rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2040/18
KIO 2040/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę W. R.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. Wł. Bringmore Advertising z Chorzowa
(41-506)
w postępowaniu prowadzonym przez Stowarzyszenie Wielkich Jezior Mazurskich 2020
z Mikołajek (11-730)
przy udziale wykonawcy Tarraya S.A. z Poznania (60-263)
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę W. R.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. Wł. Bringmore Advertising z Chorzowa
(41-506)
w postępowaniu prowadzonym przez Stowarzyszenie Wielkich Jezior Mazurskich 2020
z Mikołajek (11-730)
przy udziale wykonawcy Tarraya S.A. z Poznania (60-263)
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert
przewidzianych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; w pozostałym zakresie
zarzuty się nie potwierdziły,
2.
kosztami postępowania obciąża Stowarzyszenie Wielkich Jezior Mazurskich 2020
z Mikołajek (11-730) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising z
Chorzowa (41-506)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Stowarzyszenia Wielkich Jezior Mazurskich 2020 z Mikołajek (11-730)
na rzecz wykonawcy W. R.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. W.
Bringmore Advertising z Chorzowa (41-506)
kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………….………
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca W. R.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. W. Bringmore
Advertising, ul. Armii Krajowej 9A, 41-
506 Chorzów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowanie i przeprowadzenie działań
informacyjno-promocyjnych (kampanii informacyjno-promocyjnej realizowanych w ramach projektu
pn: 7 C
udów Mazur – promocja gospodarcza obszaru wielkich jezior mazurskich " (nr sprawy:
wjm.271.12.2018), prowadzonego przez Stowarzyszenie Wielkie Jeziora Mazurskie 2020, ul.
Kolejowa 6, 11-
730 Mikołajki (dalej „zamawiający”).
O
dwołanie zostało złożone wobec:
1. zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A do przedstawiania:
aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, aktualnego zaświadczenia
właściwej terenowej jednostce organizacyjnej ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) [dalej: „ustawa
Pzp
”],
2. zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A.
do przedstawienia dokumentów potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. realizacji usług wskazanych w eferencjach na
rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., mimo oczywistych wątpliwości co do prawdziwości podanych danych,
a to ze względu na fakt, iż brak jakiejkolwiek wzmianki w ogólnodostępnych źródłach mimo
po
nadprzeciętnej wartości usługi – miałyby być realizowane na rzecz podmiotu powiązanego
osobowo, o tożsamym zakresie działalności (również agencja reklamowa),
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp
mimo, iż ww. wykonawca w sposób zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (wykaz zrealizowanych usług),
4. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Tarraya S.A. z naruszeniem zasady równego traktowania
stron i uczciwej konkurencji,
5. oceny oferty o
dwołującego niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Tarraya S.A. do
przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie podmiotowym i przedmiotowym,
3. art. 24 ust. 1 ust. 17, poprzez zaniechan
ie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania nimo
spełniania wskazanych w tym przepisie przesłanek,
4. art 91 ust. 1, poprzez dokonanie oceny oferty o
dwołującego z naruszeniem kryteriów oceny ofert
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów i warunków określonych
w SIWZ.
Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia odwołania, o:
1. nakazanie z zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.
z postępowania, względnie dokonania ponownego
badania i oceny ofert po uprzednim wezwaniu wykonawcy Tarraya S.A. do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie podmiotowym i przedmiotowy,
a w szczególności w zakresie prawdziwości
złożonych referencji (faktycznego rozmiaru i zakresu świadczonych usług),
2. nakazanie zamaw
iającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenie oceny oferty odwołującego,
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
Odwołujący podał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokonał oceny ofert,
w wyniku której oferta odwołującego uzyskała drugą pozycję z łącznym wynikiem 85,96 punktów, za
najlepsz
ą ofertę została uznana oferta wykonawcy Tarraya S.A., która łącznie uzyskała
86,26 punktów.
Oświadczył, że wykonawca Tarraya S.A., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
13 września 2018 roku, wraz z pismem z dnia 17 września 2018 roku przedstawi dokumenty
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. m.in. zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, zaświadczenia właściwej terenowej
jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu w opłacaniu składek,
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla spółki Tarraya S.A. oraz jej Prezesa
Zarządu M. S. oaz wykaz usług świadczonych w okresie 3 lat poprzedzających termin złożenia
oferty.
Podniósł, że złożone dokumenty podmiotowe winny być aktualne na dzień złożenia czyli na
dzień 17 września 2018 roku. Podał, że na potwierdzenie zostały złożone: zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach z
dnia 14 czerwca 2018 roku, a więc starsze niż 3 miesiące na moment
złożenia, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek również z dnia 14 czerwca 2018 roku,
a więc starsze niż 3 miesiące na moment złożenia, zaświadczenie o niekaralności dla spółki
Tarraya S.A.
z dnia 14 lutego 2018 roku, a więc starsze niż 6 miesięcy na moment złożenia;
za
świadczenie o niekaralności dla M. S. – Prezesa Zarządu spółki Tarraya S.A. starsze niż 6
miesięcy na moment złożenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na
dzie
ń złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
– złożone przez wykonawcę dokumenty winny być aktualne na dzień
złożenia tj. 17 września 2018 roku.
Zdaniem odwołującego dokumenty ww. wykonawcy nie posiadają waloru „aktualności"
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, wobec czego zamawiający zobowiązany był do wezwania ww.
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do stosownego uzupełnienia przedstawionych
dokumentów, a w razie braku ich uzupełnienia do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „Za aktualny na
gruncie art. 26ust. 1lub 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP
należy uznać taki dokument
który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do
wykluczenia w chwili jego złożenia, ale także że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres
postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu” oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 kwietnia 2018 roku
KIO 494/19:
„Złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.Dz.U.
z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) dokumenty uznaje się za aktualne, jeśli zostały
wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert o nie są nadal aktualne na
dzień ich złożenia, tj. stan potwierdzony tymi dokumentami nie uległ zmianie. Dokumenty aktualne
na dzień złożenia, to zatem takie, które mimo upływu czasu od ich wystawienia nadal
odzwierciedlają aktualną sytuację wykonawcy”.
Powołał się także na wyrok z dnia 23 stycznia 2013 roku KIO 65/18, zgodnie z którym:
„Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być
spełnione na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia
tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co
oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego startu faktycznego. Zgodnie zatem z konstrukcją
przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego
na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do wykluczenia który ma
zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert, ale przez cały czas od momentu złożeniu oferty
aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że
dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za
pomocą zaświadczeń
opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert. W świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskaza
ń, abydokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji
przedmiotowego wezwania, o
ile tylko dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich
składania”.
Odwołujący stanął także na stanowisku, że wykonawca Tarraya S.A. prawdopodobnie
w sposób zamierzony podał nieprawdziwe informacje co do posiadanego doświadczenia, powołując
się na usługi świadczone na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., których wartość miała wynosić 6.642.000
zł brutto.
Oświadczył, powołując się na swoje doświadczenie i wiedzę, że kampanie promocyjne,
których wartość przekracza kwotę 5.000.000 zł netto są rzadkością i realizowane są wyłącznie na
rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku, a nadto usługi takie są wykonywane przez podmiot
posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel, zaplecze finansowe,
doświadczenie na rynku.
Stwierdził, że zgodnie z przedstawionymi przez wykonawcę referencjami usługi były
świadczone na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., tj. spółki, której siedziba mieści się pod tym samym
adresem co siedziba spółki Tarraya S.A., a nadto podmioty te są powiązane poprzez osobę Pana
M. S. (
akcjonariusza, wspólnika, członka zarządu). Podał, że spółka SG 24 posiada kapitał
zakładowy w wysokości 5.000 zł oraz jej przeważającym przedmiotem działalności jest PKD
73.11.Z
– działalność agencji reklamowych (jak w przypadku spółki Tarraya SA). Ocenił, że obydwa
podmioty działają w tej samej branży, co już z definicji winno wzbudzać wątpliwości co do
prawdziwości oświadczenia o prowadzonej przez spółkę Tarraya S.A. całorocznej kampanii
promocyjnej na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o.
Dowody:
1) odpis pełny spółki Tarraya S.A. oraz odpis pełny spółki SG 24 sp. z o.o.
Uznał za znamienną okoliczność, iż spółka Tarraya S.A. nie podaje żadnych informacji na
temat kampanii na rzecz spółki SG 24 na swojej stronie internetowej w zakładce „Osiągnięcia'',
mimo iż wartość i zakres wskazanej kampanii winien bezsprzecznie być powodem do dumy.
Dowody: wydruk ze strony www. Tarraya S.A., wydruk z fanpaga Tarraya S.A., wydruk z konta
Tarraya S.A. na Twitterze,
wydruk rezultatów wyszukiwania w wyszukiwarce Googie dla hasła:
„Tarraya kampania dla S 24";
Uzupełnił, że o kampanii brak również jakichkolwiek informacji na stronie SG 24 sp. z o.o.
Dowody: wydruk ze strony SG 24 sp. z o.o. wydruk z fanpaga SG 24 sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że mimo, iż wyżej wskazane informacje są powszechnie dostępne,
z
amawiający, który powinien dochować należytej staranności w zakresie badania ofert, w tym
złożonych oświadczeń oraz dokumentów, nie przedsięwziął żadnych czynności w celu
zweryfikowania rzetelności i prawdziwości podanych informacji.
Odwołujący uznał, biorąc pod uwagę dane wynikające ze sprawozdań finansowych obydwu
s
półek za rok 2016, w którym to miała zostać zrealizowana przedmiotowa kampania, w tym
przepływy finansowe, wysokość uzyskanego zysku, posiadanych aktywów, dane odnoszące się do
średniej wielkości zatrudnienia (spółka Tarraya S.A. zatrudniała w 2016 roku 1 osobę, SG 24
sp. z o.o.
zatrudniała w 2016 roku 3 osoby, z czego jedna przebywała na urlopie wychowawczym),
iż jego wątpliwości są w pełni uzasadnione – analna danych finansowych z uwzględnieniem danych
wynikających z referencji prowadzi do wniosku, iż podane informacje, czy operacje finansowe
pomiędzy spółkami mogły mieć charakter pozorny, w celu uzyskania wymaganych referencji
w postępowaniach przetargowych.
Podsumował, że zamawiający posiadający odpowiednie narzędzia prawne zobowiązany był
do wezwania wykonawcy o złożenie wyjaśnień oraz dowodów realizacji powołanych usług, czy też
do zwrócenia się do wskazanego beneficjanta usług – SG 24 sp. z o.o. o potwierdzenie realizacji
usług w zakresie i wymiarze wymaganym przez SIWZ, a następnie do ewentualnego wykluczenia
wykonawcy wobec niedozwolonego działania, tj. zamierzonego wprowadzenia w błąd.
Dowody: sprawozdanie finansowe za rok 2016 Tarrya S.A., sprawozdanie finansowe za rok 2016
SG 24 sp. z o.o.
Wskaza
ł, iż informacje nieprawdziwe to takie, które prowadzą do zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością; stan ten zaistnieje,
gdy przedstaw
ione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rz
eczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Uzupełnił, że zamawiający,
u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze
względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy
– zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części
treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź na pewno
zmienią one jej treść.
W odniesieniu do
zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego podał, że punktacja
przyznawana była w ramach trzech kryteriów: (1) Cena brutto, (2) Liczba Klików AdWords (3)
Komunikacja projektu w TV (4)
Nakład w prasie (5) Jakość. Wskazał, że zgodnie z pkt XIII ust. 9
z
amawiający, dokonując oceny w ramach kryterium „Jakość" przyznawał punkty na podstawie
załączonej do oferty Wstępnej koncepcji strategicznej (Ks) oraz Wstępnej koncepcji kreatywnej
(Kk); m
aksymalna liczba punktów wynosiła 25 (pkt XIII ust. 9.4), przy czym maksymalnie 10
punktów zamawiający mógł przyznać za Wstępną koncepcję strategiczną (Ks) w tym 5 punktów
mógł przyznać w podkryterium „jednolitość i spójność poszczególnych elementów kampanii".
Zdaniem o
dwołującego wszystkie elementy kampanii przedstawione przez niego w ofercie
posiadają walor jednolitości przekazu i spójności, budują logiczny oraz jasny przekaz promocyjny
i spełniają je w stopniu bardzo dobrym, co powoduje, że oferta powinna uzyskać 5 pkt.
Stwierdził, że proponowana koncepcja kampanii została przygotowana z najwyższą
dbałością o spójność wszystkich jej elementów oraz logiczny i jednoznaczny przekaz – linia
narracyjna kampanii oparta jest o trzy aspekty: historie bohaterów, którzy zdecydowali prowadzić
swój biznes na Mazurach, prezentację naturalnego potencjału miejsca oraz rzeczowe fakty
nt. możliwości inwestycyjnych obszaru. Motywem wspólnym wszystkich elementów kampanii jest
połączenie natury, biznesu oraz bohatera, co ma swoje odzwierciedlenie w haśle kampanii: Mazury
to biznes. Stwierdził także, że we wszystkich projektach graficznych jednolicie zastosowano ww.
elementy oraz konsekwentni
e użyto poszczególnych rozwiązań projektowych. W scenariuszach
spotów (TV i video), oprócz spójnej z głównymi założeniami treści, bardzo wyraźnie zaznaczono
nawiązanie do projektów graficznych (co można zauważyć na przykładzie poglądowych
storyboardów). Oświadczył, że nie pominął bardzo ważnych plansz końcowych, które są
jednoznacznym odwzorowaniem kreacji graficznych kampanii
oraz, że w przypadku spotów
radiowych scenariusze zakładają wyeksponowanie hasła kampanii oraz użycie jej motywu
przewodniego: postaci bohaterów, nawiązanie do mazurskiej przyrody oraz możliwości
biznesowych obszaru.
Podsumował, że dzięki tym rozwiązaniom nie można mieć żadnych wątpliwości, że
jakiekolwiek z
prowadzonych działań nie będzie rozpoznane jako część jednej Kampanii –
w
szystkie jej elementy tworzą spójną i logiczną całość zarówno w warstwie słownej, jak i wizualnej.
P
odkreślił, że zamawiający we wskazanym podkryterium przyznał odwołującemu 2 pkt, nie
podając w ogóle uzasadnienia swojej oceny.
Dowód: Karta oceny oferty odwołującego oraz Tarraya S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 19 października 2018 r., w tym dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 5 października 2018 r. wraz z załącznikami,
O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 października 2018 r., złożonych przez
przystępującego na rozprawie: Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach z US (Tarraya S.A.)
z dnia 31 lipca 2018 r.,
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek z ZUS (Tarraya S.A.)
z dnia 27 lipca 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o osobie (M. S.) z dnia
8 sierpnia 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o podmiocie (Tarraya S.A.) z dnia
8 sierpnia 2018 r., zdjęć z opisem „Akcja kolportażu gazetki drukowanej SG24 przez bohaterów
marki, przykładowych reklam publikowanych w internecie, przykładowych mailingów, Referencji
Wielkopolskiej Organizacji Turystycznej z Poznania z dnia 1 września 2016 r. (działania promocyjne
prowadzone przez Agencję Tarraya S.A. od marca 2014 roku do sierpnia 2016 roku o wartości
3 048
478 zł brutto), Rachunku zysków i strat za okres 2015 Tarraya S.A. (str. 1-5), Polecenia
księgowania operacji z dnia 3 grudnia 2016 r. (SG24 Sprzedaż usług reklamowych), Zapisu
z kontrahentem SG24 w rejestrze sprzedaży za miesiąc grudzień 2016 (6 642 000 zł brutto),
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem o
dwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
odwołującego i przystępującego – zaniechanie wykluczenia przystępującego lub zaniżenie punktacji
w jednym z podkryteriów oceny oferty odwołującego oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A do przedstawiania: aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, aktualnego
zaświadczenia właściwej terenowej jednostce organizacyjnej ZUS o niezaleganiu w opłacaniu
składek, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21
ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z d
nia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę Tarraya S.A. do
złożenia „aktualnych na dzień złożenia” dokumentów, w tym zaświadczenia właściwego urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego
nie wcze
śniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczenia ZUS lub KRUS
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21, wystawionych nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca, przy piśmie z dnia
17 września 2018 r., złożył wskazane przez zamawiającego zaświadczenia i informacje,
wystawione 14 czerwca 2018 r.
– zaświadczenia US i ZUS oraz 14 lutego 2018 r. – informacje
z KRK.
Termin składania ofert upłynął w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu 3 lipca 2018 r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się w istocie do tego, że złożone przez wykonawcę
Tarraya S.A.,
na wezwanie zamawiającego, dokumenty (na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.)
nie były aktualne, ponieważ zostały wystawione wcześniej
niż odpowiednio 3 i 6 miesięcy od momentu ich złożenia. Innymi słowy, aktualność dokumentów
odwołujący uzależniał od daty wystawienia tych dokumentów.
Stanowisko to jest nieprawidłowe.
Skład orzekający Izby podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną
w Odpowiedzi na odwołanie (str. 2 i następne), opartą o Opinię Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
„Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”, zgodnie
z którą: „Art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stanowią, że oświadczenia lub dokumenty winny być
aktualne na dzień ich złożenia i mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. (…)
Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego
domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia. Uznać zatem należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania
wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania
postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub
wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub
dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy
potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która
obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie
oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie
teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku
postępowania.
Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. (…)
W odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że „aktualne”
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie
odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę.
Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan
faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia
lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie
uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Drugorz
ędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać
na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy. W tym
przypadku na uwadze mieć jednak należy terminy określone w rozporządzeniu o dokumentach,
w szczególności ustalone na gruncie § 5 tego rozporządzenia, które to terminy samodzielnie
określają wstecz maksymalną „ważność” oświadczenia lub dokumentu składanego na
potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z postępowania (np. na 6 miesięcy przed dniem
składania i otwarcia ofert). Rozporządzenie zatem stwarza kolejne domniemanie aktualności
oświadczeń lub dokumentów, wynikające wprost z terminów wskazanych w rozporządzeniu.
Oznacza to zatem, że na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp (a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
prawidłowe będzie złożenie oświadczeń lub dokumentów, wystawionych zgodnie z terminami
wynikającymi z rozporządzenia liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków), o ile
dokumenty te są nadal aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie
uległ zmianie.
(…) Złożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o jakich mowa w rozporządzeniu
o dokumentach, jako środków dowodowych na dowolnym etapie postępowania ma na celu
wykazanie, że wykonawca spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, czy kryteria selekcji) przez cały czas trwania
postępowania. Złożone na wcześniejszym etapie postępowania oświadczenie lub dokument
(środek dowodowy) pozostają zatem aktualne do czasu ich ewentualnej weryfikacji i zmiany przez
wykonawcę. Brak weryfikacji powyższego ze strony wykonawcy oznacza, że dana okoliczność
potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub
kryteria selekcji nie uległa zmianie.”
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, ponownie odwołując się do treści ww. opinii, że
„Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawcy do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów. (…)Skorzystanie w tym celu z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp również
możliwe jest tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania
z przepisu,
winien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez
wykonawcę dokumentów. Uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu
faktycznego, może wywołać, np. informacja medialna, czy informacja pozyskana od innych
wykonawców itp. Skutkiem powzięcia wiadomości o braku aktualności dokumentu jest konieczność
dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument ak
tualny jest niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność zaistnieje
niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku
postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki
wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawcę do przedłożenia oświadczenia lub dokumentu aktualnego.”
Reasumując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
złożenie przez wykonawcę Tarraya S.A. na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
– jako potwierdzenie wstępnego oświadczenia z JEDZ, dokumentów „nie
starszych” niż odpowiednio 3 i 6 miesięcy przed upływem terminu wskazania ofert (jak określa
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów), przy braku twierdzenia odwołującego (tym
bardziej wykazania),
że dokumenty te nie odzwierciedlają zgodnego z prawdą stanu faktycznego
uznać należało za prawidłowe, co jednocześnie przesądza o braku podstaw do wezwania
wykonawcy Taraya S.A. do ich uzupełnienia z zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdza, iż złożone przez
przystępującego na rozprawie dokumenty: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z US
(Tarraya S.A.) z dnia 31 lipca 2018 r., Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek z ZUS
(Tarraya S.A.) z dnia 27 lipca 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o osobie (M. S.)
z dnia 8 sierpnia 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o podmiocie (Tarraya S.A.) z dnia
8 sierpnia 2018 r.
stanowią dodatkowe potwierdzenie, że złożone przez przystępującego
dokumenty przy piśmie z dnia 17 września 2018 r. stanowią odzwierciedlenie aktualnego stan
rzeczy.
Zarzuty:
zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A. do przedstawienia dokumentów
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. realizacji usług wskazanych
w r
eferencjach na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., mimo oczywistych wątpliwości co do prawdziwości
podanych danych, a to ze względu na fakt, iż brak jakiejkolwiek wzmianki w ogólnodostępnych
źródłach mimo ponadprzeciętnej wartości usługi – miałyby być realizowane na rzecz podmiotu
powiązanego osobowo, o tożsamym zakresie działalności (również agencja reklamowa) oraz
zaniech
ania wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp mimo, iż ww. wykonawca w sposób zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (wykaz zrealizowanych usług) nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdz
iałem V. pkt 1.2.3.1. SIWZ zamawiający, w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych wykonawcy, postawił warunek: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez Wykonawcę jest krótszy – w tym okresie wykonał, co najmniej 2 (dwie) usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, tj. usługi z których
każda polegała na kompleksowym przeprowadzeniu kampanii medialnych (kampania medialna
rozumiana jako zespół zaplanowanych działań marketingowych, które odbywają się w masowych
mediach i nastawione są na osiągnięcie celu), oraz z których każda: a) trwała co najmniej
6 mies
ięcy lub odpowiednio 180 dni lub 2 kwartały; b) polegała na planowaniu, zakupie i realizacji
kampanii medialnych w mediach o zasięgu ogólnopolskim takich jak np.: TV, lub/i Internet, lub/i
Radio, lub/i Prasa; c
) była o wartości wynoszącej co najmniej 2.500.000,00 zł brutto.”
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 6 do SIWZ „Wykaz usług” w zestawieniu tabelarycznym
wykonawca miał podać: „Lp., Rodzaj usługi, w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi, Nazwa
i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę, Dokładna wartość usługi brutto
w zł, Data wykonana (odbioru) (dzień-miesiąc-rok).”
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6 lit. a „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym
niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (…): a) wykazu usług wykonanych, w okresie
ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty (…) – oświadczenie Wykonawcy potwierdzające spełnienie warunków określonych
w rozdz. V.1.2.3.1. SIWZ
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.
Pismem z dnia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę Tarraya S.A. do
złożenia „aktualnych na dzień złożenia” dokumentów, w tym „wykazu usług wykonanych, w okresie
ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty (…) – oświadczenie Wykonawcy potwierdzające spełnienie warunków określonych
w rozdz. V.1.2.3.1. SIWZ
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.”
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca, przy piśmie z dnia
17 września 2018 r., złożył – według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ – Wykaz usług,
w którym ujął dwie usługi, w tym (poz. 2) usługę opisaną w następujący sposób: „Realizacja
ogólnopolskiej 12-miesięcznej kampanii medialnej uwzględniającej w szczególności na planowaniu
i zakupie mediów jak internet i media drukowane” na rzecz SG24 Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
o wartości 6 642 000 zł i dacie wykonania (odbioru) 20.12.2016 r.
W odniesieniu do tejże usługi wykonawca Tarraya S.A. załączył „Rekomendację” podmiotu
SG24 Sp. z o.o. z Poznania o treści: „Firma Tarraya S.A. przeprowadziła w 2016r. całoroczną,
ogólnopolską kampanię medialną dla naszej agencji o wartości zrealizowanych zadań w kwocie
brutto 664200
0 zł (5400000 zł netto). Ciekawe efekty przyczyniły się do popularyzacji naszych
usług interaktywnych na naszych głównych rynkach, co pozwoliło uzyskać wysoki poziom
dochodów. Dodatkowym celem kampanii był również Employer Branding. Rekomendujemy usługi
fi
rmy Tarraya S.A. jako solidną agencję public relations jako kreatywnego wykonawcę kampanii
medialnych.
”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował zrealizowanie przez wykonawcę Tarraya S.A. usługi ujętej
przez tego wykonawcę w pozycji 2 „Wykazu usług”, tj. na rzecz SG24 Sp. z o.o. z Poznania,
twierdząc w odwołaniu i argumentując, że:
1.
kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł są rzadkością i realizowane są
wyłącznie na rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku,
2.
kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł wykonywane są przez podmiot
posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel, zaplecze finansowe,
doświadczenie na rynku,
3.
obie spółki (Tarraya S.A. oraz SG24 Sp. z o.o.) mają siedzibę pod tym samym adresem, są
powiązane poprzez osobę Pana M. S. – akcjonariusza, wspólnika, członka zarządu oraz
działają w tej samej branży wg PKD (działalność agencji reklamowych),
4.
w przypadku obu spółek brak jest w powszechnie dostępnych źródłach (strona www.,
fanpage, konto na Twitterze, wyszukiwarka Googla
– hasło „Tarraya kampania dla SG24”)
informacji na temat usługi – kampanii wskazanej w pozycji 2 „Wykazu usług”,
5.
analiza danych ze sprawozdań finansowych obu spółek za rok 2016 prowadzi do wniosku, iż
operacje finansowe pomiędzy spółkami mogły mieć charakter pozorny w celu uzyskania
wymaganych referencji w postępowaniach przetargowych.
S
kład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wykonawca Tarraya S.A. wywiązał się
z obowiązku wykazania swoich zdolności technicznych i zawodowych w sposób przewidziany przez
zamawiającego, tj. wynikający z postanowień SIWZ, powielonych w treści wezwania z dnia
13 września 2018 r. Złożył bowiem oczekiwany przez zamawiającego „Wykaz usług” (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, w którym wykonawca podał – co nie było kwestionowane
– wymagane o usłudze informacje), w którym ujął m.in. usługę – co także nie było kwestionowane
– o cechach opisanych w rozdziale V. pkt 1.2.3.1., potwierdzoną – w przypadku pozycji 2
– dokumentem referencyjnym (Rekomendacje).
O
dwołujący utrzymywał, że wykonawca Tarraya S.A. nie zrealizował na rzecz SG24
Sp. z o.o. wskazanej w pozycji 2
„Wykazu usług” kampanii.
Odnosząc się do twierdzeń i prezentowanej przez odwołującego argumentacji skład
orzekający Izby wskazuje, jak niżej.
Twierdzenia
, iż kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł są rzadkością
i realizowane są wyłącznie na rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku, czego
„automatyczną” konsekwencją – wedle odwołującego – było to, że realizacja takiej kampanii jako
swego rodzaju „znaczące osiągnięcie” winna zostać wyeksponowana w powszechnie dostępnych
źródłach na temat obu spółek – odwołujący, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp), nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, poprzestając jedynie na powołaniu się
na własne doświadczenie i wiedzę i to w sytuacji, gdy twierdzenie to zostało zanegowane przez
przystępującego.
W odniesieniu do twierdzenia
, iż kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł
wykonywane są przez podmiot posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel,
zaplecze finansowe, doświadczenie na rynku, które to – wobec zarzutu, iż wykonawca Tarraya S.A.
nie wykonał usługi o wartości ponad 6 mln zł na rzecz SG24 Sp. z o.o. – należy odnieść do spółki
Tarraya S.A.,
odwołujący, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp), nie
udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, poprzestając jedynie na powołaniu się na własne
doświadczenie i wiedzę oraz bardzo ogólnych odwołaniach się do danych ze sprawozdania
finansowego spółki Tarraya (a także SG24) co do „wynagrodzeń czy ubezpieczeń” i to w sytuacji
przeciwnych twierdze
ń zamawiającego i przystępującego.
Odnosząc się do tego, iż obie spółki (Tarraya S.A. oraz SG24 Sp. z o.o.) mają siedzibę pod
tym samym adresem, są powiązane poprzez osobę Pana M. S. – akcjonariusza, wspólnika, członka
zarządu oraz działają w tej samej branży wg PKD (działalność agencji reklamowych), co czyni
wątpliwym fakt wykonania usługi przez wykonawcę Tarraya S.A. wątpliwym, skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że okoliczności te w żadnej mierze nie świadczą o tym, że usługa taka nie
została zlecona i wykonana. Odwołujący nie twierdził przy tym, że zlecenie takiej usługi (ze
względu na wskazane powiązania) byłoby niezgodne z prawem.
Co do oświadczenia odwołującego, iż w przypadku obu spółek brak jest w powszechnie
dostępnych źródłach (strona www., fanpage, konto na Twitterze, wyszukiwarka Googla – hasło
„Tarraya kampania dla SG24”) informacji na temat usługi – kampanii wskazanej w pozycji 2
„Wykazu usług” skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że efekt poszukiwania informacji (brak
informacji na temat kampanii) nie może stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że
kampania nie była w ogóle prowadzona. Fakt jej przeprowadzenia został potwierdzony zarówno
przez T
arraya S.A. jako jej wykonawcę w „Wykazie usług”, jak i przez SG24 Sp. z o.o.
w rekomendacjach jako odbiorcę usługi.
Odwołujący twierdził także, iż analiza danych ze sprawozdań finansowych obu spółek za rok
2016 prowadzi do
wniosku, iż operacje finansowe pomiędzy spółkami mogły mieć charakter
pozorny w celu uzyskania wymaganych referencji w postępowaniach przetargowych.
Po pierwsze, zwraca uwagę fakt, że sam odwołujący, na podstawie dokonanej przez siebie
analizy, nie twierdzi stanowczo, operacje te
miały charakter pozorny (sformułowanie: „mogły mieć”,
a nie „miały”).
Po wtóre, odwołujący twierdzenie tego nie udowodnił, poprzestając na ogólnych
wskazaniach
, że wysnuty przez niego wniosek płynie z ujętych w sprawozdaniach obu spółek
danych
co do przepływów finansowych, wysokości zysku, posiadanych aktywów, średniej wielkości
zatrudnienia w 2016 roku.
Podkreślenia wymagają poważne konsekwencje twierdzenia odwołującego, że wykonawca
Tarraya S.A. nie wykonał ujętej w pozycji 2 „Wykazu usług” kampanii, czym wprowadził
zamawiającego w błąd (czy to w wyniku lekkomyślności, czy to niedbalstwa), a co miałoby istotny
wpływ na decyzje zamawiającego (ze względu na uznanie przez zamawiającego, że wykonawca
Tarraya S.A. s
pełniania warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co warunkuje
najwyższą ocenę oferty tego wykonawcy).
Konsekwencją tą byłaby eliminacja wykonawcy Tarraya S.A. z udziału w postępowaniu
(wykluczenie), a tym samym brak możliwości uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, co
stanowi cel udziału w postępowaniu każdego wykonawcy.
Ze względu na wskazane powyżej konsekwencje i (w dalszej kolejności) nałożony na
zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy
(art. 92 u
st. 1 pkt 2) ustawy Pzp) zamawiający, a wcześniej odwołujący, który domaga się tego
wykluczenia
musi dysponować jednoznacznymi i nie pozostawiającymi wątpliwościami
argumentami /
dowodami, że decyzja o wykluczeniu jest zasadna.
Odnosząc się stanowiska odwołującego co do narzędzi, którymi winien się posłużyć w celu
weryfikacji
„Wykazu usług” i rekomendacji, a które – co wskazał sam odwołujący – polegać by miały
na wezwaniu wykonawcy Tarraya S.A.
do wyjaśnień oraz SG24 Sp. z o.o. do potwierdzenia
realizac
ji usługi z pozycji 2 „Wykazy usług”, stwierdzić należy, że wezwania takie, w świetle
złożonych już przez te podmioty oświadczeń i braku wątpliwości co do ich treści, a także ze
względu na ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są zbędne.
Odnosząc się także do stanowiska odwołującego, że zamawiający winien zwrócić się do
wykonawcy Tarraya S.A. z żądaniem złożenia dowodów na potwierdzenie realizacji usługi z pozycji
2
„Wykazu usług”, stwierdzić należy, że żądanie takie nie znajduje podstaw prawnych
– w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający trafnie podnosił: „(..) Rozporządzenie w sprawie
dokumentów, określa rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców
w postępowania o udzielenie zamówienia w celu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem Zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
były wykonywane (…).
Reasumując, stwierdzić należy, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu – twierdzenia odwołującego, których prawdziwości nie wykazał nie stanowią
wystarczającej podstawy do podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy Tarraya S.A.
i SG24 Sp. z o.o. Tym samym uznać należało, że wykonawca Tarraya S.A. wykazał, że spełnia
warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, wobec czego wezwanie tego
wykonawcy, jak oczekiwał tego odwołujący, do przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku, tj. realizacji usługi na rzecz SG 24 sp. z o.o. jest bezpodstawne.
W konsekwencji za niezasadny uznać należało zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Tarraya
S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp skoro wykonawca ten podał
informacje prawdziwe co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
Złożone przez przystępującego na rozprawie: zdjęcia, przykładowe reklamy publikowane
w internecie, przykłady mailingów skład orzekający Izby uznał za nieprzydatne, ponieważ brak było
możliwości weryfikacji ich powiązania z kampanią na rzecz SG24 Sp. z o.o.
Na podstawie złożonych przez przystępującego referencji Wielkopolskiej Organizacji
Turystycznej z Poznania (
której zakresu i wartości dla wykazania spełniania warunku odwołujący
nie kwestionował) skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie przystępującego, iż nie
musiał uciekać się do wskazywania w „Wykazie usług” usługi, której nie wykonał (według
st
anowiska odwołującego). Gdyby bowiem usługi na rzecz SG24 Sp. z o.o. wykonawca Tarraya
S.A.
nie wykonał, to mógłby wskazać usługę na rzecz Wielkopolskiej Organizacji Turystycznej
z Poznania.
Zarzut
oceny oferty odwołującego niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert
w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W ramach kryterium „Jakość” (waga 25%, 25 pkt.) w odniesieniu do opracowania „Wstępna
koncepcja strategiczna”, którego złożenie było obowiązkiem każdego wykonawcy zamawiający
przewidział przyznanie maksymalnie 10 punktów i ocenę w trzech podkryteriach, w tym
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” –
maksymalna liczba punktów – 5.
Zamawiający ustalił następujący sposób przyznania punktów w tym podkryterium (Rozdział
XIII pkt 9.3.1 SIWZ):
0 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu dostatecznym, tj. tylko niektóre elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny,
2 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu dobrym, tj.
większość elementów w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny,
ale wymaga doprecyzowania pewnych elementów,
5 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu bardzo dobrym, tj. wszystkie
elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny.
Dodatkowo, w r
ozdziale XIII pkt 9 zamawiający podał: „Ocena złożonych ofert w kryterium
„Jakość” zostanie dokonana na podstawie poniższego opisu:
9.1 Na przedmiotowe kryterium składają się: Wstępna koncepcja strategiczna (Ks) oraz
Wstępna koncepcja kreatywna (Kk).
9.2 Poprzez określenie powyższej koncepcji Wykonawca musi wykazać, że zrealizowana
przez niego
kampania będzie spójna, niestandardowa, innowacyjna, ciekawa, angażująca
i efektywna. Zamawiający podda ocenie także takie elementy jak kreatywność, oryginalność
pomysłu i stopień dopasowania do aktualnego wizerunku i marki Mazur, który to stanowi punkt
wyjściowy w realizacji działań promocyjno-informacyjnych. Ponadto ocenie będzie podlegała
również zgodność koncepcji z Opisem Przedmiotu Zamówienia, uwzględnienie niestandardowych
form i kanałów promocji i komunikacji oraz wstępna, ogólna analiza efektów, które zostaną
osiągnięte poprzez zrealizowane działania – m.in. czy planowane efekty są możliwe do osiągnięcia
za pomocą przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, czy Zamawiający osiągnie planowane przez
siebie cele realizacji kampan
ii i w jakim stopniu.”
O
ferta odwołującego w pokryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych
elementów kampanii” uzyskała 2 pkt (na 5 możliwych).
Zamawiający zbiorczo uzasadnił przyznanie ofercie odwołującego punktów w kryterium
„Jakość”, tj. „Przekaz jasny i przejrzysty, zrozumiały dla wszystkich segmentów grupy docelowej.
Wysoka estetyka graficzna. Duża możliwość rozszerzenia komunikatu. Połączenie biznesu
z pięknem przyrody dość oczywiste. Pomysł spokojny i stonowany, przedstawienie przykładów
biznesu mało oryginalne, często występujące w podobnych kampaniach. Brak wyrazistych
wyróżników i kotwic pamięciowych w przekazie.”
Oferty dwóch wykonawców (Infinity Media oraz Polski Instytut Rozwoju) w podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” oceniono na 5 pkt.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, wobec ustanowienia kryterium o nazwie
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” za zasadne uznał
przywołanie znaczenia wyrazów: jednolity oraz spójny.
Jednolity to nie różniący się pod względem budowy, składu, kompozycji itp.; tworzący
zwartą, zharmonizowana całość, nie wykazujący zróżnicowania, jednakowy dla wszystkich.
Spójny to ściśle spojony, zwarty, spoisty.
Odnosząc ww. sposób rozumienia wyrazów „jednolity” oraz „spójny” w języku polskim do
wskazanych w podkryterium
„elementów kampanii” uznać należy, że zamawiający oczekiwał, aby
elementy kampanii tworz
yły zwartą, zharmonizowaną całość i przewidział przyznanie obniżonej
punktacji (2 pkt)
– co wynika z brzmienia pkt. 9.3.1 – w przypadku koncepcji strategicznej, w której
nie wszystkie elementy koncepcji są wystarczająco precyzyjne (mniejszość elementów wymaga
doprecyzowania).
Ze względu na zbiorcze uzasadnienie przez zamawiającego punktów w kryterium „jakość”,
w celu poznania przyczyn obniżenia punktacji za koncepcję strategiczną odwołującego
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” w ramach
uzasadnienia należało wyodrębnić te fragmenty, które odnoszą się to tegoż podkryterium.
Analiza brzmienia uzasadnienia
pod kątem przyczyn przyznania koncepcji strategicznej
odwołującego w ww. podkryterium 2 punktów prowadzi do wniosku, że bezsprzecznie do
podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” odnosi się
fragment początkowy, tj. sformułowanie „Przekaz jasny i przejrzysty” – sformułowanie o wyłącznie
pozytywnej konotacji, co dodatkowo
– wobec braku podania jakichkolwiek elementów w koncepcji
strategicznej odwołującego wymagających doprecyzowania – uzasadniało przyznanie 5 pkt,
zgodnie ze wskazanym przez zamawiającego w pkt. 9.3.1. lit. a) sposobem oceny: „wykonawca
z
aproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności w stopniu bardzo dobrym,
tj. wszystkie
elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz promocyjny”.
Innymi słowy, w ocenie składu orzekającego Izby brak w uzasadnieniu wskazania, które
elementy koncepcji strategicznej odwołującego wymagają doprecyzowania, przy wyłącznie
pozytywnej ocenie przekazu (jasny i przejrzysty)
przesądza o braku podstaw do obniżenia punktacji
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż opis oceny zawarty w pkt. 9.2 dotyczy także
pkt. 9.3.1., tj. podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”
podnieść należy, co następuje.
Po pierwsze, pkt. 9.2
nie precyzował, które wymogi – spośród wielu – należy odnieść do
koncepcji strategicznej, a które do koncepcji kreatywnej (zamawiający posłużył się zresztą
w pkt. 9.2 liczbą pojedynczą – „Poprzez określenie powyższej koncepcji”)
Po drugie, z wymog
ów ujętych w pkt. 9.2 jedynie wymóg, aby kampania była spójna
i efektywna koreluje ze sposobem oceny przewidzianym w pkt. 9.3.1 (lit. a odnosi się do oceny
spójności elementów kampanii, lit. b odnosi się do oceny dotarcia do grup docelowych co można
powiązać z efektywnością kampanii). Wymogi, aby kampania była „niestandardowa, innowacyjna,
ciekawa” korelują ze sposobem oceny przewidzianym w pkt.9.3.2 (koncepcja kreatywna) (lit. a –
„Szata graficzna w oryginalny sposób rozwija motywy promowania inwestycji na Mazurach”,
„Elementy graficzne (…) prezentowane są w sposób oryginalny, a jednocześnie (…) nowoczesny”).
Po trzecie, przeniesienie (dodanie)
wymogów z pkt. 9.2. na sposób oceny wskazany
w pkt
. 9.3.1 w istocie unicestwiałoby wskazany przez zamawiającego w tymże punkcie 9.3.1
sposób oceny ofert, dając zamawiającemu graniczącą z arbitralnością swobodę co do oceny
w szczególności koncepcji strategicznej w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność
poszczególnych elementów kampanii”, co należy ocenić jako niedopuszczalne.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, że uzasadnieniem dla
maksymalnej oceny (5 pkt) oferty jednego z wykonawców w podkryterium „jednolitość przekazu
i spójność poszczególnych elementów kampanii” była „Duża możliwość rozszerzenia komunikatu”,
skład orzekający Izby zauważa, że tożsame sformułowanie znalazło się w uzasadnieniu oceny
oferty odwołującego, co przemawiałoby za przyznaniem 5 pkt także ofercie odwołującego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut oceny oferty odwołującego
niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert w postępowaniu potwierdził się, w konsekwencji
czego naka
zał zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko zamawiającego (co do oferty odwołującego), iż „przyznając jego ofercie w tym
podkryterium 5 pkt, to również należałoby przyznać tyle samo (5 pkt) ofercie Wykonawcy Tarraya,
gdyż obie wstępne koncepcje były ocenione w tym podkryterium na jednakowym poziomie,
tj. otrzymały po 19 pkt.” (str. 14 odpowiedzi na odwołanie pkt 21) skład orzekający Izby uznał
– w świetle uzasadnienia oceny ofert – za nieuprawnione. Ogólne stwierdzenie o jednakowym
poziomie koncepcji, wobec ustanowionego sposobu oceny z pkt. 9.3.1, jest niewyst
arczające.
Niezbędnym jest dokonanie ocena ofert, odzwierciedlonej w uzasadnieniu, pod kątem tego, czy
niektóre, większość, czy wszystkie elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. A) oraz b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert
przewidzianych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; w pozostałym zakresie
zarzuty się nie potwierdziły,
2.
kosztami postępowania obciąża Stowarzyszenie Wielkich Jezior Mazurskich 2020
z Mikołajek (11-730) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising z
Chorzowa (41-506)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Stowarzyszenia Wielkich Jezior Mazurskich 2020 z Mikołajek (11-730)
na rzecz wykonawcy W. R.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. W.
Bringmore Advertising z Chorzowa (41-506)
kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………….………
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca W. R.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. W. Bringmore
Advertising, ul. Armii Krajowej 9A, 41-
506 Chorzów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowanie i przeprowadzenie działań
informacyjno-promocyjnych (kampanii informacyjno-promocyjnej realizowanych w ramach projektu
pn: 7 C
udów Mazur – promocja gospodarcza obszaru wielkich jezior mazurskich " (nr sprawy:
wjm.271.12.2018), prowadzonego przez Stowarzyszenie Wielkie Jeziora Mazurskie 2020, ul.
Kolejowa 6, 11-
730 Mikołajki (dalej „zamawiający”).
O
dwołanie zostało złożone wobec:
1. zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A do przedstawiania:
aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, aktualnego zaświadczenia
właściwej terenowej jednostce organizacyjnej ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) [dalej: „ustawa
Pzp
”],
2. zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A.
do przedstawienia dokumentów potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. realizacji usług wskazanych w eferencjach na
rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., mimo oczywistych wątpliwości co do prawdziwości podanych danych,
a to ze względu na fakt, iż brak jakiejkolwiek wzmianki w ogólnodostępnych źródłach mimo
po
nadprzeciętnej wartości usługi – miałyby być realizowane na rzecz podmiotu powiązanego
osobowo, o tożsamym zakresie działalności (również agencja reklamowa),
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp
mimo, iż ww. wykonawca w sposób zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (wykaz zrealizowanych usług),
4. wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Tarraya S.A. z naruszeniem zasady równego traktowania
stron i uczciwej konkurencji,
5. oceny oferty o
dwołującego niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Tarraya S.A. do
przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie podmiotowym i przedmiotowym,
3. art. 24 ust. 1 ust. 17, poprzez zaniechan
ie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania nimo
spełniania wskazanych w tym przepisie przesłanek,
4. art 91 ust. 1, poprzez dokonanie oceny oferty o
dwołującego z naruszeniem kryteriów oceny ofert
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów i warunków określonych
w SIWZ.
Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia odwołania, o:
1. nakazanie z zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.
z postępowania, względnie dokonania ponownego
badania i oceny ofert po uprzednim wezwaniu wykonawcy Tarraya S.A. do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie podmiotowym i przedmiotowy,
a w szczególności w zakresie prawdziwości
złożonych referencji (faktycznego rozmiaru i zakresu świadczonych usług),
2. nakazanie zamaw
iającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzenie oceny oferty odwołującego,
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
Odwołujący podał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokonał oceny ofert,
w wyniku której oferta odwołującego uzyskała drugą pozycję z łącznym wynikiem 85,96 punktów, za
najlepsz
ą ofertę została uznana oferta wykonawcy Tarraya S.A., która łącznie uzyskała
86,26 punktów.
Oświadczył, że wykonawca Tarraya S.A., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
13 września 2018 roku, wraz z pismem z dnia 17 września 2018 roku przedstawi dokumenty
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. m.in. zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, zaświadczenia właściwej terenowej
jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu w opłacaniu składek,
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla spółki Tarraya S.A. oraz jej Prezesa
Zarządu M. S. oaz wykaz usług świadczonych w okresie 3 lat poprzedzających termin złożenia
oferty.
Podniósł, że złożone dokumenty podmiotowe winny być aktualne na dzień złożenia czyli na
dzień 17 września 2018 roku. Podał, że na potwierdzenie zostały złożone: zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach z
dnia 14 czerwca 2018 roku, a więc starsze niż 3 miesiące na moment
złożenia, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek również z dnia 14 czerwca 2018 roku,
a więc starsze niż 3 miesiące na moment złożenia, zaświadczenie o niekaralności dla spółki
Tarraya S.A.
z dnia 14 lutego 2018 roku, a więc starsze niż 6 miesięcy na moment złożenia;
za
świadczenie o niekaralności dla M. S. – Prezesa Zarządu spółki Tarraya S.A. starsze niż 6
miesięcy na moment złożenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na
dzie
ń złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
– złożone przez wykonawcę dokumenty winny być aktualne na dzień
złożenia tj. 17 września 2018 roku.
Zdaniem odwołującego dokumenty ww. wykonawcy nie posiadają waloru „aktualności"
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, wobec czego zamawiający zobowiązany był do wezwania ww.
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do stosownego uzupełnienia przedstawionych
dokumentów, a w razie braku ich uzupełnienia do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „Za aktualny na
gruncie art. 26ust. 1lub 2 ustawy PZP oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP
należy uznać taki dokument
który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do
wykluczenia w chwili jego złożenia, ale także że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres
postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu” oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 kwietnia 2018 roku
KIO 494/19:
„Złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.Dz.U.
z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) dokumenty uznaje się za aktualne, jeśli zostały
wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert o nie są nadal aktualne na
dzień ich złożenia, tj. stan potwierdzony tymi dokumentami nie uległ zmianie. Dokumenty aktualne
na dzień złożenia, to zatem takie, które mimo upływu czasu od ich wystawienia nadal
odzwierciedlają aktualną sytuację wykonawcy”.
Powołał się także na wyrok z dnia 23 stycznia 2013 roku KIO 65/18, zgodnie z którym:
„Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być
spełnione na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia
tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co
oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego startu faktycznego. Zgodnie zatem z konstrukcją
przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego
na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do wykluczenia który ma
zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert, ale przez cały czas od momentu złożeniu oferty
aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że
dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za
pomocą zaświadczeń
opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert. W świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskaza
ń, abydokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji
przedmiotowego wezwania, o
ile tylko dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich
składania”.
Odwołujący stanął także na stanowisku, że wykonawca Tarraya S.A. prawdopodobnie
w sposób zamierzony podał nieprawdziwe informacje co do posiadanego doświadczenia, powołując
się na usługi świadczone na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., których wartość miała wynosić 6.642.000
zł brutto.
Oświadczył, powołując się na swoje doświadczenie i wiedzę, że kampanie promocyjne,
których wartość przekracza kwotę 5.000.000 zł netto są rzadkością i realizowane są wyłącznie na
rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku, a nadto usługi takie są wykonywane przez podmiot
posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel, zaplecze finansowe,
doświadczenie na rynku.
Stwierdził, że zgodnie z przedstawionymi przez wykonawcę referencjami usługi były
świadczone na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., tj. spółki, której siedziba mieści się pod tym samym
adresem co siedziba spółki Tarraya S.A., a nadto podmioty te są powiązane poprzez osobę Pana
M. S. (
akcjonariusza, wspólnika, członka zarządu). Podał, że spółka SG 24 posiada kapitał
zakładowy w wysokości 5.000 zł oraz jej przeważającym przedmiotem działalności jest PKD
73.11.Z
– działalność agencji reklamowych (jak w przypadku spółki Tarraya SA). Ocenił, że obydwa
podmioty działają w tej samej branży, co już z definicji winno wzbudzać wątpliwości co do
prawdziwości oświadczenia o prowadzonej przez spółkę Tarraya S.A. całorocznej kampanii
promocyjnej na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o.
Dowody:
1) odpis pełny spółki Tarraya S.A. oraz odpis pełny spółki SG 24 sp. z o.o.
Uznał za znamienną okoliczność, iż spółka Tarraya S.A. nie podaje żadnych informacji na
temat kampanii na rzecz spółki SG 24 na swojej stronie internetowej w zakładce „Osiągnięcia'',
mimo iż wartość i zakres wskazanej kampanii winien bezsprzecznie być powodem do dumy.
Dowody: wydruk ze strony www. Tarraya S.A., wydruk z fanpaga Tarraya S.A., wydruk z konta
Tarraya S.A. na Twitterze,
wydruk rezultatów wyszukiwania w wyszukiwarce Googie dla hasła:
„Tarraya kampania dla S 24";
Uzupełnił, że o kampanii brak również jakichkolwiek informacji na stronie SG 24 sp. z o.o.
Dowody: wydruk ze strony SG 24 sp. z o.o. wydruk z fanpaga SG 24 sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że mimo, iż wyżej wskazane informacje są powszechnie dostępne,
z
amawiający, który powinien dochować należytej staranności w zakresie badania ofert, w tym
złożonych oświadczeń oraz dokumentów, nie przedsięwziął żadnych czynności w celu
zweryfikowania rzetelności i prawdziwości podanych informacji.
Odwołujący uznał, biorąc pod uwagę dane wynikające ze sprawozdań finansowych obydwu
s
półek za rok 2016, w którym to miała zostać zrealizowana przedmiotowa kampania, w tym
przepływy finansowe, wysokość uzyskanego zysku, posiadanych aktywów, dane odnoszące się do
średniej wielkości zatrudnienia (spółka Tarraya S.A. zatrudniała w 2016 roku 1 osobę, SG 24
sp. z o.o.
zatrudniała w 2016 roku 3 osoby, z czego jedna przebywała na urlopie wychowawczym),
iż jego wątpliwości są w pełni uzasadnione – analna danych finansowych z uwzględnieniem danych
wynikających z referencji prowadzi do wniosku, iż podane informacje, czy operacje finansowe
pomiędzy spółkami mogły mieć charakter pozorny, w celu uzyskania wymaganych referencji
w postępowaniach przetargowych.
Podsumował, że zamawiający posiadający odpowiednie narzędzia prawne zobowiązany był
do wezwania wykonawcy o złożenie wyjaśnień oraz dowodów realizacji powołanych usług, czy też
do zwrócenia się do wskazanego beneficjanta usług – SG 24 sp. z o.o. o potwierdzenie realizacji
usług w zakresie i wymiarze wymaganym przez SIWZ, a następnie do ewentualnego wykluczenia
wykonawcy wobec niedozwolonego działania, tj. zamierzonego wprowadzenia w błąd.
Dowody: sprawozdanie finansowe za rok 2016 Tarrya S.A., sprawozdanie finansowe za rok 2016
SG 24 sp. z o.o.
Wskaza
ł, iż informacje nieprawdziwe to takie, które prowadzą do zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością; stan ten zaistnieje,
gdy przedstaw
ione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rz
eczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Uzupełnił, że zamawiający,
u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze
względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od
wykonawcy
– zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części
treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź na pewno
zmienią one jej treść.
W odniesieniu do
zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego podał, że punktacja
przyznawana była w ramach trzech kryteriów: (1) Cena brutto, (2) Liczba Klików AdWords (3)
Komunikacja projektu w TV (4)
Nakład w prasie (5) Jakość. Wskazał, że zgodnie z pkt XIII ust. 9
z
amawiający, dokonując oceny w ramach kryterium „Jakość" przyznawał punkty na podstawie
załączonej do oferty Wstępnej koncepcji strategicznej (Ks) oraz Wstępnej koncepcji kreatywnej
(Kk); m
aksymalna liczba punktów wynosiła 25 (pkt XIII ust. 9.4), przy czym maksymalnie 10
punktów zamawiający mógł przyznać za Wstępną koncepcję strategiczną (Ks) w tym 5 punktów
mógł przyznać w podkryterium „jednolitość i spójność poszczególnych elementów kampanii".
Zdaniem o
dwołującego wszystkie elementy kampanii przedstawione przez niego w ofercie
posiadają walor jednolitości przekazu i spójności, budują logiczny oraz jasny przekaz promocyjny
i spełniają je w stopniu bardzo dobrym, co powoduje, że oferta powinna uzyskać 5 pkt.
Stwierdził, że proponowana koncepcja kampanii została przygotowana z najwyższą
dbałością o spójność wszystkich jej elementów oraz logiczny i jednoznaczny przekaz – linia
narracyjna kampanii oparta jest o trzy aspekty: historie bohaterów, którzy zdecydowali prowadzić
swój biznes na Mazurach, prezentację naturalnego potencjału miejsca oraz rzeczowe fakty
nt. możliwości inwestycyjnych obszaru. Motywem wspólnym wszystkich elementów kampanii jest
połączenie natury, biznesu oraz bohatera, co ma swoje odzwierciedlenie w haśle kampanii: Mazury
to biznes. Stwierdził także, że we wszystkich projektach graficznych jednolicie zastosowano ww.
elementy oraz konsekwentni
e użyto poszczególnych rozwiązań projektowych. W scenariuszach
spotów (TV i video), oprócz spójnej z głównymi założeniami treści, bardzo wyraźnie zaznaczono
nawiązanie do projektów graficznych (co można zauważyć na przykładzie poglądowych
storyboardów). Oświadczył, że nie pominął bardzo ważnych plansz końcowych, które są
jednoznacznym odwzorowaniem kreacji graficznych kampanii
oraz, że w przypadku spotów
radiowych scenariusze zakładają wyeksponowanie hasła kampanii oraz użycie jej motywu
przewodniego: postaci bohaterów, nawiązanie do mazurskiej przyrody oraz możliwości
biznesowych obszaru.
Podsumował, że dzięki tym rozwiązaniom nie można mieć żadnych wątpliwości, że
jakiekolwiek z
prowadzonych działań nie będzie rozpoznane jako część jednej Kampanii –
w
szystkie jej elementy tworzą spójną i logiczną całość zarówno w warstwie słownej, jak i wizualnej.
P
odkreślił, że zamawiający we wskazanym podkryterium przyznał odwołującemu 2 pkt, nie
podając w ogóle uzasadnienia swojej oceny.
Dowód: Karta oceny oferty odwołującego oraz Tarraya S.A.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 19 października 2018 r., w tym dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 5 października 2018 r. wraz z załącznikami,
O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 października 2018 r., złożonych przez
przystępującego na rozprawie: Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach z US (Tarraya S.A.)
z dnia 31 lipca 2018 r.,
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek z ZUS (Tarraya S.A.)
z dnia 27 lipca 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o osobie (M. S.) z dnia
8 sierpnia 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o podmiocie (Tarraya S.A.) z dnia
8 sierpnia 2018 r., zdjęć z opisem „Akcja kolportażu gazetki drukowanej SG24 przez bohaterów
marki, przykładowych reklam publikowanych w internecie, przykładowych mailingów, Referencji
Wielkopolskiej Organizacji Turystycznej z Poznania z dnia 1 września 2016 r. (działania promocyjne
prowadzone przez Agencję Tarraya S.A. od marca 2014 roku do sierpnia 2016 roku o wartości
3 048
478 zł brutto), Rachunku zysków i strat za okres 2015 Tarraya S.A. (str. 1-5), Polecenia
księgowania operacji z dnia 3 grudnia 2016 r. (SG24 Sprzedaż usług reklamowych), Zapisu
z kontrahentem SG24 w rejestrze sprzedaży za miesiąc grudzień 2016 (6 642 000 zł brutto),
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem o
dwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
odwołującego i przystępującego – zaniechanie wykluczenia przystępującego lub zaniżenie punktacji
w jednym z podkryteriów oceny oferty odwołującego oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A do przedstawiania: aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach, aktualnego
zaświadczenia właściwej terenowej jednostce organizacyjnej ZUS o niezaleganiu w opłacaniu
składek, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21
ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z d
nia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę Tarraya S.A. do
złożenia „aktualnych na dzień złożenia” dokumentów, w tym zaświadczenia właściwego urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego
nie wcze
śniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczenia ZUS lub KRUS
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21, wystawionych nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca, przy piśmie z dnia
17 września 2018 r., złożył wskazane przez zamawiającego zaświadczenia i informacje,
wystawione 14 czerwca 2018 r.
– zaświadczenia US i ZUS oraz 14 lutego 2018 r. – informacje
z KRK.
Termin składania ofert upłynął w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu 3 lipca 2018 r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się w istocie do tego, że złożone przez wykonawcę
Tarraya S.A.,
na wezwanie zamawiającego, dokumenty (na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A.)
nie były aktualne, ponieważ zostały wystawione wcześniej
niż odpowiednio 3 i 6 miesięcy od momentu ich złożenia. Innymi słowy, aktualność dokumentów
odwołujący uzależniał od daty wystawienia tych dokumentów.
Stanowisko to jest nieprawidłowe.
Skład orzekający Izby podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną
w Odpowiedzi na odwołanie (str. 2 i następne), opartą o Opinię Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
„Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”, zgodnie
z którą: „Art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stanowią, że oświadczenia lub dokumenty winny być
aktualne na dzień ich złożenia i mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. (…)
Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego
domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia. Uznać zatem należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania
wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania
postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub
wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub
dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy
potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która
obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie
oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie
teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku
postępowania.
Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. (…)
W odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że „aktualne”
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie
odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę.
Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan
faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia
lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie
uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Drugorz
ędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać
na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy. W tym
przypadku na uwadze mieć jednak należy terminy określone w rozporządzeniu o dokumentach,
w szczególności ustalone na gruncie § 5 tego rozporządzenia, które to terminy samodzielnie
określają wstecz maksymalną „ważność” oświadczenia lub dokumentu składanego na
potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z postępowania (np. na 6 miesięcy przed dniem
składania i otwarcia ofert). Rozporządzenie zatem stwarza kolejne domniemanie aktualności
oświadczeń lub dokumentów, wynikające wprost z terminów wskazanych w rozporządzeniu.
Oznacza to zatem, że na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp (a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
prawidłowe będzie złożenie oświadczeń lub dokumentów, wystawionych zgodnie z terminami
wynikającymi z rozporządzenia liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków), o ile
dokumenty te są nadal aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie
uległ zmianie.
(…) Złożenie przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o jakich mowa w rozporządzeniu
o dokumentach, jako środków dowodowych na dowolnym etapie postępowania ma na celu
wykazanie, że wykonawca spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, czy kryteria selekcji) przez cały czas trwania
postępowania. Złożone na wcześniejszym etapie postępowania oświadczenie lub dokument
(środek dowodowy) pozostają zatem aktualne do czasu ich ewentualnej weryfikacji i zmiany przez
wykonawcę. Brak weryfikacji powyższego ze strony wykonawcy oznacza, że dana okoliczność
potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub
kryteria selekcji nie uległa zmianie.”
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, ponownie odwołując się do treści ww. opinii, że
„Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawcy do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów. (…)Skorzystanie w tym celu z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp również
możliwe jest tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania
z przepisu,
winien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez
wykonawcę dokumentów. Uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu
faktycznego, może wywołać, np. informacja medialna, czy informacja pozyskana od innych
wykonawców itp. Skutkiem powzięcia wiadomości o braku aktualności dokumentu jest konieczność
dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument ak
tualny jest niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność zaistnieje
niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku
postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki
wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawcę do przedłożenia oświadczenia lub dokumentu aktualnego.”
Reasumując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
złożenie przez wykonawcę Tarraya S.A. na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
– jako potwierdzenie wstępnego oświadczenia z JEDZ, dokumentów „nie
starszych” niż odpowiednio 3 i 6 miesięcy przed upływem terminu wskazania ofert (jak określa
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów), przy braku twierdzenia odwołującego (tym
bardziej wykazania),
że dokumenty te nie odzwierciedlają zgodnego z prawdą stanu faktycznego
uznać należało za prawidłowe, co jednocześnie przesądza o braku podstaw do wezwania
wykonawcy Taraya S.A. do ich uzupełnienia z zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdza, iż złożone przez
przystępującego na rozprawie dokumenty: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z US
(Tarraya S.A.) z dnia 31 lipca 2018 r., Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek z ZUS
(Tarraya S.A.) z dnia 27 lipca 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o osobie (M. S.)
z dnia 8 sierpnia 2018 r., Zapytania o udzielenie informacji o podmiocie (Tarraya S.A.) z dnia
8 sierpnia 2018 r.
stanowią dodatkowe potwierdzenie, że złożone przez przystępującego
dokumenty przy piśmie z dnia 17 września 2018 r. stanowią odzwierciedlenie aktualnego stan
rzeczy.
Zarzuty:
zaniechania wezwania wykonawcy Tarraya S.A. do przedstawienia dokumentów
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. realizacji usług wskazanych
w r
eferencjach na rzecz spółki SG 24 sp. z o.o., mimo oczywistych wątpliwości co do prawdziwości
podanych danych, a to ze względu na fakt, iż brak jakiejkolwiek wzmianki w ogólnodostępnych
źródłach mimo ponadprzeciętnej wartości usługi – miałyby być realizowane na rzecz podmiotu
powiązanego osobowo, o tożsamym zakresie działalności (również agencja reklamowa) oraz
zaniech
ania wykluczenia wykonawcy Tarraya S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp mimo, iż ww. wykonawca w sposób zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (wykaz zrealizowanych usług) nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdz
iałem V. pkt 1.2.3.1. SIWZ zamawiający, w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych wykonawcy, postawił warunek: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez Wykonawcę jest krótszy – w tym okresie wykonał, co najmniej 2 (dwie) usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, tj. usługi z których
każda polegała na kompleksowym przeprowadzeniu kampanii medialnych (kampania medialna
rozumiana jako zespół zaplanowanych działań marketingowych, które odbywają się w masowych
mediach i nastawione są na osiągnięcie celu), oraz z których każda: a) trwała co najmniej
6 mies
ięcy lub odpowiednio 180 dni lub 2 kwartały; b) polegała na planowaniu, zakupie i realizacji
kampanii medialnych w mediach o zasięgu ogólnopolskim takich jak np.: TV, lub/i Internet, lub/i
Radio, lub/i Prasa; c
) była o wartości wynoszącej co najmniej 2.500.000,00 zł brutto.”
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 6 do SIWZ „Wykaz usług” w zestawieniu tabelarycznym
wykonawca miał podać: „Lp., Rodzaj usługi, w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi, Nazwa
i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę, Dokładna wartość usługi brutto
w zł, Data wykonana (odbioru) (dzień-miesiąc-rok).”
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6 lit. a „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym
niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (…): a) wykazu usług wykonanych, w okresie
ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty (…) – oświadczenie Wykonawcy potwierdzające spełnienie warunków określonych
w rozdz. V.1.2.3.1. SIWZ
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.
Pismem z dnia 13 września 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę Tarraya S.A. do
złożenia „aktualnych na dzień złożenia” dokumentów, w tym „wykazu usług wykonanych, w okresie
ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty (…) – oświadczenie Wykonawcy potwierdzające spełnienie warunków określonych
w rozdz. V.1.2.3.1. SIWZ
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ.”
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca, przy piśmie z dnia
17 września 2018 r., złożył – według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ – Wykaz usług,
w którym ujął dwie usługi, w tym (poz. 2) usługę opisaną w następujący sposób: „Realizacja
ogólnopolskiej 12-miesięcznej kampanii medialnej uwzględniającej w szczególności na planowaniu
i zakupie mediów jak internet i media drukowane” na rzecz SG24 Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
o wartości 6 642 000 zł i dacie wykonania (odbioru) 20.12.2016 r.
W odniesieniu do tejże usługi wykonawca Tarraya S.A. załączył „Rekomendację” podmiotu
SG24 Sp. z o.o. z Poznania o treści: „Firma Tarraya S.A. przeprowadziła w 2016r. całoroczną,
ogólnopolską kampanię medialną dla naszej agencji o wartości zrealizowanych zadań w kwocie
brutto 664200
0 zł (5400000 zł netto). Ciekawe efekty przyczyniły się do popularyzacji naszych
usług interaktywnych na naszych głównych rynkach, co pozwoliło uzyskać wysoki poziom
dochodów. Dodatkowym celem kampanii był również Employer Branding. Rekomendujemy usługi
fi
rmy Tarraya S.A. jako solidną agencję public relations jako kreatywnego wykonawcę kampanii
medialnych.
”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował zrealizowanie przez wykonawcę Tarraya S.A. usługi ujętej
przez tego wykonawcę w pozycji 2 „Wykazu usług”, tj. na rzecz SG24 Sp. z o.o. z Poznania,
twierdząc w odwołaniu i argumentując, że:
1.
kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł są rzadkością i realizowane są
wyłącznie na rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku,
2.
kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł wykonywane są przez podmiot
posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel, zaplecze finansowe,
doświadczenie na rynku,
3.
obie spółki (Tarraya S.A. oraz SG24 Sp. z o.o.) mają siedzibę pod tym samym adresem, są
powiązane poprzez osobę Pana M. S. – akcjonariusza, wspólnika, członka zarządu oraz
działają w tej samej branży wg PKD (działalność agencji reklamowych),
4.
w przypadku obu spółek brak jest w powszechnie dostępnych źródłach (strona www.,
fanpage, konto na Twitterze, wyszukiwarka Googla
– hasło „Tarraya kampania dla SG24”)
informacji na temat usługi – kampanii wskazanej w pozycji 2 „Wykazu usług”,
5.
analiza danych ze sprawozdań finansowych obu spółek za rok 2016 prowadzi do wniosku, iż
operacje finansowe pomiędzy spółkami mogły mieć charakter pozorny w celu uzyskania
wymaganych referencji w postępowaniach przetargowych.
S
kład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wykonawca Tarraya S.A. wywiązał się
z obowiązku wykazania swoich zdolności technicznych i zawodowych w sposób przewidziany przez
zamawiającego, tj. wynikający z postanowień SIWZ, powielonych w treści wezwania z dnia
13 września 2018 r. Złożył bowiem oczekiwany przez zamawiającego „Wykaz usług” (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, w którym wykonawca podał – co nie było kwestionowane
– wymagane o usłudze informacje), w którym ujął m.in. usługę – co także nie było kwestionowane
– o cechach opisanych w rozdziale V. pkt 1.2.3.1., potwierdzoną – w przypadku pozycji 2
– dokumentem referencyjnym (Rekomendacje).
O
dwołujący utrzymywał, że wykonawca Tarraya S.A. nie zrealizował na rzecz SG24
Sp. z o.o. wskazanej w pozycji 2
„Wykazu usług” kampanii.
Odnosząc się do twierdzeń i prezentowanej przez odwołującego argumentacji skład
orzekający Izby wskazuje, jak niżej.
Twierdzenia
, iż kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł są rzadkością
i realizowane są wyłącznie na rzecz podmiotów o znaczącej pozycji na rynku, czego
„automatyczną” konsekwencją – wedle odwołującego – było to, że realizacja takiej kampanii jako
swego rodzaju „znaczące osiągnięcie” winna zostać wyeksponowana w powszechnie dostępnych
źródłach na temat obu spółek – odwołujący, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp), nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, poprzestając jedynie na powołaniu się
na własne doświadczenie i wiedzę i to w sytuacji, gdy twierdzenie to zostało zanegowane przez
przystępującego.
W odniesieniu do twierdzenia
, iż kampanie promocyjne, których wartość przekracza 5 mln zł
wykonywane są przez podmiot posiadający odpowiedni potencjał, tj. wykwalifikowany personel,
zaplecze finansowe, doświadczenie na rynku, które to – wobec zarzutu, iż wykonawca Tarraya S.A.
nie wykonał usługi o wartości ponad 6 mln zł na rzecz SG24 Sp. z o.o. – należy odnieść do spółki
Tarraya S.A.,
odwołujący, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp), nie
udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, poprzestając jedynie na powołaniu się na własne
doświadczenie i wiedzę oraz bardzo ogólnych odwołaniach się do danych ze sprawozdania
finansowego spółki Tarraya (a także SG24) co do „wynagrodzeń czy ubezpieczeń” i to w sytuacji
przeciwnych twierdze
ń zamawiającego i przystępującego.
Odnosząc się do tego, iż obie spółki (Tarraya S.A. oraz SG24 Sp. z o.o.) mają siedzibę pod
tym samym adresem, są powiązane poprzez osobę Pana M. S. – akcjonariusza, wspólnika, członka
zarządu oraz działają w tej samej branży wg PKD (działalność agencji reklamowych), co czyni
wątpliwym fakt wykonania usługi przez wykonawcę Tarraya S.A. wątpliwym, skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że okoliczności te w żadnej mierze nie świadczą o tym, że usługa taka nie
została zlecona i wykonana. Odwołujący nie twierdził przy tym, że zlecenie takiej usługi (ze
względu na wskazane powiązania) byłoby niezgodne z prawem.
Co do oświadczenia odwołującego, iż w przypadku obu spółek brak jest w powszechnie
dostępnych źródłach (strona www., fanpage, konto na Twitterze, wyszukiwarka Googla – hasło
„Tarraya kampania dla SG24”) informacji na temat usługi – kampanii wskazanej w pozycji 2
„Wykazu usług” skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że efekt poszukiwania informacji (brak
informacji na temat kampanii) nie może stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że
kampania nie była w ogóle prowadzona. Fakt jej przeprowadzenia został potwierdzony zarówno
przez T
arraya S.A. jako jej wykonawcę w „Wykazie usług”, jak i przez SG24 Sp. z o.o.
w rekomendacjach jako odbiorcę usługi.
Odwołujący twierdził także, iż analiza danych ze sprawozdań finansowych obu spółek za rok
2016 prowadzi do
wniosku, iż operacje finansowe pomiędzy spółkami mogły mieć charakter
pozorny w celu uzyskania wymaganych referencji w postępowaniach przetargowych.
Po pierwsze, zwraca uwagę fakt, że sam odwołujący, na podstawie dokonanej przez siebie
analizy, nie twierdzi stanowczo, operacje te
miały charakter pozorny (sformułowanie: „mogły mieć”,
a nie „miały”).
Po wtóre, odwołujący twierdzenie tego nie udowodnił, poprzestając na ogólnych
wskazaniach
, że wysnuty przez niego wniosek płynie z ujętych w sprawozdaniach obu spółek
danych
co do przepływów finansowych, wysokości zysku, posiadanych aktywów, średniej wielkości
zatrudnienia w 2016 roku.
Podkreślenia wymagają poważne konsekwencje twierdzenia odwołującego, że wykonawca
Tarraya S.A. nie wykonał ujętej w pozycji 2 „Wykazu usług” kampanii, czym wprowadził
zamawiającego w błąd (czy to w wyniku lekkomyślności, czy to niedbalstwa), a co miałoby istotny
wpływ na decyzje zamawiającego (ze względu na uznanie przez zamawiającego, że wykonawca
Tarraya S.A. s
pełniania warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co warunkuje
najwyższą ocenę oferty tego wykonawcy).
Konsekwencją tą byłaby eliminacja wykonawcy Tarraya S.A. z udziału w postępowaniu
(wykluczenie), a tym samym brak możliwości uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, co
stanowi cel udziału w postępowaniu każdego wykonawcy.
Ze względu na wskazane powyżej konsekwencje i (w dalszej kolejności) nałożony na
zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy
(art. 92 u
st. 1 pkt 2) ustawy Pzp) zamawiający, a wcześniej odwołujący, który domaga się tego
wykluczenia
musi dysponować jednoznacznymi i nie pozostawiającymi wątpliwościami
argumentami /
dowodami, że decyzja o wykluczeniu jest zasadna.
Odnosząc się stanowiska odwołującego co do narzędzi, którymi winien się posłużyć w celu
weryfikacji
„Wykazu usług” i rekomendacji, a które – co wskazał sam odwołujący – polegać by miały
na wezwaniu wykonawcy Tarraya S.A.
do wyjaśnień oraz SG24 Sp. z o.o. do potwierdzenia
realizac
ji usługi z pozycji 2 „Wykazy usług”, stwierdzić należy, że wezwania takie, w świetle
złożonych już przez te podmioty oświadczeń i braku wątpliwości co do ich treści, a także ze
względu na ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są zbędne.
Odnosząc się także do stanowiska odwołującego, że zamawiający winien zwrócić się do
wykonawcy Tarraya S.A. z żądaniem złożenia dowodów na potwierdzenie realizacji usługi z pozycji
2
„Wykazu usług”, stwierdzić należy, że żądanie takie nie znajduje podstaw prawnych
– w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający trafnie podnosił: „(..) Rozporządzenie w sprawie
dokumentów, określa rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców
w postępowania o udzielenie zamówienia w celu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem Zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
były wykonywane (…).
Reasumując, stwierdzić należy, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu – twierdzenia odwołującego, których prawdziwości nie wykazał nie stanowią
wystarczającej podstawy do podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy Tarraya S.A.
i SG24 Sp. z o.o. Tym samym uznać należało, że wykonawca Tarraya S.A. wykazał, że spełnia
warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, wobec czego wezwanie tego
wykonawcy, jak oczekiwał tego odwołujący, do przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku, tj. realizacji usługi na rzecz SG 24 sp. z o.o. jest bezpodstawne.
W konsekwencji za niezasadny uznać należało zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Tarraya
S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp skoro wykonawca ten podał
informacje prawdziwe co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
Złożone przez przystępującego na rozprawie: zdjęcia, przykładowe reklamy publikowane
w internecie, przykłady mailingów skład orzekający Izby uznał za nieprzydatne, ponieważ brak było
możliwości weryfikacji ich powiązania z kampanią na rzecz SG24 Sp. z o.o.
Na podstawie złożonych przez przystępującego referencji Wielkopolskiej Organizacji
Turystycznej z Poznania (
której zakresu i wartości dla wykazania spełniania warunku odwołujący
nie kwestionował) skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie przystępującego, iż nie
musiał uciekać się do wskazywania w „Wykazie usług” usługi, której nie wykonał (według
st
anowiska odwołującego). Gdyby bowiem usługi na rzecz SG24 Sp. z o.o. wykonawca Tarraya
S.A.
nie wykonał, to mógłby wskazać usługę na rzecz Wielkopolskiej Organizacji Turystycznej
z Poznania.
Zarzut
oceny oferty odwołującego niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert
w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W ramach kryterium „Jakość” (waga 25%, 25 pkt.) w odniesieniu do opracowania „Wstępna
koncepcja strategiczna”, którego złożenie było obowiązkiem każdego wykonawcy zamawiający
przewidział przyznanie maksymalnie 10 punktów i ocenę w trzech podkryteriach, w tym
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” –
maksymalna liczba punktów – 5.
Zamawiający ustalił następujący sposób przyznania punktów w tym podkryterium (Rozdział
XIII pkt 9.3.1 SIWZ):
0 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu dostatecznym, tj. tylko niektóre elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny,
2 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu dobrym, tj.
większość elementów w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny,
ale wymaga doprecyzowania pewnych elementów,
5 pkt
– wykonawca zaproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności
w stopniu bardzo dobrym, tj. wszystkie
elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny.
Dodatkowo, w r
ozdziale XIII pkt 9 zamawiający podał: „Ocena złożonych ofert w kryterium
„Jakość” zostanie dokonana na podstawie poniższego opisu:
9.1 Na przedmiotowe kryterium składają się: Wstępna koncepcja strategiczna (Ks) oraz
Wstępna koncepcja kreatywna (Kk).
9.2 Poprzez określenie powyższej koncepcji Wykonawca musi wykazać, że zrealizowana
przez niego
kampania będzie spójna, niestandardowa, innowacyjna, ciekawa, angażująca
i efektywna. Zamawiający podda ocenie także takie elementy jak kreatywność, oryginalność
pomysłu i stopień dopasowania do aktualnego wizerunku i marki Mazur, który to stanowi punkt
wyjściowy w realizacji działań promocyjno-informacyjnych. Ponadto ocenie będzie podlegała
również zgodność koncepcji z Opisem Przedmiotu Zamówienia, uwzględnienie niestandardowych
form i kanałów promocji i komunikacji oraz wstępna, ogólna analiza efektów, które zostaną
osiągnięte poprzez zrealizowane działania – m.in. czy planowane efekty są możliwe do osiągnięcia
za pomocą przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, czy Zamawiający osiągnie planowane przez
siebie cele realizacji kampan
ii i w jakim stopniu.”
O
ferta odwołującego w pokryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych
elementów kampanii” uzyskała 2 pkt (na 5 możliwych).
Zamawiający zbiorczo uzasadnił przyznanie ofercie odwołującego punktów w kryterium
„Jakość”, tj. „Przekaz jasny i przejrzysty, zrozumiały dla wszystkich segmentów grupy docelowej.
Wysoka estetyka graficzna. Duża możliwość rozszerzenia komunikatu. Połączenie biznesu
z pięknem przyrody dość oczywiste. Pomysł spokojny i stonowany, przedstawienie przykładów
biznesu mało oryginalne, często występujące w podobnych kampaniach. Brak wyrazistych
wyróżników i kotwic pamięciowych w przekazie.”
Oferty dwóch wykonawców (Infinity Media oraz Polski Instytut Rozwoju) w podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” oceniono na 5 pkt.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, wobec ustanowienia kryterium o nazwie
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” za zasadne uznał
przywołanie znaczenia wyrazów: jednolity oraz spójny.
Jednolity to nie różniący się pod względem budowy, składu, kompozycji itp.; tworzący
zwartą, zharmonizowana całość, nie wykazujący zróżnicowania, jednakowy dla wszystkich.
Spójny to ściśle spojony, zwarty, spoisty.
Odnosząc ww. sposób rozumienia wyrazów „jednolity” oraz „spójny” w języku polskim do
wskazanych w podkryterium
„elementów kampanii” uznać należy, że zamawiający oczekiwał, aby
elementy kampanii tworz
yły zwartą, zharmonizowaną całość i przewidział przyznanie obniżonej
punktacji (2 pkt)
– co wynika z brzmienia pkt. 9.3.1 – w przypadku koncepcji strategicznej, w której
nie wszystkie elementy koncepcji są wystarczająco precyzyjne (mniejszość elementów wymaga
doprecyzowania).
Ze względu na zbiorcze uzasadnienie przez zamawiającego punktów w kryterium „jakość”,
w celu poznania przyczyn obniżenia punktacji za koncepcję strategiczną odwołującego
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” w ramach
uzasadnienia należało wyodrębnić te fragmenty, które odnoszą się to tegoż podkryterium.
Analiza brzmienia uzasadnienia
pod kątem przyczyn przyznania koncepcji strategicznej
odwołującego w ww. podkryterium 2 punktów prowadzi do wniosku, że bezsprzecznie do
podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii” odnosi się
fragment początkowy, tj. sformułowanie „Przekaz jasny i przejrzysty” – sformułowanie o wyłącznie
pozytywnej konotacji, co dodatkowo
– wobec braku podania jakichkolwiek elementów w koncepcji
strategicznej odwołującego wymagających doprecyzowania – uzasadniało przyznanie 5 pkt,
zgodnie ze wskazanym przez zamawiającego w pkt. 9.3.1. lit. a) sposobem oceny: „wykonawca
z
aproponował koncepcję, w której elementy spełniają warunek spójności w stopniu bardzo dobrym,
tj. wszystkie
elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz promocyjny”.
Innymi słowy, w ocenie składu orzekającego Izby brak w uzasadnieniu wskazania, które
elementy koncepcji strategicznej odwołującego wymagają doprecyzowania, przy wyłącznie
pozytywnej ocenie przekazu (jasny i przejrzysty)
przesądza o braku podstaw do obniżenia punktacji
w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż opis oceny zawarty w pkt. 9.2 dotyczy także
pkt. 9.3.1., tj. podkryterium
„jednolitość przekazu i spójność poszczególnych elementów kampanii”
podnieść należy, co następuje.
Po pierwsze, pkt. 9.2
nie precyzował, które wymogi – spośród wielu – należy odnieść do
koncepcji strategicznej, a które do koncepcji kreatywnej (zamawiający posłużył się zresztą
w pkt. 9.2 liczbą pojedynczą – „Poprzez określenie powyższej koncepcji”)
Po drugie, z wymog
ów ujętych w pkt. 9.2 jedynie wymóg, aby kampania była spójna
i efektywna koreluje ze sposobem oceny przewidzianym w pkt. 9.3.1 (lit. a odnosi się do oceny
spójności elementów kampanii, lit. b odnosi się do oceny dotarcia do grup docelowych co można
powiązać z efektywnością kampanii). Wymogi, aby kampania była „niestandardowa, innowacyjna,
ciekawa” korelują ze sposobem oceny przewidzianym w pkt.9.3.2 (koncepcja kreatywna) (lit. a –
„Szata graficzna w oryginalny sposób rozwija motywy promowania inwestycji na Mazurach”,
„Elementy graficzne (…) prezentowane są w sposób oryginalny, a jednocześnie (…) nowoczesny”).
Po trzecie, przeniesienie (dodanie)
wymogów z pkt. 9.2. na sposób oceny wskazany
w pkt
. 9.3.1 w istocie unicestwiałoby wskazany przez zamawiającego w tymże punkcie 9.3.1
sposób oceny ofert, dając zamawiającemu graniczącą z arbitralnością swobodę co do oceny
w szczególności koncepcji strategicznej w podkryterium „jednolitość przekazu i spójność
poszczególnych elementów kampanii”, co należy ocenić jako niedopuszczalne.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, że uzasadnieniem dla
maksymalnej oceny (5 pkt) oferty jednego z wykonawców w podkryterium „jednolitość przekazu
i spójność poszczególnych elementów kampanii” była „Duża możliwość rozszerzenia komunikatu”,
skład orzekający Izby zauważa, że tożsame sformułowanie znalazło się w uzasadnieniu oceny
oferty odwołującego, co przemawiałoby za przyznaniem 5 pkt także ofercie odwołującego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut oceny oferty odwołującego
niezgodnie z określonymi kryteriami oceny ofert w postępowaniu potwierdził się, w konsekwencji
czego naka
zał zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko zamawiającego (co do oferty odwołującego), iż „przyznając jego ofercie w tym
podkryterium 5 pkt, to również należałoby przyznać tyle samo (5 pkt) ofercie Wykonawcy Tarraya,
gdyż obie wstępne koncepcje były ocenione w tym podkryterium na jednakowym poziomie,
tj. otrzymały po 19 pkt.” (str. 14 odpowiedzi na odwołanie pkt 21) skład orzekający Izby uznał
– w świetle uzasadnienia oceny ofert – za nieuprawnione. Ogólne stwierdzenie o jednakowym
poziomie koncepcji, wobec ustanowionego sposobu oceny z pkt. 9.3.1, jest niewyst
arczające.
Niezbędnym jest dokonanie ocena ofert, odzwierciedlonej w uzasadnieniu, pod kątem tego, czy
niektóre, większość, czy wszystkie elementy w koncepcji budują logiczny oraz jasny przekaz
promocyjny.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. A) oraz b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
