rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2256/18
KIO 2256/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2018 r. przez
wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy VIRIDIAN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2018 r. przez
wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy VIRIDIAN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów IV.1, IV.3, IV.5 oraz
częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego;
3.
Umarza postępowanie odwoławcze - częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z
uwagi na wycofanie przez Odwołującego;
4. W pozost
ałym zakresie odwołanie oddala.
5. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WALMED Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Jastrzębie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagr
odzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2256/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa fabrycznie
nowej
aparatury
medycznej:
monitora
kardiologicznego
oraz
stacji
centralnego
monitorowania".
Wykonawca
WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 2 listopada 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w związku z z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a także zaniechanie
odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, anulowania
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej, dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
, ofertę wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie
oraz oferty wykon
awcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej
również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i s
tanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w druku cenowym
oferty nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej
aparatury oraz szkolenie pracowników. W ofercie Odwołującego w formularzu cenowym dla
pozycji dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie
pracowników wskazano: „wliczono w cenę urządzenia”. Zarzut Odwołującego opierał się
stwierdzeniu, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia jego oferty, gdyż owa
niezgodność ma wyłącznie charakter formalny, nie merytoryczny a poza tym uzasadnienie
odrzucenia oferty sporządzono z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, wobec braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tego
odrzucenia.
W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał
jedynie formalne powody odrzucenia oferty wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, nie podając jednocześnie powodów do czego wskazana – wyodrębniona
pozycja
była mu niezbędna. Zauważyć należy, że Odwołujący podał w formularzu cenę
całkowitą brutto, zaś co do spornej pozycji Odwołujący wskazał, że jej cenę wliczono w cenę
urządzenia. Zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia jedynie poprzez wskazanie, że
„nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury
oraz szkolenie pracowników” odniósł się jedynie do powodów formalnych, nie wskazując na
ewentualne istotne kwestie
odnoszące się do np. rozliczeń przyszłej umowy. Izba przychyliła
się do stanowiska prezentowanego na rozprawie że i tak w przypadku świadczenia tego
zamówienia na rzecz kilku podmiotów (tak jak to wynika ze wzoru umowy) – wobec
twierdzeń Zamawiającego - na etapie realizacji musiałoby dość do podzielenia tej kwoty na
mniejsze,
a projekt umowy nie wskazywał na taki obowiązek. Uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego nie odnosiło się również do ewentualnego częściowego fakturowania,
Zamawiający rozliczać miał niniejsze zamówienie jako całość, zatem pozycja dotycząca
dostawy, in
stalacji i uruchomienia nowej aparatury w świetle postanowień specyfikacji oraz
wzoru umowy nie była informacją o charakterze merytorycznym. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający nie odniósł się do innych istotnych okoliczności, które
w
skazywałby na niezgodność o charakterze merytorycznym. Izba podzieliła pogląd wyrażony
w orzecznictwie, że niezgodność oferty z SIWZ wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
musi wskazywać na niezgodność o charakterze merytorycznym, nie formalnym a
Zam
awiający w świetle art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest do podania w
sposób wyczerpujący powodów odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, w tym m. in. W orzeczeniu
z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 340/14, zgodnie z którym uzasadnienie odrzucenia
oferty warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu
o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność
uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w
sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy.
Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie
mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w
postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie
zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty z
postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczen
iu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany
swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą
faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy
faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu –
wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody
zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną
podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba w niniejszym stanie faktycznym
dokonała oceny czynności
Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i
podstawę wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r., nie
odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej
argumentacji przywołanej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba podzieliła również
pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn.. akt KIO 517/17 a odnoszący
się do również do uzasadnienia czynności Zamawiającego, w tym do podstaw faktycznych
odrzucenia wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
`
Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się wyboru oferty wykonawcy
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdyż zarzuty te częściowo zostały przez
Zamawiającego uwzględnione (przy braku sprzeciwu) oraz częściowo wycofane. Ponadto
wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - na
moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia, tj. nie było już w postępowaniu czynności
wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dlatego też Izba
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oddaliła niniejsze odwołanie,
podzielając stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt KIO
1801/17.
W zakresie zarzutów uwzględnionych oraz zarzutu wycofanego przez
Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, podzielając stanowisko z wyroku z
dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18, iż „(…) na gruncie znowelizowanych
przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest
do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie
uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art.
186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do
uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do
postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź
gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie
p
ostępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby
skoro ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto
sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy.
Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia -
skierowana jest do stron i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, w tym do
zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty
uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej
części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić
uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba
odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji
wykonawca -
którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które
to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości
dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie
unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części
postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie
zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym
bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć
wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem
Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na
posiedzeniu jak i na rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym
jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że
Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę
w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma
brz
mieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów,
częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę –
jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej s
prawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało
umo
rzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udz
ielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
o
dwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego
też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania
odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać
w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzec
zenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15”.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów IV.1, IV.3, IV.5 oraz
częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego;
3.
Umarza postępowanie odwoławcze - częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z
uwagi na wycofanie przez Odwołującego;
4. W pozost
ałym zakresie odwołanie oddala.
5. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WALMED Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Jastrzębie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagr
odzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2256/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa fabrycznie
nowej
aparatury
medycznej:
monitora
kardiologicznego
oraz
stacji
centralnego
monitorowania".
Wykonawca
WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 2 listopada 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w związku z z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a także zaniechanie
odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, anulowania
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej, dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
, ofertę wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie
oraz oferty wykon
awcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej
również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i s
tanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w druku cenowym
oferty nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej
aparatury oraz szkolenie pracowników. W ofercie Odwołującego w formularzu cenowym dla
pozycji dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie
pracowników wskazano: „wliczono w cenę urządzenia”. Zarzut Odwołującego opierał się
stwierdzeniu, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia jego oferty, gdyż owa
niezgodność ma wyłącznie charakter formalny, nie merytoryczny a poza tym uzasadnienie
odrzucenia oferty sporządzono z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, wobec braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tego
odrzucenia.
W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał
jedynie formalne powody odrzucenia oferty wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, nie podając jednocześnie powodów do czego wskazana – wyodrębniona
pozycja
była mu niezbędna. Zauważyć należy, że Odwołujący podał w formularzu cenę
całkowitą brutto, zaś co do spornej pozycji Odwołujący wskazał, że jej cenę wliczono w cenę
urządzenia. Zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia jedynie poprzez wskazanie, że
„nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury
oraz szkolenie pracowników” odniósł się jedynie do powodów formalnych, nie wskazując na
ewentualne istotne kwestie
odnoszące się do np. rozliczeń przyszłej umowy. Izba przychyliła
się do stanowiska prezentowanego na rozprawie że i tak w przypadku świadczenia tego
zamówienia na rzecz kilku podmiotów (tak jak to wynika ze wzoru umowy) – wobec
twierdzeń Zamawiającego - na etapie realizacji musiałoby dość do podzielenia tej kwoty na
mniejsze,
a projekt umowy nie wskazywał na taki obowiązek. Uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego nie odnosiło się również do ewentualnego częściowego fakturowania,
Zamawiający rozliczać miał niniejsze zamówienie jako całość, zatem pozycja dotycząca
dostawy, in
stalacji i uruchomienia nowej aparatury w świetle postanowień specyfikacji oraz
wzoru umowy nie była informacją o charakterze merytorycznym. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający nie odniósł się do innych istotnych okoliczności, które
w
skazywałby na niezgodność o charakterze merytorycznym. Izba podzieliła pogląd wyrażony
w orzecznictwie, że niezgodność oferty z SIWZ wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
musi wskazywać na niezgodność o charakterze merytorycznym, nie formalnym a
Zam
awiający w świetle art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest do podania w
sposób wyczerpujący powodów odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, w tym m. in. W orzeczeniu
z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 340/14, zgodnie z którym uzasadnienie odrzucenia
oferty warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu
o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność
uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w
sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy.
Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie
mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w
postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie
zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty z
postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej
rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż
„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczen
iu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany
swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą
faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy
faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu –
wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody
zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną
podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba w niniejszym stanie faktycznym
dokonała oceny czynności
Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i
podstawę wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r., nie
odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej
argumentacji przywołanej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba podzieliła również
pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn.. akt KIO 517/17 a odnoszący
się do również do uzasadnienia czynności Zamawiającego, w tym do podstaw faktycznych
odrzucenia wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
`
Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się wyboru oferty wykonawcy
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdyż zarzuty te częściowo zostały przez
Zamawiającego uwzględnione (przy braku sprzeciwu) oraz częściowo wycofane. Ponadto
wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - na
moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia, tj. nie było już w postępowaniu czynności
wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dlatego też Izba
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oddaliła niniejsze odwołanie,
podzielając stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt KIO
1801/17.
W zakresie zarzutów uwzględnionych oraz zarzutu wycofanego przez
Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, podzielając stanowisko z wyroku z
dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18, iż „(…) na gruncie znowelizowanych
przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest
do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie
uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art.
186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do
uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do
postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź
gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie
p
ostępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby
skoro ustawodawca wprost -
nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może
mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W
konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia
całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postepowania
– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części
zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie
postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji
wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto
sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy.
Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia -
skierowana jest do stron i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, w tym do
zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty
uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej
części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić
uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba
odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji
wykonawca -
którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które
to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości
dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie
unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części
postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie
zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym
bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć
wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem
Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na
posiedzeniu jak i na rozprawie
– do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym
jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że
Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia
umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę
w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma
brz
mieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów,
częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę –
jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu
merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W
ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części
zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w
niniejszej s
prawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia
postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych
będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w
przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi
zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też
postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu
merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak
zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz
treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie
zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach
zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do
kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go
w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński
(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w
związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w
tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało
umo
rzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający
zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udz
ielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi
mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku
rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych
o
dwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na
uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych
zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez
Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie
odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego
też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania
odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać
w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzec
zenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15”.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
