rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2115/18
KIO 2115/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Dominik Haczykowski
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Dominik Haczykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
zakresie
postanowień
Subklauzuli 13.8
punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu przez wykreślenie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC.”.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
na rzecz Odwołującego – wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2115/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę drogi krajowej nr 28 Zator –
Medyka odc. Przemyśl – Medyka od km 351+793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 km wraz
z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (znak
postępowania: O.RZ.D-3.2411.18.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
3 października 2018 r. pod numerem 2018/S 190-428881.
W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie [dalej „Odwołujący” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący
nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących
podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz
w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie
na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych
i nadzwyczajnych.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku
z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż kwestionowanym przez
Odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość
stosowania przepisów art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 § 2 k.c. w ramach stosunku
zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi
podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia,
a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków
spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze
stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358
1
§ 3 k.c.
również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub
sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły
nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy
groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
Odwołujący uzasadniła, iż we wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy,
której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c.
odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów
o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie
stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy
i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie
z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,
których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających
ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony
wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o
wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej
przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji
niemożliwych do przewidzenia.
Przepisy r
egulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007 r.
(sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda,
a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania
okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieuspra
wiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A. Kidyby).
Dalej Odwołujący uzasadniał, iż dynamika zmian społecznych,
politycznych
i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań
obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze
jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa
podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”
jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-
gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c.
, powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy
pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego
zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część
ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 357
1
k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.),
jak
i przepisów pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez
ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub
„rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że
nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a
jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Ponadto z
godnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być
zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność
okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji
przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy
zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących
podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie
zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art. 632 § 2
k.c.
Odwołujący wskazał, iż w kontekście omawianych przepisów należy zwrócić
szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do
przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności.
Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie
świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu,
a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań -
cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany
w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany
w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności
zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por.
wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX
nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017 r. LEX 2402381
). Istotna zmiana obowiązujących
przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub
społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 357
1
, nb 10).
Omawiane
przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności
związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość
regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w
reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art.
144 ustawy Pzp
umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności
przewidziane w projekcie umowy lub okoliczn
ości przewidziane w art. 144 Pzp mogą stanowić
podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą)
stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność.
Wykonawca
na
etapie
kalkulacji
oferty
pr
zetargowej
zobowiązany
jest
w oparciu o
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego
z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu
o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do
zidentyfikowania
przez
profesjonalistę.
Zaskarżonym,
niniejszym
odwołaniem,
postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej
okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu
zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk
niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano,
przepisy art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy.
Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd
zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest
wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania
w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie
ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31
ustawy Pzp. Doprowadzi t
o do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne.
Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie
na spekulacjach.
Odwołujący podniósł zatem, iż w powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut
narusze
nia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej
i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c.
i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga
stanowczej
krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich
uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a
tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że znane jest
mu
aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w
systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać
ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej
argument
ację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w
zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie
ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na
etapie ws
zczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca
może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”.
(vide:
wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile m
ożliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą
ukształtować
wzajemne
ryzyka
w
wykonaniu
zobowiązania,
o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala
warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy
przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez
wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r., KIO
892/15).
W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
z art. 353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta
ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte
twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk
kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego
rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie
ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy
zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak
jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany
w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca
nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich
w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego
z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Odwołujący podkreślał, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic
stantibus
prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet
do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie
bowie
m z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy
spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w
swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane
w ninie
jszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia
wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c. Sposób formułowania warunków
umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),
ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 k.c.).
W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego
prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno
-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego
(zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie
działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w
konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne
regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasad
a swobody umów
stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się
elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji
stron
umowy.
Zasady
te
znajdują
zastosowanie
w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie
Odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone
postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo odwołujący się wykonawca wskazał, że na naruszenie przez
Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który
byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję
w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych
wykonawc
ów postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany
umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez
Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji
oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy
w oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które
w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2018 r.
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż jest mu znana treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 173/1
8, dotyczącej
analogicznego stanu faktycznego, gdzie odwołanie zostało uwzględnione. Nie budzi również
wątpliwości fakt uwzględnienia przez Zamawiającego dwóch innych odwołań dotyczących
tego samego problemu. Podkreślał, iż pozyskał opinię Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej
Polskiej potwierdzającej prawidłowość stosowanych przez Zamawiającego postanowień
umownych, w tym w szczególności w zakresie kwestionowanej w niniejszym postępowaniu
subklauzuli 13.8 WSK. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający jest podmiotem publicznym
zobowiązanym do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie
zadań publicznych, jak również do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zatem w
przedmiotowym postępowaniu podjął decyzję o nieuwzględnieniu odwołania i podtrzymaniu
wprowadzonych do WSK postanowień.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że również w reżimie zamówień
publicznych znajduje zastosowanie
zasada swobody umów, wyrażona w przepisie art. 353
1
k.c. Granice tej swobody określa ww. przepis, zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie
może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zamawiający wskazał, iż powyższa zasada znajduje również zastosowanie do
umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok o sygn. akt: KIO 1826/18).
Zamawiający
argumentował, iż strony umowy, zgodnie z zasadą swobody umów, mają prawo do
wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Teg
o rodzaju działanie jest wyrazem dbałości
o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach
określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do
projektu umowy zawartej w SIWZ (subklazula 13.8 WSK).
Następnie Zamawiający wskazał, iż przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie
stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie
obowiązujące, których zastosowane może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak
jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego wyłączenia stosowania art. 357
1
k.c.,
art.
358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., w postępowaniach
o udzielenie z
amówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż do
umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc
i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, iż umowne wyłączenie stosowania tychże
przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji
nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż dyspozytywny charakter ww. przepisów potwierdza
ugruntowane
orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy
doktryny. W
powyższym zakresie Zamawiający przywołał wyrok SO w Warszawie
z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV C 827/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia
18 września 2013 r. sygn. akt: V CSK 436/12 oraz poglądy przedstawicieli doktryny.
Dalej Zamawiający uzasadniał, iż umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie
stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego ani ograniczenia swobody kontraktowej.
Powyższe nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 § 1 i § 2 k.c.
(nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym).
Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego ponieważ
Zamawiający, będący podmiotem publicznym, ma możliwość takiego ukształtowania
postanowień umowy, który zabezpieczy w pełni jego interesy. Prawem Zamawiającego –
zgodnie z przepisami ustawy Pzp
– jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej
umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz
interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIWZ, które są jawne dla
wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki
przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca
ma
swobodę
podjęcia
decyzji
odnośnie
przystąpienia
do
postępowania,
a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej
przez
Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której
naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016 r. sygn. akt: I CSK 306/15 oraz SN
z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Zamawiający uzasadniał, iż nie ma tu mowy
o jaki
mkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź
wykorzystaniu pozycji dominującej Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla
wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie,
zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający na
poparcie
prezentowanego
s
tanowiska
przywołał
fragment
wyroku
KIO
z dnia 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 537/18, 538/18
. Nadto odwołując się do wyroku KIO
z dnia 8 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1790/17 Zamawiający wskazał, iż działania
Zamawiającego polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji, wbrew podnoszonym
przez Odwołującego zarzutom, nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują
sytuację kontraktową i pozwalają – na etapie realizacji zadania – na sprawniejszą ocenę
zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1
WSK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, niemożliwych do przewidzenia
na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający argumentował, iż nie można nie zauważyć, że Zamawiający
wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które umożliwiają wykonawcy zmianę
wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień
umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku zmiany
sytuacji na rynku.
Zamawiający wskazał, że wprowadził do przyszłej umowy postanowienia,
które pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak
i wykonawcy) na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej
pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 357
1
k.c.,
art.
358
1
§ 3 k.c. oraz
art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidziany został umowny mechanizm waloryzacyjny
(subklauzula 13.8 WSK). Zdaniem Zamawiającego zaproponowany w ww. klauzuli sposób
uregulowania kwestii waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest dla wykonawców
względniejszy, niż wynika to z uregulowań kodeksowych. Pozwala on wykonawcom uniknąć
komplikacji i utrudnień, np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą,
istotną, czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W
konsekwencji
powyższych postanowień wzrost albo spadek cen – niekoniecznie
nadzwyczajny
– będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co
skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen
niezależnie od jego skali. Ponadto Zamawiający podniósł, iż waloryzację umowną
ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od strony umowy
mierniki. Zobiektywizowanie
przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy
jest korzystne przede wszystk
im dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są
w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji
zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej
działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową.
Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która charakteryzuje orzeczenie
sądu
w
przypadku
waloryzacji
sądowej)
i klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście
ewentualnego postępowania dowodowego.
Nadto Zamawiający wskazał, iż interesy wykonawców są również chronione
w odpowiednim zakresie na gruncie ustawy Pzp w zakresie, o którym mowa w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego nie należy również zapominać o przepisie art. 144 ust.
1 ustawy Pzp, w szczególności pkt 3. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego, nie tylko
postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy Pzp, zapewniają należytą ochronę interesów
wyk
onawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień,
strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w
przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było
przew
idzieć na etapie składania zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku
o sygn. akt: KIO 173/18, w
którym Izba doszła do przekonania, iż wyłączenie z góry
dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego
w okolicznościach przedmiotowej prawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie
prowadzi do wniosku, że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie
z postanowieniami art. 29 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał tezy zawarte w wyroku KIO
z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14, z dnia 27 marca 2017 r. sygn. akt: KIO
387/17, z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 83/18, z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt:
KIO 2506/17 oraz z dnia 2 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2124/17 dotyczące swobody
kontraktowania oraz uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego opisania przedmiotu
zamówienia.
Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący jedynie w sposób ogólny
powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie
wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że nie może złożyć oferty
odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ
naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla
powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek.
Tych okoliczności Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych,
wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego, nie można mówić
o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców.
Nie
występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do braku interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Zważyć należy, iż odwołanie
wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody
wynikającej z niewłaściwego sfomułowania postanowień SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia. Słusznie zatem interesu w uzyskaniu niniejszego
zamówienia Odwołujący upatrywał w uchybieniach Zamawiającego dotyczących treści SIWZ,
powodujących, że Odwołujący został pozbawiony możliwości przygotowania i złożenia oferty
zgodnej z wymaganiami ustawy Pzp, a przez to podjęcia się realizacji inwestycji na warunkach
najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także dla interesu publicznego, który jest w
niniejszym postępowaniu reprezentowany przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący
wskazywał, iż na skutek nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, może on ponieść
szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości
złożenia
optymalnej
oferty,
a
przez
to,
uzyskania
zamówienia
i wypracowania należnego zysku.
Zamawiający w dniu 15 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 29
października 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Punkt I Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu brzmiał następująco:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie
z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest
objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewid
zianych wzrostów lub
spadków cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości
wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen
obiektów drogowych (Wd) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne,
zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych
Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.
Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn)
w
yliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,8*Wd), gdzie:
Pn
– współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Wd
– wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga
ekspresowa
– droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1
Daty Odniesienia;
Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa
się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy
Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem
Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne
wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie
Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych
miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane
z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było
Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.
W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC,
art. 358
1
§ 3 KC oraz art. 632 § 2 KC.”
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, iż przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład
orzekający Izby wziął pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo dotyczące umownego
wyłączenia stosowania art. 357
1
k.c, art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., tj.
w szczególności wyrok z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18, wyrok
z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 1266/18, wyrok z dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO
1436/18, wyrok z dnia 13 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1494/18 oraz wyrok z dnia
12 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1951/18.
Skład orzekający Izby rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił argumentacji
Zamawiającego dotyczącej wyłączenia zastosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego.
Zamawiający uzasadnienia swojej decyzji upatrywał w szczególności w dyspozytywnym
charakterze wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego, zasadzie swobody umów
wyrażonej w przepisie art. 353
1
k.c., uprawnieniu Zamawiającego do jednostronnego
kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowieniach
umownych umożliwiających wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych
okolicznościach. Nadto Zamawiający zwracał uwagę na to, iż jako podmiot publiczny
zobowiązany jest do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie
zadań publicznych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający
argumentował także, iż interesy wykonawców są chronione na gruncie ustawy Pzp w świetle
art. 142 ust. 5 oraz art. 144 ust. 1 pkt 3.
Prawidłowość działania Zamawiającego miała również
potwierdzać opinia Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej w przedmiocie
stosowanych
przez Zamawiającego postanowień umownych.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż powyższe regulacje, które spornym
postanowieniem umownym zostały wyłączone przez Zamawiającego dotyczą sytuacji
zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie
zawierania umowy, a które mogą się wiązać z nadzwyczajnymi trudnościami czy rażącą stratą.
Zgodnie z art. 357
1
k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus).
Art. 358
1
§ 3 k.c. stanowi, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (tzw. mała klauzula rebus sic stantibus).
Stosownie do treści art. 632 § 2 k.c., jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której
nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Za wyrokiem Izby z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, 173/18 wskazać
należy, iż ww. przepisy stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć
zastosow
anie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek.
Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które
w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów
objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji
zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd
i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego
kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Dyspozytywny charakter ww. przepisów Kodeksu cywilnego nie był osią sporu między
Stronami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby dyspozytywny
charakter przedmiotowych norm, nie uprawnia jednak Zamawiaj
ącego do jednostronnego
kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego,
niezależnego
uregulowania
przez
sąd
stosunków
między
stronami
w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje
ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość
swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania
warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą
rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma
jednak c
harakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie
stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą
starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość
sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały
znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem
przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji,
których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej
modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej
sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Dalej Izba wskazuje
, iż wyłączenia zastosowania instrumentów, o których mowa
w art. 357
1
k.c, art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie uzasadniają również przewidziane
przez Zamawiającego klauzule waloryzacyjne. Jak już wyżej wskazano mechanizmy ujęte
w wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi
i występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej przez Zamawiającego
waloryzacji. W tym przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie
in
nej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w przepisach
uregulowanych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Zmiana
okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 357
1
k.c.
art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej
pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana
przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym
sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo
istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Nie sposób zatem uznać, że wszelkie klauzule
waloryzacyjne zawarte w przygotowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne
jej postanowienia dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach wpisują
się
lub
inaczej
„zastępują”
wyłączone
w subklauzuli 13.8 regulacje.
Słusznie zatem w ocenie Izby argumentował Odwołujący, iż
przewidziane p
rzez Zamawiającego w warunkach umowy klauzule waloryzacyjne stanowią
okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być
podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane ww. przepisy Kodeksu cywilnego,
które dotyczą okoliczności nieprzewidzianych.
Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy
stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych
do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku
uwzględnienia
w
ofercie
zdarzeń
nadzwyczajnych
i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczer
pującym opisie przedmiotu
zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje
Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc
i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia z mocy art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia
niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych
uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę uzasadnienia
wyłączenia zastosowania ww. przepisów nie usprawiedliwia również dbałość Zamawiającego
o grosz publiczny, czy
też ustawowe mechanizmy zmiany umowy w przypadkach, o których
mowa w art. 142 ust. 5,
czy też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie dbałości
o wydatkowanie środków publicznych poddać w wątpliwość należy twierdzenia
Zamawiającego, jakoby wyłączenie stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego
pody
ktowane było powyższymi względami. Nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy
zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach Kodeksu
cywilnego i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Co z kolei
tyczy się przywołanych przez Zamawiającego mechanizmów zmian umowy dopuszczalnych
na gruncie ustawy Pzp, to warto
wskazać, iż wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad dotyczących zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych kosztów określonych w przepisach
prawa
wynikało z negatywnej oceny praktyki zamawiających, którzy właściwie nie włączali do
wzorów umów w sprawie zamówień publicznych tzw. klauzul waloryzacyjnych, co też
prowadziło do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorców, pracowników wykonawców,
jak również narażało samych zamawiających na pogorszenie jakości wykonywanego
zamówienia (zob. uzasadnienie do Projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych druk nr 1653). Nadto wspomniane
regulacje wynikające z ustawy Pzp nie
wyłączają możliwości skorzystania z rozwiązań, o których mowa w art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3
k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
W kwestii opinii Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, na którą powoływał
się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rzeczona opinia nie została
złożona przez Zamawiającego jako dowód w niniejszej sprawie w toku postępowania
odwoławczego, tym samym nie sposób uznać, iż Zamawiający dołożył starań, by potwierdzić
okoliczność, tj. prawidłowość stosowanych postanowień umownych, na którą się powoływał.
Powyższego stanowiska Izby nie mogła również zmienić okoliczność podnoszona
przez Strony w toku postępowania, iż faktyczne skorzystanie z regulacji, o której mowa
w art. 632 § 2 k.c. będzie wyłączone z uwagi na obmiarowy charakter wynagrodzenia
umownego
, zaś przepis art. 358
1
§ 3 k.c. w świetle § 4 nie ma zastosowania do
przedsiębiorców, którym bez wątpienia jest Odwołujący. Odnosząc się do ostatniego
z przepisów zauważyć wszak należy, iż wykonawcą na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych może być nie tylko przedsiębiorca (arg. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). W kwestii zaś
pierwszego przepisu Izba wskazuje, iż Zamawiający jako profesjonalista obowiązany jest
d
ołożyć należytej staranności w opracowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyniąc jednocześnie zadość przepisom ustawy Pzp nakładającym
na niego obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia,
znajdującego przecież odzwierciedlenie w warunkach kontraktu. Tym samym wzór specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z którego korzysta Zamawiający winien być dostosowany do
warunków danego postępowania, w tym charakteru wynagrodzenia, po to aby wyeliminować
wszelkie wątpliwości, czy też nieścisłości specyfikacji stanowiącej podstawowy dokument
postępowania przetargowego.
Oceny Izby nie mogła również zmienić okoliczność, iż Odwołujący złożył ofertę
w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Zamawiającego, w których wyłączono zastosowanie ww. przepisów Kodeksu cywilnego, jak
również okoliczność, iż Zamawiający zawarł z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o zamówienia publiczne, tj. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu umowy w sprawie zamówień
publicznych o wartości znacznie wyższej od wartości objętej niniejszym zamówieniem,
w których wyłączono sporne regulacje kodeksowe. Powyższe w żaden sposób nie potwierdza
prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podsumowując powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez
Izbę sprawy wyłączenie wskazanych wyżej klauzul stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
k.c.
mających zastosowanie do czynności Zamawiającego na podstawie art. 14 i 139 ust. 1 ustawy
Pzp. Dodatkowo zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt
IV
CSK
804/14:
„Najczęściej
stwierdzenie,
że
umowa
została
zawarta
z naruszeniem art. 353
1
k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą
lub z zasadami
współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie
art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do
kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego
że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę
moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego,
jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy
wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi
kontrahenta”.
W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby
w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, brak byłoby podstaw do jego
uwzględnienia w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izb
y charakter zarzutów dotyczący zakwestionowanego postanowienia umownego może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność,
iż może wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne,
a w konsekwencji
na wybór oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
zakresie
postanowień
Subklauzuli 13.8
punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu przez wykreślenie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC.”.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
na rzecz Odwołującego – wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2115/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę drogi krajowej nr 28 Zator –
Medyka odc. Przemyśl – Medyka od km 351+793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 km wraz
z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (znak
postępowania: O.RZ.D-3.2411.18.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
3 października 2018 r. pod numerem 2018/S 190-428881.
W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie [dalej „Odwołujący” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący
nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących
podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz
w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie
na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych
i nadzwyczajnych.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku
z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż kwestionowanym przez
Odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość
stosowania przepisów art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 § 2 k.c. w ramach stosunku
zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi
podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia,
a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków
spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze
stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358
1
§ 3 k.c.
również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub
sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły
nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy
groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
Odwołujący uzasadniła, iż we wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy,
której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c.
odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów
o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie
stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy
i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie
z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,
których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających
ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony
wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o
wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej
przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji
niemożliwych do przewidzenia.
Przepisy r
egulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007 r.
(sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda,
a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania
okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieuspra
wiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A. Kidyby).
Dalej Odwołujący uzasadniał, iż dynamika zmian społecznych,
politycznych
i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań
obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze
jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa
podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”
jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-
gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c.
, powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy
pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego
zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część
ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 357
1
k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.),
jak
i przepisów pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez
ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub
„rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że
nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a
jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Ponadto z
godnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być
zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność
okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji
przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy
zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących
podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie
zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art. 632 § 2
k.c.
Odwołujący wskazał, iż w kontekście omawianych przepisów należy zwrócić
szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do
przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności.
Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie
świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu,
a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań -
cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany
w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany
w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności
zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por.
wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX
nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017 r. LEX 2402381
). Istotna zmiana obowiązujących
przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub
społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 357
1
, nb 10).
Omawiane
przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności
związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość
regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w
reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art.
144 ustawy Pzp
umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności
przewidziane w projekcie umowy lub okoliczn
ości przewidziane w art. 144 Pzp mogą stanowić
podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą)
stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność.
Wykonawca
na
etapie
kalkulacji
oferty
pr
zetargowej
zobowiązany
jest
w oparciu o
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego
z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu
o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do
zidentyfikowania
przez
profesjonalistę.
Zaskarżonym,
niniejszym
odwołaniem,
postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej
okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu
zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk
niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano,
przepisy art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy.
Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd
zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest
wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania
w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie
ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31
ustawy Pzp. Doprowadzi t
o do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne.
Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie
na spekulacjach.
Odwołujący podniósł zatem, iż w powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut
narusze
nia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej
i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c.
i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga
stanowczej
krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich
uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a
tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że znane jest
mu
aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w
systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać
ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej
argument
ację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w
zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie
ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na
etapie ws
zczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca
może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”.
(vide:
wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile m
ożliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą
ukształtować
wzajemne
ryzyka
w
wykonaniu
zobowiązania,
o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala
warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy
przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez
wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r., KIO
892/15).
W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
z art. 353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta
ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte
twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk
kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego
rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie
ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy
zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak
jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany
w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca
nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich
w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego
z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Odwołujący podkreślał, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic
stantibus
prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet
do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie
bowie
m z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy
spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w
swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane
w ninie
jszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia
wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c. Sposób formułowania warunków
umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),
ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 k.c.).
W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego
prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno
-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego
(zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie
działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w
konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne
regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasad
a swobody umów
stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się
elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji
stron
umowy.
Zasady
te
znajdują
zastosowanie
w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie
Odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone
postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo odwołujący się wykonawca wskazał, że na naruszenie przez
Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który
byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję
w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych
wykonawc
ów postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany
umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez
Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji
oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy
w oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które
w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2018 r.
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż jest mu znana treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 173/1
8, dotyczącej
analogicznego stanu faktycznego, gdzie odwołanie zostało uwzględnione. Nie budzi również
wątpliwości fakt uwzględnienia przez Zamawiającego dwóch innych odwołań dotyczących
tego samego problemu. Podkreślał, iż pozyskał opinię Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej
Polskiej potwierdzającej prawidłowość stosowanych przez Zamawiającego postanowień
umownych, w tym w szczególności w zakresie kwestionowanej w niniejszym postępowaniu
subklauzuli 13.8 WSK. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający jest podmiotem publicznym
zobowiązanym do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie
zadań publicznych, jak również do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zatem w
przedmiotowym postępowaniu podjął decyzję o nieuwzględnieniu odwołania i podtrzymaniu
wprowadzonych do WSK postanowień.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że również w reżimie zamówień
publicznych znajduje zastosowanie
zasada swobody umów, wyrażona w przepisie art. 353
1
k.c. Granice tej swobody określa ww. przepis, zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie
może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zamawiający wskazał, iż powyższa zasada znajduje również zastosowanie do
umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok o sygn. akt: KIO 1826/18).
Zamawiający
argumentował, iż strony umowy, zgodnie z zasadą swobody umów, mają prawo do
wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Teg
o rodzaju działanie jest wyrazem dbałości
o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach
określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do
projektu umowy zawartej w SIWZ (subklazula 13.8 WSK).
Następnie Zamawiający wskazał, iż przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie
stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie
obowiązujące, których zastosowane może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak
jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego wyłączenia stosowania art. 357
1
k.c.,
art.
358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., w postępowaniach
o udzielenie z
amówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż do
umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc
i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, iż umowne wyłączenie stosowania tychże
przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji
nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż dyspozytywny charakter ww. przepisów potwierdza
ugruntowane
orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy
doktryny. W
powyższym zakresie Zamawiający przywołał wyrok SO w Warszawie
z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV C 827/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia
18 września 2013 r. sygn. akt: V CSK 436/12 oraz poglądy przedstawicieli doktryny.
Dalej Zamawiający uzasadniał, iż umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie
stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego ani ograniczenia swobody kontraktowej.
Powyższe nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 § 1 i § 2 k.c.
(nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym).
Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego ponieważ
Zamawiający, będący podmiotem publicznym, ma możliwość takiego ukształtowania
postanowień umowy, który zabezpieczy w pełni jego interesy. Prawem Zamawiającego –
zgodnie z przepisami ustawy Pzp
– jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej
umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz
interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIWZ, które są jawne dla
wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki
przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca
ma
swobodę
podjęcia
decyzji
odnośnie
przystąpienia
do
postępowania,
a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej
przez
Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której
naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016 r. sygn. akt: I CSK 306/15 oraz SN
z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Zamawiający uzasadniał, iż nie ma tu mowy
o jaki
mkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź
wykorzystaniu pozycji dominującej Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla
wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie,
zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający na
poparcie
prezentowanego
s
tanowiska
przywołał
fragment
wyroku
KIO
z dnia 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 537/18, 538/18
. Nadto odwołując się do wyroku KIO
z dnia 8 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1790/17 Zamawiający wskazał, iż działania
Zamawiającego polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji, wbrew podnoszonym
przez Odwołującego zarzutom, nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują
sytuację kontraktową i pozwalają – na etapie realizacji zadania – na sprawniejszą ocenę
zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1
WSK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, niemożliwych do przewidzenia
na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający argumentował, iż nie można nie zauważyć, że Zamawiający
wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które umożliwiają wykonawcy zmianę
wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień
umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku zmiany
sytuacji na rynku.
Zamawiający wskazał, że wprowadził do przyszłej umowy postanowienia,
które pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak
i wykonawcy) na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej
pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 357
1
k.c.,
art.
358
1
§ 3 k.c. oraz
art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidziany został umowny mechanizm waloryzacyjny
(subklauzula 13.8 WSK). Zdaniem Zamawiającego zaproponowany w ww. klauzuli sposób
uregulowania kwestii waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest dla wykonawców
względniejszy, niż wynika to z uregulowań kodeksowych. Pozwala on wykonawcom uniknąć
komplikacji i utrudnień, np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą,
istotną, czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W
konsekwencji
powyższych postanowień wzrost albo spadek cen – niekoniecznie
nadzwyczajny
– będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co
skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen
niezależnie od jego skali. Ponadto Zamawiający podniósł, iż waloryzację umowną
ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od strony umowy
mierniki. Zobiektywizowanie
przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy
jest korzystne przede wszystk
im dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są
w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji
zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej
działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową.
Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która charakteryzuje orzeczenie
sądu
w
przypadku
waloryzacji
sądowej)
i klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście
ewentualnego postępowania dowodowego.
Nadto Zamawiający wskazał, iż interesy wykonawców są również chronione
w odpowiednim zakresie na gruncie ustawy Pzp w zakresie, o którym mowa w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego nie należy również zapominać o przepisie art. 144 ust.
1 ustawy Pzp, w szczególności pkt 3. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego, nie tylko
postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy Pzp, zapewniają należytą ochronę interesów
wyk
onawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień,
strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w
przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było
przew
idzieć na etapie składania zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku
o sygn. akt: KIO 173/18, w
którym Izba doszła do przekonania, iż wyłączenie z góry
dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego
w okolicznościach przedmiotowej prawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie
prowadzi do wniosku, że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie
z postanowieniami art. 29 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał tezy zawarte w wyroku KIO
z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14, z dnia 27 marca 2017 r. sygn. akt: KIO
387/17, z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 83/18, z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt:
KIO 2506/17 oraz z dnia 2 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2124/17 dotyczące swobody
kontraktowania oraz uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego opisania przedmiotu
zamówienia.
Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący jedynie w sposób ogólny
powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie
wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że nie może złożyć oferty
odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ
naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla
powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek.
Tych okoliczności Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych,
wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego, nie można mówić
o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców.
Nie
występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do braku interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Zważyć należy, iż odwołanie
wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody
wynikającej z niewłaściwego sfomułowania postanowień SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia. Słusznie zatem interesu w uzyskaniu niniejszego
zamówienia Odwołujący upatrywał w uchybieniach Zamawiającego dotyczących treści SIWZ,
powodujących, że Odwołujący został pozbawiony możliwości przygotowania i złożenia oferty
zgodnej z wymaganiami ustawy Pzp, a przez to podjęcia się realizacji inwestycji na warunkach
najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także dla interesu publicznego, który jest w
niniejszym postępowaniu reprezentowany przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący
wskazywał, iż na skutek nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, może on ponieść
szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości
złożenia
optymalnej
oferty,
a
przez
to,
uzyskania
zamówienia
i wypracowania należnego zysku.
Zamawiający w dniu 15 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 29
października 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Punkt I Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu brzmiał następująco:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie
z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest
objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewid
zianych wzrostów lub
spadków cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości
wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen
obiektów drogowych (Wd) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne,
zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych
Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.
Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn)
w
yliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,8*Wd), gdzie:
Pn
– współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Wd
– wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga
ekspresowa
– droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1
Daty Odniesienia;
Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa
się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy
Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem
Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne
wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie
Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych
miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane
z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było
Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.
W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357
1
KC,
art. 358
1
§ 3 KC oraz art. 632 § 2 KC.”
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, iż przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład
orzekający Izby wziął pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo dotyczące umownego
wyłączenia stosowania art. 357
1
k.c, art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., tj.
w szczególności wyrok z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18, wyrok
z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 1266/18, wyrok z dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO
1436/18, wyrok z dnia 13 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1494/18 oraz wyrok z dnia
12 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1951/18.
Skład orzekający Izby rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił argumentacji
Zamawiającego dotyczącej wyłączenia zastosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego.
Zamawiający uzasadnienia swojej decyzji upatrywał w szczególności w dyspozytywnym
charakterze wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego, zasadzie swobody umów
wyrażonej w przepisie art. 353
1
k.c., uprawnieniu Zamawiającego do jednostronnego
kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowieniach
umownych umożliwiających wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych
okolicznościach. Nadto Zamawiający zwracał uwagę na to, iż jako podmiot publiczny
zobowiązany jest do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie
zadań publicznych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający
argumentował także, iż interesy wykonawców są chronione na gruncie ustawy Pzp w świetle
art. 142 ust. 5 oraz art. 144 ust. 1 pkt 3.
Prawidłowość działania Zamawiającego miała również
potwierdzać opinia Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej w przedmiocie
stosowanych
przez Zamawiającego postanowień umownych.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż powyższe regulacje, które spornym
postanowieniem umownym zostały wyłączone przez Zamawiającego dotyczą sytuacji
zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie
zawierania umowy, a które mogą się wiązać z nadzwyczajnymi trudnościami czy rażącą stratą.
Zgodnie z art. 357
1
k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus).
Art. 358
1
§ 3 k.c. stanowi, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (tzw. mała klauzula rebus sic stantibus).
Stosownie do treści art. 632 § 2 k.c., jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której
nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Za wyrokiem Izby z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, 173/18 wskazać
należy, iż ww. przepisy stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć
zastosow
anie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek.
Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które
w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów
objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji
zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd
i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego
kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Dyspozytywny charakter ww. przepisów Kodeksu cywilnego nie był osią sporu między
Stronami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby dyspozytywny
charakter przedmiotowych norm, nie uprawnia jednak Zamawiaj
ącego do jednostronnego
kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego,
niezależnego
uregulowania
przez
sąd
stosunków
między
stronami
w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje
ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość
swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania
warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą
rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma
jednak c
harakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie
stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą
starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość
sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały
znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem
przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji,
których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej
modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej
sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Dalej Izba wskazuje
, iż wyłączenia zastosowania instrumentów, o których mowa
w art. 357
1
k.c, art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie uzasadniają również przewidziane
przez Zamawiającego klauzule waloryzacyjne. Jak już wyżej wskazano mechanizmy ujęte
w wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi
i występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej przez Zamawiającego
waloryzacji. W tym przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie
in
nej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w przepisach
uregulowanych w treści art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Zmiana
okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 357
1
k.c.
art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej
pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana
przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym
sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo
istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Nie sposób zatem uznać, że wszelkie klauzule
waloryzacyjne zawarte w przygotowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne
jej postanowienia dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach wpisują
się
lub
inaczej
„zastępują”
wyłączone
w subklauzuli 13.8 regulacje.
Słusznie zatem w ocenie Izby argumentował Odwołujący, iż
przewidziane p
rzez Zamawiającego w warunkach umowy klauzule waloryzacyjne stanowią
okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być
podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane ww. przepisy Kodeksu cywilnego,
które dotyczą okoliczności nieprzewidzianych.
Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy
stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych
do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku
uwzględnienia
w
ofercie
zdarzeń
nadzwyczajnych
i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczer
pującym opisie przedmiotu
zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje
Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc
i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia z mocy art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia
niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych
uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę uzasadnienia
wyłączenia zastosowania ww. przepisów nie usprawiedliwia również dbałość Zamawiającego
o grosz publiczny, czy
też ustawowe mechanizmy zmiany umowy w przypadkach, o których
mowa w art. 142 ust. 5,
czy też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie dbałości
o wydatkowanie środków publicznych poddać w wątpliwość należy twierdzenia
Zamawiającego, jakoby wyłączenie stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego
pody
ktowane było powyższymi względami. Nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy
zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach Kodeksu
cywilnego i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Co z kolei
tyczy się przywołanych przez Zamawiającego mechanizmów zmian umowy dopuszczalnych
na gruncie ustawy Pzp, to warto
wskazać, iż wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad dotyczących zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych kosztów określonych w przepisach
prawa
wynikało z negatywnej oceny praktyki zamawiających, którzy właściwie nie włączali do
wzorów umów w sprawie zamówień publicznych tzw. klauzul waloryzacyjnych, co też
prowadziło do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorców, pracowników wykonawców,
jak również narażało samych zamawiających na pogorszenie jakości wykonywanego
zamówienia (zob. uzasadnienie do Projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych druk nr 1653). Nadto wspomniane
regulacje wynikające z ustawy Pzp nie
wyłączają możliwości skorzystania z rozwiązań, o których mowa w art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3
k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
W kwestii opinii Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, na którą powoływał
się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rzeczona opinia nie została
złożona przez Zamawiającego jako dowód w niniejszej sprawie w toku postępowania
odwoławczego, tym samym nie sposób uznać, iż Zamawiający dołożył starań, by potwierdzić
okoliczność, tj. prawidłowość stosowanych postanowień umownych, na którą się powoływał.
Powyższego stanowiska Izby nie mogła również zmienić okoliczność podnoszona
przez Strony w toku postępowania, iż faktyczne skorzystanie z regulacji, o której mowa
w art. 632 § 2 k.c. będzie wyłączone z uwagi na obmiarowy charakter wynagrodzenia
umownego
, zaś przepis art. 358
1
§ 3 k.c. w świetle § 4 nie ma zastosowania do
przedsiębiorców, którym bez wątpienia jest Odwołujący. Odnosząc się do ostatniego
z przepisów zauważyć wszak należy, iż wykonawcą na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych może być nie tylko przedsiębiorca (arg. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). W kwestii zaś
pierwszego przepisu Izba wskazuje, iż Zamawiający jako profesjonalista obowiązany jest
d
ołożyć należytej staranności w opracowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyniąc jednocześnie zadość przepisom ustawy Pzp nakładającym
na niego obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia,
znajdującego przecież odzwierciedlenie w warunkach kontraktu. Tym samym wzór specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z którego korzysta Zamawiający winien być dostosowany do
warunków danego postępowania, w tym charakteru wynagrodzenia, po to aby wyeliminować
wszelkie wątpliwości, czy też nieścisłości specyfikacji stanowiącej podstawowy dokument
postępowania przetargowego.
Oceny Izby nie mogła również zmienić okoliczność, iż Odwołujący złożył ofertę
w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Zamawiającego, w których wyłączono zastosowanie ww. przepisów Kodeksu cywilnego, jak
również okoliczność, iż Zamawiający zawarł z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o zamówienia publiczne, tj. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu umowy w sprawie zamówień
publicznych o wartości znacznie wyższej od wartości objętej niniejszym zamówieniem,
w których wyłączono sporne regulacje kodeksowe. Powyższe w żaden sposób nie potwierdza
prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podsumowując powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez
Izbę sprawy wyłączenie wskazanych wyżej klauzul stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
k.c.
mających zastosowanie do czynności Zamawiającego na podstawie art. 14 i 139 ust. 1 ustawy
Pzp. Dodatkowo zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt
IV
CSK
804/14:
„Najczęściej
stwierdzenie,
że
umowa
została
zawarta
z naruszeniem art. 353
1
k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą
lub z zasadami
współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie
art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do
kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego
że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę
moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego,
jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy
wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi
kontrahenta”.
W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby
w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, brak byłoby podstaw do jego
uwzględnienia w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izb
y charakter zarzutów dotyczący zakwestionowanego postanowienia umownego może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność,
iż może wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne,
a w konsekwencji
na wybór oferty najkorzystniejszej.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
