rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2109/18
KIO 2109/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę SOVRANA Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olkuszu
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Wałecki, przy udziale
wykonawcy
FMP Pramazut spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Masłowie, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę SOVRANA Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olkuszu
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Wałecki, przy udziale
wykonawcy
FMP Pramazut spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Masłowie, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu Powiatowi Wałeckiemu
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp odwołującego SOVRANA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
p
owtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Powiat Wałecki i:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od Zamawiającego Powiatu Wałeckiego na rzecz odwołującego
SOVRANA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu wpisu od od
wołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2109/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Powiat Wałecki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa, rozbudowa, adaptacja
oraz wyposażenie kompleksu budynków położonych przy ul. Wroniej 38 w Wałczu wraz z
zagospodarowaniem terenu z przeznaczeni
em na Zakład Aktywności Zawodowej” (Numer
referencyjny: IZ.272.26.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 sierpnia 2018 r., pod numerem 598402-N-2018.
W dniu 15
października 2018 r. wykonawca SOVRANA Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
braku podstaw wykluczenia, podczas gdy Odwołujący złożył oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, a Zamawiający nie wzywał go w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia stosownego oświadczenia po dniu 24.08.2018 r., nie
wzywał też do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie
oświadczenia złożonego dnia 24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania po dniu 24.08.2018 r.,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie oświadczenia
złożonego dnia 24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
3. art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że złożenie oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego,
opatrzonego datą późniejszą niż dzień składania oferty, oznacza że oświadczenie to
nie jest aktualne na dzień składania oferty, podczas gdy z przepisu tego wynika, że
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania składane jest w związku z
ubieganiem się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, a zatem
przyjmować należy, że potwierdza ono stan na dzień składania ofert.
4. art. 24aa ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert po wykluczeniu z postępowania
je
dnego z wykonawców, podczas gdy z istoty procedury odwróconej wskazanej w
treści naruszonego przepisu, wynika że najpierw następuje ocena merytorycznej
warstwy ofert, przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, wzywany jest do
Sygn. akt: KIO 2109/18
ewentualnego złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, bądź też jeśli wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wątpliwości,
możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawi
ającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego SOVRANA sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
ewentualnie także do:
4.
wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego dnia
24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca
(kwestionujący czynność polegającą na wykluczeniu go z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty) będzie miał potencjalnie możliwość
uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał
wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Za
mawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Decyzja Zamawiającego, o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia jest wadliwa. Odwołujący wskazał na
brzmienie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz argumentował, że przepis wyznacza obowiązek
Sygn. akt: KIO 2109/18
Zamawi
ającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie
potwier
dzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć
w
ykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów,
za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z
postępowania z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, z pominięciem obowiązku
wynika
jącego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się
przedwczesne
i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww.
przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający pismem z dnia 22.08.2018 r., działając na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp
, wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania, co Odwołujący uczynił w zakreślonym terminie. Jak się później
okazało, Zamawiający poddał w wątpliwość, czy oświadczenie to jest aktualne na dzień
składania ofert, a mimo to nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tym samym nie
można uznać, że Zamawiający wyczerpał ścieżkę proceduralną opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 ustawy Pzp i przywołał
stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 30.03.2017 r. sygn. KIO 430/17 oraz w wyroku
KIO o sygn. 2413/17 z dnia 4.12.2017 r.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze
argumentację składu orzekającego w przywołanych sprawach, oceniając czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że cechował je skrajny
formalizm.
W odniesieniu do przedmiotowej sprawy, mając na uwadze złożenie oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez Odwołującego, które nastąpiło na wezwanie
Zamawiającego z dnia 22.08.2018 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
argumentacji zawartej w ww. wyrokach KIO
należy uznać, że niezależnie od tego, jaką datą
był opatrzony dokument, to oświadczenie złożone jest - co wynika z przepisów - zawsze na
dzień składania ofert. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania stanowi o aktualności tego oświadczenia na dany moment, a
przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień
składania ofert. Jednocześnie odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie
może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do
sankcjonowanych.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Co więcej wskazać należy, że Zamawiający w stosunku do drugiego Wykonawcy nie
przejawiał już takiego skrajnego formalizmu, ponieważ nie powziął żadnych wątpliwości w
zakresie oświadczenia złożonego przez tegoż Wykonawcę, tj. że nie wydano wobec niego
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, które to
oświadczenie datowane jest na 19.09.2018 r., doręczone 24.09.2018 r., podczas gdy termin
składania ofert to 17.08.2018 r.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z
zastosowaniem procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), co wynika z rozdziału VI ust. 3
SIWZ. Powyższe oznacza, że najpierw następuje ocena merytorycznej warstwy ofert,
przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza wzywany jest do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero gdyby okazało się, że wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp lub
złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub
bud
zi wątpliwości, możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 18
października 2018 r. wykonawca FMP Pramazut spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Masłowie zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 22
października 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę FMP Pramazut spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Masłowie przystąpienia do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 11 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Złożonej przez Przystępującego oraz o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podając następujące
uzasadnienie.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie
, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)”.
Oświadczenie składane w trybie art. 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych musi być aktualne na dzień składania ofert. Także uzupełniane
oświadczenie musi być aktualne na ten dzień. Do oświadczenia tego nie odnosi się zapis
zawarty w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
mówiący o aktualności oświadczenia na dzień jego składania po wezwaniu przez
zamawiającego. Co prawda przepis art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych nie reguluje już sprawy aktualności uzupełnianych oświadczeń, ale z
istoty uzupełnionego oświadczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie określonych
okoliczności, wynika konieczność jego aktualności na dzień składania ofert.
Zamawia
jący w rozdziale VI ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, że „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania oferty oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy. W tym też calu
zam
awiający zalecił wykorzystanie załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (formularz oferty).
Wykonawca SOVRANA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz do oferty złożonej
w dniu 17 sierpnia 2018 r. nie dołączył aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wykonawca ten w ogóle nie załączył takiego
oświadczenia).
Sygn. akt: KIO 2109/18
Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r., na podstawie art. 26 ust 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę SOVRANA Sp. z
o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych odsyłając jednocześnie do rozdziału VI ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie mowa o aktualnym na dzień składania oferty oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu z pos
tępowania.
Wykonawca SOVRANA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z dnia 24 sierpnia 2018 r. i aktualne na ten
dzień, a nie na dzień składania ofert, tj. na dzień 17 sierpnia 2018 r.
W kon
sekwencji powyższego przyjąć należało, iż wykonawca nie wykazał braku
podstaw wykluczenia i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych wykluczyć go z postępowania.
Jak wynika z wzoru Formularza oferty s
tanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w treści
pkt 1 należało poprzez wykreślenie niepotrzebnego, złożyć oświadczenie w przedmiocie
niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący składając ofertę, nie złożył powyższego oświadczenia, tj. nie wykreślił
niepotrzebnego stwierdzenia w ww. pkt Formularza oferty.
W związku z powyższym, pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r., Zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia powyższego
oświadczenia. Ponadto ww. pismem na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący został wezwany do złożenia aktualnych na dzień składania oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego poprzez
złożenie karty technicznej zawierającej informacje dotyczące urządzeń/sprzętu (rozdział VI
ust. 8 SIWZ).
W odpowiedzi Odwołujący uzupełnił oświadczenie posługując się sformułowaniem
zaproponowanym
przez Zamawiającego w treści Formularza oferty w pkt 1, któremu przez
wykreślenie niepotrzebnych stwierdzeń, zostało nadane następujące brzmienie: „Wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ust
awy (…)”. Oświadczenie to zostało
opatrzone firmową pieczątką, podpisane przez osobę z ramienia Odwołującego oraz
opatrzone datą 24 sierpnia 2018 r. Widnieje na nim również adnotacja „do załącznika nr 2 do
SIWZ”, a samo w sobie stanowi załącznik do pisma przewodniego z dnia 27 sierpnia 2018 r.
Izba zważyła co następuje.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Zatem przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wprost możliwości
uzupełniania oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust 1 ustawy, tj. m.in. spornego
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W orzecznictwie Izby, w zakresie oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust.
1 ustawy Pzp, prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym oświadczenie to powinno być
aktualne na dzień składania ofert, jednak kwestii tej nie należy mylić z datą złożenia
dokumentu wskazuje się przy tym, że nie może być tak, że wykonawca dokonując uzupełnienia
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zmuszany jest do jego
antydatowania.
W związku z powyższym dopuszcza się posłużenie się w ocenie tej kwestii
fikcją zakładającą, że niezależnie od tego czy w oświadczeniu tym wskazano jakąkolwiek datę,
czy też nie, to biorąc pod uwagę, że składane jest ono w związku z ubieganiem się o udzielenie
konkretnego zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza ono stan na dzień
składania ofert, jak to wynika z przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia
4.12.2017 r., sygn. akt KIO 2413/17 oraz wyrok KIO z dnia 30.03.2017 r. sygn. akt KIO
430/17).
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela ww. stanowisko.
Wskazać należy, że jak wynika z pisma z dnia 11 października 2018 r. Zamawiający
brak aktualności uzupełnionego oświadczenia wywodził wyłącznie z faktu opatrzenia go datą
24 sierpnia 2018 r. tj. po terminie składania ofert. Natomiast w ocenie Izby treść oświadczenia,
w połączeniu z faktem, że zostało ono złożone w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinna budzić wątpliwości co do tego, że jest ono aktualne na
dzień składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje jedynie, że dokumenty
muszą zostać uzupełnione w terminie określonym przez zamawiającego, co pozwala na
twierdzenie, że regulacja ta nie stanowi żadnej wytycznej dla określenia daty w spornym
oświadczeniu. Należy przyjąć, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej
determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenie.
Sygn. akt: KIO 2109/18
W związku w powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczeni
e Odwołujące, potwierdził się, a odwołanie
należało w związku w tym uwzględnić.
Izba nie dopatrzyła się natomiast w czynnościach Zamawiającego naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, wskazać należy, że zgodnie z zasadą jednokrotnego
wezwania
do uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie był uprawniony do ponownego
wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu, a po drugie skoro, jak wskazano powyżej,
uzupełnione oświadczenie jest prawidłowe, nie ziściła się przesłanka do zastosowania ww.
przepis
u chociażby w zakresie wezwania do wyjaśnienia tego oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24aa ustawy Pzp, Izba również doszła do
przekonania, że zarzut nie potwierdził się. Odwołujący został niesłusznie wykluczony z
postępowania, jednak powyższe było skutkiem naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
a nie art. 24aa ustawy Pzp. Na marginesie wskazać należy, że omawiany przepis nie stoi w
sprzeczności z dyspozycją zawartą w treści art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawia
jący może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący został wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zatem przy braku bliższego sprecyzowania
na czym naruszenie
przepisu art. 24aa ustawy Pzp miałoby w przedmiotowym postępowaniu
polegać, Izba nie dopatrzyła się naruszenia tego przepisu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu Powiatowi Wałeckiemu
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp odwołującego SOVRANA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Olkuszu, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
p
owtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Pozostałe zarzuty uznaje za niepotwierdzone.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Powiat Wałecki i:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od Zamawiającego Powiatu Wałeckiego na rzecz odwołującego
SOVRANA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu wpisu od od
wołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2109/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Powiat Wałecki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa, rozbudowa, adaptacja
oraz wyposażenie kompleksu budynków położonych przy ul. Wroniej 38 w Wałczu wraz z
zagospodarowaniem terenu z przeznaczeni
em na Zakład Aktywności Zawodowej” (Numer
referencyjny: IZ.272.26.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 sierpnia 2018 r., pod numerem 598402-N-2018.
W dniu 15
października 2018 r. wykonawca SOVRANA Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
braku podstaw wykluczenia, podczas gdy Odwołujący złożył oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, a Zamawiający nie wzywał go w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia stosownego oświadczenia po dniu 24.08.2018 r., nie
wzywał też do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie
oświadczenia złożonego dnia 24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania po dniu 24.08.2018 r.,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie oświadczenia
złożonego dnia 24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
3. art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że złożenie oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego,
opatrzonego datą późniejszą niż dzień składania oferty, oznacza że oświadczenie to
nie jest aktualne na dzień składania oferty, podczas gdy z przepisu tego wynika, że
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania składane jest w związku z
ubieganiem się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, a zatem
przyjmować należy, że potwierdza ono stan na dzień składania ofert.
4. art. 24aa ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert po wykluczeniu z postępowania
je
dnego z wykonawców, podczas gdy z istoty procedury odwróconej wskazanej w
treści naruszonego przepisu, wynika że najpierw następuje ocena merytorycznej
warstwy ofert, przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, wzywany jest do
Sygn. akt: KIO 2109/18
ewentualnego złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, bądź też jeśli wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wątpliwości,
możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawi
ającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego SOVRANA sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
ewentualnie także do:
4.
wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego dnia
24.08.2018 r. w terminie przez siebie wskazanym.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca
(kwestionujący czynność polegającą na wykluczeniu go z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty) będzie miał potencjalnie możliwość
uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał
wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Za
mawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. Decyzja Zamawiającego, o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia jest wadliwa. Odwołujący wskazał na
brzmienie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz argumentował, że przepis wyznacza obowiązek
Sygn. akt: KIO 2109/18
Zamawi
ającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie
potwier
dzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć
w
ykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów,
za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z
postępowania z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, z pominięciem obowiązku
wynika
jącego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się
przedwczesne
i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww.
przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków. Tym
samym Zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający pismem z dnia 22.08.2018 r., działając na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp
, wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania, co Odwołujący uczynił w zakreślonym terminie. Jak się później
okazało, Zamawiający poddał w wątpliwość, czy oświadczenie to jest aktualne na dzień
składania ofert, a mimo to nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tym samym nie
można uznać, że Zamawiający wyczerpał ścieżkę proceduralną opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 ustawy Pzp i przywołał
stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 30.03.2017 r. sygn. KIO 430/17 oraz w wyroku
KIO o sygn. 2413/17 z dnia 4.12.2017 r.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze
argumentację składu orzekającego w przywołanych sprawach, oceniając czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że cechował je skrajny
formalizm.
W odniesieniu do przedmiotowej sprawy, mając na uwadze złożenie oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez Odwołującego, które nastąpiło na wezwanie
Zamawiającego z dnia 22.08.2018 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu
argumentacji zawartej w ww. wyrokach KIO
należy uznać, że niezależnie od tego, jaką datą
był opatrzony dokument, to oświadczenie złożone jest - co wynika z przepisów - zawsze na
dzień składania ofert. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania stanowi o aktualności tego oświadczenia na dany moment, a
przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień
składania ofert. Jednocześnie odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie
może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do
sankcjonowanych.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Co więcej wskazać należy, że Zamawiający w stosunku do drugiego Wykonawcy nie
przejawiał już takiego skrajnego formalizmu, ponieważ nie powziął żadnych wątpliwości w
zakresie oświadczenia złożonego przez tegoż Wykonawcę, tj. że nie wydano wobec niego
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, które to
oświadczenie datowane jest na 19.09.2018 r., doręczone 24.09.2018 r., podczas gdy termin
składania ofert to 17.08.2018 r.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z
zastosowaniem procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), co wynika z rozdziału VI ust. 3
SIWZ. Powyższe oznacza, że najpierw następuje ocena merytorycznej warstwy ofert,
przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza wzywany jest do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero gdyby okazało się, że wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp lub
złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub
bud
zi wątpliwości, możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 18
października 2018 r. wykonawca FMP Pramazut spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Masłowie zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 22
października 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę FMP Pramazut spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Masłowie przystąpienia do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 11 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Złożonej przez Przystępującego oraz o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podając następujące
uzasadnienie.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w
zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie
, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)”.
Oświadczenie składane w trybie art. 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych musi być aktualne na dzień składania ofert. Także uzupełniane
oświadczenie musi być aktualne na ten dzień. Do oświadczenia tego nie odnosi się zapis
zawarty w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
mówiący o aktualności oświadczenia na dzień jego składania po wezwaniu przez
zamawiającego. Co prawda przepis art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych nie reguluje już sprawy aktualności uzupełnianych oświadczeń, ale z
istoty uzupełnionego oświadczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie określonych
okoliczności, wynika konieczność jego aktualności na dzień składania ofert.
Zamawia
jący w rozdziale VI ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, że „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania oferty oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy. W tym też calu
zam
awiający zalecił wykorzystanie załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (formularz oferty).
Wykonawca SOVRANA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz do oferty złożonej
w dniu 17 sierpnia 2018 r. nie dołączył aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wykonawca ten w ogóle nie załączył takiego
oświadczenia).
Sygn. akt: KIO 2109/18
Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r., na podstawie art. 26 ust 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę SOVRANA Sp. z
o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych odsyłając jednocześnie do rozdziału VI ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie mowa o aktualnym na dzień składania oferty oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu z pos
tępowania.
Wykonawca SOVRANA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 3, 32-300 Olkusz w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z dnia 24 sierpnia 2018 r. i aktualne na ten
dzień, a nie na dzień składania ofert, tj. na dzień 17 sierpnia 2018 r.
W kon
sekwencji powyższego przyjąć należało, iż wykonawca nie wykazał braku
podstaw wykluczenia i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych wykluczyć go z postępowania.
Jak wynika z wzoru Formularza oferty s
tanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w treści
pkt 1 należało poprzez wykreślenie niepotrzebnego, złożyć oświadczenie w przedmiocie
niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący składając ofertę, nie złożył powyższego oświadczenia, tj. nie wykreślił
niepotrzebnego stwierdzenia w ww. pkt Formularza oferty.
W związku z powyższym, pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r., Zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia powyższego
oświadczenia. Ponadto ww. pismem na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący został wezwany do złożenia aktualnych na dzień składania oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego poprzez
złożenie karty technicznej zawierającej informacje dotyczące urządzeń/sprzętu (rozdział VI
ust. 8 SIWZ).
W odpowiedzi Odwołujący uzupełnił oświadczenie posługując się sformułowaniem
zaproponowanym
przez Zamawiającego w treści Formularza oferty w pkt 1, któremu przez
wykreślenie niepotrzebnych stwierdzeń, zostało nadane następujące brzmienie: „Wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ust
awy (…)”. Oświadczenie to zostało
opatrzone firmową pieczątką, podpisane przez osobę z ramienia Odwołującego oraz
opatrzone datą 24 sierpnia 2018 r. Widnieje na nim również adnotacja „do załącznika nr 2 do
SIWZ”, a samo w sobie stanowi załącznik do pisma przewodniego z dnia 27 sierpnia 2018 r.
Izba zważyła co następuje.
Sygn. akt: KIO 2109/18
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Zatem przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wprost możliwości
uzupełniania oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust 1 ustawy, tj. m.in. spornego
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W orzecznictwie Izby, w zakresie oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust.
1 ustawy Pzp, prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym oświadczenie to powinno być
aktualne na dzień składania ofert, jednak kwestii tej nie należy mylić z datą złożenia
dokumentu wskazuje się przy tym, że nie może być tak, że wykonawca dokonując uzupełnienia
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zmuszany jest do jego
antydatowania.
W związku z powyższym dopuszcza się posłużenie się w ocenie tej kwestii
fikcją zakładającą, że niezależnie od tego czy w oświadczeniu tym wskazano jakąkolwiek datę,
czy też nie, to biorąc pod uwagę, że składane jest ono w związku z ubieganiem się o udzielenie
konkretnego zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza ono stan na dzień
składania ofert, jak to wynika z przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia
4.12.2017 r., sygn. akt KIO 2413/17 oraz wyrok KIO z dnia 30.03.2017 r. sygn. akt KIO
430/17).
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela ww. stanowisko.
Wskazać należy, że jak wynika z pisma z dnia 11 października 2018 r. Zamawiający
brak aktualności uzupełnionego oświadczenia wywodził wyłącznie z faktu opatrzenia go datą
24 sierpnia 2018 r. tj. po terminie składania ofert. Natomiast w ocenie Izby treść oświadczenia,
w połączeniu z faktem, że zostało ono złożone w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinna budzić wątpliwości co do tego, że jest ono aktualne na
dzień składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje jedynie, że dokumenty
muszą zostać uzupełnione w terminie określonym przez zamawiającego, co pozwala na
twierdzenie, że regulacja ta nie stanowi żadnej wytycznej dla określenia daty w spornym
oświadczeniu. Należy przyjąć, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej
determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenie.
Sygn. akt: KIO 2109/18
W związku w powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczeni
e Odwołujące, potwierdził się, a odwołanie
należało w związku w tym uwzględnić.
Izba nie dopatrzyła się natomiast w czynnościach Zamawiającego naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, wskazać należy, że zgodnie z zasadą jednokrotnego
wezwania
do uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie był uprawniony do ponownego
wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu, a po drugie skoro, jak wskazano powyżej,
uzupełnione oświadczenie jest prawidłowe, nie ziściła się przesłanka do zastosowania ww.
przepis
u chociażby w zakresie wezwania do wyjaśnienia tego oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24aa ustawy Pzp, Izba również doszła do
przekonania, że zarzut nie potwierdził się. Odwołujący został niesłusznie wykluczony z
postępowania, jednak powyższe było skutkiem naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
a nie art. 24aa ustawy Pzp. Na marginesie wskazać należy, że omawiany przepis nie stoi w
sprzeczności z dyspozycją zawartą w treści art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawia
jący może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący został wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zatem przy braku bliższego sprecyzowania
na czym naruszenie
przepisu art. 24aa ustawy Pzp miałoby w przedmiotowym postępowaniu
polegać, Izba nie dopatrzyła się naruszenia tego przepisu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2131/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
