres ustalony na podstawie badań
5 lub 6 różnych roztworów tego odczynnika o różnym stężeniu. Jest zatem oczywiste,
że zakres liniowości danego odczynnika nie ulega zmianie w przypadku rozcieńczenia
odczynnika
– jest on bowiem właściwy dla różnych stężeń odczynnika.
Wykonawca A podał, że zgodnie z ulotkami produktowymi Odwołującego,
następujące odczynniki oferowane przez niego w ramach pakietu nr 1 posiadają następujące
zakresy liniowości oznaczeń:
ALT
– liniowość do 700 U/L;
AST
– liniowość do 700 U/L;
GGT
– liniowość do 1.200 U/L;
Amylaza
– liniowość do 1.500 U/L;
ALP
– liniowość do 1.200 U/L;
CK
– liniowość do 2.000 U/L.
Jak wynika z powyższego, za wyjątkiem odczynnika CK, zakresy liniowości
odczynników zaoferowanych przez Odwołującego nie spełniają wymagań wskazanych dla
tych odczynników w Załączniku nr 5 do SIWZ.
Jak wskazano powyżej, zakres liniowości jest cechą, która jest niezmienna dla
danego odczynnika, niezależnie od poziomu jego stężenia. Ewentualne rozcieńczenie próbki
nie pow
oduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika. Jeżeli zatem Odwołujący w
ulotce produktowej odczynnika ALT wskazuje, że jego zakres liniowości (zakres pomiarowy)
wynosi 5-
700 U/L (innymi słowy posiada on liniowość do 700 UL), to dokładnie taki sam
będzie zakres liniowości tego odczynnika po skorzystaniu z funkcji automatycznego
rozcieńczenia próbki przez analizator. Rozcieńczenia próbki nie wpływa bowiem w
jakikolwiek sposób na zakres liniowości danego odczynnika, pozostaje ona niezmienna
pomimo rozcieńczenia. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
oferowany przez niego
odczynnik ALT po jego rozcieńczeniu osiągał zakres liniowości do
3.800 UL. Analogiczna argumentacja odnosi się do pozostałych wskazanych powyżej
odczynników, w ulotkach których zakres liniowości został określony na poziomie niższym od
zakresu liniowości wymaganego zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Co istotne, także Odwołujący potwierdza, że funkcja automatycznego rozcieńczenia
nie prowadzi do zwiększenia zakresu liniowości oferowanych odczynników. W odwołaniu do
KIO z dnia 10 sierpnia 2018 r., wniesionym przez
Odwołującego wobec wybranych
postanowie
ń SIWZ, w tym pkt 4 Zestawienia Parametrów Wymaganych Dla Niektórych
Odczynników znajdującego się w Załączniku nr 5 do SIWZ, Odwołujący wskazał, że jego
odczynniki nie spełniają wymogów wskazanych w tym punkcie SIWZ (a zatem nie posiadają
wymaganego zakresu liniowości) i w związku z tym wnosił, aby przedmiotowy punkt SIWZ
został zmieniony przez dodanie do niego następującej treści:
„Możliwość automatycznego rozcieńczenia próbek przez analizator w przypadku
przekroczenia liniowości metody dla oznaczeń ALT, AST, GGT, Amylaza, ALP i CK11
Jak wynika z p
owyższego:
1.
zakresy liniowości przedmiotowych odczynników Odwołującego nie spełniają
wymogów co do zakresów liniowości wynikających z SIWZ (fakt przyznany przez
Odwołującego w odwołaniu z dnia 10 sierpnia 2018 r. oraz wynikający z ulotek
produktowych);
2. roz
cieńczenie próbki następuje po przekroczeniu liniowości dla danego
odczynnika;
3.
rozcieńczenie próbki nie powoduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika
liniowość ta pozostaje bowiem na niezmienionym poziomie.
Tym samym, ewentualne automatyczne rozcieńczenie próbki nie może powodować,
że dany odczynnik po rozcieńczeniu będzie spełniał wymagania SIWZ odnośnie zakresu
liniowości (np. zakres liniowości ALT po rozcieńczeniu cały czas będzie wynosił od 5 do 700
U/L, nie zaś wymagane do 3.800 UL).
W konsekwen
cji opisanej powyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ
bezzasadny jest podniesiony
w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp przez niezasadne uniew
ażnienie Postępowania.
Wykonawca A wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
załącznika nr 5 do SIWZ dot. części 1 zamówienia ze zmianami wprowadzonymi
13 sierpnia br.
– dowód DP1;
2.
wyciągu z publikacji B. Solnica, K. Sztefko (red.): Medyczne labolatorium
diagnostyczne. Metodyka i aparatura, wyd. PZWL
– dowód DP2;
3.
opracowania Zakładu Chemii Analitycznej Katedry Chemii Medycznej
Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi pn.: Walidacja metod analitycznych –
dowód DP3;
4.
opracowania Uniwersytetu Rolniczego im. Hugo Kołłątaja w Krakowie pn.:
Walidacja metod analitycznych
– dowód DP4;
5. publikacji M. Kurszewskiej pn.: Walidacja metod analitycznych w farmacji
(wydruk ze strony internetowej laborant.pl)
– dowód DP5;
6. publikacji pn.: Validation of analitycal procedures: Text and methodology Q2(R1)
wraz z tłumaczeniem jej fragmentu na j. polski – dowód DP6;
7.
ulotek produktów oferowanych przez Odwołującego (ALTL, ASTL, GGT-2, AMYL2,
ALP2, CK)
– dowody DP7-DP12;
8.
odwołania od postanowień SIWZ z 10 sierpnia 2018 r. wniesionego przez
Odwołującego – dowód DP13.
W zakresie podniesionych w
odwołaniu zarzutów dotyczących własnej oferty
Wykonawca A oświadczył, że nie zajmuje stanowiska, nie oponował również wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego tych zarzutów na rozprawie.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści ulotek produktowych
odczynników (ALT) oferowanych przez innych producentów (Siemens Healthcare
Diagnostics, Inc., Beckman Coulter, Inc., Ortho-Clinical Diagnostics, Inc.), zwanych dalej
dowodami O1-O3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
d
owodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w pro
tokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu,
postanawiając o dopuszczeniu Wykonawcy A (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Przesądzając o skuteczności przystąpienia wzięto pod uwagę okoliczność,
że wycofanie wniesionego przez Przystępującego odwołania nie skutkowało – jak twierdził
Odwołujący – utratą przez Wykonawcę A statusu wykonawcy w rozumieniu przepisu art. 2
pkt 11 Pzp. Wynikająca z przywołanej regulacji legalna definicja pojęcia „wykonawcy” nie
wiąże tego statusu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, a z samym
zam
ówieniem publicznym.
Zdaniem Izby Wykonawca A legitymuje się również interesem w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wyrażającego się w dążeniu do utrzymania
dotychczasowego rozstrz
ygnięcia (tj. unieważnienia Postępowania w części 1). Skoro
bowiem w orzecznictwie TSUE przesądzono istnienie po stronie wykonawców uprawnienia
do korzystania ze środków ochrony prawnej, którego skutkiem miałoby być unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość ewentualnego ubiegania się
o udzielnie zamówienia w kolejnej procedurze (zob. wyrok w sprawie C-689/13), to nie
można również odmówić wykonawcy upatrującego możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia w przyszłości prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i popierania
decyzji zamawiającego o unieważnieniu aktualnie prowadzonego postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, z uwzględnieniem
dokonanych w toku Postępowania modyfikacji, oferty Odwołującego, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów załączonych do wspomnianych powyżej
pism procesowych i złożonych na rozprawie. Skład orzekający stwierdził, że przywołane
dowody odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej
sprawie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozstrzygając o zarzucie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
jako
rzekomo niezgodnej z SIWZ, skład orzekający miał na względzie postanowienie
Rozdziału V pkt 49 SIWZ, w świetle którego ocena zgodności oferowanych przez
wykonawców dostaw z wymaganiami Zamawiającego odbywała się na podstawie
dokumentów przedmiotowych w postaci przykładowo wskazanych w SIWZ katalogów,
prospektów, czy ulotek opisujących parametry oferowanych produktów, potwierdzających
zgodność asortymentu z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 5 do SIWZ oraz na
podstawie treści ww. załącznika. Innymi słowy – o zgodności oferty z SIWZ przesądzał
pozytywny wynik konfrontacji treści przytoczonych powyżej dokumentów, tj. sytuacja, w
której wynikające z dokumentów przedmiotowych cechy oferowanych wyrobów odpowiadają
ujawnionym w
SIWZ oczekiwaniom Zamawiającego.
K
olejno, skład orzekający stwierdził, że w treści zaskarżonej odwołaniem decyzji
o
odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał precyzyjnie okoliczność faktyczną
będącą podstawą tej czynności, potwierdzając na rozprawie w oparciu o jakie dokumenty
wni
oskował o niezgodności oferty z SIWZ (ulotki produktowe złożone przez Odwołującego,
z
których wynikały przywołane we wspomnianej decyzji zakresy liniowości). W konsekwencji,
zważywszy na kontradyktoryjny model postępowania odwoławczego wynikający z przepisu
art. 190 ust. 1
Pzp, obowiązkiem Odwołującego było przytoczenie argumentów
świadczących o zgodności jego oferty z wymaganiami Zamawiającego, w tym
przedstawienie dowodów potwierdzających te okoliczności, czego Odwołujący nie uczynił. W
stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy zawarta w odwołaniu teza o zgodności oferty
Odwołującego z SIWZ opiera się de facto na treści wypełnionego przez Odwołującego
załącznika nr 5 do SIWZ, mającego potwierdzać wymagane zakresy liniowości, co – biorąc
pod uwagę opisany powyżej sposób weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ oraz
spoczywający na Odwołującym w tym zakresie ciężar dowodu – pozostaje tezą
nieudowodnioną.
Odwołujący zasadniczo nie przedstawił argumentów przemawiających za wadliwością
wnioskowania Zamawiającego (tj. powodów, dla których należy uznać, że oferowane przez
Odwołującego wyroby spełniają wynikające z załącznika nr 5 do SIWZ zakresy liniowości),
w
tym nie przedstawił dowodów na tą okoliczność, tj. nie wskazał odpowiednich treści
dokumentów przedmiotowych, na podstawie których Zamawiający dokonywał badania ofert,
mających ją potwierdzać. W szczególności dowodów takich nie stanowią dokumenty O1-O3,
o czym w dalszej części uzasadnienia.
Treść odwołania zawiera w powyższym zakresie polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego odnośnie zmiany relewantnych w sprawie postanowień SIWZ, jej celu
i
skutków. Należy jednak zauważyć, że niezależnie od prowadzonego przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego w tym aspekcie sporu, nawet przyjęcie w całości
argumentacji Odwołującego nie zmienia faktu, że nie powołał się on na wspomniane
wcześniej dowody potwierdzające spełnianie przez oferowane odczynniki wymaganych
zakresów liniowości po automatycznym rozcieńczeniu próbek. Z samego tylko faktu, że w
ulotkach
oferowanych przez Odwołującego odczynników, znajdujących się w aktach sprawy
(zob. również dowody DP7-DP12), czy też w ulotkach wyrobów pochodzących od innych
producentów (zob. dowody O1-O3) przewidziano możliwość rozcieńczania próbek nie
oznacza jeszcze,
że odczynniki oferowane przez Odwołującego osiągają zadeklarowane w
ofercie (wypełnionym przez Odwołującego załączniku nr 5 do SIWZ) wartości zakresów
liniowości.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznał, że pozostałe przedstawione
przez Przystępującego dowody załączone do złożonego pisma procesowego nie były
przydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. Podkreślenia wymaga, że
biorąc pod uwagę omówiony powyżej rozkład ciężaru dowodu, to na Odwołującym
spoczywał w pierwszej kolejności obowiązek wykazania zgodności oferty z SIWZ, któremu –
jak wspomniano
– nie sprostał.
Wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie mogło zmienić przyznanie przez
Zamawiającego okoliczności leżących u podstaw zarzutów skierowanych przeciwko ofercie
Przystępującego. Skład orzekający stwierdził bowiem, że w warunkach nieuwzględnienia
odwołania w części obejmującej zarzut dotyczący oferty Odwołującego pozostałe zarzuty
odwołania, niezależnie od ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik Postępowania,
który stanowi, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, przesłankę uwzględnienia odwołania.
Zamawiający prawidłowo ustalił wynik Postępowania, choć niewątpliwie powinien był
wskazać wszystkie stwierdzone na etapie badania oferty Wykonawcy A przyczyny
niezgodności jej treści z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposo
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
