rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2050/18
KIO 2050/18
KIO 2069/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2050/18) oraz dniu 8
października 2018 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną
Dyrek
cję Dróg Krajowych i Autostrad w Odział w Krakowie
przy udziale:
-
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2050/18 i 2069/18;
-
wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2050/18;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2069/18
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2050/18) oraz dniu 8
października 2018 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną
Dyrek
cję Dróg Krajowych i Autostrad w Odział w Krakowie
przy udziale:
-
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2050/18 i 2069/18;
-
wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2050/18;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2069/18
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołania i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną
Dyrek
cję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
ramach której wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM
Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie otrzymają
punkty w Podkryterium 2.1. za doświadczenie Pana P.R. uzyskane w związku
pełnieniem funkcji Inżyniera Rezydenta przy wykonaniu umowy „Inżyniera dla
„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka
(część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” zrealizowanego w ramach
projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i
oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza III”, a od oceny oferty MGGP S.A. w
Tarnowie w Podkryterium 2.4. zostaną odjęte punkty za doświadczenie Pani M.M.-M.
uzyskane w związku pełnieniem funkcji specjalisty ds. roszczeń przy wykonaniu
umowy
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od
węzła „Paszków” i powiązania z droga krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą
woje
wódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww.
skrzyżowań)” oraz nakazuje sporządzenie informacji o wyniku postępowania i ocenie
ofert ze wskazaniem umów, za które wykonawcy nie otrzymali punktów oraz
przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane;
1.2.
oddala zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
7 ust. 1 Pzp (sygn. akt KIO 2069/18);
1.3.
umarza postępowanie co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18);
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Od
dział Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę TPF Sp. z o. o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) od każdego z wykonawców;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
w
pisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie kwoty 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 2050/18
Sygn. akt KIO 2069/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Oddział
w Krakowie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków
Mistrzejowice (bez
węzła)””. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 12 maja 2018 r.
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 090-203328. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL
Project Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum ECM” oraz wykonawca TPF Sp. z o.
o. w Warszawie wnieśli odwołanie 8 października 2018 r. Zachowany został termin ustawowy
i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę
oferty Odwołującego w zakresie w jakim Zamawiający nie przyznał punktów w ramach
kryterium oceny ofert Podkryterium 2.1 Inżynier Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez
Pana P.R. wskazanego w ofercie o
dwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu;
ewentualnie
art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. doświadczenia Pana P.R.;
2. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę
oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający przyznał
punkty w ramach kryterium oceny ofert Podkryterium 2.4 Specjalista ds. roszczeń za
doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M., pomimo iż doświadczenie zdobyte przez
wskazana osobę nie odpowiada określonym przez zamawiającego kryteriom oceny ofert, co
doprowadziło do nieprawidłowej czynności polegającej na wyborze oferty MGGP jako
najkorzystniejszej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MGGP
S.A. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w jakim
informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na stanowisko
Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. przyznania 3 punktów ofercie odwołującego w ramach kryterium Podkryterium 2.1 Inżynier
Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez Pana P.R.;
4. nieprzyznawania pu
nktów ofercie MGGP S.A. w ramach kryterium Podkryterium 2.4
Specjalista ds. roszczeń za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M.;
5. wykluczenie MGGP S.A.
z postępowania, gdyż MGGP S.A. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w
jakim informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na
stanowisko Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.;
6. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odwołujący podał rolę jaką pełnił Pan P.R.,
wartość robót oraz że obiektem, którego dotyczyły prace była oczyszczalnia ścieków,
uwzględniona przez zamawiającego w definicji zawartej w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) SIWZ,
zatem wykazał wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego.
Wykonawca TPF Sp. z o. o. w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego, wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie
zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu
i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie oraz o oddalenie
odwołania.
Pismem z 23 października 2018 r. odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o
oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2069/18):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. niezgodną z przepisami Pzp czynność wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej;
2. art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia punktacji
przyznanej poszczególnym ofertom;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 u
stawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców:
MGGP S.A. oraz Konsorcjum ECM, pomi
mo iż wykonawcy ci wprowadzili zamawiającego w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ECM z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4. p
onowną ocenę ofert,
5. w
ykluczenie z postępowania MGGP S.A. i Konsorcjum ECM;
6. w
ybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie oraz wykonawcy Konsorcjum ECM
przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Pismem z 17 października 2018 r. odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania.
Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o
oddalenie odwołania.
W czas
ie posiedzenia z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum ECM.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
została uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołujący może ponieść szkodę. W pkt 19
SIWZ zamawiający przewidział bowiem trzy kryteria oceny ofert: cena – 60%, jakość – 22 %,
doświadczenie personelu Konsultanta – 18%. Oferta odwołującego jest tańsza od uznanej za
najkorzystniejszą oferty MGGP S.A., zatem zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy przy ocenie ofert w kryterium doświadczenie personelu Konsultanta
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Ad. 1. Zarzuty naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.
87 ust. 1 Pzp przez
wadliwą ocenę oferty złożonej przez odwołującego w zakresie, w jakim
z
amawiający przyznał punkty w związku z doświadczeniem Pana P.R., znalazły
potwierdzenie.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 19.1.3.2 Podkryterium 2.1 zamawiający określił w
SIWZ, że będzie oceniał doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu
uzyskane
„przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW -
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 min
PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19.1.3.3 IDW-
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy
Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. Zamawiający nie żądał
podania początkowych i końcowych dat pełnienia funkcji.
Odwołujący na stanowisko Inżyniera Kontraktu wskazał w swojej ofercie Pana P.R..
W formularzu dot
yczącym kryterium oceny ofert podał, że Pan P.R. posiada doświadczenie
zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW zdobyte jako Inżynier Rezydent
podczas realizacji zadania „Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu
Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie
ścieków w Warszawie-Faza III”.
Z tabeli przekazanej przez z
amawiającego w związku z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty dot
yczącej punktacji w ramach poszczególnych podkryteriów oceny
ofert wynika,
że zamawiający nie uznał tego doświadczenia i nie przyznał za nie punktów.
Zamawiający nie przekazał wykonawcom uzasadnienia tej oceny, a przed jej dokonaniem
nie wzy
wał odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się.
Osią sporu jest kwestia, czy Pan P.R. pełnił funkcję od rozpoczęcia robót dla zadania
„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka (część
ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu Funduszu Spójności nr
2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza
III”.. Zamawiający powołał się na informację uzyskaną od inwestora w tym zadaniu –
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. pismem z 25
czerwca 2018 r. Wskazano w nim, że zadanie realizowane było od lutego 2008 r., podpisanie
umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., a Pan P.R. pełnił funkcję od kwietnia 2008 r.
Polemizując z tym twierdzeniem odwołujący przedstawił na rozprawie Polecenie rozpoczęcia
robót/Powiadomienie o dacie rozpoczęcia z 28 listopada 2018 r. (Polecenie nr 13) podpisane
przez Pana P.R.
oraz odpowiedź inwestora z 15 października 2018 r. potwierdzającą, że Pan
P.R.
zaczął realizować swoją funkcję przed dniem uzyskania pozwolenia na budowę oraz
rozpoczęcia robót. Odwołujący złożył również wyciąg z SIWZ i OPZ postępowania
poprzedzającego zawarcie umowy, z której wynika, że umowa zawarta po przeprowadzeniu
tego postępowania obejmowała swym zakresem zaprojektowanie i wykonanie robót.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem, że informacje posiadane przez zamawiającego
jednoznacznie wskazywały na początek pełnienia funkcji przez Pana P.R. po dacie
rozpoczęcia robót. W dacie dokonywania oceny ofert zamawiający dysponował dwoma
oświadczeniami: wykonawcy o spełnianiu wymagań zamawiającego i inwestora, na
podstawie którego zamawiający uznał, że wymagania te nie zostały spełnione gdyż Pan
P.R.
podjął obowiązki po rozpoczęciu robót.
Obowiązkiem zamawiającego, który otrzymał dwie sprzeczne informacje, było
wystąpienie do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu uzyskania wyjaśnień. Ocena
ofert w kryteriach pozacenowych ma bardzo istotne znaczenie z punktu ustalenia wyniku
postępowania i możliwości uzyskania zamówienia, zatem zamawiający powinien był uzyskać
wyjaśnienia okoliczności mających znaczenie dla liczby punktów w kryterium
„Doświadczenie Personelu”, a tego zaniechał. W badanym postępowaniu uzyskanie wiedzy
co do czasu rzeczywistego podjęcia obowiązków przez Pana R. miało doniosły charakter
również ze względu na fakt, że zamawiający w związku z informacjami dotyczącymi
sprawowania funkcji „od początku robót” dokonywał czynności wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z literalnego brzmienia art. 87 ust. 1 Pz wynika, że uzyskanie wyjaśnień jest
uprawnieniem, nie obowiązkiem wykonawcy. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp
sprzeciwiają się jednak temu, aby zamawiający odstępował od czynności wystąpienia o
wyjaśnienia, gdy istnieją wątpliwości, co do okoliczności mających znaczenie dla oceny
podmiotowej wykonawcy lub oceny złożonej przez niego oferty.
Zamawiający nie przyznając punktów ofercie odwołującego za doświadczenie Pana
P.R.
pominął również, że referencyjne zamówienie było realizowane w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, gdzie etap projektowania poprzedza etap robót budowlanych. Treścią wymagania
zamawiającego w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia objęty był wyłącznie
e
tap wykonania robót.
Izba uwzględniła tę okoliczność i na podstawie dowodów złożonych przez
odwołującego uznała, że Pan P.R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego
i powinien otrzymać za nie punkty. Wskazują na to jednoznacznie podpisane przez Pana
P.R.
Polecenie rozpoczęcia robót z 28 listopada 2008 r. oraz potwierdzenie przez inwestora
z 15 października 2018 r., że Pan P.R. zaczął realizować swoją funkcję przed dniem
uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle ustalenia, że zamówienie referencyjne
obejmowało również etap projektowania, stwierdzenie zawarte w piśmie z 25 czerwca 2018
r. powołanym przez zamawiającego, zgodnie z którym zadanie realizowane było od lutego
2008 r. a podpisanie umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., nie ma znaczenie dla
spełniania wymagania zamawiającego dotyczącego początku robót. Informacje podane
przez inwestora dotyczą bowiem całego okresu obowiązywania umowy referencyjnej
realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą
ocenę oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający
przyznał punkty za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M. znalazł potwierdzenie.
W pkt 19.1.3.2 SIWZ w Podkryterium 2.4 za
mawiający ustalił, że będzie oceniał
wykazane doświadczenie dla osoby oddelegowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń
w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW-
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 mln
PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazana w pkt
19.1.3.3 IDW- Tom I SIWZ) na stanowisku/stanow
iskach: stanowisku ds. roszczeń lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Wskazał, że za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 pkt,
za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3 pkt.
W odpowiedzi MGGP S.A. na stronie 45 oferty wskaz
ał doświadczenie Pani M.M.-M.
dotyczące realizacji 2 zadań. Zamawiający oba zadania uznał za prawidłowe i przyznał w
ramach tego podkryterium ofercie MGGP S.A. 3 pkt.
Wykaz Osób na stronie 49 oferty podaje
daty realizacji funkcji Specjalisty ds. roszczeń dla przedmiotowego zadania przez Panią
M.M.-M.- od 9.2013 do 12.2015.
Przedmiotem sporu jest
doświadczenie Pani M.-M. uzyskane w związku z
wykonaniem zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła
„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721
w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)” w związku z
oświadczeniem, że posiada ona doświadczenie w realizacji przedmiotowego zadania od
początku robót do wykonania zadania.
Nie jest sporne, że Pani M.-M. rozpoczęła pełnienie swojej funkcji od 2 sierpnia 2013
r. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że roboty budowlane dla referencyjnego zadania
rozpoczęły się w kwietniu 2013 r. Natomiast na rozprawie złożył pismo Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którym rozpoczęcie robót nastąpiło 1 maja
2013 r. zgodnie ze załączonym do pisma zgłoszeniem do Wojewódzkiego Inspektora
Nadz
oru Budowlanego, dalej jako: „WINB”.
Z kopii fragmentów dziennika budowy złożonych przez zamawiającego wynika, że
pozwolenie na budowę wydano 22 lutego 2013 r., pierwszy kierownik budowy przyjął
obowiązki 16 kwietnia 2013 r. Wyznaczenie linii regulacyjnych i znaków geodezyjnych oraz
wyznaczenie położenia obiektu budowlanego na gruncie nastąpiło 1 sierpnia 2018 r.
Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego o początku robót budowlanych powinna
decydować data czynności faktycznych podjętych na placu budowy, zatem rozpoczęcie robót
nastąpiło 1 sierpnia 2013 r., a rozpoczęcie pełnienia funkcji przez Panią M. – M. 2 sierpnia
2013 r. jest prawidłowe w świetle art. 111 § 2 k.c.
Przystępujący wyraził pogląd, że wobec braku zdefiniowania zarówno w
postanowieniach SIWZ,
jak i przepisach prawa pojęcia początek robót może być ono różnie
interpretowane w zależności od konkretnego przypadku. Nie należy obciążać wykonawcy w
sytuacji nie zdefiniowania pojęcia rozpoczęcia robót, konsekwencją wybrania jednej z
interpretacji.
Iz
ba zważyła, że w istocie zamawiający nie zdefiniował pojęcia „początek robót”, a
dokonana przez niego interpretacja tego pojęcia ujawniła się dopiero w czasie rozprawy w
związku z oceną doświadczenia Pani M.-M. Z dokumentów zgormadzonych w aktach obu
połączonych spraw wynika, że zdarzeniami wyznaczającymi początek robót w kontekście
oceny początku nabywania doświadczenia przez osoby wykonujące różne obowiązki
związane z pełnieniem nadzoru i zarządzanie kontraktem mogłyby być: podpisanie umowy z
inżynierem albo uzyskanie pozwolenia na budowę albo data wskazana w zgłoszeniu do
WINB jako data rozpoczęcia robót. Również pod rozwagę mogłyby być wzięta data wydania
polecenia rozpoczęcia robót albo data podjęcia czynności na placu budowy (przy czym
sporne jest, które z czynności podlegających wpisowi do dziennika budowy powinny być tu
brane pod uwagę).
Niezależnie jednak od przyjętego punktu odniesienia należy dojść do przekonania, że
Pani M.-M.
nie pełniła swojej funkcji od początku robót. Data początku robót wskazywana
przez inwestora to 1 maja 2013 r. Wskazywana przez przystępującego październikowa data
rozpoczęcia wycinki drzew i krzewów nie została wzięta pod rozwagę, gdyż czynności te
następują już na terenie wyznaczonego obiektu budowlanego, a zatem po rozpoczęciu robót.
W tej sytuacji interpretacja najbardziej względna dla wykonawcy polega na przyjęciu dla
wskazanego zadania jako daty rozpoczęcia robót 1 sierpnia 2013 r. – dnia wyznaczenia
położenia obiektu budowlanego na gruncie. Jednak nawet przyjęcie tej daty prowadzi do
oceny, że Pani M.-M., która bezspornie zaczęła pełnić funkcję od 2 sierpnia 2013 r. nie
pełniła jej od początku robót.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego do obliczenia początku pełnienia funkcji przez
Panią M.-M. nie znajduje zastosowanie art. 111 § 2 k.c. Przepis ten nie służy ustaleniu daty
danego zdarzenia, czyli w okolicznościach sporu początku pełnienia funkcji. Skoro Pani M.-
M.
rozpoczęła pełnienie funkcji 2 sierpnia, nie pełniła jej 1 sierpnia 2013 r. Została jedynie w
tej dacie powołana.
W konsekwencji Izba uznała, że przyznanie przez zamawiającego ofercie MGGP S.A.
punktów za doświadczenie Pani Marii M.-M. uzyskane w związku z pełnieniem funkcji przy
wykonaniu zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła
„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721
w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)”, było
niezasadne.
Zwraca uwagę, że przy ocenie doświadczenia Pana P.R. zamawiający nie dokonał
ustaleń co dat podjęcia czynności faktycznych na placu budowy. Nie badał dziennika
budowy, lecz oparł się jedynie na datach podanych przez inwestora. Natomiast przy ocenie
doświadczenia Pani M. M.-M. zamawiający zignorował informacje uzyskane od inwestora i
poszukiwał informacji w dzienniku budowy. W sposób jednoznaczny potwierdza to zarzut
nierównego traktowania wykonawców przy dokonywania czynności oceny ofert w kryterium
doświadczenie personelu. Zamawiający powinien przyjąć jeden i taki sam punkt odniesienia
oraz tak samo interpretować pojęcie „początek robót” przy ocenie wszystkich złożonych
ofert, a tego nie uczynił.
Przyjęcie przez zamawiającego odmiennych znaczeń pojęcia „początek robót” przy
ocenie ofert odwołującego i MGGP S.A. narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Badanie tej kwestii mieści się w kognicji Izby, gdyż zarzut naruszenia tego przepisu w
związku z czynnością oceny ofert został podniesiony w odwołaniu.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2069/18):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa Pzp, zatem zbadał pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz podstaw wykluczenia jedynie sytuację MGGP S.A., który złożył ofertę
uznaną za najkorzystniejszą. W tej sytuacji każdy z wykonawców, którzy biorą udział w
postępowaniu, podnoszący zarzuty wobec tej oferty, spełnia przesłanki materialnoprawne
dopuszczalności odwołania.
Prowadzenie postępowania z wykorzystaniem art. 24aa Pzp spowodowało
nieuwzględnienie wniosku Konsorcjum ECM o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie dokonał badania wszystkich złożonych ofert pod kątem
przesłanek wykluczenia, zatem konkurencyjni wykonawcy nie mieli podstaw do podnoszenia
zarzutów, wobec wykonawców innych niż MGGP S.A.
Ad. 2 i 5. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania
uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym ofertom znalazł potwierdzenie.
Zamawiający 27 września 2018 r. przesłał informacje o wyborze oferty MGGP S.A.
jako najkorzystniejszej oraz
o ocenie ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający podał
wyłącznie liczbę punktów otrzymanych przez poszczególnych wykonawców. Nie wskazał, na
jakiej podstawie przyznał lub odmówił przyznania punktów poszczególnym ofertom w
kryteriach pozacenowych.
Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji. W
odpowiedzi otrzymał: protokół postępowania, dokumenty dotyczące zwiększenia budżetu
inwestycji, wyrok wydany w sprawie KIO 1747/18, oferty Konsorcjum ECM i MGGP,
wezwania z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie personelu oraz udzielone
odpowiedzi. 4
października 2018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie
brak
ującej części dokumentacji: dokumentów dotyczących ilości punktów przyznanych
MGGP S.A. i Konsorcjum ECM,
korespondencji, jaką zamawiający prowadził z innymi
oddziałami GDDKiA oraz podmiotami trzecimi w zakresie oceny ofert tych wykonawców.
Odwołujący wskazał też na brak podania przez zamawiającego sposobu przyznawania
punktów w kryteriach pozacenowych. Zamawiający odmówił przekazania dokumentów.
Wskaz
ał, że w zakresie ilości punktów przekazał już tabelę oraz, że oferty w zakresie
potencjału kadrowego weryfikuje w oparciu o „wewnętrzną bazę danych Zamawiającego".
Izba zważyła, że zakres informacji przekazany odwołującemu jest niewystarczający.
Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 7 Pzp. Obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z powołanych przepisów jest takie sformułowanie
przekazywanej wykonawcom informacji o ocenie ofert, aby
wynikało z niej jasno, w jaki
s
posób zamawiający dokonał tej czynności. Jeśli zamawiający przy ocenie ofert stosuje
kryteria pozacenowe, jest zobowiązany do jasnego uzasadnienia przyznanej punktacji.
Uzasadnienie to powinno obejmować wskazanie, za jakie zadania dany wykonawca nie
otrzymał punktów oraz podanie przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane.
Tymczasem z tabeli dołączonej do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27
września 2018 r. wynika jedynie, że zamawiający nie przyznał punktów MGGP S.A. i
Konsorcjum ECM za wszystkie zadania wskazane jako
doświadczenie konsultanta oraz że
MGGP S.A.
nie przyznano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.1, a Konsorcjum
ECM nie przyz
nano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.4.
Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Brak dostatecznej informacji na temat oceny ofert
uniemożliwia wykonawcom ocenę tej czynności zamawiającego. Ogranicza możliwość
wniesienia odwołania, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom ochronę swoich praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że jeśli zamawiający
prawidłowo poinformowałby wykonawców o czynności oceny ofert, w czasie przewidzianym
na wniesienie odwołania zostałyby postawione również inne zarzuty.
Przekazanie przez zamawiającego niepełnej informacji jest sprzeczne z zasadami
wymienionymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż brak możliwości kontroli oceny oferty najkorzystniejszej przez
konkurujących wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Tym samym uszczerbku doznaje zasada uczciwej konkurencji.
Działanie zamawiającego jest nietransparentne, podczas gdy zasada przejrzystości wymaga,
aby czynności zamawiającego dokumentowane były w sposób jasny i zrozumiały,
umożliwiający poddanie ich ocenie.
Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
w zw. z art. 7 Pzp przyniosło skutek w
postaci uwzględnienia odwołania.
Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania MGGP S.A., pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia, został sformułowany w sposób uniemożliwiający jego
rozpoznanie.
Form
ułując powołany zarzut odwołujący wskazał jedynie, że MGGP S.A. podał w
ofercie
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania oraz, że wykonawca nie złożył do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 ustawy. P
odkreślił, że w innych postępowaniach zamawiający w identycznym stanie
prawnym i faktycznym dokonał wykluczenia tych samych wykonawców - przy identycznym
brzmieniu SIWZ i ofert.
Wywodził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a
informacjami przedstawionymi przez MGGP
dotyczącymi K.P. - Inżynier Kontraktu, W.F. -
Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, M.M.-M.- Specjalista ds.
roszczeń.
Dostrzec należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawc
a podnoszący zarzut naruszenia tego przepisu powinien więc wskazać, jakie
informacje przedstawione przez wykonawcę mogły wprowadzić w błąd zamawiającego,
wymagany przepisem stopień winy wykonawcy oraz wpływ informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego i to w stopniu istotnym.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W okolicznościach sporu, zarzut, że
wymienione osoby nie pełniły swoich funkcji „od rozpoczęcia robót” nie został podniesiony w
odwołaniu i ujawnił się dopiero na etapie rozprawy.
Nie jest zadaniem składu orzekającego Izby domniemywanie okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania z treści dowodów załączonych do
odwołania, ani z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
dowody mają potwierdzać trafność podniesionego zarzutu (verba legis stwierdzenie faktów),
stanowią zatem inną kategorię prawną niż zarzut.
Złożenie odpowiedzi na odwołanie nie jest obowiązkowe i brak jest podstaw do
twierdzenia, że skoro zamawiający zidentyfikował przyczyny, dla których odwołujący domaga
się wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to w tych granicach Izba powinna
rozpoznać odwołanie.
Zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu kierowanym do Prezesa
Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie p
ozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych w
odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, to
orzecznictwo wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i
prawnych wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z
czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zostały wskazane przez odwołującego.
Nietrafnie odwołujący wskazuje, że w tej sytuacji obowiązkiem Prezesa Izby, a w
dalszej kolejności składu orzekającego było dokonanie wezwania do uzupełnienia odwołania
w trybie art. 187 ust. 3 Pzp.
Odwołujący pomija, że wezwanie po myśli tego przepisu następuje jedynie w sytuacji,
gdy braki odwołania uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Z całą
pewnością ogólne sformułowanie zarzutu odwołania nie jest przeszkodą do nadania
odwołaniu dalszego biegu, czyli skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron, a w
dalszej kolejności na rozprawę.
Powołany przez odwołującego wyrok wydany w sprawie KIO 1319/18 został wydany
w innych okolicznościach faktycznych, gdyż - inaczej niż w tym postępowaniu -
rozpoznawane odw
ołanie zawierało okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
……………………
………………………..
1.1.
uwzględnia odwołania i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Generalną
Dyrek
cję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
ramach której wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM
Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie otrzymają
punkty w Podkryterium 2.1. za doświadczenie Pana P.R. uzyskane w związku
pełnieniem funkcji Inżyniera Rezydenta przy wykonaniu umowy „Inżyniera dla
„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka
(część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” zrealizowanego w ramach
projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i
oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza III”, a od oceny oferty MGGP S.A. w
Tarnowie w Podkryterium 2.4. zostaną odjęte punkty za doświadczenie Pani M.M.-M.
uzyskane w związku pełnieniem funkcji specjalisty ds. roszczeń przy wykonaniu
umowy
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od
węzła „Paszków” i powiązania z droga krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą
woje
wódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww.
skrzyżowań)” oraz nakazuje sporządzenie informacji o wyniku postępowania i ocenie
ofert ze wskazaniem umów, za które wykonawcy nie otrzymali punktów oraz
przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane;
1.2.
oddala zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
7 ust. 1 Pzp (sygn. akt KIO 2069/18);
1.3.
umarza postępowanie co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18);
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez Od
dział Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w
Warszawie, JPL Project sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę TPF Sp. z o. o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) od każdego z wykonawców;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
w
pisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o. o. w Warszawie kwoty 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 2050/18
Sygn. akt KIO 2069/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Oddział
w Krakowie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków
Mistrzejowice (bez
węzła)””. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 12 maja 2018 r.
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 090-203328. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL
Project Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum ECM” oraz wykonawca TPF Sp. z o.
o. w Warszawie wnieśli odwołanie 8 października 2018 r. Zachowany został termin ustawowy
i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę
oferty Odwołującego w zakresie w jakim Zamawiający nie przyznał punktów w ramach
kryterium oceny ofert Podkryterium 2.1 Inżynier Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez
Pana P.R. wskazanego w ofercie o
dwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu;
ewentualnie
art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. doświadczenia Pana P.R.;
2. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne zastosowanie i wadliwą ocenę
oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający przyznał
punkty w ramach kryterium oceny ofert Podkryterium 2.4 Specjalista ds. roszczeń za
doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M., pomimo iż doświadczenie zdobyte przez
wskazana osobę nie odpowiada określonym przez zamawiającego kryteriom oceny ofert, co
doprowadziło do nieprawidłowej czynności polegającej na wyborze oferty MGGP jako
najkorzystniejszej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MGGP
S.A. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w jakim
informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na stanowisko
Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. przyznania 3 punktów ofercie odwołującego w ramach kryterium Podkryterium 2.1 Inżynier
Kontraktu za doświadczenie zdobyte przez Pana P.R.;
4. nieprzyznawania pu
nktów ofercie MGGP S.A. w ramach kryterium Podkryterium 2.4
Specjalista ds. roszczeń za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M.;
5. wykluczenie MGGP S.A.
z postępowania, gdyż MGGP S.A. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w
jakim informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na
stanowisko Inżyniera Kontraktu: K.P. oraz Specjalisty ds. roszczeń: M.M.-M.;
6. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że odwołujący podał rolę jaką pełnił Pan P.R.,
wartość robót oraz że obiektem, którego dotyczyły prace była oczyszczalnia ścieków,
uwzględniona przez zamawiającego w definicji zawartej w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) SIWZ,
zatem wykazał wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego.
Wykonawca TPF Sp. z o. o. w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego, wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie
zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu
i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o uwzględnienie oraz o oddalenie
odwołania.
Pismem z 23 października 2018 r. odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o
oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2069/18):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. niezgodną z przepisami Pzp czynność wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej;
2. art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia punktacji
przyznanej poszczególnym ofertom;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 u
stawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców:
MGGP S.A. oraz Konsorcjum ECM, pomi
mo iż wykonawcy ci wprowadzili zamawiającego w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ECM z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4. p
onowną ocenę ofert,
5. w
ykluczenie z postępowania MGGP S.A. i Konsorcjum ECM;
6. w
ybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie oraz wykonawcy Konsorcjum ECM
przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Pismem z 17 października 2018 r. odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania.
Zamawiający 24 października 2018 r. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o
oddalenie odwołania.
W czas
ie posiedzenia z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum ECM.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
została uznana za najkorzystniejszą, zatem odwołujący może ponieść szkodę. W pkt 19
SIWZ zamawiający przewidział bowiem trzy kryteria oceny ofert: cena – 60%, jakość – 22 %,
doświadczenie personelu Konsultanta – 18%. Oferta odwołującego jest tańsza od uznanej za
najkorzystniejszą oferty MGGP S.A., zatem zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy przy ocenie ofert w kryterium doświadczenie personelu Konsultanta
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Ad. 1. Zarzuty naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art.
87 ust. 1 Pzp przez
wadliwą ocenę oferty złożonej przez odwołującego w zakresie, w jakim
z
amawiający przyznał punkty w związku z doświadczeniem Pana P.R., znalazły
potwierdzenie.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 19.1.3.2 Podkryterium 2.1 zamawiający określił w
SIWZ, że będzie oceniał doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu
uzyskane
„przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW -
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 min
PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19.1.3.3 IDW-
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy
Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. Zamawiający nie żądał
podania początkowych i końcowych dat pełnienia funkcji.
Odwołujący na stanowisko Inżyniera Kontraktu wskazał w swojej ofercie Pana P.R..
W formularzu dot
yczącym kryterium oceny ofert podał, że Pan P.R. posiada doświadczenie
zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW zdobyte jako Inżynier Rezydent
podczas realizacji zadania „Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu
Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie
ścieków w Warszawie-Faza III”.
Z tabeli przekazanej przez z
amawiającego w związku z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty dot
yczącej punktacji w ramach poszczególnych podkryteriów oceny
ofert wynika,
że zamawiający nie uznał tego doświadczenia i nie przyznał za nie punktów.
Zamawiający nie przekazał wykonawcom uzasadnienia tej oceny, a przed jej dokonaniem
nie wzy
wał odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się.
Osią sporu jest kwestia, czy Pan P.R. pełnił funkcję od rozpoczęcia robót dla zadania
„Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Czajka (część
ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” w ramach projektu Funduszu Spójności nr
2005/PL/ 16ICIPE/003 pn. „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza
III”.. Zamawiający powołał się na informację uzyskaną od inwestora w tym zadaniu –
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. pismem z 25
czerwca 2018 r. Wskazano w nim, że zadanie realizowane było od lutego 2008 r., podpisanie
umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., a Pan P.R. pełnił funkcję od kwietnia 2008 r.
Polemizując z tym twierdzeniem odwołujący przedstawił na rozprawie Polecenie rozpoczęcia
robót/Powiadomienie o dacie rozpoczęcia z 28 listopada 2018 r. (Polecenie nr 13) podpisane
przez Pana P.R.
oraz odpowiedź inwestora z 15 października 2018 r. potwierdzającą, że Pan
P.R.
zaczął realizować swoją funkcję przed dniem uzyskania pozwolenia na budowę oraz
rozpoczęcia robót. Odwołujący złożył również wyciąg z SIWZ i OPZ postępowania
poprzedzającego zawarcie umowy, z której wynika, że umowa zawarta po przeprowadzeniu
tego postępowania obejmowała swym zakresem zaprojektowanie i wykonanie robót.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem, że informacje posiadane przez zamawiającego
jednoznacznie wskazywały na początek pełnienia funkcji przez Pana P.R. po dacie
rozpoczęcia robót. W dacie dokonywania oceny ofert zamawiający dysponował dwoma
oświadczeniami: wykonawcy o spełnianiu wymagań zamawiającego i inwestora, na
podstawie którego zamawiający uznał, że wymagania te nie zostały spełnione gdyż Pan
P.R.
podjął obowiązki po rozpoczęciu robót.
Obowiązkiem zamawiającego, który otrzymał dwie sprzeczne informacje, było
wystąpienie do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu uzyskania wyjaśnień. Ocena
ofert w kryteriach pozacenowych ma bardzo istotne znaczenie z punktu ustalenia wyniku
postępowania i możliwości uzyskania zamówienia, zatem zamawiający powinien był uzyskać
wyjaśnienia okoliczności mających znaczenie dla liczby punktów w kryterium
„Doświadczenie Personelu”, a tego zaniechał. W badanym postępowaniu uzyskanie wiedzy
co do czasu rzeczywistego podjęcia obowiązków przez Pana R. miało doniosły charakter
również ze względu na fakt, że zamawiający w związku z informacjami dotyczącymi
sprawowania funkcji „od początku robót” dokonywał czynności wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z literalnego brzmienia art. 87 ust. 1 Pz wynika, że uzyskanie wyjaśnień jest
uprawnieniem, nie obowiązkiem wykonawcy. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp
sprzeciwiają się jednak temu, aby zamawiający odstępował od czynności wystąpienia o
wyjaśnienia, gdy istnieją wątpliwości, co do okoliczności mających znaczenie dla oceny
podmiotowej wykonawcy lub oceny złożonej przez niego oferty.
Zamawiający nie przyznając punktów ofercie odwołującego za doświadczenie Pana
P.R.
pominął również, że referencyjne zamówienie było realizowane w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, gdzie etap projektowania poprzedza etap robót budowlanych. Treścią wymagania
zamawiającego w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia objęty był wyłącznie
e
tap wykonania robót.
Izba uwzględniła tę okoliczność i na podstawie dowodów złożonych przez
odwołującego uznała, że Pan P.R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego
i powinien otrzymać za nie punkty. Wskazują na to jednoznacznie podpisane przez Pana
P.R.
Polecenie rozpoczęcia robót z 28 listopada 2008 r. oraz potwierdzenie przez inwestora
z 15 października 2018 r., że Pan P.R. zaczął realizować swoją funkcję przed dniem
uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle ustalenia, że zamówienie referencyjne
obejmowało również etap projektowania, stwierdzenie zawarte w piśmie z 25 czerwca 2018
r. powołanym przez zamawiającego, zgodnie z którym zadanie realizowane było od lutego
2008 r. a podpisanie umowy z inżynierem nastąpiło w marcu 2008 r., nie ma znaczenie dla
spełniania wymagania zamawiającego dotyczącego początku robót. Informacje podane
przez inwestora dotyczą bowiem całego okresu obowiązywania umowy referencyjnej
realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą
ocenę oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim zamawiający
przyznał punkty za doświadczenie zdobyte przez Panią M.M.-M. znalazł potwierdzenie.
W pkt 19.1.3.2 SIWZ w Podkryterium 2.4 za
mawiający ustalił, że będzie oceniał
wykazane doświadczenie dla osoby oddelegowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń
w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazana w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW-
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 mln
PLN od rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazana w pkt
19.1.3.3 IDW- Tom I SIWZ) na stanowisku/stanow
iskach: stanowisku ds. roszczeń lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu. Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Wskazał, że za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 pkt,
za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3 pkt.
W odpowiedzi MGGP S.A. na stronie 45 oferty wskaz
ał doświadczenie Pani M.M.-M.
dotyczące realizacji 2 zadań. Zamawiający oba zadania uznał za prawidłowe i przyznał w
ramach tego podkryterium ofercie MGGP S.A. 3 pkt.
Wykaz Osób na stronie 49 oferty podaje
daty realizacji funkcji Specjalisty ds. roszczeń dla przedmiotowego zadania przez Panią
M.M.-M.- od 9.2013 do 12.2015.
Przedmiotem sporu jest
doświadczenie Pani M.-M. uzyskane w związku z
wykonaniem zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła
„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721
w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)” w związku z
oświadczeniem, że posiada ona doświadczenie w realizacji przedmiotowego zadania od
początku robót do wykonania zadania.
Nie jest sporne, że Pani M.-M. rozpoczęła pełnienie swojej funkcji od 2 sierpnia 2013
r. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że roboty budowlane dla referencyjnego zadania
rozpoczęły się w kwietniu 2013 r. Natomiast na rozprawie złożył pismo Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którym rozpoczęcie robót nastąpiło 1 maja
2013 r. zgodnie ze załączonym do pisma zgłoszeniem do Wojewódzkiego Inspektora
Nadz
oru Budowlanego, dalej jako: „WINB”.
Z kopii fragmentów dziennika budowy złożonych przez zamawiającego wynika, że
pozwolenie na budowę wydano 22 lutego 2013 r., pierwszy kierownik budowy przyjął
obowiązki 16 kwietnia 2013 r. Wyznaczenie linii regulacyjnych i znaków geodezyjnych oraz
wyznaczenie położenia obiektu budowlanego na gruncie nastąpiło 1 sierpnia 2018 r.
Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego o początku robót budowlanych powinna
decydować data czynności faktycznych podjętych na placu budowy, zatem rozpoczęcie robót
nastąpiło 1 sierpnia 2013 r., a rozpoczęcie pełnienia funkcji przez Panią M. – M. 2 sierpnia
2013 r. jest prawidłowe w świetle art. 111 § 2 k.c.
Przystępujący wyraził pogląd, że wobec braku zdefiniowania zarówno w
postanowieniach SIWZ,
jak i przepisach prawa pojęcia początek robót może być ono różnie
interpretowane w zależności od konkretnego przypadku. Nie należy obciążać wykonawcy w
sytuacji nie zdefiniowania pojęcia rozpoczęcia robót, konsekwencją wybrania jednej z
interpretacji.
Iz
ba zważyła, że w istocie zamawiający nie zdefiniował pojęcia „początek robót”, a
dokonana przez niego interpretacja tego pojęcia ujawniła się dopiero w czasie rozprawy w
związku z oceną doświadczenia Pani M.-M. Z dokumentów zgormadzonych w aktach obu
połączonych spraw wynika, że zdarzeniami wyznaczającymi początek robót w kontekście
oceny początku nabywania doświadczenia przez osoby wykonujące różne obowiązki
związane z pełnieniem nadzoru i zarządzanie kontraktem mogłyby być: podpisanie umowy z
inżynierem albo uzyskanie pozwolenia na budowę albo data wskazana w zgłoszeniu do
WINB jako data rozpoczęcia robót. Również pod rozwagę mogłyby być wzięta data wydania
polecenia rozpoczęcia robót albo data podjęcia czynności na placu budowy (przy czym
sporne jest, które z czynności podlegających wpisowi do dziennika budowy powinny być tu
brane pod uwagę).
Niezależnie jednak od przyjętego punktu odniesienia należy dojść do przekonania, że
Pani M.-M.
nie pełniła swojej funkcji od początku robót. Data początku robót wskazywana
przez inwestora to 1 maja 2013 r. Wskazywana przez przystępującego październikowa data
rozpoczęcia wycinki drzew i krzewów nie została wzięta pod rozwagę, gdyż czynności te
następują już na terenie wyznaczonego obiektu budowlanego, a zatem po rozpoczęciu robót.
W tej sytuacji interpretacja najbardziej względna dla wykonawcy polega na przyjęciu dla
wskazanego zadania jako daty rozpoczęcia robót 1 sierpnia 2013 r. – dnia wyznaczenia
położenia obiektu budowlanego na gruncie. Jednak nawet przyjęcie tej daty prowadzi do
oceny, że Pani M.-M., która bezspornie zaczęła pełnić funkcję od 2 sierpnia 2013 r. nie
pełniła jej od początku robót.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego do obliczenia początku pełnienia funkcji przez
Panią M.-M. nie znajduje zastosowanie art. 111 § 2 k.c. Przepis ten nie służy ustaleniu daty
danego zdarzenia, czyli w okolicznościach sporu początku pełnienia funkcji. Skoro Pani M.-
M.
rozpoczęła pełnienie funkcji 2 sierpnia, nie pełniła jej 1 sierpnia 2013 r. Została jedynie w
tej dacie powołana.
W konsekwencji Izba uznała, że przyznanie przez zamawiającego ofercie MGGP S.A.
punktów za doświadczenie Pani Marii M.-M. uzyskane w związku z pełnieniem funkcji przy
wykonaniu zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła
„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721
w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)”, było
niezasadne.
Zwraca uwagę, że przy ocenie doświadczenia Pana P.R. zamawiający nie dokonał
ustaleń co dat podjęcia czynności faktycznych na placu budowy. Nie badał dziennika
budowy, lecz oparł się jedynie na datach podanych przez inwestora. Natomiast przy ocenie
doświadczenia Pani M. M.-M. zamawiający zignorował informacje uzyskane od inwestora i
poszukiwał informacji w dzienniku budowy. W sposób jednoznaczny potwierdza to zarzut
nierównego traktowania wykonawców przy dokonywania czynności oceny ofert w kryterium
doświadczenie personelu. Zamawiający powinien przyjąć jeden i taki sam punkt odniesienia
oraz tak samo interpretować pojęcie „początek robót” przy ocenie wszystkich złożonych
ofert, a tego nie uczynił.
Przyjęcie przez zamawiającego odmiennych znaczeń pojęcia „początek robót” przy
ocenie ofert odwołującego i MGGP S.A. narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Badanie tej kwestii mieści się w kognicji Izby, gdyż zarzut naruszenia tego przepisu w
związku z czynnością oceny ofert został podniesiony w odwołaniu.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 2069/18):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa Pzp, zatem zbadał pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz podstaw wykluczenia jedynie sytuację MGGP S.A., który złożył ofertę
uznaną za najkorzystniejszą. W tej sytuacji każdy z wykonawców, którzy biorą udział w
postępowaniu, podnoszący zarzuty wobec tej oferty, spełnia przesłanki materialnoprawne
dopuszczalności odwołania.
Prowadzenie postępowania z wykorzystaniem art. 24aa Pzp spowodowało
nieuwzględnienie wniosku Konsorcjum ECM o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie dokonał badania wszystkich złożonych ofert pod kątem
przesłanek wykluczenia, zatem konkurencyjni wykonawcy nie mieli podstaw do podnoszenia
zarzutów, wobec wykonawców innych niż MGGP S.A.
Ad. 2 i 5. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie podania
uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym ofertom znalazł potwierdzenie.
Zamawiający 27 września 2018 r. przesłał informacje o wyborze oferty MGGP S.A.
jako najkorzystniejszej oraz
o ocenie ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający podał
wyłącznie liczbę punktów otrzymanych przez poszczególnych wykonawców. Nie wskazał, na
jakiej podstawie przyznał lub odmówił przyznania punktów poszczególnym ofertom w
kryteriach pozacenowych.
Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji. W
odpowiedzi otrzymał: protokół postępowania, dokumenty dotyczące zwiększenia budżetu
inwestycji, wyrok wydany w sprawie KIO 1747/18, oferty Konsorcjum ECM i MGGP,
wezwania z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie personelu oraz udzielone
odpowiedzi. 4
października 2018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie
brak
ującej części dokumentacji: dokumentów dotyczących ilości punktów przyznanych
MGGP S.A. i Konsorcjum ECM,
korespondencji, jaką zamawiający prowadził z innymi
oddziałami GDDKiA oraz podmiotami trzecimi w zakresie oceny ofert tych wykonawców.
Odwołujący wskazał też na brak podania przez zamawiającego sposobu przyznawania
punktów w kryteriach pozacenowych. Zamawiający odmówił przekazania dokumentów.
Wskaz
ał, że w zakresie ilości punktów przekazał już tabelę oraz, że oferty w zakresie
potencjału kadrowego weryfikuje w oparciu o „wewnętrzną bazę danych Zamawiającego".
Izba zważyła, że zakres informacji przekazany odwołującemu jest niewystarczający.
Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 7 Pzp. Obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z powołanych przepisów jest takie sformułowanie
przekazywanej wykonawcom informacji o ocenie ofert, aby
wynikało z niej jasno, w jaki
s
posób zamawiający dokonał tej czynności. Jeśli zamawiający przy ocenie ofert stosuje
kryteria pozacenowe, jest zobowiązany do jasnego uzasadnienia przyznanej punktacji.
Uzasadnienie to powinno obejmować wskazanie, za jakie zadania dany wykonawca nie
otrzymał punktów oraz podanie przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane.
Tymczasem z tabeli dołączonej do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27
września 2018 r. wynika jedynie, że zamawiający nie przyznał punktów MGGP S.A. i
Konsorcjum ECM za wszystkie zadania wskazane jako
doświadczenie konsultanta oraz że
MGGP S.A.
nie przyznano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.1, a Konsorcjum
ECM nie przyz
nano punktów za zadanie wskazane w podkryterium 2.4.
Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Brak dostatecznej informacji na temat oceny ofert
uniemożliwia wykonawcom ocenę tej czynności zamawiającego. Ogranicza możliwość
wniesienia odwołania, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom ochronę swoich praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że jeśli zamawiający
prawidłowo poinformowałby wykonawców o czynności oceny ofert, w czasie przewidzianym
na wniesienie odwołania zostałyby postawione również inne zarzuty.
Przekazanie przez zamawiającego niepełnej informacji jest sprzeczne z zasadami
wymienionymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż brak możliwości kontroli oceny oferty najkorzystniejszej przez
konkurujących wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Tym samym uszczerbku doznaje zasada uczciwej konkurencji.
Działanie zamawiającego jest nietransparentne, podczas gdy zasada przejrzystości wymaga,
aby czynności zamawiającego dokumentowane były w sposób jasny i zrozumiały,
umożliwiający poddanie ich ocenie.
Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
w zw. z art. 7 Pzp przyniosło skutek w
postaci uwzględnienia odwołania.
Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania MGGP S.A., pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia, został sformułowany w sposób uniemożliwiający jego
rozpoznanie.
Form
ułując powołany zarzut odwołujący wskazał jedynie, że MGGP S.A. podał w
ofercie
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania oraz, że wykonawca nie złożył do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 ustawy. P
odkreślił, że w innych postępowaniach zamawiający w identycznym stanie
prawnym i faktycznym dokonał wykluczenia tych samych wykonawców - przy identycznym
brzmieniu SIWZ i ofert.
Wywodził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a
informacjami przedstawionymi przez MGGP
dotyczącymi K.P. - Inżynier Kontraktu, W.F. -
Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, M.M.-M.- Specjalista ds.
roszczeń.
Dostrzec należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawc
a podnoszący zarzut naruszenia tego przepisu powinien więc wskazać, jakie
informacje przedstawione przez wykonawcę mogły wprowadzić w błąd zamawiającego,
wymagany przepisem stopień winy wykonawcy oraz wpływ informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego i to w stopniu istotnym.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W okolicznościach sporu, zarzut, że
wymienione osoby nie pełniły swoich funkcji „od rozpoczęcia robót” nie został podniesiony w
odwołaniu i ujawnił się dopiero na etapie rozprawy.
Nie jest zadaniem składu orzekającego Izby domniemywanie okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania z treści dowodów załączonych do
odwołania, ani z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
dowody mają potwierdzać trafność podniesionego zarzutu (verba legis stwierdzenie faktów),
stanowią zatem inną kategorię prawną niż zarzut.
Złożenie odpowiedzi na odwołanie nie jest obowiązkowe i brak jest podstaw do
twierdzenia, że skoro zamawiający zidentyfikował przyczyny, dla których odwołujący domaga
się wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to w tych granicach Izba powinna
rozpoznać odwołanie.
Zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu kierowanym do Prezesa
Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie p
ozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych w
odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, to
orzecznictwo wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i
prawnych wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z
czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zostały wskazane przez odwołującego.
Nietrafnie odwołujący wskazuje, że w tej sytuacji obowiązkiem Prezesa Izby, a w
dalszej kolejności składu orzekającego było dokonanie wezwania do uzupełnienia odwołania
w trybie art. 187 ust. 3 Pzp.
Odwołujący pomija, że wezwanie po myśli tego przepisu następuje jedynie w sytuacji,
gdy braki odwołania uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Z całą
pewnością ogólne sformułowanie zarzutu odwołania nie jest przeszkodą do nadania
odwołaniu dalszego biegu, czyli skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron, a w
dalszej kolejności na rozprawę.
Powołany przez odwołującego wyrok wydany w sprawie KIO 1319/18 został wydany
w innych okolicznościach faktycznych, gdyż - inaczej niż w tym postępowaniu -
rozpoznawane odw
ołanie zawierało okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
……………………
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
