rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2189/18
KIO 2189/18
KIO 2190/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego (KIO 2189/18 i KIO
2190/18)
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego (KIO 2189/18 i KIO
2190/18)
orzeka:
1.
oddala
odwołania,
2.
kosztami postępowań odwoławczych obciąża odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, i:
2.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czter
dzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa,
ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, na rzecz
zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2189/18
Sygn. akt KIO 2190/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
1)
Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722
w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejs
kiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449197.
2)
Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu
kolejowego do portu morskiego w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października
2018 r., nr 2017/S 198-449198.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została w obu postępowaniach
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15 października 2018 r.
W dniu 25 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa
odwołania wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok.
U4, 02-316 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w których odwołujący zawarł tożsame zarzuty
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), tj. zarzuty
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania z
amawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
2) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie obu odwołań,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany
w uzasadnieniu obu odwołań.
W szczególności odwołujący odniósł się do następujących postanowień siwz:
lI.1.
Koszty opóźnień pociągów
1.
W klauzuli 4.1.13 Warunków Umowy (dalej jako „WU"), zamawiający zawarł
postanowienie o następującej treści:
13. Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z:
nieter
minowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie
z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również:
nieuzgodniony
m zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż
wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania
Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi
z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru
czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy.
2.
Powyższe postanowienie wskazuje, iż potencjalni wykonawcy mieliby zostać obciążeni
ryzykiem w zakresie związanym z opóźnieniami pociągów, także w sytuacjach,
w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika
z okoliczności od nich niezależnych. Praktyka wykonywania robót torowych wskazuje
natomiast, że w trakcie ich realizacji częstokroć koniecznym staje się wykonanie
dodatkowych, nieprzewidywalnych prac na danym odcinku, determinujących
konieczność wydłużenia planowanych zamknięć, które to aktualizują się w czasie
uniemożliwiającym ich terminowe zgłoszenie.
3.
W konsekwencji, wykonawcy obciążani byliby ryzykiem, którego nie mogą przewidzieć
na etapie kalkulacji oferty -
nie są bowiem w stanie określić czy realizacja kontraktu
pociągać będzie za sobą takie nieprzewidywalne prace, które uniemożliwią terminowe
zgłoszenie zamknięć torowych. Konieczność kalkulacji takiego ryzyka oparta byłaby przy
tym na całkowitej spekulacji, powodując w następstwie nieporównywalność składanych
ofert. Tymczasem -
jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej -
Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w kształtowaniu warunków przyszłej
umowy, jej granicą jest bowiem możliwość kalkulacji danych ryzyk przez wykonawców,
która w przedmiotowym przypadku jest wyłączona ¡ świadczy o naruszeniu
przytoczonych
na wstępie przepisów.
4.
Konieczność modyfikacji zaskarżanych postanowień odnoszących się do kosztów
opóźnień pociągów, potwierdza zresztą niejako sam Zamawiający, który w klauzuli
4.1.15 WU, wskazuje, iż koszty komunikacji zastępczej obciążają wykonawców tylko
w sytuacji, gdy jej organizacja
wynikałaby z przyczyn spowodowanych zawinionym
działaniem
lub
zaniechaniem
wykonawcy
lub
okolicznościami,
za
które
odpowiedzialność
ponosi
wykonawca.
Zamawiający,
dostrzega
więc,
że
nieuzasadnionym i niewycenialnym na etapie sporządzania oferty byłoby obciążanie
tego typu kosztami potencjalnych wykonawców. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że oba
postanowienia odnoszą się do tego samego typu zdarzeń - kosztów związanych
z niemożliwością prowadzenia ruchu na modernizowanym odcinku - powinny być one ze
sobą spójne i każdorazowo obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami tylko
w sytuacjach przez nich zawinionych.
5.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o modyfikację treści klauzuli 4.1.13 WU,
poprzez nada
nie jej następującego brzmienia: „Ponadto, Wykonawca pokryje koszty
opóźnień pociągów, powstałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w związku
z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie
z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również:
nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż
wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania
Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi
z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji / wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru
czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy".
II.2. Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu
1. W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji T
echnicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (STWiORB) -
w części ST.00.00- Wymagania Ogólne, w pkt 1.6. (strona
29) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Koszty utrzymania
zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca".
2.
W ramach wskazanego postanowienia, Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju
koszty w tym zakresie mają obciążać wykonawców, nie wskazując szczegółów
związanych z obciążającym wykonawców utrzymaniem zimowym, tj. nie wskazując jakie
czynności obejmować miałoby rzeczone utrzymanie, jaki byłby czas reakcji w związku
z jego wykonywaniem. Innymi słowy, Zamawiający nie precyzuje w żadnym miejscu
SIWZ
swoich oczekiwać w tym zakresie, zobowiązując jednocześnie potencjalnych
wykonawców do ich precyzyjnej kalkulacji, w sposób nieuzasadniony przerzucając
wszelkie ryzyka w tym zakresie na potencjalnych wykonawców.
3.
Nade wszystko, Zamawiający nie precyzuje, które z odcinków objęte są przedmiotowym
postanowieniem. Przyjmując konsekwencje Zamawiającego w posługiwaniu się
sformułowaniem „odcinek", należałoby przyjąć, że chodzi o Odcinki, których przejęcie
(i odpowiedzial
ność z tym przejęciem związana) uregulowane zostało w klauzuli 10.1.
i 10.2 WU, zgodnie z którymi w momencie przejęcia Odcinka, a także w ramach jego
użytkowania tymczasowego, koszty związane z jego utrzymaniem przechodzą na
Zamawiającego. Zestawienie powyższych postanowień WU z kwestionowanym
postanowieniem ST.00.00, prowadzi więc do wniosku, że postanowienia w tym
przedmiocie są wzajemnie niespójne, godząc w sposób bezpośredni w dyrektywę
jednoznaczności narzuconą w ramach art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę
wszystkie powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że wykonawcy na podstawie
aktualnych postano
wień SIWZ nie są w stanie jednoznacznie zidentyfikować swoich
zobowiązań kontraktowych związanych z odpowiedzialnością i kosztami związanymi
z utrzymaniem odcinków przejętych i dopuszczonych do ruchu.
4.
Jeśli dany odcinek zostaje przejęty przez Zamawiającego i dopuszczony do ruchu, to
jego utrzymanie leży w gestii administratora zarządzającego siecią kolejową.
Wykonawcy robót budowlanych nie mają narzędzi i uprawnień do wykonywania
czynności zarządczych w tym zakresie, nie będąc tym samym w stanie precyzyjnie
skalkulować tego typu zobowiązania. Po raz kolejny, wprowadzając taki obowiązek,
Zamawiający doprowadza do uzyskania w Postępowaniu ofert nieporównywalnych -
zwłaszcza, że również w praktyce realizacji wykonywanych na rzecz PKP PLK -
wykon
awcy nigdy nie byli obciążani kosztami utrzymania odcinków dopuszczonych do
ruchu, którą to prerogatywę konsekwentnie realizował Zamawiający.
5.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie modyfikacji treści SIWZ
pop
rzez wykreślenie z treści ST 00.00 pkt 1.6. o treści: „Koszty utrzymania zimowego na
odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca
”.
II.3. Koszty dokumentacji archeologicznej
1.
W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (STWiORB) - w
części ST.00.00 - Wymagania Ogólne, Zamawiający
zawarł m.in. następujące postanowienia:
-
pkt 1.5.4. (strona 13): Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych
wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w
dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: (...) -
dokumentację archeologiczno- konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba,
- pkt 1.14. (strona 19): Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej,
archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów
archeologicznych ponosi w całości Wykonawca [to postanowienie siwz tylko
w odwołaniu 2190/18].
2.
Na wstępie podkreślenia wymaga, co literalnie wynika zresztą z cytowanych
postanowień STWiORB, że na obecnym etapie nieznany jest zakres prac
archeologiczno- konserw
atorskich, które mogą okazać się konieczne do wykonania na
etapie realizacji inwestycji. Sam Zamawiający posługuje się w tym zakresie
sformułowaniami „ewentualne", „o ile zajdzie taka potrzeba". Konieczność i zakres prac
w tym zakresie, jest więc okolicznością całkowicie niezależną od wykonawców, której
wycena, oparta na spekulacjach każdego z nich, doprowadzi do nieporównywalności
złożonych ofert.
3.
Zamawiający przenosi więc całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem
koniecznych do wykonania prac i obowiązków w tym zakresie na wykonawców. Siłą
rzeczy wykonawcy nie mogą znać na etapie przygotowywania oferty zakresu
obowiązków wynikających z uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich,
wynikających z rozpoznania wykonanego dopiero na etapie realizacji. Jakichkolwiek
założeń w tym zakresie nie powinni zresztą czynić, uwzględniając okoliczność, że
Postępowanie prowadzone jest w formule „wybuduj", a wycena oferty powinna mieć
podstawy w precyzyjnej
dokumentacji przygotowanej i udostępnionej przez
Zamawiającego. Skoro w jej treści nie znajdują się wytyczne co do dokumentacji
archeologiczno - konserwatorskiej i prac realizowanych w tym zakresie, a co za tym
idzie sam Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie w jakikolwiek sposób
dookreślić uwarunkować w tym zakresie, to ten element nie powinien być przerzucany
i szacowany przez potencjalnych wykonawców.
4.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczne zarzuty był przedmiotem
rozstrzy
gnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach sprawy o sygn. KIO
437/16, która nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego,
a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak
KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia
zakresu i konsekwencji wynikających z treści przyszłych okoliczności, postanowienia
specyfikacj
i przerzucające na Wykonawcę ryzyko z nimi związane, są nieprawidłowe
i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował
w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie
realizacji zamówienia wynikające z narzuconych w przyszłości wytycznych nie wpłyną
ani na koszt ani na czas inwestycji,
jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem
życiowym.
5.
W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia
opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do
przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechać, Zamawiający przerzucił przy
tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym
z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu prac, które mogą wynikać
z
zidentyfikowanych
podczas
realizacji
uwarunkowań
archeologiczno
-
konserwatorskich, naruszając tym samym treść przepisów zacytowanych na wstępie
n
iniejszego odwołania. Działania Zamawiającego są przy tym o tyle bezpodstawne, że
nie współgrają z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych - przy
obecnych postanowieniach SIWZ, Zamawiający pokrywałby bowiem „z góry" koszty
dokumentacji archeologiczno -
konserwatorskiej i ich wdrożenia, których przygotowanie
i realizacja nigdy mogą nie mieć miejsca na etapie realizacji kontraktu.
6.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o:
-
modyfikację ST. 00.00 pkt 1.5.4. poprzez wykreślenie z jego treści sformułowania:
„dokumentację archeologiczno - konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba",
-
modyfikację ST. 00.00.00. pkt 1.14 poprzez wskazanie, iż „Koszt ewentualnej
dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i
wykopaliskowy
ch obciążać będą Zamawiającego. Koszt nadzorów archeologicznych
obciąża Wykonawcę" [to żądanie tylko w odwołaniu KIO 2190/18].
Powyżej przytoczono miejsca zamieszczenia w siwz poszczególnych postanowień zgodnie
z odwołaniem KIO 2189/18. W odwołaniu KIO 2190/18 te same postanowienia siwz zostały
wskazane jako znajdujące się odpowiednio:
- Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu
– w pkt 1.8. str. 24
STWiORB (punkt błędnie wskazany przez odwołującego, powinien być pkt 1.18),
- Koszty dokumentacji archeologicznej
– w pkt 1.7. str. 9 STWiORB.
Pismami z dnia 26 października 2018 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa
zgłosił przystąpienia do obu postępowań odwoławczych po stronie
odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismami z dnia 2 listopada 2018 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów opóźnień pociągów zamawiający wskazał, co
nast
ępuje: „Zamawiający niniejszym informuje, że ww. argumentacja jest nielogiczna
i niezasadna oraz w sposób dobitny pokazuje, że Odwołujący dokonał analizy WU
[warunków umowy] w sposób selektywny, a zacytowany fragment został wyrwany
z kontekstu. Wskazania bowiem wymaga, że pkt 4.1.13 został poprzedzony pkt 4.1.12
w brzmieniu:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych
„Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia
nieplanowych zamknięć torowych Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym
podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć
torowych Ir-19."
Dalej w pkt 4.1.14:
„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych
ujętych w Systemie Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty
wprowadzenia zastępczej komunikacji, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz
jazd drogami okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników."
Oraz pkt 4.1.15:
„Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami
kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że
Wykonawca pokryje koszty
komunikacji zastępczej spowodowane zawinionym działaniem
lub zaniechaniem
Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi
Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur
otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na
realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika
k
olejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca
zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek
bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający
zastrzega
sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z
koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym
działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca na
podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w
Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19."
Wskazania wymaga, że w przypadku konieczności niemożliwości wykonania
zamówienia w sposób należyty z winy Zamawiającego stronom będzie przysługiwała
możliwość zmiany umowy na podstawie § 5 ust. 5 pkt e, w brzmieniu: „Istotna zmiana
postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w przypadku
zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych
poniżej:
Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: w przypadku zaistnienia
innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym leżących po stronie
Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania
przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo -
Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od
Wykonawcy,
w
tym
o
charakterze
prawnym,
organizacyjnym,
ekonomicznym,
administracyjnym l
ub technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia
uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19. (...)"
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca będzie pociągnięty do
odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie
w jakim
zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania Odwołującego są
zatem nieuzasadnione, a odwołanie w tym zakresie winno być oddalone. (…)
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach
dopuszczonych do ruchu,
zamawiający wskazał, co następuje: „W zakresie zarzutu
dotyczącego nieprecyzyjnych zapisów związanych z kosztem utrzymania zimowego na
odcinkach dopuszczonych do ruchu Zamawiający niniejszym informuje, że w dniu
02.11.2018 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wykreślenie - zgodnie z żądaniem
Odwołującego - z części ST 00 Wymagania ogólne i roboty pomiarowe, treści pkt. 1.6
Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki sformułowania „Koszty
utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca."
Ww. zarzut stracił zatem na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania przez
Izbę”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania dokumentacji
archeologicznej
, zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający informuje, że w dniu
02.11.2018 r. dokonał zmiany ww. zapisu poprzez zmianę zwrotu: „Dla potrzeb realizacji
robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia,
Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie
wartość jej wdrożenia:
• dokumentację archeologiczno-konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba."
na:
„dokumentację wykonania badań archeologicznych - w przypadku natrafienia na
znaleziska -
zgodnie z Ustawą z dnia 23.07.2003r o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami (Dz.U. nr 162 z 2003 poz.
1568 z póź. zmianami)”.
oraz
2.
Część ST.00.00. Wymagania ogólne, zmienia się treść pkt. 1.14 Ochrona zabytków
wpisanych do rejestru
Usuwa się akapit:
„Koszt
ewentualnej
dokumentacji
konserwatorskiej,
archeologicznych
badań
powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości
Wykonawca”.
Z uwagi na ww. modyfikację Zamawiający dokonał również zmiany T. IV SIWZ Przedmiary
Robót W Przedmiarze Robót nr 00 Wymagania ogólne, zmienia się Rozdział nr 00.02
Wymagania kontraktowe, dodał pozycje:
00.02.05. ST.00.
Wykonanie rozpoznania archeologicznego na
obszarze objętym Inwestycją
ha
1,00
00.02.06. ST.00.
Wykonanie badan archeologicznych - w
przypadku natrafienia na znaleziska
kpl
1,00
W trakcie posiedzenia, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, odwołujący
oświadczył, że cofa zarzut:
1.
odnoszący się w obu odwołaniach do postanowienia siwz dotyczącego kosztów
utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu,
2.
odnoszący się w odwołaniu KIO 2190/18 do postanowienia siwz dotyczącego
kosztów dokumentacji archeologicznej w zakresie żądania wykreślenia
postanowienia o treści: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej,
archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów
archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”.
W zakresie cofniętych zarzutów, postępowania odwoławcze, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy
Pzp, podlegały umorzeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych sk
utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zakres cofniętych przez odwołującego zarzutów, do rozpoznania przez
Izbę w obu postępowaniach odwoławczych pozostały zarzuty dotyczące:
1.
kosztów opóźnień pociągów,
2.
kosztów dokumentacji archeologicznej.
Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, zostaną one omówione
łącznie.
Ad. 1.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że do kwestii prawidłowości postanowień
Warunków umowy dotyczących opóźnień pociągów nie ma zastosowania podniesiony przez
odwołującego w odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Do oceny prawidłowości
postanowień umowy ma natomiast zastosowanie podniesiony również w odwołaniu art. 5
ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.)
, zgodnie z którym nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z za
sadami współżycia społecznego; takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Ponadto zastosowanie znajduje art. 353
1
kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do postanowienia dotyczącego kosztów
opóźnień pociągów Izba ustaliła, że kwestionowany w obu odwołaniach punkt 4.1.13. jest
częścią subklauzuli 4.1. Warunków umowy. W związku z powyższym treść punktów
zawartych w
ww. subklauzuli należy czytać i interpretować łącznie, jako postanowienia
regulujące całościowo m.in. kwestię skutków zamknięć torowych. Powyższe stanowisko jest
tym bardziej prawidłowe, że treść punktu 4.1.13. zaczyna się od słów: „Ponadto”, co
świadczy o tym, że punkt ten stanowi kontynuację wcześniejszej treści subklauzuli 4.1.
W świetle powyższego, w celu dokonania wykładni punktu 4.1.13., nie sposób pominąć
punktu 4.1.12 o treści:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów
określonych „Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością
wprowadzenia
nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych
przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów
z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji
i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Nie można pominąć także treści punktu 4.1.15:
„Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy
o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje
koszty komunikacji za
stępczej spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy lub
okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na
podstawie Kontraktu
. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez
Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji
zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na
Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww.
faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze
w term
inie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia
od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej
komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy lub oko
licznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na
podst
awie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i
udzielania zamknięć torowych Ir-19."
W wyżej przytoczonych punktach 4.1.12. oraz 4.1.15. zamawiający wyraźnie
pr
zewidział odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność
wprowadzenia zamknięć torowych lub komunikacji zastępczej wynika z jego zawinionych
działań lub zaniechań. Tym samym, czytając punkt 4.1.13. łącznie z punktem 4.1.12
i punktem 4.1.15 Warunków umowy nie można uznać, że punkt 4.1.13. przewiduje, aby
potencjalni wykonawcy mieli
zostać obciążeni ryzykiem odszkodowawczym związanym
z opóźnieniami pociągów także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania
planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Treść taka,
w ocenie Izby,
nie wynika z samego punktu 4.1.13., a tym bardziej nie wynika z punktów
4.1.12, 4.1.13 i 4.1.15 czytanych łącznie.
Za zasadny należy także uznać dodatkowy argument podniesiony przez
zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie ma art. 471
kodeksu cywilnego, który przewiduje obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.
Należy zgodzić się z zamawiającym, że zgodnie z ww. przepisem, niezależnie od treści
przytoczonych powyżej punktów Warunków umowy, wykonawca będący stroną umowy
również nie ponosiłby odpowiedzialności za zamknięcia torowe spowodowane przez
okoliczności przez niego niezawinione.
Reasumując, z przytoczonych punktów Warunków umowy, które łącznie regulują
kwestię m.in. skutków zamknięć torowych, wynika w ocenie Izby, że wykonawca będzie
pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie
w zakresie,
w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania
o
dwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu.
Ad. 2.
Odnosząc się do kwestii postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji
archeologicznej
, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na zakres modyfikacji siwz
z dnia 2 listopada 2018 r. W ramach tej
modyfikacji zamawiający wprowadził wynagrodzenie
za wykonanie rozpoznania archeologicznego
– za 1 ha terenu oraz wynagrodzenie za
wykonanie badań archeologicznych - za jeden komplet znalezisk. Tym samym zamawiający
zrezygnował z wynagrodzenia ryczałtowego za dokumentację archeologiczną dotyczącą
znalezisk znalezionych w ramach całego kontraktu na rzecz wynagrodzenia płaconego za
każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet). Biorąc dodatkowo pod uwagę, że
w siwz przewidziano jako sp
osób płatności za niniejsze zamówienia wynagrodzenie
kosztorysowe, oznacza to, że za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet)
zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie przewidziane w ofercie. Innymi słowy:
w wyniku dokonanej modyfik
acji siwz, wykonawca nie musi kalkulować wynagrodzenia
rycza
łtowego za wszystkie znalezione w trakcie trwania kontraktu znaleziska, ale ma
skalkulować wynagrodzenie tylko za jeden hektar rozpoznania archeologicznego i za jeden
komplet znaleziska i takie wy
nagrodzenie będzie mu płacone tyle razy, ilekroć rozpozna
kolejny hektar terenu lub znajdzie kolejne znalezisko.
Dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz powoduje, że podnoszony przez
odwołującego problem niemożności oszacowania w ofercie kosztów dokumentacji
archeologicznej przestaje istnieć. Jak już wyżej wskazano, wykonawca musi bowiem
skalkulować jedynie koszty za jeden hektar rozpoznania i za jeden komplet znaleziska, co
mieści się, w ocenie Izby, w dopuszczalnym ryzyku kontraktowym. Tym samym ww.
modyfikacja siwz czyni zadość żądaniom odwołującego i sprawia, że jego twierdzenia stają
się nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w zakresie obu
postępowań nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, jak też art. 139 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący …………………….
……………………..
……………………..
1.
oddala
odwołania,
2.
kosztami postępowań odwoławczych obciąża odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, i:
2.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czter
dzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa,
ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, na rzecz
zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2189/18
Sygn. akt KIO 2190/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
1)
Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722
w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejs
kiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449197.
2)
Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu
kolejowego do portu morskiego w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października
2018 r., nr 2017/S 198-449198.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została w obu postępowaniach
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15 października 2018 r.
W dniu 25 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa
odwołania wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok.
U4, 02-316 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w których odwołujący zawarł tożsame zarzuty
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), tj. zarzuty
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania z
amawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
2) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie obu odwołań,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany
w uzasadnieniu obu odwołań.
W szczególności odwołujący odniósł się do następujących postanowień siwz:
lI.1.
Koszty opóźnień pociągów
1.
W klauzuli 4.1.13 Warunków Umowy (dalej jako „WU"), zamawiający zawarł
postanowienie o następującej treści:
13. Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z:
nieter
minowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie
z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również:
nieuzgodniony
m zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż
wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania
Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi
z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru
czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy.
2.
Powyższe postanowienie wskazuje, iż potencjalni wykonawcy mieliby zostać obciążeni
ryzykiem w zakresie związanym z opóźnieniami pociągów, także w sytuacjach,
w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika
z okoliczności od nich niezależnych. Praktyka wykonywania robót torowych wskazuje
natomiast, że w trakcie ich realizacji częstokroć koniecznym staje się wykonanie
dodatkowych, nieprzewidywalnych prac na danym odcinku, determinujących
konieczność wydłużenia planowanych zamknięć, które to aktualizują się w czasie
uniemożliwiającym ich terminowe zgłoszenie.
3.
W konsekwencji, wykonawcy obciążani byliby ryzykiem, którego nie mogą przewidzieć
na etapie kalkulacji oferty -
nie są bowiem w stanie określić czy realizacja kontraktu
pociągać będzie za sobą takie nieprzewidywalne prace, które uniemożliwią terminowe
zgłoszenie zamknięć torowych. Konieczność kalkulacji takiego ryzyka oparta byłaby przy
tym na całkowitej spekulacji, powodując w następstwie nieporównywalność składanych
ofert. Tymczasem -
jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej -
Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w kształtowaniu warunków przyszłej
umowy, jej granicą jest bowiem możliwość kalkulacji danych ryzyk przez wykonawców,
która w przedmiotowym przypadku jest wyłączona ¡ świadczy o naruszeniu
przytoczonych
na wstępie przepisów.
4.
Konieczność modyfikacji zaskarżanych postanowień odnoszących się do kosztów
opóźnień pociągów, potwierdza zresztą niejako sam Zamawiający, który w klauzuli
4.1.15 WU, wskazuje, iż koszty komunikacji zastępczej obciążają wykonawców tylko
w sytuacji, gdy jej organizacja
wynikałaby z przyczyn spowodowanych zawinionym
działaniem
lub
zaniechaniem
wykonawcy
lub
okolicznościami,
za
które
odpowiedzialność
ponosi
wykonawca.
Zamawiający,
dostrzega
więc,
że
nieuzasadnionym i niewycenialnym na etapie sporządzania oferty byłoby obciążanie
tego typu kosztami potencjalnych wykonawców. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że oba
postanowienia odnoszą się do tego samego typu zdarzeń - kosztów związanych
z niemożliwością prowadzenia ruchu na modernizowanym odcinku - powinny być one ze
sobą spójne i każdorazowo obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami tylko
w sytuacjach przez nich zawinionych.
5.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o modyfikację treści klauzuli 4.1.13 WU,
poprzez nada
nie jej następującego brzmienia: „Ponadto, Wykonawca pokryje koszty
opóźnień pociągów, powstałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w związku
z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają
uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie
z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również:
nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą
uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż
wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania
Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi
z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji / wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru
czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy".
II.2. Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu
1. W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji T
echnicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (STWiORB) -
w części ST.00.00- Wymagania Ogólne, w pkt 1.6. (strona
29) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Koszty utrzymania
zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca".
2.
W ramach wskazanego postanowienia, Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju
koszty w tym zakresie mają obciążać wykonawców, nie wskazując szczegółów
związanych z obciążającym wykonawców utrzymaniem zimowym, tj. nie wskazując jakie
czynności obejmować miałoby rzeczone utrzymanie, jaki byłby czas reakcji w związku
z jego wykonywaniem. Innymi słowy, Zamawiający nie precyzuje w żadnym miejscu
SIWZ
swoich oczekiwać w tym zakresie, zobowiązując jednocześnie potencjalnych
wykonawców do ich precyzyjnej kalkulacji, w sposób nieuzasadniony przerzucając
wszelkie ryzyka w tym zakresie na potencjalnych wykonawców.
3.
Nade wszystko, Zamawiający nie precyzuje, które z odcinków objęte są przedmiotowym
postanowieniem. Przyjmując konsekwencje Zamawiającego w posługiwaniu się
sformułowaniem „odcinek", należałoby przyjąć, że chodzi o Odcinki, których przejęcie
(i odpowiedzial
ność z tym przejęciem związana) uregulowane zostało w klauzuli 10.1.
i 10.2 WU, zgodnie z którymi w momencie przejęcia Odcinka, a także w ramach jego
użytkowania tymczasowego, koszty związane z jego utrzymaniem przechodzą na
Zamawiającego. Zestawienie powyższych postanowień WU z kwestionowanym
postanowieniem ST.00.00, prowadzi więc do wniosku, że postanowienia w tym
przedmiocie są wzajemnie niespójne, godząc w sposób bezpośredni w dyrektywę
jednoznaczności narzuconą w ramach art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę
wszystkie powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że wykonawcy na podstawie
aktualnych postano
wień SIWZ nie są w stanie jednoznacznie zidentyfikować swoich
zobowiązań kontraktowych związanych z odpowiedzialnością i kosztami związanymi
z utrzymaniem odcinków przejętych i dopuszczonych do ruchu.
4.
Jeśli dany odcinek zostaje przejęty przez Zamawiającego i dopuszczony do ruchu, to
jego utrzymanie leży w gestii administratora zarządzającego siecią kolejową.
Wykonawcy robót budowlanych nie mają narzędzi i uprawnień do wykonywania
czynności zarządczych w tym zakresie, nie będąc tym samym w stanie precyzyjnie
skalkulować tego typu zobowiązania. Po raz kolejny, wprowadzając taki obowiązek,
Zamawiający doprowadza do uzyskania w Postępowaniu ofert nieporównywalnych -
zwłaszcza, że również w praktyce realizacji wykonywanych na rzecz PKP PLK -
wykon
awcy nigdy nie byli obciążani kosztami utrzymania odcinków dopuszczonych do
ruchu, którą to prerogatywę konsekwentnie realizował Zamawiający.
5.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie modyfikacji treści SIWZ
pop
rzez wykreślenie z treści ST 00.00 pkt 1.6. o treści: „Koszty utrzymania zimowego na
odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca
”.
II.3. Koszty dokumentacji archeologicznej
1.
W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (STWiORB) - w
części ST.00.00 - Wymagania Ogólne, Zamawiający
zawarł m.in. następujące postanowienia:
-
pkt 1.5.4. (strona 13): Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych
wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w
dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: (...) -
dokumentację archeologiczno- konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba,
- pkt 1.14. (strona 19): Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej,
archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów
archeologicznych ponosi w całości Wykonawca [to postanowienie siwz tylko
w odwołaniu 2190/18].
2.
Na wstępie podkreślenia wymaga, co literalnie wynika zresztą z cytowanych
postanowień STWiORB, że na obecnym etapie nieznany jest zakres prac
archeologiczno- konserw
atorskich, które mogą okazać się konieczne do wykonania na
etapie realizacji inwestycji. Sam Zamawiający posługuje się w tym zakresie
sformułowaniami „ewentualne", „o ile zajdzie taka potrzeba". Konieczność i zakres prac
w tym zakresie, jest więc okolicznością całkowicie niezależną od wykonawców, której
wycena, oparta na spekulacjach każdego z nich, doprowadzi do nieporównywalności
złożonych ofert.
3.
Zamawiający przenosi więc całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem
koniecznych do wykonania prac i obowiązków w tym zakresie na wykonawców. Siłą
rzeczy wykonawcy nie mogą znać na etapie przygotowywania oferty zakresu
obowiązków wynikających z uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich,
wynikających z rozpoznania wykonanego dopiero na etapie realizacji. Jakichkolwiek
założeń w tym zakresie nie powinni zresztą czynić, uwzględniając okoliczność, że
Postępowanie prowadzone jest w formule „wybuduj", a wycena oferty powinna mieć
podstawy w precyzyjnej
dokumentacji przygotowanej i udostępnionej przez
Zamawiającego. Skoro w jej treści nie znajdują się wytyczne co do dokumentacji
archeologiczno - konserwatorskiej i prac realizowanych w tym zakresie, a co za tym
idzie sam Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie w jakikolwiek sposób
dookreślić uwarunkować w tym zakresie, to ten element nie powinien być przerzucany
i szacowany przez potencjalnych wykonawców.
4.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczne zarzuty był przedmiotem
rozstrzy
gnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach sprawy o sygn. KIO
437/16, która nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego,
a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak
KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia
zakresu i konsekwencji wynikających z treści przyszłych okoliczności, postanowienia
specyfikacj
i przerzucające na Wykonawcę ryzyko z nimi związane, są nieprawidłowe
i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował
w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie
realizacji zamówienia wynikające z narzuconych w przyszłości wytycznych nie wpłyną
ani na koszt ani na czas inwestycji,
jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem
życiowym.
5.
W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia
opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do
przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechać, Zamawiający przerzucił przy
tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym
z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu prac, które mogą wynikać
z
zidentyfikowanych
podczas
realizacji
uwarunkowań
archeologiczno
-
konserwatorskich, naruszając tym samym treść przepisów zacytowanych na wstępie
n
iniejszego odwołania. Działania Zamawiającego są przy tym o tyle bezpodstawne, że
nie współgrają z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych - przy
obecnych postanowieniach SIWZ, Zamawiający pokrywałby bowiem „z góry" koszty
dokumentacji archeologiczno -
konserwatorskiej i ich wdrożenia, których przygotowanie
i realizacja nigdy mogą nie mieć miejsca na etapie realizacji kontraktu.
6.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o:
-
modyfikację ST. 00.00 pkt 1.5.4. poprzez wykreślenie z jego treści sformułowania:
„dokumentację archeologiczno - konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba",
-
modyfikację ST. 00.00.00. pkt 1.14 poprzez wskazanie, iż „Koszt ewentualnej
dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i
wykopaliskowy
ch obciążać będą Zamawiającego. Koszt nadzorów archeologicznych
obciąża Wykonawcę" [to żądanie tylko w odwołaniu KIO 2190/18].
Powyżej przytoczono miejsca zamieszczenia w siwz poszczególnych postanowień zgodnie
z odwołaniem KIO 2189/18. W odwołaniu KIO 2190/18 te same postanowienia siwz zostały
wskazane jako znajdujące się odpowiednio:
- Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu
– w pkt 1.8. str. 24
STWiORB (punkt błędnie wskazany przez odwołującego, powinien być pkt 1.18),
- Koszty dokumentacji archeologicznej
– w pkt 1.7. str. 9 STWiORB.
Pismami z dnia 26 października 2018 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa
zgłosił przystąpienia do obu postępowań odwoławczych po stronie
odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismami z dnia 2 listopada 2018 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów opóźnień pociągów zamawiający wskazał, co
nast
ępuje: „Zamawiający niniejszym informuje, że ww. argumentacja jest nielogiczna
i niezasadna oraz w sposób dobitny pokazuje, że Odwołujący dokonał analizy WU
[warunków umowy] w sposób selektywny, a zacytowany fragment został wyrwany
z kontekstu. Wskazania bowiem wymaga, że pkt 4.1.13 został poprzedzony pkt 4.1.12
w brzmieniu:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych
„Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia
nieplanowych zamknięć torowych Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym
podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej
realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć
torowych Ir-19."
Dalej w pkt 4.1.14:
„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych
ujętych w Systemie Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty
wprowadzenia zastępczej komunikacji, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz
jazd drogami okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników."
Oraz pkt 4.1.15:
„Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami
kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że
Wykonawca pokryje koszty
komunikacji zastępczej spowodowane zawinionym działaniem
lub zaniechaniem
Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi
Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur
otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na
realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika
k
olejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca
zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek
bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający
zastrzega
sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z
koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym
działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca na
podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w
Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19."
Wskazania wymaga, że w przypadku konieczności niemożliwości wykonania
zamówienia w sposób należyty z winy Zamawiającego stronom będzie przysługiwała
możliwość zmiany umowy na podstawie § 5 ust. 5 pkt e, w brzmieniu: „Istotna zmiana
postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w przypadku
zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych
poniżej:
Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: w przypadku zaistnienia
innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym leżących po stronie
Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania
przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo -
Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od
Wykonawcy,
w
tym
o
charakterze
prawnym,
organizacyjnym,
ekonomicznym,
administracyjnym l
ub technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia
uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19. (...)"
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca będzie pociągnięty do
odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie
w jakim
zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania Odwołującego są
zatem nieuzasadnione, a odwołanie w tym zakresie winno być oddalone. (…)
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach
dopuszczonych do ruchu,
zamawiający wskazał, co następuje: „W zakresie zarzutu
dotyczącego nieprecyzyjnych zapisów związanych z kosztem utrzymania zimowego na
odcinkach dopuszczonych do ruchu Zamawiający niniejszym informuje, że w dniu
02.11.2018 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wykreślenie - zgodnie z żądaniem
Odwołującego - z części ST 00 Wymagania ogólne i roboty pomiarowe, treści pkt. 1.6
Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki sformułowania „Koszty
utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca."
Ww. zarzut stracił zatem na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania przez
Izbę”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania dokumentacji
archeologicznej
, zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający informuje, że w dniu
02.11.2018 r. dokonał zmiany ww. zapisu poprzez zmianę zwrotu: „Dla potrzeb realizacji
robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia,
Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie
wartość jej wdrożenia:
• dokumentację archeologiczno-konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba."
na:
„dokumentację wykonania badań archeologicznych - w przypadku natrafienia na
znaleziska -
zgodnie z Ustawą z dnia 23.07.2003r o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami (Dz.U. nr 162 z 2003 poz.
1568 z póź. zmianami)”.
oraz
2.
Część ST.00.00. Wymagania ogólne, zmienia się treść pkt. 1.14 Ochrona zabytków
wpisanych do rejestru
Usuwa się akapit:
„Koszt
ewentualnej
dokumentacji
konserwatorskiej,
archeologicznych
badań
powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości
Wykonawca”.
Z uwagi na ww. modyfikację Zamawiający dokonał również zmiany T. IV SIWZ Przedmiary
Robót W Przedmiarze Robót nr 00 Wymagania ogólne, zmienia się Rozdział nr 00.02
Wymagania kontraktowe, dodał pozycje:
00.02.05. ST.00.
Wykonanie rozpoznania archeologicznego na
obszarze objętym Inwestycją
ha
1,00
00.02.06. ST.00.
Wykonanie badan archeologicznych - w
przypadku natrafienia na znaleziska
kpl
1,00
W trakcie posiedzenia, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, odwołujący
oświadczył, że cofa zarzut:
1.
odnoszący się w obu odwołaniach do postanowienia siwz dotyczącego kosztów
utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu,
2.
odnoszący się w odwołaniu KIO 2190/18 do postanowienia siwz dotyczącego
kosztów dokumentacji archeologicznej w zakresie żądania wykreślenia
postanowienia o treści: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej,
archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów
archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”.
W zakresie cofniętych zarzutów, postępowania odwoławcze, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy
Pzp, podlegały umorzeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych sk
utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zakres cofniętych przez odwołującego zarzutów, do rozpoznania przez
Izbę w obu postępowaniach odwoławczych pozostały zarzuty dotyczące:
1.
kosztów opóźnień pociągów,
2.
kosztów dokumentacji archeologicznej.
Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, zostaną one omówione
łącznie.
Ad. 1.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że do kwestii prawidłowości postanowień
Warunków umowy dotyczących opóźnień pociągów nie ma zastosowania podniesiony przez
odwołującego w odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Do oceny prawidłowości
postanowień umowy ma natomiast zastosowanie podniesiony również w odwołaniu art. 5
ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.)
, zgodnie z którym nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z za
sadami współżycia społecznego; takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Ponadto zastosowanie znajduje art. 353
1
kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do postanowienia dotyczącego kosztów
opóźnień pociągów Izba ustaliła, że kwestionowany w obu odwołaniach punkt 4.1.13. jest
częścią subklauzuli 4.1. Warunków umowy. W związku z powyższym treść punktów
zawartych w
ww. subklauzuli należy czytać i interpretować łącznie, jako postanowienia
regulujące całościowo m.in. kwestię skutków zamknięć torowych. Powyższe stanowisko jest
tym bardziej prawidłowe, że treść punktu 4.1.13. zaczyna się od słów: „Ponadto”, co
świadczy o tym, że punkt ten stanowi kontynuację wcześniejszej treści subklauzuli 4.1.
W świetle powyższego, w celu dokonania wykładni punktu 4.1.13., nie sposób pominąć
punktu 4.1.12 o treści:
„W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów
określonych „Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością
wprowadzenia
nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych
przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów
z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji
i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Nie można pominąć także treści punktu 4.1.15:
„Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy
o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje
koszty komunikacji za
stępczej spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy lub
okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na
podstawie Kontraktu
. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez
Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji
zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na
Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww.
faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze
w term
inie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia
od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej
komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy lub oko
licznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na
podst
awie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i
udzielania zamknięć torowych Ir-19."
W wyżej przytoczonych punktach 4.1.12. oraz 4.1.15. zamawiający wyraźnie
pr
zewidział odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność
wprowadzenia zamknięć torowych lub komunikacji zastępczej wynika z jego zawinionych
działań lub zaniechań. Tym samym, czytając punkt 4.1.13. łącznie z punktem 4.1.12
i punktem 4.1.15 Warunków umowy nie można uznać, że punkt 4.1.13. przewiduje, aby
potencjalni wykonawcy mieli
zostać obciążeni ryzykiem odszkodowawczym związanym
z opóźnieniami pociągów także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania
planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Treść taka,
w ocenie Izby,
nie wynika z samego punktu 4.1.13., a tym bardziej nie wynika z punktów
4.1.12, 4.1.13 i 4.1.15 czytanych łącznie.
Za zasadny należy także uznać dodatkowy argument podniesiony przez
zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie ma art. 471
kodeksu cywilnego, który przewiduje obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.
Należy zgodzić się z zamawiającym, że zgodnie z ww. przepisem, niezależnie od treści
przytoczonych powyżej punktów Warunków umowy, wykonawca będący stroną umowy
również nie ponosiłby odpowiedzialności za zamknięcia torowe spowodowane przez
okoliczności przez niego niezawinione.
Reasumując, z przytoczonych punktów Warunków umowy, które łącznie regulują
kwestię m.in. skutków zamknięć torowych, wynika w ocenie Izby, że wykonawca będzie
pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie
w zakresie,
w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania
o
dwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu.
Ad. 2.
Odnosząc się do kwestii postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji
archeologicznej
, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na zakres modyfikacji siwz
z dnia 2 listopada 2018 r. W ramach tej
modyfikacji zamawiający wprowadził wynagrodzenie
za wykonanie rozpoznania archeologicznego
– za 1 ha terenu oraz wynagrodzenie za
wykonanie badań archeologicznych - za jeden komplet znalezisk. Tym samym zamawiający
zrezygnował z wynagrodzenia ryczałtowego za dokumentację archeologiczną dotyczącą
znalezisk znalezionych w ramach całego kontraktu na rzecz wynagrodzenia płaconego za
każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet). Biorąc dodatkowo pod uwagę, że
w siwz przewidziano jako sp
osób płatności za niniejsze zamówienia wynagrodzenie
kosztorysowe, oznacza to, że za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet)
zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie przewidziane w ofercie. Innymi słowy:
w wyniku dokonanej modyfik
acji siwz, wykonawca nie musi kalkulować wynagrodzenia
rycza
łtowego za wszystkie znalezione w trakcie trwania kontraktu znaleziska, ale ma
skalkulować wynagrodzenie tylko za jeden hektar rozpoznania archeologicznego i za jeden
komplet znaleziska i takie wy
nagrodzenie będzie mu płacone tyle razy, ilekroć rozpozna
kolejny hektar terenu lub znajdzie kolejne znalezisko.
Dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz powoduje, że podnoszony przez
odwołującego problem niemożności oszacowania w ofercie kosztów dokumentacji
archeologicznej przestaje istnieć. Jak już wyżej wskazano, wykonawca musi bowiem
skalkulować jedynie koszty za jeden hektar rozpoznania i za jeden komplet znaleziska, co
mieści się, w ocenie Izby, w dopuszczalnym ryzyku kontraktowym. Tym samym ww.
modyfikacja siwz czyni zadość żądaniom odwołującego i sprawia, że jego twierdzenia stają
się nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w zakresie obu
postępowań nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, jak też art. 139 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący …………………….
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
