rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2084/18
KIO 2084/18
Komisja w składzie:
0: Emilia Garbala, Jan Kuzawiński, Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
0: Emilia Garbala, Jan Kuzawiński, Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 października 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700
Warszawa
przy udziale wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A.
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305
Warszawa,
B. Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o., ul Ptasia 2, 00-138 Warszawa,
22 października 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700
Warszawa
przy udziale wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A.
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. o.o., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305
Warszawa,
B. Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o., ul Ptasia 2, 00-138 Warszawa,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Polish
Travel Quo Vadis sp. z o.o., i
nakazuje zamawiającemu:
1.1.
u
nieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
1.3.
odtajnienie
wydruków z sytemu GDS załączonych do oferty wykonawcy Polish
Travel Quo Vadis sp. z o.o.,
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra
1, 03-700 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Jednostki Wojskowej 3964 ul. Bystra 1, 03-700
Warszawa
na rzecz odwołującego: WhyNotTravel Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 18 600,00 zł 00 gr
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych), w tym kwotę 3 600,00 zł 00 gr tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie: …………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2084/18
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa 3964 w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługi zakupu międzynarodowych biletów na przewozy
lotnicze i kolejowe. Numer referencyjny: 18/2018/Z; Znak sprawy: 3964-SZP.2612.13.2018
(dalej: „Postępowanie").
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 143-
327318. Specyfikacja isto
tnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu
28 września 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 8 października 2018 r. wykonawca WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej, badania i oceny ofert, w tym zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia
wykonawc
ów: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank" sp. z o.o. (dalej: „TravelBank") oraz
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. (dalej:
„PTQV"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym, iż wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę PTQV są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani
nawet argumentów na poparcie, iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a
także z uwagi na to, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą
rażąco niskiej ceny oraz nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez
Zamawiającego do Wykonawcy PTQV;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
PTQV pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PTQV pomimo, iż
jej treść nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na przedstawienie wycen biletów niedostępnych
dla Zamawiającego;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez celowe podanie przez Wykonawcę PTQV innej
ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla Zamawiającego;
5)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyceny biletów
przedstawionych
przez Wykonawcę PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają, iż złożone przez Wykonawcę
dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca w tym zakresie nie
przedstawia żadnych dowodów;
6) art. 24 ust. 1 p
kt 17 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
PTQV, p
omimo iż przedstawiona oferta, wyjaśnienia użycia klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazują na fakt, iż
przedstawione przez Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają
wprowadzić Zamawiającego w błąd;
7) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
TravelBank pomimo
, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny polegający na przeliczeniu polskich
złotych na euro, a następnie euro na polskie złote;
8) a
rt. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
TravelBank, mimo że zawiera zmanipulowaną cenę biletów poprzez dokonane celowo
podwójne przeliczenie walutowe;
9) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TravelBankt
pomimo iż w oczywisty sposób Wykonawca składa nieprawdziwe informacje, co do ceny
biletów, gdyż cena biletów w formularzu ofertowym oraz załączniku A do Formularza
ofertowego nie odpowiada cenie biletów wyliczonej zgodnie ze złożonymi dowodami;
10) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7c) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wariantowej Wykonawcy TravelBank, która nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ -
Zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych.
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia ofert Wykonawców PTQV oraz TravelBank;
4) wykluczenia Wyk
onawców PTQV oraz TravelBank z Postępowania.
Wykazując posiadanie uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał m.in., iż złożył ważną ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, co wynika z faktu, iż wszystkie pozostałe oferty w Postępowaniu podlegają
odrzuceniu, a pozostali Wykonawcy podlegają wykluczeniu z Postępowania. Tymczasem, na
skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, Odwołujący może
nie uzyskać przedmiotowego zamówienia, skutkiem czego może ponieść szkodę, bowiem nie
uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż złożone przez niego odwołanie dotyczy w zasadniczym stopniu
problema
tyki wyceny biletów lotniczych. Cena biletu obejmuje wiele składników. Podstawowy
podział obejmuje tak zwaną podstawę taryfy (fare basis) oraz podatki i opłaty (taxes). Klient
jest zobowiązany do uiszczenia zarówno podstawy taryfy, jak i podatków i opłat. Agent IATA
przekazuje całą kwotę do linii lotniczej, a sam otrzymuje prowizję (commission) standardowo
w wysokości 1/10000 podstawy taryfy. Wyszczególnienie osobno przy rezerwacji biletu
lotniczego pozycji „fare basis" oraz poszczególnych podatków i opłat nie zmienia faktu, iż cenę
biletu stanowi łączna suma wszystkich opłat, podatków i podstawy taryfy. Wyszczególnienie
w systemach GDS większej ilości składników niż standardowe „cena netto", „vat", „cena brutto"
wynika z faktu, iż dla użytkowników systemów GDS bardziej szczegółowe informacje okazują
się przydatne, nie wpływa to jednak na pojęcie „ceny biletu brutto”, która odpowiada wartości
„Total". Fare basis jest oznaczone na szczegółowej kalkulacji rezerwacji, jako „fare”, „fare
basis", „air fare" itp. Opłaty i podatki są oznaczone słowem „TAX", „Airline surcharges" itp.
Dodatkowo każda z opłat i podatków ma swoje oznaczenie, np. YQ to opłata paliwowa, czyli
koszt paliwa przypadający na jednego pasażera lotu. Bez uiszczenia któregokolwiek
z podatków lub opłaty paliwowej jest naliczana oplata dodatkowa w odpowiedniej wysokości.
Zakup i rozliczenie biletów lotniczych w Polsce odbywa się w polskich złotych.
W uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV,
Odwołujący podał
m.in., iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę PTQV na wystąpienie Zamawiającego
w związku z podejrzeniem wystąpienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, z uwagi
na to, iż cena w ofercie tego Wykonawcy jest o 47% niższa od średniej ceny ofert
w Postępowaniu, są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani nawet argumentów
na poparcie, iż oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także z uwagi na
fakt, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą rażąco niskiej ceny
or
az nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego. Wykonawca
PTQV nie przedstawił ani jednego twierdzenia wprost odnoszącego się do wezwania
Zamawiającego, w szczególności wbrew wezwaniu Zamawiającego nie przestawił kalkulacji
ani wyli
czenia kosztów przelotu na podanych przez Zamawiającego trasach. Argumentacja
Wykonawcy PTQV ograniczyła się do zapewnienia, iż dołożył wszelkich starań aby spełnić
wymagania dotyczące zrealizowania usługi. Oświadczył również, iż przy wycenie uwzględnił
specjalne upusty
i promocje dostępne dla siebie, w szczególności powołał się na „specjalne
upusty i taryfy prywatne", nie wskaz
ując ani w jakiej wysokości, ani na jakiej podstawie
dysponuje taryfami i promocjami, na które się powołuje. Odwołujący stwierdził, iż upusty
i promocje, którymi dysponują Agenci IATA, co do zasady, nie mają przełożenia na ceny
biletów dostępne dla Zamawiającego, ponieważ punkty z programów lojalnościowych nie
przenoszą się pomiędzy Klientami, a stawki IT (specjalne) są, co do zasady przyznawane dla
konkretnego Klienta.
Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wskazał, iż do oferty dołączono wydruki
wystawionych z systemu GDS
biletów lotniczych, które to wydruki zawierają informacje
dotyczące wszystkich opłat, które dodatkowo należy ponieść na rzecz linii lotniczych.
Odwołujący stwierdził, iż na koniec Wykonawca PTQV wskazał, iż „stosuje opłaty
manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na odpowiednim poziomie cenowym, wyższym
niż powszechnie stosowane", co w ocenie Odwołującego nie ma żadnego wpływu na
umiejętności zatrudnianych kasjerów, a nadto wskazuje na doliczanie opłat do ceny biletów.
Ponadto
, Odwołujący podniósł, iż z wyjaśnień nie wynika, aby opłaty za czynności
„przedsprzedażne" i „posprzedażne" zostały uwzględnione w cenie biletów ani w jakikolwiek
inny sposób uwzględnione w ofercie Wykonawcy. Wykonawca ten nie powołuje się również
na żadne dopłaty z linii lotniczych lub systemów GDS. W ocenie Odwołującego Wykonawca
nie wskazał w jaki sposób ma zamiar osiągnąć zysk albo przynajmniej nie ponieść straty
podczas realizacji zamówienia.
Następnie Odwołujący zauważył, iż Wykonawca PTQV złożył ofertę, w której wycenił
bil
ety na trasach przedstawionych przez Zamawiającego na kwotę 14 081,82 zł. Kwota ta
stanowi około 50% ceny za analogiczne bilety zaoferowanej przez Wykonawcę TravelBank
oraz 30% ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Powyższe uzasadnia powstanie
domniemania,
iż oferta Wykonawcy PTQV jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, którego
to domniemania wykonawca
PTQV nie wzruszył. Cena zaproponowana przez PTQV jest
niższa niż minimalna cena teoretycznie możliwa do osiągnięcia na trasach podanych przez
Zamawiającego, przy dokonaniu rezerwacji zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wyceny
p
rzedstawione przez Wykonawców w Postępowaniu miały stanowić cenę proponowaną dla
Zamawiającego zgodnie z kryterium cenowym, co oznacza, iż wycena miała odnosić się do
ceny biletów możliwej do zaproponowania dla Zamawiającego. Tymczasem, cena
zaproponowana przez Wykonawcę PTQV jest poniżej tego poziomu, ponieważ zawiera,
zgodnie z jego
wyjaśnieniami, jego stawki specjalne i promocyjne.
Nadto
Odwołujący wskazał, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera wycenę biletów
niedostępnych dla Zamawiającego. Wykonawca nie był uprawniony do stosowania promocji,
które nie są możliwe do zastosowania dla Zamawiającego. Zgodnie z wyraźnym opisem
kryterium cenowego,
które dotyczy przedstawienia ceny biletów, Wykonawca był zobowiązany
do wskazania najniższej ceny, jaką może zaproponować Zamawiającemu za przeloty na
danych trasach i we wskazanych terminach. C
ena zakupionego biletu musiała być podana
w walucie polskiej. N
ie było możliwe zaproponowanie biletu opłacanego w całości lub
częściowo za waluty wirtualne, punkty promocyjne itp. gdyż są to „pseudo" lub „krypto" waluty
niemające oficjalnego kursu względem polskich złotych. Nie jest również dopuszczalne
pominięcie tego składnika ceny w ostatecznej cenie biletu. Wydatkowanie punktów lub
kryptowalut prowadzi do zubożenia w majątku nabywcy, dokładnie takiego samego jak każda
transakcja oparta na zasadach wymiany. Tak więc, przedstawienie chociaż jednego biletu
zarezerwowanego na zasadach programu Miles & More lub podobnego stanowi
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż zastosowanie promocji,
upustów lub biletów niedostępnych dla Zamawiającego wprost przesądza o przeprowadzeniu
wyceny w błędny sposób, zaś stwierdzenie, iż w wyliczeniu ceny biletu nie uwzględniono opłat
dla linii lotniczych stanowi jasne przyznanie, iż w cenie biletów celowo nie uwzględniono
wszystkich składników ceny.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
odtajnienia załączników do wyceny biletów przedstawionej przez Wykonawcę
PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają,
iż złożone przez Wykonawcę dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca
w tym z
akresie nie przedstawia żadnych dowodów, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Wykonawcę PTQV są całkowicie
gołosłowne, nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń
w zakresie objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż
w
akapicie trzecim „Wyjaśnień użycia klauzuli tajemnica przedsiębiorstwa" Wykonawca PTQV
wskazał, iż „W załączonych kalkulacjach z systemu GDS zawarto informacje niepodane do
wiadomości publicznej, o charakterze technologicznym..." itd. Tymczasem w żadnym miejscu
wyjaśnień nie wskazano, jakie informacje są poufne, tak więc nie wiadomo, które informacje
są zdaniem Wykonawcy PTQV poufne i konkretnie jaką mają wartość gospodarczą. Takie
działanie jest, w ocenie Odwołującego, o tyle zrozumiałe, iż takie wydruki z systemu GDS nie
zawierają informacji poufnych. Wydruki z systemów GDS mogą zawierać informacje poufne,
ale tylko wtedy, gdy dotyczą biletów faktycznie wystawionych i zakupionych. Wtedy informacją
poufną mogą być dane osobowe. Wobec tego, w takiej sytuacji możliwe jest po prostu
utajnienie informacji poufnych tj.
danych osobowych, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
utajnia się jedynie „informacje", a nie dokumenty. W Postępowaniu taka sytuacja nie
występuje, gdyż przedstawione rezerwacje nie odnoszą się do faktycznych osób, zatem
wydruki z systemów GDS nie przenoszą informacji poufnych. Następnie, odnosząc się do
ostatniego akapitu wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, iż kalkulacja
ceny posiada wartość gospodarczą jedynie do czasu, aż cena nie zostanie przedstawiona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kalkulacja ceny może zachować status
tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, w którym zawiera jakąkolwiek permanentną
wartość. Tymczasem, Wykonawca PTQV nie wskazał, jakie informacje posiadające wartość
gospodarczą są objęte permanentną tajemnicą przedsiębiorstwa. Co również, w ocenie
Odwołującego, jest zrozumiałe, ponieważ wydruki z systemów GDS nie zawierają takich
informacji.
W odniesieniu do twierdzeń formalnych dotyczących objęcia informacji zawartych
w systemach GDS tajemnicą służbową, Wykonawca PTQV także nie przedstawił żadnych
dowodów.
Uzasadniając zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PTQV, pomimo iż przedstawiona oferta i złożone
wyjaśnienia wskazują na fakt, iż przedstawione przez PTQV informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu mają wprowadzić Zamawiającego w błąd,
Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wprowadził Zamawiającego w błąd w „Wyjaśnieniach
użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa", dokumencie złożonym jako wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oraz w przedstawionyc
h kalkulacjach (Załącznik A do formularza ofertowego)
i w konsekwencji w samym Formularzu ofertowym.
W odniesieniu do wyjaśnień tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca PTQV posługuje się bowiem nieprawdziwymi stwierdzeniami,
dotyczącymi wydruków systemów GDS. Poprzez same utajnienie wydruków w całości składa
nieprawdziwe oświadczenie, iż wszystkie zawarte w nich informacje są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, które to oświadczenie jest następnie potwierdzone w wyjaśnieniach.
J
ednocześnie, nieprawdą jest aby wydruki z systemu GDS zawierały jakiekolwiek informacje,
które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa poza szczególnymi sytuacjami, gdy dotyczy
to danych osobowych. W odniesieniu do dokumentu w
yjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący podał, iż wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby wprowadzić
Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na własne „specjalne upusty i taryfy prywatne".
Jak sama nazwa wskazuje „taryfy prywatne" są dostępne wyłącznie w przypadku, gdy zakup
będzie dokonywany na rzecz konkretnego podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub
w
ykonawcy PTQV nie przysługują Zamawiającemu. Takie taryfy są przeznaczone dla
pracowników danego podmiotu. Odwołujący zauważył, iż w użyciu w systemie GDS każdego
z Wykonawców pozostają stawki specjalne i prywatne dla wszystkich klientów danego
w
ykonawcy, co jednak nie pozwala na użycie ich dla Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, wykonawca PTQV w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego
ceny nie są „ostateczne", tj. nie obejmują wszystkich składników ceny. Wynika to zarówno z
wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę PTQV, jak i z faktu, iż przedstawione przez
niego ceny są poniżej możliwych do uzyskania cen dla Zamawiającego. Jednocześnie
działanie polegające na utajnieniu kalkulacji służy ochronie nie „tajemnicy przedsiębiorstwa"
Wykonawcy PTQV, a ukryciu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zestawienie ze sobą informacji przedstawionych jako wyjaśnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa z twierdzeniami przedstawionymi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny
, zdaniem Odwołującego, czyni podane informacje całkowicie niewiarygodnymi.
Wykonawca PTQV w swoich wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się ogólnie
na swoją wiedzę i doświadczenie, tudzież „know-how", co miałoby pozwolić mu na uzyskanie
ponadstandardowo niskich cen biletów. Argumentacja ta nie znajduje powtórzenia
w dokumencie przedstawionym na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przeciwnie,
Wykonawca PTQV powołuje się tam na zupełnie inne okoliczności, tj. na posiadane stawki
specjalne, prywatne itp.
Tymczasem, wskazane przez Wykonawcę stawki nie zostały
utajnione, lecz
są jawne w formularzu oferty. Tajne natomiast pozostają np. informacje
o: nazwie linii lotniczej
, które stanowią powszechnie dostępną informację; nazwach portów
docelowych
,
stanowiących
powszechnie
dostępną
informację;
numerze
biletu
i rezerwacji
, które są niezbędne do oceny, czy występuje bilet lotniczy lub czy została założona
rezerwacja
; określenie stosowanych taryf, która to informacja pozwala ocenić czy realne jest
uzyskanie podanych przez Wykonawcę cen. Przede wszystkim jednak tajne pozostają kwoty
„Total", „fare basis" oraz kwoty poszczególnych opłat i podatków, W odniesieniu do kwoty
„Total" jest to szczególnie niezrozumiałe, gdyż kwoty „Total" powinny były znaleźć
odzwierciedlenie w formularzu oferty, czyli ich cechą jest to, iż stanowią jawną informację
w Postępowaniu. W przypadku stawek specjalnych, negocjowanych itp. w miejscu kwoty na
bilecie lotniczym znajduje się wartość IT zamiast danej ceny. Dlatego utajnianie biletów
lotniczych nie jest niezbędne w celu zachowania swoich stawek specjalnych, promocyjnych
itp.
W ocenie Odwołującego jeżeli bilety przez Wykonawcę PTQV byłyby przygotowane
rzeteln
ie nie byłoby żadnej przesłanki, aby utajniać jakikolwiek fragment biletu, a już
w szczególności ostatecznej kwoty biletów lotniczych. Zdaniem Odwołującego Wykonawca
PTQV utajnił swoje „bilety lotnicze" jedynie w celu ukrycia błędów w przedstawionych biletach.
W odniesieniu do
nieprawdziwych informacji dotyczących „tajemnicy przedsiębiorstwa"
Wykonawca uniemożliwia innym Wykonawcom weryfikację swojej oferty, czym bardzo
utrudnia złożenie odwołania np. na inne błędy w swojej ofercie. W ocenie Odwołującego
złożenie odwołania jest prawem, które przysługuje każdemu zainteresowanemu podmiotowi
na podstawie przepisów ustawy Pzp i nie może być w żaden sposób ograniczane działaniem
innego Wykonawcy lub Zamawiającego. W przypadku gdy wyjaśnienia są wprowadzające
w błąd, jak w przypadku wyjaśnień Wykonawcy PTQV, Wykonawca składający takie
wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy TravelBank, Odwołujący wskazał,
iż Wykonawca ten złożył ofertę, w której zaproponował bilety zakupione w złotówkach,
następnie przeliczył je na euro, a później znowu na polskie złote. Działania te podjął celowo,
tłumacząc komendę do przeliczenia złotówek na euro w przypadku 11/12 biletów.
W przypadku biletu nr 7, co prawda sytuacji nie wyjaśniono, ale Wykonawca TravelBank
dokonał analogicznych przeliczeń, jak w przypadku pozostałych biletów. W ocenie
Odwołującego jest to klasyczny przykład błędu w obliczaniu ceny, gdyż cena biletów
zaproponowana przez Wykonawcę TravelBank w Formularzu ofertowym nie odpowiada
przedstawionym dokumentom. R
óżnica pomiędzy ceną oferty, a sumą składników ceny
powstała w wyniku celowego działania Wykonawcy Travel Bank w żadnym wypadku nie
stanowi omyłki.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał przeliczenia ceny według
kursu walutowego z dnia 31 sierpnia 2018 r., ale nie w przypadku gdy bilet jest nabywany w
polskich złotych, jak ma to miejsce w przypadku oferty TravelBank. Przeliczenie waluty polskiej
na walutę obcą, aby ponownie ją przeliczyć na polskie złote nie ma żadnego sensu i urąga
zasadom logiki. Tymczasem zapisy S
IWZ należy czytać zgodnie z tymi zasadami.
Zdaniem
Odwołującego oferta TravelBank zawiera zmanipulowaną cenę biletów
poprzez podwójne przeliczenie walutowe. Celowe podanie ceny, która jest jednym z kryteriów
oceny ofert, w innej wartości niż wynikająca z przedstawionych dokumentów stanowi, zdaniem
Odwołującego, niewątpliwą próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd, która może mieć
wpływ na wynik postępowania i w związku z tym wypełnia przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy TravelBank z Postępowania i znajduje potwierdzenie w wyniku dokonania
prostych przeliczeń matematycznych w odniesieniu do kalkulacji ceny oferty Wykonawcy
TravelBank, jak i porównania cen biletów do tych przedstawionych w Załączniku A do
Formularza ofertowego.
Różnica w cenach poszczególnych biletów względem wartości
przedstawionych w Formularzu Oferty oraz w Załączniku A do formularza oferty wynika
z wykonanych przez Wykonawcę TravelBank przeliczeń walutowych. Odwołujący stwierdził,
iż Wykonawca TravelBank celowo zmanipulował cenę oferty złożonej w Postępowaniu, co
samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Oznacz
a to, iż w przypadku przyjęcia oferty Wykonawcy TravelBank w takim
kształcie TravelBank może dokonywać przeliczeń kursowych z polskich złotych na walutę
obcą, a dopiero następnie na polskie złote i bilety w takim kształcie proponować
Zamawiającemu. Takie działanie pozwoli Wykonawcy TravelBank na uzyskanie
nieuzasadnionych korzyści na etapie realizacji umowy w wyniku manipulacji ceną oferty. Nadto
działanie Wykonawcy TravelBank, polegające na zaoferowaniu Zamawiającemu biletów,
których cena jest przeliczona podwójnie, najpierw z polskich złotych na euro, a później z euro
na złotówki nosi znamiona oferty wariantowej, natomiast Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert wariantowych. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca TravelBank nie
gwarantuje Zamawiającemu podawania cen biletów zgodnych z cenami wyrażonymi na
biletach lotniczych, ma natomiast zamiar zagrać z Zamawiającym w „grę" kursami walutowymi.
Takie działanie może przynieść Wykonawcy TravelBank dodatkowy zysk z realizacji umowy
nieprzewidziany zapisami SIWZ.
Podwójne przeliczenie nie jest przykładem uczciwej umowy
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, zwłaszcza jeżeli ten sposób wykonywania
zamówienia jest narzucony przez Wykonawcę.
W dniu 12 października 2018 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp.
o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie w całości zarzutów skierowanych przeciwko
temu wykonawcy.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód w postępowaniu: dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez Zamawiającego w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dowody przedłożone przez Odwołującego
i Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. .
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
złożonych w Postępowaniu ofert, treścią korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcę Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. w związku z podejrzeniem rażąco niskiej
ceny,
dowodami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego i wykonawcę Polish Travel Quo
Vadis sp. z o.,
po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów,
przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby
skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
Wykonawcy:
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe
Biuro Podróży TravelBank Sp. o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: „Przystępujący”),
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
W związku z tym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego,
stając się jego uczestnikami.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa zakupu międzynarodowych biletów na przewozy
lotnicze i kolejowe w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. Zgodnie z SIWZ
„Zamówienie ma być realizowane z zachowaniem następujących zasad:
1)
Realizacja usługi zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym pod względem cenowym
i czasowym dla
Zamawiającego wariancie.
2)
Przedstawianie przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem
wszelkich
preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek w ustalony,
dogodny dla niego
sposób (fax, tel. e-maill).
3)
Uwzględnianie wszelkich zmian, co do terminu, planu podróży, nazwisk osób
podróżujących, standardu usługi. Przez standard rozumie się klasę ekonomiczną i biznes.
4) W przypadku braku miejsc w klasie ekonomicznej i dokonaniu rezerwacji w
klasie droższej,
sprawdzanie przez Wykonawcę, czy zwolniło się miejsce w klasie tańszej i jeśli istnieje
taka możliwość, Wykonawca odpowiednio zmienia rezerwację.
5)
Zakup biletu następuje po złożeniu przez przedstawiciela Zamawiającego, tj. jednostki
organiz
acyjne wyżej wymienione - zamówienie pisemne, faksem lub drogą elektroniczną -
(zamówienie na bilet lotniczy, zamówienie na bilet kolejowy) podpisanego przez
upoważnionych pracowników zgodnie z przepisami taryfowymi.
6)
Bezpłatne dostarczenie zamówionych biletów wraz z fakturą VAT, każdorazowo w terminie
ustalonym przez strony, nie później jednak niż 24 godziny przed rozpoczęciem podróży,
której dotyczy bilet. Wykonawca dostarczy bilet wraz z fakturą VAT pod wskazany przez
przedstawiciela Zamawiającego adres, w granicach administracyjnych m. st. Warszawy.
Przedstawiciel Zamawiającego ma prawo do rezygnacji z usługi dostarczenia biletu.
7)
W przypadku zwrotu biletu z powodu odwołania wyjazdu, Wykonawca zwraca
Zamawiającemu na podstawie faktury korygującej tę część zapłaconej kwoty, która
pozostanie po potrąceniu kosztów obliczonych zgodnie z zasadami określonymi w
regulaminach przewoźnika realizującego dane zamówienie.
8)
Wykonawca zobowiązuje się do sporządzania i przedkładania w siedzibie Zamawiającego
miesięcznych zestawień zbiorczych sprzedanych biletów na podstawie zamówień
przedstawicieli Zamawiającego, zawierających imię i nazwisko pasażera, trasę podróży,
datę wyjazdu/powrotu, cenę jednostkową biletu do zapłacenia, zastosowany upust
cenowy.
9) Przedstawicielowi Zam
awiającego będzie przysługiwało prawo porównania cen biletów
lotniczych oferowanych przez Wykonawcę z cenami biletów na ten sam dzień i trasę
oferowanych przez inne biura lub przez przewoźników w sprzedaży bezpośredniej. W
przypadku stwierdzenia różnicy, w cenie biletu oferowanego przez Wykonawcę, a ceną
biletu w innym biurze na korzyść Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany sprzedać
bilet w cenie oferowanej przez to biuro.
10)
Zamawiający preferuje wystawianie biletów w formie papierowej (bez dodatkowych z tego
tytułu opłat). Jeżeli dany przewoźnik nie wystawia biletów w takiej formie, dopuszcza się
wystawienie biletu elektronicznego.
11)
Zamawiający dopuszcza możliwość podróżowania na bazie dwóch lub większej ilości
odrębnych biletów.
12)
W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do:
a)
rezerwacji i zakupu biletów lotniczych z zachowaniem uczciwości handlowej (w klasach
wymaganych przez Zamawiającego m. in.: ekonomicznej i biznes na trasach
europejskich i reszty świata), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika,
z zastrzeżeniem, że przeloty muszą być realizowane przez przewoźników
posiadających certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Transportu Lotniczego,
zwany dalej jako: „IATA” lub posiadających autoryzację IATA. Jednocześnie
Zamawiaj
ący nie dopuszcza możliwości realizacji przelotów przez przewoźników tzw.
„tanich linii lotniczych”. Ponadto Zamawiający nie dopuszcza możliwości stosowania
połączeń lotniczych z noclegiem na trasie,
b)
rezerwacji i zakupu biletów kolejowych (w klasie i rodzaju pociągu wybranych przez
Zamawiającego), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika,
c)
pośrednictwa między przedstawicielem Zamawiającego a przewoźnikiem w sprawach
reklamacyjnych,
d)
oferowania biletów dla osób pełnoletnich wraz z wszelkimi opłatami wymaganymi
prawem
krajowym i międzynarodowym, tj. np. lotniskowymi, paliwowymi, za rezerwację,
podatkami itp., w cenie tego biletu.
”
Stosownie do pkt
15 SIWZ oferta winna zawierać łączną cenę brutto, której wyliczenie
winno nastąpić zgodnie ze wzorem określonym w formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. Z formularza ofertowego wynika m.in. iż oferta powinna zawierać
sumę cen biletów lotniczych na trasach podanych w Załączniku A. Stosownie do Załącznika A
do formularza ofertowego
cena biletów lotniczych na podanych trasach według zamówienia
Zamawiającego musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia: opłaty,
podatki, prowizje, cła, koszty dostarczenia biletów do siedziby Zamawiającego, bagaż
rejestrowany, tzw. do luku.
Wylot 3 września 2018 r. i powrót 6 września 2018 r. o dowolnej
porze dnia, przy czym d
ata powrotu oznacza datę przylotu do Warszawy. Dla potrzeb
skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31
sierpnia 2018 r
. Oferta cenowa sprzedaży na wyszczególnione w tym załączniku trasy musi
uwzględniać klasę ekonomiczną. W załączeniu do tego formularza, winna zostać
przedstawiona kalkulacja dla każdej wymienionej trasy w formie potwierdzenia
elektronicznego wydruku z sys
temu rezerwacji wraz z informacją uzupełniającą, zawierającą
opis użytych w ww. wydruku symboli i skrótów, pozwalająca w sposób zrozumiały na
zidentyfikowanie co najmniej: trasy podróży, daty i godziny jej rozpoczęcia oraz zakończenia
wraz z ceną biletu „tam i z powrotem”. Zamawiający zaznaczył, iż uznaje za wystarczające
przedstawienie kalkulacji w formie potwierdzenia elektronicznego wydruku rezerwacji biletów
lotniczych w systemie GDS. Zamawiający dopuścił podróż na bazie połączeń
niebezpośrednich, pod warunkiem, że dotyczą linii rejsowych.
Jak wynika z protokołu postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
trzech
wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega w części uwzględnieniu. W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PTQV na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp oraz zaniechania odtajnienia wydruków rezerwacji biletów lotniczych z systemu GDS,
załączonych do oferty tego wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu
zamówienia. Z przepisów tych wynika, iż obowiązkowi wykazania przez
wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, towarzyszy obowiązek
zamawiającego przeprowadzenia wnikliwej analizy otrzymanej od wykonawcy odpowiedzi na
wezwanie w tym zakresie. Skoro bowiem
zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, to
oznacza, że z określonego powodu istnieją wątpliwości co do realności podanej w ofercie
ceny. Nie chodzi zatem
jedynie o formalny aspekt zarówno wystąpienia o wyjaśnienia, jak
i złożenia wyjaśnień, lecz o rzetelne wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Zauważenia wymaga, iż wystąpienie zamawiającego o wyjaśnienia powinno zawierać jasny
przekaz z czego wynikają wątpliwości w zakresie ceny oferty i jakie są oczekiwania
zamawiającego w zakresie ich wyjaśnienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy powinny być
wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze,
np. koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, programu, zysk wykonawcy.
Nie mogą to być zatem wyjaśnienia pozorne, niestanowiące wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość jej ceny. W szczególności nie mogą to być wyjaśnienia, które
nie zawierają wymaganych w wezwaniu kalkulacji. Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności, tym bardziej, że konsekwencją uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do
wykazania legalnego charakteru jego ceny
, jest odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy należy
zauważyć, iż Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp, pismem
z dnia 14 września 2018 r. wezwał Wykonawcę PTQV do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż cena w ofercie tego Wykonawcy jest o 47%
niższa od średniej ceny ofert złożonych w Postępowaniu i zażądał od PTQV przedstawienia
szczegółowego wyliczenia wszystkich kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na
podanych
w wezwaniu 7 trasach. Zamawiający jednocześnie zaznaczył, iż zgodnie z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa
na Wykonawcy.
W dniu 17 września 2018 r. PTQV złożył pismo, wskazując, że zawiera ono wyjaśnienia,
o które wystąpił Zamawiający. Pismo to jednak nie zawiera żądanego przez Zamawiającego
szczegółowego
wyliczenia
wszystkich
kosztów
składowych
wchodzących
w zakres usługi na podanych w wezwaniu 7 trasach. Nie ma w nim żadnego wyliczenia
koszt
ów. Na treść pisma składają się jedynie ogólnikowe stwierdzenia, np. iż Wykonawca ten
stoi on na stanowisku, iż złożona oferta cenowa jest zgodna z SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej
ceny oraz
treści: „Wykonawca informuje, iż dokonał wyceny zgodnie z zapisami SIWZ,
a w szczególności z pkt. 3.1 i 2. S!WZ pn. Opis Przedmiotu Zamówienia, gdzie Zamawiający
wymaga, aby usługa realizowana była zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym dla
Zamawiającego (nie Wykonawcy) wariancie cenowym oraz z uwzględnieniem wszelkich
preferencji, w tym ceny.
Wykonawca podał, iż dołożył wszelkich starań, aby spełnić ww.
wymagania, w szczególności poprzez wyszukanie najkorzystniejszych pod względem
cenowym połączeń lotniczych, zgodnie z dostępnymi w momencie wyszukiwania,
w systemach GDS
będących w użyciu Wykonawcy, ofertami i promocjami oraz specjalnymi
upustami i taryfami prywatnymi, będącymi w posiadaniu Wykonawcy. Jednakże Wykonawca
ten
nie wykazał w jaki sposób wspomniane przez niego ( bez potwierdzenia dowodami) oferty,
promocje, upusty i taryfy prywatne przekładają się na podaną w ofercie cenę. Wykonawca
zaznaczył jedynie, iż do oferty załączono wydruki wystawionych, z systemu GDS, biletów
lotniczych, w których zawarta jest informacja odnośnie taryfy oraz obowiązkowych opłat
dodatkowych dla linii lotniczych. A
naliza załączonych biletów wskazuje natomiast, iż zawierają
one konkretne ceny, a
nie np. wskazanie na specjalną taryfę przysługującą wykonawcy. Na
koniec wykonawca podał, iż stosuje opłaty manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na
odpowiednim poziomie cenowym, wyższym niż powszechnie stosowane 1,00 PLN, co
pozwala Wykonawcy, na zapewnienie komfortu ekonomicznego oraz gwarantuje wyszukanie
najniższych stawek cenowych oraz zastosowanie prywatnych cen specjalnych, które w
momencie dokonywania rezerwacji były dostępne w systemach rezerwacyjnych używanych
przez Wykonawcę. Nie wykazał przy tym np. jak takie opłaty manipulacyjne, wyższe niż
powszechnie stosowane,
przekładają się na podaną w ofercie cenę, która jest zdecydowanie
niższa niż ceny pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu wystosowanemu przez
Zamawiającego. Wskazują one nie tylko na brak dołożenia należytej staranności w wykazaniu
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty wykonawcy PTQV, ale wręcz na
uchylenie się od obowiązku zastosowania się do żądania Zamawiającego.
Procedura wyjaśnień ma na celu przeciwdziałanie arbitralnym decyzjom zamawiających
odrzucania ofert z powodu stwierdz
enia w nich rażąco niskiej ceny, zatem stwarza
wykonawcom szansę do obrony oferty zawierającej podejrzanie niską cenę. Wykonawca, jako
profesjonalista powinien zatem
zadbać aby jego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
były konkretne, rzetelne, spójne i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, bez
przedstawienia wymaganych w wezwaniu kalkulacji i bez
wykazania konkretnych okoliczności
wpływających na możliwość zastosowania niskich cen, w tym, w razie potrzeby,
przedstawienia
niezbędnych dowodów.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, iż dokonał wnikliwej analizy otrzymanych
wyjaśnień. Na rozprawie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż komisja przetargowa
pozytywnie oceniła przedmiotowe wyjaśnienia, w związku z czym uznał, iż nie występuje
rażąco niska cena. Zamawiający nawet nie podjął próby wyjaśnienia dlaczego uznał
otrzymane od PTQV
wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na
konkretnie sformułowane żądanie do przedstawienia szczegółowego wyliczenia wszystkich
kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na podanych w wezwaniu trasach.
Brak złożenia przez Wykonawcę PTQV żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, a w ich miejsce przedstawienie ogólnikowych stwierdzeń,
oznacz
a brak wykazania, iż cena oferty nie jest rażąco niska. To w konsekwencji nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Cena
oferty, bez względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, powinna być realistyczna
i ustalona na takim poziomie, że gwarantuje możliwość osiągnięcia przez wykonawcę zysku,
a nie służy jedynie do pozyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium cenowym. Nawet
zatem, jeśli w rozpoznawanym postępowaniu żaden z biletów w ofertach wykonawców nie jest
biletem realnym, tj. wystawionym na konkretną osobę, która z niego skorzysta, lecz jedynie
biletem wystawionym na potrzeby Postępowania, co stwierdził na rozprawie Wykonawca
PTQV, a czemu strony i drugi z Przystępujących nie zaprzeczyli, to cena oferty winna być
rzeczywista, możliwa do uzyskania dla Zamawiającego na podane w SIWZ daty oraz
zapewniająca zysk dla wykonawcy i powinno to zostać wykazane w wyjaśnieniach złożonych
na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
Brak takiego wykazania stanowi przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności.
Przepisy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
stanowią, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Oferta
PTQV zawiera wydruki biletów lotniczych w systemie GDS. Wykonawca ten
w formularzu oferty oświadczył, iż na podstawie art. 8 ust.3 ustawy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w związku z czym nie mogą być udostępniane, w szczególności innym uczestnikom
postępowania, oraz, że są składane w osobnej kopercie. PTQV złożył również pismo, w którym
podjął się uzasadnienia użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismo to, w ocenie Izby, nie jest jednak wystarcz
ające do uznania, iż Wykonawca PTQV
wykazał, że zastrzeżone przez niego wydruki z systemu GDS zawierają tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Pismo jest ogólnikowe. Zawiera ono m.in. stwierdzenie: ”W załączonych
kalkulacjach z sytemu GDS zawarto informacje nie podane do wiadomości publicznej,
o charakterze technologicznym i organizacyjnym Wykonawcy, posiadające znaczna wartość
gospodarczą, której ujawnienie może narazić Wykonawcę na straty finansowe, w tym kary
wynikające z zawartych w toku działalności umów. Co oznacza, iż jest to unikalne „know how”,
które nie może zostać podane do wiadomości innym.” Nie zawiera ono jednak w szczególności
wskazania, które z informacji zawartych w wydrukach biletów są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy, które informacje mają wartość gospodarczą i stanowią jego
know-how. Zawiera ono wprawdzie cyt
aty z fragmentów umów, lecz nie wykazuje związku
pomiędzy treścią wydruków, a tymi fragmentami umów. Nadto na rozprawie PTQV podniósł,
iż przedmiotowe bilety zostały wystawione na fikcyjne osoby, zostały wydrukowane celem
załączenia do oferty, a następnie anulowane, aby nie narażać wykonawcy na koszty związane
z ich zakupem.
PTQV nie zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, popartemu złożonym
dowodem w postaci elektronicznego biletu, że w przypadku zastosowania taryf specjalnych
w pozycji opłaty widnieje oznaczenie PLN IT. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia
dlaczego nie odtajnił wydruków biletów z sytemu GDS.
W ocenie Izby, wobec braku wykazania przez Przystępującego PTQV, że zastrzeżone
wydruki z systemu
rezerwacji biletów lotniczych GDS, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy, mając na uwadze zasadę jawności postepowania, Zamawiający był
obowiązany do odtajnienia przedmiotowych wydruków. Niewypełnienie obowiązku wykonawcy
wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych, co jest równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, traktowane jest jako rezygnacja z przewidzianej ww. przepisem ochrony, co
aktualizu
je po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.( por. m.in. wyrok KIO z dnia 17-01-2018 sygn. akt KIO
17/18).
Odwołujący nie wykazał zasadności pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
C
iężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący,
z uwagi na brak udostępnienia mu wydruków z systemu rezerwacyjnego GDS miał w tym
zakresie utrudnione, jednak ni
e niemożliwe do wykonania, zadanie.
W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym, nie
pozwala na stwierdzenie zaistnienia
przesłanki jej odrzucenia, na podstawie w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Nie zostało bowiem wykazane, iż cena oferty tego Wykonawcy jest
nie
możliwa do uzyskania, a jedynie, że Wykonawca ten nie wywiązał się z obowiązku
wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jak wynika z porównania przepisów: ww.
art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie muszą
to być przesłanki tożsame.
W
piśmie z dnia 22 października 2018 r., złożonym na posiedzeniu, Wykonawca PTQV
wskazał na możliwość uzyskania różnych cen biletów w zależności m.in. od wyboru kanału
dystrybucji linii lotniczej.
Możliwość taka nie została zakwestionowana przez uczestników
postępowania. Podane w ww. piśmie przykłady nie odnoszą się do połączeń wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz pokazują na możliwość
uzyskania różnej ceny biletów na takie same połączenia. Oznacza to, że nie można wykluczyć,
iż gdyby Wykonawca PTQV z należytą starannością zastosował się do wezwania
Zamawiającego (co jednak nie nastąpiło), byłby w stanie wykazać brak rażąco niskiej ceny
w jego ofercie.
Nie zos
tało także wykazane, że oferta wykonawcy PTQV podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący w szczególności nie wykazał, aby wykonawca
PTQV zaoferował świadczenie pozostające w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem lub
terminem jego wykonania, wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ, tym
samym nie wykazał, iż występuje sprzeczność oferty z SIWZ.
O
dwołujący również nie wykazał, że oferta złożona przez wykonawcę PTQV zawiera błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, który stanowi, iż zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wiąże
się z podaniem w ofercie PTQV innej ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla
Zamawiającego, jednak Odwołujący nie wykazał tego. Nie zostało w szczególności wykazane,
aby ewentualne zastosowanie m.in. promocji,
upustów przesądzało o przeprowadzeniu
wyceny w błędny sposób, jak również nie zostało wykazane, że ceny biletów nie obejmują
wszystkich składników. Nie zostało również wykazane, aby Wykonawca PTQV zaproponował
bilety opłacane w całości lub w części za punkty promocyjne zamiast za walutę polską.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wskazuje przytoczona powyżej treść uzasadnienia odwołania, Odwołujący wiąże
naruszenie tego przepisu z treścią oferty oraz treścią wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdza m.in., że przedstawione przez
Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego mają wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, iż poprzez
samo utajnienie wydruków z GDS Wykonawca składa nieprawdziwe oświadczenie, iż
wszystkie zawarte w wydrukach
informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas,
gdy takie wydruki nie zawierają informacji, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nadto
według Odwołującego wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby
wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez powoływanie się na taryfy prywatne, które
dostępne są wyłącznie w przypadku, gdy zakup jest dokonywany na rzecz konkretnego
podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub tego wykonawcy nie przysługują
Zamawiającemu, jak również w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego ceny
nie są ostateczne, tj. nie obejmują wszystkich składników ceny.
D
la zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymagane jest łączne
zaistnienie wymienionych w nim przesłanek, tj. przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, który polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, tj. zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością, przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, informacja ma lub może mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby
, treść oferty PTQV oraz złożone przez niego wyjaśnienia zarówno
w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i złożone w związku z podejrzeniem
istnienia w jego ofercie
rażąco niskiej ceny, nie wyczerpują dyspozycji ww. przepisu i winny
być oceniane z uwzględnieniem w szczególności przepisów art. 8 ust. 3 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Konsekwencją negatywnej oceny wyjaśnień jest zatem odrzucenie oferty
wykonawcy lub
odtajnienie zastrzeżonych wydruków z systemu rezerwacji GDS, nie zaś
wykluczenie wykonawcy.
W szczególności zauważenia wymaga, iż zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wydruków z systemu GDS jest wyrazem woli wykonawcy, aby np. inni wykonawcy nie mogli
się z nimi zapoznać. Podlega ono, zatem ocenie pod względem skuteczności wykazania przez
wykonawcę istnienia w tym zakresie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie powoływanie
się na upusty czy promocje w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podlega ocenie pod względem
skuteczności wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Na
marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, iż nie jest możliwe, aby wykonawca
PTQV nie mógł korzystać z upustów lub promocji przy rezerwacji biletów.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TravelBank.
Pismem z dnia 8
sierpnia 2018 r. na pytanie wykonawcy: „W związku z zapisem
w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy
według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r. „ czy to oznacza, że Wykonawca ma
dokonać wyceny w dniu 31 sierpnia 2018 r.? Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie
z zapisem w formularzu ofertowym należy zastosować kurs NBP z dnia 31.08.2018r.”
W kolejnym piśmie w związku z wystąpieniem wykonawcy na podstawie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp: „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 8.08.2018 r. oraz
w związku z zapisem w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy
zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018r.”
Wykonawca wnosi o wykreślenie ww. zapisu z formularza oferty, gdyż Wykonawcy maja
możliwość dokonywania rezerwacji w całym okresie od daty ogłoszenia postepowania do
terminu składania ofert i wspomniany zapis o kursach NBP nie znajduje w tym przypadku
zastosowania. Ponad to system rezerw
acyjny podaje cenę biletu w złotówkach, co nie wymaga
dokonywania żadnych przeliczeń. Jeśli Państwo podtrzymają tego rodzaju zapis, będzie to
powodowało modyfikacje biletu który ma być załączony do oferty a który jako dokument nie
jest możliwy do zmodyfikowania ( nie daje się wygenerować dwóch takich samych biletów w
różnej stawce walutowej) co nie pozwoli Państwu wiarygodnie ocenić złożony dokument, a co
za tym idzie ofertę.”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: ”Zamawiający podtrzymuje zapis
dotyczący przeliczenia wartości oferty na jeden dzień tj. 31 sierpnia 2018 r., gdyż nie przyjęcie
takiego założenia uniemożliwiłoby miarodajne porównanie wszystkich ofert.”
Powyżej przedstawione stanowisko Zamawiającego wskazuje, że akceptuje interpretację
wykonawcy
, co potwierdził na rozprawie stwierdzając, iż nie wykluczał dwukrotnego
przeliczenia ceny oferty.
Zauważenia wymaga, iż powoływana w ww. pismach treść formularza
ofertowego nie zawiera stwierdzenia, iż przeliczeniu mają podlegać jedynie ceny podane
w walucie obcej.
Oferta Wykonawcy TravelBank zawiera wydruki biletów lotniczych m.in. z 30 lipca 2018 r.,
3 sierpnia 2018 r., w których występuje wskazanie ceny w PLN oraz w EUR, a także odręczny
dopisek „Fqc – funkcja w systemie rezerwacyjnym GDS umożliwiająca przeliczenie walut.” Do
oferty został załączony dokument, zawierający przeliczenie cen biletów kolejowych i lotniczych
według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r . Wskazuje to na zastosowanie się do
sposobu rozumienia postanowień SIWZ w sposób przedstawiony w ww. pismach,
zaaprobowany przez Zamawiającego.
Tym samym
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, nie można skutecznie
postawić zarzutu wykonawcy, który dokonał zaaprobowanego przez Zamawiającego
przeliczenia i dopatrywać się w takim przeliczeniu podstawy do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 7c) ustawy Pzp.
Dokonanie przez TravelBank przeliczenia cen,
nie wypełnia przesłanek wymienionych
w tych przepisach. Nie wskazuje ono bowiem na opisan
ą powyżej niezgodność oferty z SIWZ,
ani na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, iż na skutek kwestionowanego przez
Odwołującego przeliczenia powstała wyższa cena. Takie obliczenie ceny oferty nie stanowi
również błędu w obliczeniu ceny oferty, która to cena stanowi sumę cen biletów, niebędących
biletami realnymi, lecz sporządzonymi jedynie na potrzeby analizowanego postępowania.
Wynika to
treści SIWZ i z twierdzenia na rozprawie Przystępującego PTQV, któremu nie
zaprzeczyli pozostali uczestnicy postępowania odwoławczego. Przeliczenie ceny oferty
według kursu określonego przez Zamawiającego w SIWZ nie wskazuje także na
wariantowość oferty.
Przedmiotowe przeliczenie ceny biletów nie wypełnia również opisanych powyżej
przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W szczególności zauważenia wymaga, iż informacja o przeliczeniu ceny jest wyraźnie
przedstawiona w ofercie wykonawcy TravelBank. Oferta tego wykonawcy zawiera zarówno
bilety jak i dokument zawierający przeliczenie ich cen na wymaganą w SIWZ datę i według
określonego przez Zamawiającego kursu. Jest zatem jasne z czego wynika cena oferty
i w związku z tym nie można przyjąć, iż Zamawiający został wprowadzony w błąd.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy uwzględnieniu, iż cena oferty służy
wyłącznie do porównania ofert i nie stanowi zobowiązania wykonawcy do sprzedaży za nią
w przyszłości biletów, bowiem jak wynika z SIWZ, realizacja usługi będzie następowała
w najkorzystniejszym pod względem cenowym i czasowym dla Zamawiającego wariancie, po
przedstawieniu przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem
wszelkich preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek, za nietrafioną
należy uznać także argumentację Odwołującego dotyczącą przeliczeń kursowych na etapie
realizacji umowy, skutkującą uzyskaniem nieuzasadnionych korzyści.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez
Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Polish
Travel Quo Vadis sp. z o.o., i
nakazuje zamawiającemu:
1.1.
u
nieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
1.3.
odtajnienie
wydruków z sytemu GDS załączonych do oferty wykonawcy Polish
Travel Quo Vadis sp. z o.o.,
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra
1, 03-700 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Jednostki Wojskowej 3964 ul. Bystra 1, 03-700
Warszawa
na rzecz odwołującego: WhyNotTravel Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 18 600,00 zł 00 gr
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych), w tym kwotę 3 600,00 zł 00 gr tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie: …………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2084/18
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa 3964 w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługi zakupu międzynarodowych biletów na przewozy
lotnicze i kolejowe. Numer referencyjny: 18/2018/Z; Znak sprawy: 3964-SZP.2612.13.2018
(dalej: „Postępowanie").
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 143-
327318. Specyfikacja isto
tnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu
28 września 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 8 października 2018 r. wykonawca WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej, badania i oceny ofert, w tym zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia
wykonawc
ów: Bankowe Biuro Podróży „TravelBank" sp. z o.o. (dalej: „TravelBank") oraz
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. (dalej:
„PTQV"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym, iż wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę PTQV są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani
nawet argumentów na poparcie, iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a
także z uwagi na to, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą
rażąco niskiej ceny oraz nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez
Zamawiającego do Wykonawcy PTQV;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
PTQV pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PTQV pomimo, iż
jej treść nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na przedstawienie wycen biletów niedostępnych
dla Zamawiającego;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez celowe podanie przez Wykonawcę PTQV innej
ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla Zamawiającego;
5)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyceny biletów
przedstawionych
przez Wykonawcę PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają, iż złożone przez Wykonawcę
dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca w tym zakresie nie
przedstawia żadnych dowodów;
6) art. 24 ust. 1 p
kt 17 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
PTQV, p
omimo iż przedstawiona oferta, wyjaśnienia użycia klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazują na fakt, iż
przedstawione przez Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają
wprowadzić Zamawiającego w błąd;
7) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
TravelBank pomimo
, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny polegający na przeliczeniu polskich
złotych na euro, a następnie euro na polskie złote;
8) a
rt. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
TravelBank, mimo że zawiera zmanipulowaną cenę biletów poprzez dokonane celowo
podwójne przeliczenie walutowe;
9) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TravelBankt
pomimo iż w oczywisty sposób Wykonawca składa nieprawdziwe informacje, co do ceny
biletów, gdyż cena biletów w formularzu ofertowym oraz załączniku A do Formularza
ofertowego nie odpowiada cenie biletów wyliczonej zgodnie ze złożonymi dowodami;
10) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7c) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wariantowej Wykonawcy TravelBank, która nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ -
Zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych.
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia ofert Wykonawców PTQV oraz TravelBank;
4) wykluczenia Wyk
onawców PTQV oraz TravelBank z Postępowania.
Wykazując posiadanie uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał m.in., iż złożył ważną ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, co wynika z faktu, iż wszystkie pozostałe oferty w Postępowaniu podlegają
odrzuceniu, a pozostali Wykonawcy podlegają wykluczeniu z Postępowania. Tymczasem, na
skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, Odwołujący może
nie uzyskać przedmiotowego zamówienia, skutkiem czego może ponieść szkodę, bowiem nie
uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż złożone przez niego odwołanie dotyczy w zasadniczym stopniu
problema
tyki wyceny biletów lotniczych. Cena biletu obejmuje wiele składników. Podstawowy
podział obejmuje tak zwaną podstawę taryfy (fare basis) oraz podatki i opłaty (taxes). Klient
jest zobowiązany do uiszczenia zarówno podstawy taryfy, jak i podatków i opłat. Agent IATA
przekazuje całą kwotę do linii lotniczej, a sam otrzymuje prowizję (commission) standardowo
w wysokości 1/10000 podstawy taryfy. Wyszczególnienie osobno przy rezerwacji biletu
lotniczego pozycji „fare basis" oraz poszczególnych podatków i opłat nie zmienia faktu, iż cenę
biletu stanowi łączna suma wszystkich opłat, podatków i podstawy taryfy. Wyszczególnienie
w systemach GDS większej ilości składników niż standardowe „cena netto", „vat", „cena brutto"
wynika z faktu, iż dla użytkowników systemów GDS bardziej szczegółowe informacje okazują
się przydatne, nie wpływa to jednak na pojęcie „ceny biletu brutto”, która odpowiada wartości
„Total". Fare basis jest oznaczone na szczegółowej kalkulacji rezerwacji, jako „fare”, „fare
basis", „air fare" itp. Opłaty i podatki są oznaczone słowem „TAX", „Airline surcharges" itp.
Dodatkowo każda z opłat i podatków ma swoje oznaczenie, np. YQ to opłata paliwowa, czyli
koszt paliwa przypadający na jednego pasażera lotu. Bez uiszczenia któregokolwiek
z podatków lub opłaty paliwowej jest naliczana oplata dodatkowa w odpowiedniej wysokości.
Zakup i rozliczenie biletów lotniczych w Polsce odbywa się w polskich złotych.
W uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV,
Odwołujący podał
m.in., iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę PTQV na wystąpienie Zamawiającego
w związku z podejrzeniem wystąpienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, z uwagi
na to, iż cena w ofercie tego Wykonawcy jest o 47% niższa od średniej ceny ofert
w Postępowaniu, są całkowicie gołosłowne i nie zawierają dowodów ani nawet argumentów
na poparcie, iż oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także z uwagi na
fakt, iż złożone wyjaśnienia potwierdzają obarczenie oferty PTQV wadą rażąco niskiej ceny
or
az nie zawierają odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego. Wykonawca
PTQV nie przedstawił ani jednego twierdzenia wprost odnoszącego się do wezwania
Zamawiającego, w szczególności wbrew wezwaniu Zamawiającego nie przestawił kalkulacji
ani wyli
czenia kosztów przelotu na podanych przez Zamawiającego trasach. Argumentacja
Wykonawcy PTQV ograniczyła się do zapewnienia, iż dołożył wszelkich starań aby spełnić
wymagania dotyczące zrealizowania usługi. Oświadczył również, iż przy wycenie uwzględnił
specjalne upusty
i promocje dostępne dla siebie, w szczególności powołał się na „specjalne
upusty i taryfy prywatne", nie wskaz
ując ani w jakiej wysokości, ani na jakiej podstawie
dysponuje taryfami i promocjami, na które się powołuje. Odwołujący stwierdził, iż upusty
i promocje, którymi dysponują Agenci IATA, co do zasady, nie mają przełożenia na ceny
biletów dostępne dla Zamawiającego, ponieważ punkty z programów lojalnościowych nie
przenoszą się pomiędzy Klientami, a stawki IT (specjalne) są, co do zasady przyznawane dla
konkretnego Klienta.
Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wskazał, iż do oferty dołączono wydruki
wystawionych z systemu GDS
biletów lotniczych, które to wydruki zawierają informacje
dotyczące wszystkich opłat, które dodatkowo należy ponieść na rzecz linii lotniczych.
Odwołujący stwierdził, iż na koniec Wykonawca PTQV wskazał, iż „stosuje opłaty
manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na odpowiednim poziomie cenowym, wyższym
niż powszechnie stosowane", co w ocenie Odwołującego nie ma żadnego wpływu na
umiejętności zatrudnianych kasjerów, a nadto wskazuje na doliczanie opłat do ceny biletów.
Ponadto
, Odwołujący podniósł, iż z wyjaśnień nie wynika, aby opłaty za czynności
„przedsprzedażne" i „posprzedażne" zostały uwzględnione w cenie biletów ani w jakikolwiek
inny sposób uwzględnione w ofercie Wykonawcy. Wykonawca ten nie powołuje się również
na żadne dopłaty z linii lotniczych lub systemów GDS. W ocenie Odwołującego Wykonawca
nie wskazał w jaki sposób ma zamiar osiągnąć zysk albo przynajmniej nie ponieść straty
podczas realizacji zamówienia.
Następnie Odwołujący zauważył, iż Wykonawca PTQV złożył ofertę, w której wycenił
bil
ety na trasach przedstawionych przez Zamawiającego na kwotę 14 081,82 zł. Kwota ta
stanowi około 50% ceny za analogiczne bilety zaoferowanej przez Wykonawcę TravelBank
oraz 30% ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Powyższe uzasadnia powstanie
domniemania,
iż oferta Wykonawcy PTQV jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, którego
to domniemania wykonawca
PTQV nie wzruszył. Cena zaproponowana przez PTQV jest
niższa niż minimalna cena teoretycznie możliwa do osiągnięcia na trasach podanych przez
Zamawiającego, przy dokonaniu rezerwacji zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wyceny
p
rzedstawione przez Wykonawców w Postępowaniu miały stanowić cenę proponowaną dla
Zamawiającego zgodnie z kryterium cenowym, co oznacza, iż wycena miała odnosić się do
ceny biletów możliwej do zaproponowania dla Zamawiającego. Tymczasem, cena
zaproponowana przez Wykonawcę PTQV jest poniżej tego poziomu, ponieważ zawiera,
zgodnie z jego
wyjaśnieniami, jego stawki specjalne i promocyjne.
Nadto
Odwołujący wskazał, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera wycenę biletów
niedostępnych dla Zamawiającego. Wykonawca nie był uprawniony do stosowania promocji,
które nie są możliwe do zastosowania dla Zamawiającego. Zgodnie z wyraźnym opisem
kryterium cenowego,
które dotyczy przedstawienia ceny biletów, Wykonawca był zobowiązany
do wskazania najniższej ceny, jaką może zaproponować Zamawiającemu za przeloty na
danych trasach i we wskazanych terminach. C
ena zakupionego biletu musiała być podana
w walucie polskiej. N
ie było możliwe zaproponowanie biletu opłacanego w całości lub
częściowo za waluty wirtualne, punkty promocyjne itp. gdyż są to „pseudo" lub „krypto" waluty
niemające oficjalnego kursu względem polskich złotych. Nie jest również dopuszczalne
pominięcie tego składnika ceny w ostatecznej cenie biletu. Wydatkowanie punktów lub
kryptowalut prowadzi do zubożenia w majątku nabywcy, dokładnie takiego samego jak każda
transakcja oparta na zasadach wymiany. Tak więc, przedstawienie chociaż jednego biletu
zarezerwowanego na zasadach programu Miles & More lub podobnego stanowi
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż zastosowanie promocji,
upustów lub biletów niedostępnych dla Zamawiającego wprost przesądza o przeprowadzeniu
wyceny w błędny sposób, zaś stwierdzenie, iż w wyliczeniu ceny biletu nie uwzględniono opłat
dla linii lotniczych stanowi jasne przyznanie, iż w cenie biletów celowo nie uwzględniono
wszystkich składników ceny.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
odtajnienia załączników do wyceny biletów przedstawionej przez Wykonawcę
PTQV, pomimo iż wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie potwierdzają,
iż złożone przez Wykonawcę dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca
w tym z
akresie nie przedstawia żadnych dowodów, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Wykonawcę PTQV są całkowicie
gołosłowne, nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń
w zakresie objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż
w
akapicie trzecim „Wyjaśnień użycia klauzuli tajemnica przedsiębiorstwa" Wykonawca PTQV
wskazał, iż „W załączonych kalkulacjach z systemu GDS zawarto informacje niepodane do
wiadomości publicznej, o charakterze technologicznym..." itd. Tymczasem w żadnym miejscu
wyjaśnień nie wskazano, jakie informacje są poufne, tak więc nie wiadomo, które informacje
są zdaniem Wykonawcy PTQV poufne i konkretnie jaką mają wartość gospodarczą. Takie
działanie jest, w ocenie Odwołującego, o tyle zrozumiałe, iż takie wydruki z systemu GDS nie
zawierają informacji poufnych. Wydruki z systemów GDS mogą zawierać informacje poufne,
ale tylko wtedy, gdy dotyczą biletów faktycznie wystawionych i zakupionych. Wtedy informacją
poufną mogą być dane osobowe. Wobec tego, w takiej sytuacji możliwe jest po prostu
utajnienie informacji poufnych tj.
danych osobowych, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
utajnia się jedynie „informacje", a nie dokumenty. W Postępowaniu taka sytuacja nie
występuje, gdyż przedstawione rezerwacje nie odnoszą się do faktycznych osób, zatem
wydruki z systemów GDS nie przenoszą informacji poufnych. Następnie, odnosząc się do
ostatniego akapitu wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, iż kalkulacja
ceny posiada wartość gospodarczą jedynie do czasu, aż cena nie zostanie przedstawiona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kalkulacja ceny może zachować status
tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, w którym zawiera jakąkolwiek permanentną
wartość. Tymczasem, Wykonawca PTQV nie wskazał, jakie informacje posiadające wartość
gospodarczą są objęte permanentną tajemnicą przedsiębiorstwa. Co również, w ocenie
Odwołującego, jest zrozumiałe, ponieważ wydruki z systemów GDS nie zawierają takich
informacji.
W odniesieniu do twierdzeń formalnych dotyczących objęcia informacji zawartych
w systemach GDS tajemnicą służbową, Wykonawca PTQV także nie przedstawił żadnych
dowodów.
Uzasadniając zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PTQV, pomimo iż przedstawiona oferta i złożone
wyjaśnienia wskazują na fakt, iż przedstawione przez PTQV informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu mają wprowadzić Zamawiającego w błąd,
Odwołujący podał, iż Wykonawca PTQV wprowadził Zamawiającego w błąd w „Wyjaśnieniach
użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa", dokumencie złożonym jako wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oraz w przedstawionyc
h kalkulacjach (Załącznik A do formularza ofertowego)
i w konsekwencji w samym Formularzu ofertowym.
W odniesieniu do wyjaśnień tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca PTQV posługuje się bowiem nieprawdziwymi stwierdzeniami,
dotyczącymi wydruków systemów GDS. Poprzez same utajnienie wydruków w całości składa
nieprawdziwe oświadczenie, iż wszystkie zawarte w nich informacje są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, które to oświadczenie jest następnie potwierdzone w wyjaśnieniach.
J
ednocześnie, nieprawdą jest aby wydruki z systemu GDS zawierały jakiekolwiek informacje,
które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa poza szczególnymi sytuacjami, gdy dotyczy
to danych osobowych. W odniesieniu do dokumentu w
yjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący podał, iż wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby wprowadzić
Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na własne „specjalne upusty i taryfy prywatne".
Jak sama nazwa wskazuje „taryfy prywatne" są dostępne wyłącznie w przypadku, gdy zakup
będzie dokonywany na rzecz konkretnego podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub
w
ykonawcy PTQV nie przysługują Zamawiającemu. Takie taryfy są przeznaczone dla
pracowników danego podmiotu. Odwołujący zauważył, iż w użyciu w systemie GDS każdego
z Wykonawców pozostają stawki specjalne i prywatne dla wszystkich klientów danego
w
ykonawcy, co jednak nie pozwala na użycie ich dla Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, wykonawca PTQV w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego
ceny nie są „ostateczne", tj. nie obejmują wszystkich składników ceny. Wynika to zarówno z
wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę PTQV, jak i z faktu, iż przedstawione przez
niego ceny są poniżej możliwych do uzyskania cen dla Zamawiającego. Jednocześnie
działanie polegające na utajnieniu kalkulacji służy ochronie nie „tajemnicy przedsiębiorstwa"
Wykonawcy PTQV, a ukryciu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zestawienie ze sobą informacji przedstawionych jako wyjaśnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa z twierdzeniami przedstawionymi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny
, zdaniem Odwołującego, czyni podane informacje całkowicie niewiarygodnymi.
Wykonawca PTQV w swoich wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się ogólnie
na swoją wiedzę i doświadczenie, tudzież „know-how", co miałoby pozwolić mu na uzyskanie
ponadstandardowo niskich cen biletów. Argumentacja ta nie znajduje powtórzenia
w dokumencie przedstawionym na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przeciwnie,
Wykonawca PTQV powołuje się tam na zupełnie inne okoliczności, tj. na posiadane stawki
specjalne, prywatne itp.
Tymczasem, wskazane przez Wykonawcę stawki nie zostały
utajnione, lecz
są jawne w formularzu oferty. Tajne natomiast pozostają np. informacje
o: nazwie linii lotniczej
, które stanowią powszechnie dostępną informację; nazwach portów
docelowych
,
stanowiących
powszechnie
dostępną
informację;
numerze
biletu
i rezerwacji
, które są niezbędne do oceny, czy występuje bilet lotniczy lub czy została założona
rezerwacja
; określenie stosowanych taryf, która to informacja pozwala ocenić czy realne jest
uzyskanie podanych przez Wykonawcę cen. Przede wszystkim jednak tajne pozostają kwoty
„Total", „fare basis" oraz kwoty poszczególnych opłat i podatków, W odniesieniu do kwoty
„Total" jest to szczególnie niezrozumiałe, gdyż kwoty „Total" powinny były znaleźć
odzwierciedlenie w formularzu oferty, czyli ich cechą jest to, iż stanowią jawną informację
w Postępowaniu. W przypadku stawek specjalnych, negocjowanych itp. w miejscu kwoty na
bilecie lotniczym znajduje się wartość IT zamiast danej ceny. Dlatego utajnianie biletów
lotniczych nie jest niezbędne w celu zachowania swoich stawek specjalnych, promocyjnych
itp.
W ocenie Odwołującego jeżeli bilety przez Wykonawcę PTQV byłyby przygotowane
rzeteln
ie nie byłoby żadnej przesłanki, aby utajniać jakikolwiek fragment biletu, a już
w szczególności ostatecznej kwoty biletów lotniczych. Zdaniem Odwołującego Wykonawca
PTQV utajnił swoje „bilety lotnicze" jedynie w celu ukrycia błędów w przedstawionych biletach.
W odniesieniu do
nieprawdziwych informacji dotyczących „tajemnicy przedsiębiorstwa"
Wykonawca uniemożliwia innym Wykonawcom weryfikację swojej oferty, czym bardzo
utrudnia złożenie odwołania np. na inne błędy w swojej ofercie. W ocenie Odwołującego
złożenie odwołania jest prawem, które przysługuje każdemu zainteresowanemu podmiotowi
na podstawie przepisów ustawy Pzp i nie może być w żaden sposób ograniczane działaniem
innego Wykonawcy lub Zamawiającego. W przypadku gdy wyjaśnienia są wprowadzające
w błąd, jak w przypadku wyjaśnień Wykonawcy PTQV, Wykonawca składający takie
wyjaśnienia, w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy TravelBank, Odwołujący wskazał,
iż Wykonawca ten złożył ofertę, w której zaproponował bilety zakupione w złotówkach,
następnie przeliczył je na euro, a później znowu na polskie złote. Działania te podjął celowo,
tłumacząc komendę do przeliczenia złotówek na euro w przypadku 11/12 biletów.
W przypadku biletu nr 7, co prawda sytuacji nie wyjaśniono, ale Wykonawca TravelBank
dokonał analogicznych przeliczeń, jak w przypadku pozostałych biletów. W ocenie
Odwołującego jest to klasyczny przykład błędu w obliczaniu ceny, gdyż cena biletów
zaproponowana przez Wykonawcę TravelBank w Formularzu ofertowym nie odpowiada
przedstawionym dokumentom. R
óżnica pomiędzy ceną oferty, a sumą składników ceny
powstała w wyniku celowego działania Wykonawcy Travel Bank w żadnym wypadku nie
stanowi omyłki.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał przeliczenia ceny według
kursu walutowego z dnia 31 sierpnia 2018 r., ale nie w przypadku gdy bilet jest nabywany w
polskich złotych, jak ma to miejsce w przypadku oferty TravelBank. Przeliczenie waluty polskiej
na walutę obcą, aby ponownie ją przeliczyć na polskie złote nie ma żadnego sensu i urąga
zasadom logiki. Tymczasem zapisy S
IWZ należy czytać zgodnie z tymi zasadami.
Zdaniem
Odwołującego oferta TravelBank zawiera zmanipulowaną cenę biletów
poprzez podwójne przeliczenie walutowe. Celowe podanie ceny, która jest jednym z kryteriów
oceny ofert, w innej wartości niż wynikająca z przedstawionych dokumentów stanowi, zdaniem
Odwołującego, niewątpliwą próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd, która może mieć
wpływ na wynik postępowania i w związku z tym wypełnia przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy TravelBank z Postępowania i znajduje potwierdzenie w wyniku dokonania
prostych przeliczeń matematycznych w odniesieniu do kalkulacji ceny oferty Wykonawcy
TravelBank, jak i porównania cen biletów do tych przedstawionych w Załączniku A do
Formularza ofertowego.
Różnica w cenach poszczególnych biletów względem wartości
przedstawionych w Formularzu Oferty oraz w Załączniku A do formularza oferty wynika
z wykonanych przez Wykonawcę TravelBank przeliczeń walutowych. Odwołujący stwierdził,
iż Wykonawca TravelBank celowo zmanipulował cenę oferty złożonej w Postępowaniu, co
samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Oznacz
a to, iż w przypadku przyjęcia oferty Wykonawcy TravelBank w takim
kształcie TravelBank może dokonywać przeliczeń kursowych z polskich złotych na walutę
obcą, a dopiero następnie na polskie złote i bilety w takim kształcie proponować
Zamawiającemu. Takie działanie pozwoli Wykonawcy TravelBank na uzyskanie
nieuzasadnionych korzyści na etapie realizacji umowy w wyniku manipulacji ceną oferty. Nadto
działanie Wykonawcy TravelBank, polegające na zaoferowaniu Zamawiającemu biletów,
których cena jest przeliczona podwójnie, najpierw z polskich złotych na euro, a później z euro
na złotówki nosi znamiona oferty wariantowej, natomiast Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert wariantowych. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca TravelBank nie
gwarantuje Zamawiającemu podawania cen biletów zgodnych z cenami wyrażonymi na
biletach lotniczych, ma natomiast zamiar zagrać z Zamawiającym w „grę" kursami walutowymi.
Takie działanie może przynieść Wykonawcy TravelBank dodatkowy zysk z realizacji umowy
nieprzewidziany zapisami SIWZ.
Podwójne przeliczenie nie jest przykładem uczciwej umowy
pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, zwłaszcza jeżeli ten sposób wykonywania
zamówienia jest narzucony przez Wykonawcę.
W dniu 12 października 2018 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp.
o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie w całości zarzutów skierowanych przeciwko
temu wykonawcy.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód w postępowaniu: dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez Zamawiającego w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dowody przedłożone przez Odwołującego
i Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. .
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
złożonych w Postępowaniu ofert, treścią korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcę Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. w związku z podejrzeniem rażąco niskiej
ceny,
dowodami złożonymi na rozprawie przez Odwołującego i wykonawcę Polish Travel Quo
Vadis sp. z o.,
po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów,
przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby
skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
Wykonawcy:
Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Bankowe
Biuro Podróży TravelBank Sp. o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: „Przystępujący”),
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od
zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
W związku z tym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego,
stając się jego uczestnikami.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa zakupu międzynarodowych biletów na przewozy
lotnicze i kolejowe w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. Zgodnie z SIWZ
„Zamówienie ma być realizowane z zachowaniem następujących zasad:
1)
Realizacja usługi zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym pod względem cenowym
i czasowym dla
Zamawiającego wariancie.
2)
Przedstawianie przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem
wszelkich
preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek w ustalony,
dogodny dla niego
sposób (fax, tel. e-maill).
3)
Uwzględnianie wszelkich zmian, co do terminu, planu podróży, nazwisk osób
podróżujących, standardu usługi. Przez standard rozumie się klasę ekonomiczną i biznes.
4) W przypadku braku miejsc w klasie ekonomicznej i dokonaniu rezerwacji w
klasie droższej,
sprawdzanie przez Wykonawcę, czy zwolniło się miejsce w klasie tańszej i jeśli istnieje
taka możliwość, Wykonawca odpowiednio zmienia rezerwację.
5)
Zakup biletu następuje po złożeniu przez przedstawiciela Zamawiającego, tj. jednostki
organiz
acyjne wyżej wymienione - zamówienie pisemne, faksem lub drogą elektroniczną -
(zamówienie na bilet lotniczy, zamówienie na bilet kolejowy) podpisanego przez
upoważnionych pracowników zgodnie z przepisami taryfowymi.
6)
Bezpłatne dostarczenie zamówionych biletów wraz z fakturą VAT, każdorazowo w terminie
ustalonym przez strony, nie później jednak niż 24 godziny przed rozpoczęciem podróży,
której dotyczy bilet. Wykonawca dostarczy bilet wraz z fakturą VAT pod wskazany przez
przedstawiciela Zamawiającego adres, w granicach administracyjnych m. st. Warszawy.
Przedstawiciel Zamawiającego ma prawo do rezygnacji z usługi dostarczenia biletu.
7)
W przypadku zwrotu biletu z powodu odwołania wyjazdu, Wykonawca zwraca
Zamawiającemu na podstawie faktury korygującej tę część zapłaconej kwoty, która
pozostanie po potrąceniu kosztów obliczonych zgodnie z zasadami określonymi w
regulaminach przewoźnika realizującego dane zamówienie.
8)
Wykonawca zobowiązuje się do sporządzania i przedkładania w siedzibie Zamawiającego
miesięcznych zestawień zbiorczych sprzedanych biletów na podstawie zamówień
przedstawicieli Zamawiającego, zawierających imię i nazwisko pasażera, trasę podróży,
datę wyjazdu/powrotu, cenę jednostkową biletu do zapłacenia, zastosowany upust
cenowy.
9) Przedstawicielowi Zam
awiającego będzie przysługiwało prawo porównania cen biletów
lotniczych oferowanych przez Wykonawcę z cenami biletów na ten sam dzień i trasę
oferowanych przez inne biura lub przez przewoźników w sprzedaży bezpośredniej. W
przypadku stwierdzenia różnicy, w cenie biletu oferowanego przez Wykonawcę, a ceną
biletu w innym biurze na korzyść Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany sprzedać
bilet w cenie oferowanej przez to biuro.
10)
Zamawiający preferuje wystawianie biletów w formie papierowej (bez dodatkowych z tego
tytułu opłat). Jeżeli dany przewoźnik nie wystawia biletów w takiej formie, dopuszcza się
wystawienie biletu elektronicznego.
11)
Zamawiający dopuszcza możliwość podróżowania na bazie dwóch lub większej ilości
odrębnych biletów.
12)
W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zobowiązany będzie do:
a)
rezerwacji i zakupu biletów lotniczych z zachowaniem uczciwości handlowej (w klasach
wymaganych przez Zamawiającego m. in.: ekonomicznej i biznes na trasach
europejskich i reszty świata), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika,
z zastrzeżeniem, że przeloty muszą być realizowane przez przewoźników
posiadających certyfikat Międzynarodowego Stowarzyszenia Transportu Lotniczego,
zwany dalej jako: „IATA” lub posiadających autoryzację IATA. Jednocześnie
Zamawiaj
ący nie dopuszcza możliwości realizacji przelotów przez przewoźników tzw.
„tanich linii lotniczych”. Ponadto Zamawiający nie dopuszcza możliwości stosowania
połączeń lotniczych z noclegiem na trasie,
b)
rezerwacji i zakupu biletów kolejowych (w klasie i rodzaju pociągu wybranych przez
Zamawiającego), wg obowiązujących taryf określonych przez przewoźnika,
c)
pośrednictwa między przedstawicielem Zamawiającego a przewoźnikiem w sprawach
reklamacyjnych,
d)
oferowania biletów dla osób pełnoletnich wraz z wszelkimi opłatami wymaganymi
prawem
krajowym i międzynarodowym, tj. np. lotniskowymi, paliwowymi, za rezerwację,
podatkami itp., w cenie tego biletu.
”
Stosownie do pkt
15 SIWZ oferta winna zawierać łączną cenę brutto, której wyliczenie
winno nastąpić zgodnie ze wzorem określonym w formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. Z formularza ofertowego wynika m.in. iż oferta powinna zawierać
sumę cen biletów lotniczych na trasach podanych w Załączniku A. Stosownie do Załącznika A
do formularza ofertowego
cena biletów lotniczych na podanych trasach według zamówienia
Zamawiającego musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia: opłaty,
podatki, prowizje, cła, koszty dostarczenia biletów do siedziby Zamawiającego, bagaż
rejestrowany, tzw. do luku.
Wylot 3 września 2018 r. i powrót 6 września 2018 r. o dowolnej
porze dnia, przy czym d
ata powrotu oznacza datę przylotu do Warszawy. Dla potrzeb
skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31
sierpnia 2018 r
. Oferta cenowa sprzedaży na wyszczególnione w tym załączniku trasy musi
uwzględniać klasę ekonomiczną. W załączeniu do tego formularza, winna zostać
przedstawiona kalkulacja dla każdej wymienionej trasy w formie potwierdzenia
elektronicznego wydruku z sys
temu rezerwacji wraz z informacją uzupełniającą, zawierającą
opis użytych w ww. wydruku symboli i skrótów, pozwalająca w sposób zrozumiały na
zidentyfikowanie co najmniej: trasy podróży, daty i godziny jej rozpoczęcia oraz zakończenia
wraz z ceną biletu „tam i z powrotem”. Zamawiający zaznaczył, iż uznaje za wystarczające
przedstawienie kalkulacji w formie potwierdzenia elektronicznego wydruku rezerwacji biletów
lotniczych w systemie GDS. Zamawiający dopuścił podróż na bazie połączeń
niebezpośrednich, pod warunkiem, że dotyczą linii rejsowych.
Jak wynika z protokołu postępowania, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
trzech
wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega w części uwzględnieniu. W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PTQV na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp oraz zaniechania odtajnienia wydruków rezerwacji biletów lotniczych z systemu GDS,
załączonych do oferty tego wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu
zamówienia. Z przepisów tych wynika, iż obowiązkowi wykazania przez
wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, towarzyszy obowiązek
zamawiającego przeprowadzenia wnikliwej analizy otrzymanej od wykonawcy odpowiedzi na
wezwanie w tym zakresie. Skoro bowiem
zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, to
oznacza, że z określonego powodu istnieją wątpliwości co do realności podanej w ofercie
ceny. Nie chodzi zatem
jedynie o formalny aspekt zarówno wystąpienia o wyjaśnienia, jak
i złożenia wyjaśnień, lecz o rzetelne wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Zauważenia wymaga, iż wystąpienie zamawiającego o wyjaśnienia powinno zawierać jasny
przekaz z czego wynikają wątpliwości w zakresie ceny oferty i jakie są oczekiwania
zamawiającego w zakresie ich wyjaśnienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy powinny być
wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze,
np. koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, programu, zysk wykonawcy.
Nie mogą to być zatem wyjaśnienia pozorne, niestanowiące wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość jej ceny. W szczególności nie mogą to być wyjaśnienia, które
nie zawierają wymaganych w wezwaniu kalkulacji. Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności, tym bardziej, że konsekwencją uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do
wykazania legalnego charakteru jego ceny
, jest odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy należy
zauważyć, iż Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp, pismem
z dnia 14 września 2018 r. wezwał Wykonawcę PTQV do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż cena w ofercie tego Wykonawcy jest o 47%
niższa od średniej ceny ofert złożonych w Postępowaniu i zażądał od PTQV przedstawienia
szczegółowego wyliczenia wszystkich kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na
podanych
w wezwaniu 7 trasach. Zamawiający jednocześnie zaznaczył, iż zgodnie z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa
na Wykonawcy.
W dniu 17 września 2018 r. PTQV złożył pismo, wskazując, że zawiera ono wyjaśnienia,
o które wystąpił Zamawiający. Pismo to jednak nie zawiera żądanego przez Zamawiającego
szczegółowego
wyliczenia
wszystkich
kosztów
składowych
wchodzących
w zakres usługi na podanych w wezwaniu 7 trasach. Nie ma w nim żadnego wyliczenia
koszt
ów. Na treść pisma składają się jedynie ogólnikowe stwierdzenia, np. iż Wykonawca ten
stoi on na stanowisku, iż złożona oferta cenowa jest zgodna z SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej
ceny oraz
treści: „Wykonawca informuje, iż dokonał wyceny zgodnie z zapisami SIWZ,
a w szczególności z pkt. 3.1 i 2. S!WZ pn. Opis Przedmiotu Zamówienia, gdzie Zamawiający
wymaga, aby usługa realizowana była zgodnie z zamówieniem, w najkorzystniejszym dla
Zamawiającego (nie Wykonawcy) wariancie cenowym oraz z uwzględnieniem wszelkich
preferencji, w tym ceny.
Wykonawca podał, iż dołożył wszelkich starań, aby spełnić ww.
wymagania, w szczególności poprzez wyszukanie najkorzystniejszych pod względem
cenowym połączeń lotniczych, zgodnie z dostępnymi w momencie wyszukiwania,
w systemach GDS
będących w użyciu Wykonawcy, ofertami i promocjami oraz specjalnymi
upustami i taryfami prywatnymi, będącymi w posiadaniu Wykonawcy. Jednakże Wykonawca
ten
nie wykazał w jaki sposób wspomniane przez niego ( bez potwierdzenia dowodami) oferty,
promocje, upusty i taryfy prywatne przekładają się na podaną w ofercie cenę. Wykonawca
zaznaczył jedynie, iż do oferty załączono wydruki wystawionych, z systemu GDS, biletów
lotniczych, w których zawarta jest informacja odnośnie taryfy oraz obowiązkowych opłat
dodatkowych dla linii lotniczych. A
naliza załączonych biletów wskazuje natomiast, iż zawierają
one konkretne ceny, a
nie np. wskazanie na specjalną taryfę przysługującą wykonawcy. Na
koniec wykonawca podał, iż stosuje opłaty manipulacyjne za usługi przed i posprzedażne na
odpowiednim poziomie cenowym, wyższym niż powszechnie stosowane 1,00 PLN, co
pozwala Wykonawcy, na zapewnienie komfortu ekonomicznego oraz gwarantuje wyszukanie
najniższych stawek cenowych oraz zastosowanie prywatnych cen specjalnych, które w
momencie dokonywania rezerwacji były dostępne w systemach rezerwacyjnych używanych
przez Wykonawcę. Nie wykazał przy tym np. jak takie opłaty manipulacyjne, wyższe niż
powszechnie stosowane,
przekładają się na podaną w ofercie cenę, która jest zdecydowanie
niższa niż ceny pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu wystosowanemu przez
Zamawiającego. Wskazują one nie tylko na brak dołożenia należytej staranności w wykazaniu
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty wykonawcy PTQV, ale wręcz na
uchylenie się od obowiązku zastosowania się do żądania Zamawiającego.
Procedura wyjaśnień ma na celu przeciwdziałanie arbitralnym decyzjom zamawiających
odrzucania ofert z powodu stwierdz
enia w nich rażąco niskiej ceny, zatem stwarza
wykonawcom szansę do obrony oferty zawierającej podejrzanie niską cenę. Wykonawca, jako
profesjonalista powinien zatem
zadbać aby jego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
były konkretne, rzetelne, spójne i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, bez
przedstawienia wymaganych w wezwaniu kalkulacji i bez
wykazania konkretnych okoliczności
wpływających na możliwość zastosowania niskich cen, w tym, w razie potrzeby,
przedstawienia
niezbędnych dowodów.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, iż dokonał wnikliwej analizy otrzymanych
wyjaśnień. Na rozprawie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż komisja przetargowa
pozytywnie oceniła przedmiotowe wyjaśnienia, w związku z czym uznał, iż nie występuje
rażąco niska cena. Zamawiający nawet nie podjął próby wyjaśnienia dlaczego uznał
otrzymane od PTQV
wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na
konkretnie sformułowane żądanie do przedstawienia szczegółowego wyliczenia wszystkich
kosztów składowych wchodzących w zakres usługi na podanych w wezwaniu trasach.
Brak złożenia przez Wykonawcę PTQV żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, a w ich miejsce przedstawienie ogólnikowych stwierdzeń,
oznacz
a brak wykazania, iż cena oferty nie jest rażąco niska. To w konsekwencji nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Cena
oferty, bez względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, powinna być realistyczna
i ustalona na takim poziomie, że gwarantuje możliwość osiągnięcia przez wykonawcę zysku,
a nie służy jedynie do pozyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium cenowym. Nawet
zatem, jeśli w rozpoznawanym postępowaniu żaden z biletów w ofertach wykonawców nie jest
biletem realnym, tj. wystawionym na konkretną osobę, która z niego skorzysta, lecz jedynie
biletem wystawionym na potrzeby Postępowania, co stwierdził na rozprawie Wykonawca
PTQV, a czemu strony i drugi z Przystępujących nie zaprzeczyli, to cena oferty winna być
rzeczywista, możliwa do uzyskania dla Zamawiającego na podane w SIWZ daty oraz
zapewniająca zysk dla wykonawcy i powinno to zostać wykazane w wyjaśnieniach złożonych
na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
Brak takiego wykazania stanowi przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy PTQV, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności.
Przepisy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
stanowią, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Oferta
PTQV zawiera wydruki biletów lotniczych w systemie GDS. Wykonawca ten
w formularzu oferty oświadczył, iż na podstawie art. 8 ust.3 ustawy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w związku z czym nie mogą być udostępniane, w szczególności innym uczestnikom
postępowania, oraz, że są składane w osobnej kopercie. PTQV złożył również pismo, w którym
podjął się uzasadnienia użycia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismo to, w ocenie Izby, nie jest jednak wystarcz
ające do uznania, iż Wykonawca PTQV
wykazał, że zastrzeżone przez niego wydruki z systemu GDS zawierają tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Pismo jest ogólnikowe. Zawiera ono m.in. stwierdzenie: ”W załączonych
kalkulacjach z sytemu GDS zawarto informacje nie podane do wiadomości publicznej,
o charakterze technologicznym i organizacyjnym Wykonawcy, posiadające znaczna wartość
gospodarczą, której ujawnienie może narazić Wykonawcę na straty finansowe, w tym kary
wynikające z zawartych w toku działalności umów. Co oznacza, iż jest to unikalne „know how”,
które nie może zostać podane do wiadomości innym.” Nie zawiera ono jednak w szczególności
wskazania, które z informacji zawartych w wydrukach biletów są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy, które informacje mają wartość gospodarczą i stanowią jego
know-how. Zawiera ono wprawdzie cyt
aty z fragmentów umów, lecz nie wykazuje związku
pomiędzy treścią wydruków, a tymi fragmentami umów. Nadto na rozprawie PTQV podniósł,
iż przedmiotowe bilety zostały wystawione na fikcyjne osoby, zostały wydrukowane celem
załączenia do oferty, a następnie anulowane, aby nie narażać wykonawcy na koszty związane
z ich zakupem.
PTQV nie zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, popartemu złożonym
dowodem w postaci elektronicznego biletu, że w przypadku zastosowania taryf specjalnych
w pozycji opłaty widnieje oznaczenie PLN IT. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia
dlaczego nie odtajnił wydruków biletów z sytemu GDS.
W ocenie Izby, wobec braku wykazania przez Przystępującego PTQV, że zastrzeżone
wydruki z systemu
rezerwacji biletów lotniczych GDS, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy, mając na uwadze zasadę jawności postepowania, Zamawiający był
obowiązany do odtajnienia przedmiotowych wydruków. Niewypełnienie obowiązku wykonawcy
wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych, co jest równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, traktowane jest jako rezygnacja z przewidzianej ww. przepisem ochrony, co
aktualizu
je po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.( por. m.in. wyrok KIO z dnia 17-01-2018 sygn. akt KIO
17/18).
Odwołujący nie wykazał zasadności pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
C
iężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący,
z uwagi na brak udostępnienia mu wydruków z systemu rezerwacyjnego GDS miał w tym
zakresie utrudnione, jednak ni
e niemożliwe do wykonania, zadanie.
W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, iż oferta Wykonawcy PTQV zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym, nie
pozwala na stwierdzenie zaistnienia
przesłanki jej odrzucenia, na podstawie w art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Nie zostało bowiem wykazane, iż cena oferty tego Wykonawcy jest
nie
możliwa do uzyskania, a jedynie, że Wykonawca ten nie wywiązał się z obowiązku
wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jak wynika z porównania przepisów: ww.
art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie muszą
to być przesłanki tożsame.
W
piśmie z dnia 22 października 2018 r., złożonym na posiedzeniu, Wykonawca PTQV
wskazał na możliwość uzyskania różnych cen biletów w zależności m.in. od wyboru kanału
dystrybucji linii lotniczej.
Możliwość taka nie została zakwestionowana przez uczestników
postępowania. Podane w ww. piśmie przykłady nie odnoszą się do połączeń wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz pokazują na możliwość
uzyskania różnej ceny biletów na takie same połączenia. Oznacza to, że nie można wykluczyć,
iż gdyby Wykonawca PTQV z należytą starannością zastosował się do wezwania
Zamawiającego (co jednak nie nastąpiło), byłby w stanie wykazać brak rażąco niskiej ceny
w jego ofercie.
Nie zos
tało także wykazane, że oferta wykonawcy PTQV podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący w szczególności nie wykazał, aby wykonawca
PTQV zaoferował świadczenie pozostające w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem lub
terminem jego wykonania, wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ, tym
samym nie wykazał, iż występuje sprzeczność oferty z SIWZ.
O
dwołujący również nie wykazał, że oferta złożona przez wykonawcę PTQV zawiera błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, który stanowi, iż zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wiąże
się z podaniem w ofercie PTQV innej ceny biletów, niż faktycznie dostępna dla
Zamawiającego, jednak Odwołujący nie wykazał tego. Nie zostało w szczególności wykazane,
aby ewentualne zastosowanie m.in. promocji,
upustów przesądzało o przeprowadzeniu
wyceny w błędny sposób, jak również nie zostało wykazane, że ceny biletów nie obejmują
wszystkich składników. Nie zostało również wykazane, aby Wykonawca PTQV zaproponował
bilety opłacane w całości lub w części za punkty promocyjne zamiast za walutę polską.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wskazuje przytoczona powyżej treść uzasadnienia odwołania, Odwołujący wiąże
naruszenie tego przepisu z treścią oferty oraz treścią wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdza m.in., że przedstawione przez
Wykonawcę PTQV informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego mają wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, iż poprzez
samo utajnienie wydruków z GDS Wykonawca składa nieprawdziwe oświadczenie, iż
wszystkie zawarte w wydrukach
informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas,
gdy takie wydruki nie zawierają informacji, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nadto
według Odwołującego wykonawca PTQV manipuluje faktami w taki sposób, aby
wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez powoływanie się na taryfy prywatne, które
dostępne są wyłącznie w przypadku, gdy zakup jest dokonywany na rzecz konkretnego
podmiotu i taryfy prywatne innych klientów lub tego wykonawcy nie przysługują
Zamawiającemu, jak również w sprytny sposób kamufluje, iż przedstawione przez niego ceny
nie są ostateczne, tj. nie obejmują wszystkich składników ceny.
D
la zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymagane jest łączne
zaistnienie wymienionych w nim przesłanek, tj. przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, który polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, tj. zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością, przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, informacja ma lub może mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby
, treść oferty PTQV oraz złożone przez niego wyjaśnienia zarówno
w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i złożone w związku z podejrzeniem
istnienia w jego ofercie
rażąco niskiej ceny, nie wyczerpują dyspozycji ww. przepisu i winny
być oceniane z uwzględnieniem w szczególności przepisów art. 8 ust. 3 lub art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Konsekwencją negatywnej oceny wyjaśnień jest zatem odrzucenie oferty
wykonawcy lub
odtajnienie zastrzeżonych wydruków z systemu rezerwacji GDS, nie zaś
wykluczenie wykonawcy.
W szczególności zauważenia wymaga, iż zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wydruków z systemu GDS jest wyrazem woli wykonawcy, aby np. inni wykonawcy nie mogli
się z nimi zapoznać. Podlega ono, zatem ocenie pod względem skuteczności wykazania przez
wykonawcę istnienia w tym zakresie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie powoływanie
się na upusty czy promocje w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podlega ocenie pod względem
skuteczności wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Na
marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, iż nie jest możliwe, aby wykonawca
PTQV nie mógł korzystać z upustów lub promocji przy rezerwacji biletów.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TravelBank.
Pismem z dnia 8
sierpnia 2018 r. na pytanie wykonawcy: „W związku z zapisem
w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy zastosować kurs walutowy
według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r. „ czy to oznacza, że Wykonawca ma
dokonać wyceny w dniu 31 sierpnia 2018 r.? Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie
z zapisem w formularzu ofertowym należy zastosować kurs NBP z dnia 31.08.2018r.”
W kolejnym piśmie w związku z wystąpieniem wykonawcy na podstawie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp: „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 8.08.2018 r. oraz
w związku z zapisem w formularzu ofertowym „Dla potrzeb skalkulowania ceny należy
zastosować kurs walutowy według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018r.”
Wykonawca wnosi o wykreślenie ww. zapisu z formularza oferty, gdyż Wykonawcy maja
możliwość dokonywania rezerwacji w całym okresie od daty ogłoszenia postepowania do
terminu składania ofert i wspomniany zapis o kursach NBP nie znajduje w tym przypadku
zastosowania. Ponad to system rezerw
acyjny podaje cenę biletu w złotówkach, co nie wymaga
dokonywania żadnych przeliczeń. Jeśli Państwo podtrzymają tego rodzaju zapis, będzie to
powodowało modyfikacje biletu który ma być załączony do oferty a który jako dokument nie
jest możliwy do zmodyfikowania ( nie daje się wygenerować dwóch takich samych biletów w
różnej stawce walutowej) co nie pozwoli Państwu wiarygodnie ocenić złożony dokument, a co
za tym idzie ofertę.”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: ”Zamawiający podtrzymuje zapis
dotyczący przeliczenia wartości oferty na jeden dzień tj. 31 sierpnia 2018 r., gdyż nie przyjęcie
takiego założenia uniemożliwiłoby miarodajne porównanie wszystkich ofert.”
Powyżej przedstawione stanowisko Zamawiającego wskazuje, że akceptuje interpretację
wykonawcy
, co potwierdził na rozprawie stwierdzając, iż nie wykluczał dwukrotnego
przeliczenia ceny oferty.
Zauważenia wymaga, iż powoływana w ww. pismach treść formularza
ofertowego nie zawiera stwierdzenia, iż przeliczeniu mają podlegać jedynie ceny podane
w walucie obcej.
Oferta Wykonawcy TravelBank zawiera wydruki biletów lotniczych m.in. z 30 lipca 2018 r.,
3 sierpnia 2018 r., w których występuje wskazanie ceny w PLN oraz w EUR, a także odręczny
dopisek „Fqc – funkcja w systemie rezerwacyjnym GDS umożliwiająca przeliczenie walut.” Do
oferty został załączony dokument, zawierający przeliczenie cen biletów kolejowych i lotniczych
według średniego kursu NBP z dnia 31 sierpnia 2018 r . Wskazuje to na zastosowanie się do
sposobu rozumienia postanowień SIWZ w sposób przedstawiony w ww. pismach,
zaaprobowany przez Zamawiającego.
Tym samym
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, nie można skutecznie
postawić zarzutu wykonawcy, który dokonał zaaprobowanego przez Zamawiającego
przeliczenia i dopatrywać się w takim przeliczeniu podstawy do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 7c) ustawy Pzp.
Dokonanie przez TravelBank przeliczenia cen,
nie wypełnia przesłanek wymienionych
w tych przepisach. Nie wskazuje ono bowiem na opisan
ą powyżej niezgodność oferty z SIWZ,
ani na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, iż na skutek kwestionowanego przez
Odwołującego przeliczenia powstała wyższa cena. Takie obliczenie ceny oferty nie stanowi
również błędu w obliczeniu ceny oferty, która to cena stanowi sumę cen biletów, niebędących
biletami realnymi, lecz sporządzonymi jedynie na potrzeby analizowanego postępowania.
Wynika to
treści SIWZ i z twierdzenia na rozprawie Przystępującego PTQV, któremu nie
zaprzeczyli pozostali uczestnicy postępowania odwoławczego. Przeliczenie ceny oferty
według kursu określonego przez Zamawiającego w SIWZ nie wskazuje także na
wariantowość oferty.
Przedmiotowe przeliczenie ceny biletów nie wypełnia również opisanych powyżej
przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W szczególności zauważenia wymaga, iż informacja o przeliczeniu ceny jest wyraźnie
przedstawiona w ofercie wykonawcy TravelBank. Oferta tego wykonawcy zawiera zarówno
bilety jak i dokument zawierający przeliczenie ich cen na wymaganą w SIWZ datę i według
określonego przez Zamawiającego kursu. Jest zatem jasne z czego wynika cena oferty
i w związku z tym nie można przyjąć, iż Zamawiający został wprowadzony w błąd.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy uwzględnieniu, iż cena oferty służy
wyłącznie do porównania ofert i nie stanowi zobowiązania wykonawcy do sprzedaży za nią
w przyszłości biletów, bowiem jak wynika z SIWZ, realizacja usługi będzie następowała
w najkorzystniejszym pod względem cenowym i czasowym dla Zamawiającego wariancie, po
przedstawieniu przedstawicielowi Zamawiającego wariantów połączeń z uwzględnieniem
wszelkich preferencji tj. ceny, czasu podróży i minimalnej ilości przesiadek, za nietrafioną
należy uznać także argumentację Odwołującego dotyczącą przeliczeń kursowych na etapie
realizacji umowy, skutkującą uzyskaniem nieuzasadnionych korzyści.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia
przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez
Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
