rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2269/18
KIO 2269/18
KIO 2290/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszaw
ie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez:
A. AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa,
B. PPHU SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
T
elewizję Polską S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2290/18
po stronie Zamawiającego,
ie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez:
A. AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa,
B. PPHU SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
T
elewizję Polską S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2290/18
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2269/18, wniesione przez wykonawcę AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa i nakazuje
Zamawiającemu – Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania
oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy
Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739
Warszawa oraz oferty wykonawcy konsorcjum Engave S.A. i Engave Services Sp.
z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa,
2.
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2290/18, wniesione przez wykonawcę PPHU
SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu
– Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Helica S
p. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033
Warszawa,
3.
kosztami postępowań w sprawach KIO 2269/18 i KIO 2290/18 obciąża
Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PPHU SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
3.3
zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999
Warszawa,
na rzecz Odwołującego – AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9
lok. 56, 01-142 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu,
3.4
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17,
00-999 Warszawa,
na rzecz Odwołującego – PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska
22
lok.
7B,
02-703
Warszawa,
stanowiącą
koszty
poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2269/18
KIO 2290/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A., ul. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-343788 w dniu 7.08.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579)
zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 9 częściach.
Dnia
26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert oraz
wyborze ofert najkorzystniejszych m.in. w
części 1 i 7 zamówienia.
KIO 2269/18
W dniu 5.11.2018 r. wykonawca AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Soko
łowska 9 lok. 56, 01-142
Warszawa,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności
Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp mające polegać na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-
739 Warszawa (dalej jako Adtv) oraz oferty wykonawcy Engave S.A. i Engave Services
Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (dalej jako Engave) w części 1
za
mówienia, mimo że treści tych ofert nie odpowiadają treści SIWZ, tj. nie wskazują
producenta, modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c)
Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,
2) wyborze jako najkorzystniejsz
ej oferty wykonawcy w części 1 przedmiotu zamówienia,
mimo,
że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. nie wskazuje producenta,
modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c) Załącznika nr
1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert w części 1 zamówienia, w tym nakazanie
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawcy Adtv oraz
oferty wykonawcy Engave,
3)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia spośród
ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu, tj. Odwołującego oraz wykonawcy
MDP Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
4) zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania,
w tym sumy 15000 zł tytułem wpisu od odwołania oraz sumy 3600 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący podnosi, że treść ofert wykonawców Adtv i Engave nie odpowiadają treści SIWZ,
gdyż nie zawierają określenia producenta, modelu i symbolu komputera, czego Zamawiający
wymaga
ł w pkt 2c Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
Odwołujący wskazuje, iż on sam wymóg ten spełnił, załączając do oferty tabelę zawierającą
wymagane dane oferowanych urządzeń. Tabela ta zawiera dane pozwalające
Zamawiającemu zweryfikować: 1) istnienie na rynku i pochodzenie oferowanych urządzeń
oraz 2) istotne z punktu widzenia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 3 Załącznika
nr 1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - parametry techniczne oferowanych
urządzeń. Z kolei oferty wykonawców Adtv i Engave w żadnym elemencie swej treści nie
zawierają informacji o producencie, modelu i symbolu komputera będącego przedmiotem
oferty.
Wywodzi, że z treści tych ofert nie da się też w żaden sposób wywnioskować, choćby
pośrednio, jakie konkretnie komputery, przez kogo wyprodukowane oferują wskazani
wykonawcy, a w konsekwencji niemożliwe jest sprawdzenie, czy oferowane urządzenia
spełniają wymogi pkt 3 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i znajduje on zastosowanie
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że wyrażona w tym przepisie zasada udzielenia
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
powoduje, że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, wadliwe
wykluczenie z postępowania wykonawcy, a także odrzucenie oferty lub unieważnienie
postępowania, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym czasie, aż do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu uniknięcia naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp
w każdym czasie (nawet po dokonaniu czynności przewidzianych w art. 92
ust. 1 ustawy Pzp
) przed udzieleniem zamówienia zamawiający jest obowiązany unieważnić
każdą dokonaną czynność z naruszeniem przepisu ustawy, jeżeli dokonanie takiej czynności
może mieć wpływ na wynik postępowania, a także dokonać czynności zaniechanej, jeżeli
zaniechanie może mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wywodzi, że naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3
ustawy
Pzp będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach,
w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które,
naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje
zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną
proced
urą. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z dorobku orzecznictwa
wynika, że przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówieni. Powołuje się na
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oferta jest to skierowana do adresata, stanowcza
propozycja z
awarcia umowy określonej treści, do elementów definicyjnych należą tu (m.in.)
minimum
treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. Zdaniem
Odwołującego nie sposób uznać, iż oferty Adtv i Engave stanowią
deklaracje spełnienia wymagań istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem ich
treści nie pozwalają na ustalenie, jakie urządzenia są przedmiotem tych ofert. Podnosi, że
n
ie mogą też być uznane za stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści, skoro
treścią umowy musi być oznaczenie cech dostarczanych urządzeń, tj. ich producenta,
symbolu
i modelu oraz posiadanych przez tak skonkretyzowane urządzenia wymaganych
w SIWZ parametrów technicznych. Powołuje się na wyrok KIO 1292/11, zgodnie z którym
b
rak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy
uznać za niezgodność treści oferty z SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym
z wymaganiami SIWZ opisaniu przedmiotu dostawy.
Wywodzi, że Zamawiający nie
pozostawił wykonawcom możliwości konkretyzacji przedmiotu dostawy dopiero na etapie
podpisywania umowy ani na etapie realizacji dostawy - w
pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia Część 1 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż „w ofercie
wymagane jest podanie produce
nta, modelu i symbolu komputera”. Wskazuje na użycie
zwrotu
„w ofercie”, co jednoznacznie precyzuje etap postępowania, w którym powinno
nastąpić określenie przez wykonawców wymienionych cech oferowanego komputera.
Podnosi, że Zamawiający zasadnie nie dokonał poprawienia ofert wykonawców Adtv i
Engave w zakresie oznaczenia da
nych określonych w pkt. 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Zdaniem Odwołującego w przeciwnym razie doszłoby
bowiem do sprzecznych z dyspozycją powołanego przepisu zmian (uzupełnień) ofert, gdyż
dotyczącym ich istotnych treści. Wywodzi, że nie byłoby to obiektywnie możliwe, gdyż
Zamawiający nie dysponuje żadnymi danymi pozwalającymi na ustalenie producenta,
modelu i symbolu urządzeń oferowanych przez tych wykonawców w części 1 zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025,
1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na okoliczność braku
w ustawie Pzp definicji oferty zastosowanie znajduje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy.
Podkreśla, że oznaczony co do tożsamości
(zindywidualizowany) przedmiot dostawy stanowi niewątpliwie essentialium negotii umowy,
jaką Zamawiający zawrze w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie.
Z powyższego wywodzi, że brak określenia producenta, modelu i symbolu komputera
uniemożliwia sprawdzenie, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania techniczne
określone w pkt. 3.1-3.4 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,
a zatem czy odpo
wiadają przedmiotowi zamówienia. Dodaje, że brak tych określeń
powoduje niezgo
dne z wymogiem określonym w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia Część 1 przesunięcie w czasie określenia konkretnego przedmiotu
dostawy do momentu zawarcia umowy lub nawet do momentu wykonania dostawy.
KIO 2290/18
Dnia 5 listopada 2018 roku, wykonawca PPHU SMK R. S. u
l. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-
703 Warszawa
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy zaniecha
ń i czynności Zamawiającego w części 7 zamówienia, tj.:
1. niezgodnego
z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Helica
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Raszyńska 25 (dalej: „Helica" lub „Spółka Helica")
w
części nr 7;
2. zaniechania odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w
części nr 7, pomimo, iż treść tejże oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań
przedmiotowych Zamawiającego;
3. zaniechania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części
nr 7.
Z powyższych czynności i zaniechań Odwołujący wywodzi, że Zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i podnosi następujące zarzuty:
1. dokonanie czynn
ości wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Helica Sp. z o.
o., w
części nr 7 (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp);
2. z
aniechanie czynności odrzucenia oferty Helica Sp. z o. o, z postępowania w zakresie
części nr 7 (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp);
3. z
aniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego,
4. n
ierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania
oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencj
i podczas badania treści złożonych
ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
części nr 7.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 7;
4) odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w
części nr 7 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp;
5) wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części nr 7.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że przedmiotem postępowania w części nr 7 były drukarki różnego
rodzaju, zgodnie z wymaga
niami Załącznika nr 1.7 do SIWZ. W zakresie części nr 7 zostały
złożone: oferta Helica Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego. Zamawiający na podstawie
przyjętych kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą ofertę w części nr 7 uznał ofertę
złożoną przez Helica Sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, że po dokonaniu szczegółowej analizy treści oferty oraz
doku
mentów złożonych wraz z ofertą Helica należy stwierdzić, że czynność wyboru oferty
naj
korzystniejszej dla części nr 7 pozostaje w kolizji z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż spółka Helica nie spełniła wymagania
w zakresie wskazania wraz z ofertą producenta, modelu oraz symbolu oferowanych
urządzeń. Wskazuje, że przedmiotem postępowania w zakresie części nr 7 były drukarki
oznaczone przez Zamawiającego w Tabeli nr 1 Załącznika nr 1.7 do SIWZ oraz szczegółowo
opisane w zakresie wymagań przedmiotowych odpowiednio w pkt od 3.1 do 3.5 powołanego
Załącznika. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający w zakresie części nr 7 regulacjami SIWZ
(Załącznik nr 1.7 do SIWZ pkt 2 lit. „c"), wymagał wskazania w ofercie nazwy producenta,
modelu i symbolu oferowanych urządzeń. Spółka Helica w żadnym złożonym dokumencie
ofertowym (ofercie)
, jak i również złożonym wraz z ofertą, powołanych danych nie
przedstawiła. Tym samym, według Odwołującego wypełniona został przesłanka odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosi, że brak danych
identyfikujących przedmiot oferty, które stanowią treść oferty sensu stricte, powoduje
niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy. Wska
zuje, że jak wynika z wyroku KIO z 27.01.2017 r., KIO 88/17; KIO 95/17,
wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dane identyfikujące przedmiot
oferty są treścią oferty sensu stricte a brak ich wskazania w ofercie, powoduje niemożność
identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
(tak: wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17).
Dalej Odwołujący
wskazuje
, że każdy z oferowanych wyrobów przez wykonawcę Helica dysponuje określonym
modelem oraz symbolem pozwalającym na jego skonkretyzowaną identyfikację. Dodaje, że
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Helica z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej
oferty w zakresie powo
łanym powyżej na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający odstąpił od wymagań zakreślonych w SIWZ i dokonał
czynności wyboru oferty z pominięciem tych wymagań, naruszając tym samym art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
. Według odwołującego w sposób bezsprzeczny w SIWZ zostało zakreślone
wymaganie wskazania producenta, modelu i symbolu oferowanych urządzeń, gdyż
w przeciwnym wypadku Zamawiający nie mógłby dokonać na poziomie badania oceny ofert
oraz na poziomie wykonania umowy weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami,
a także następnie przedmiotów dostarczanych.
Powołuje się na wyroki KIO 1759/16 i KIO 1369/16, zgodnie z którymi oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli Zamawiający regulacjami SIWZ wymagał wskazania
producenta, modelu oraz symbolu oferowane
go urządzenia, a wykonawca zaniechał podania
tych informacji w ofercie.
Wywodzi, że wobec braku określenia przedmiotu świadczenia, nie
będzie możliwym porównanie opisu przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy
i ustalenie, czy treść tego zobowiązania – oferty odpowiada treści SIWZ. Podnosi, że wobec
treści oferty Helica nie będzie możliwości owego porównania nawet w sytuacji zawarcia
(w jego ocenie
– wadliwej) umowy, ze względu na fakt , że zaoferowany przedmiot nie jest
możliwy do zidentyfikowania na etapie badania i oceny ofert.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności
odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. dla części nr 7, a dokonane badanie oferty powołanego
wykonawcy oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej zostało zrealizowane z rażącym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 w związku z art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Helica Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych
sprawach
, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 4 SIWZ określono, że przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego,
w części 1 zamówienia – komputerów, w części 7 – drukarek.
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ na ofertę składa się formularz oferty zgodny w treści z załącznikiem
nr 2 do SIWZ. W pkt 10.3 SIWZ określono oświadczenia lub dokumenty składane razem
z ofertą, na które składały się: 1. dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania
oferty oraz do podpisania lub poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych
oświadczeń lub dokumentów (…), 2. pełnomocnictwo, w przypadku, gdy ofertę lub załączone
do niej oświadczenia lub dokumenty podpisuje pełnomocnik, wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte umocowanie osób podpisujących pełnomocnictwo do jego
udzielenia, 3.
dokument potwierdzający wniesienie wadium w przypadku wnoszenia wadium
w formie niepieniężnej.
W pkt 17.2 SIWZ zawarto wymóg, zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego dostarczy
szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu.
Szczeg
ółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarto odpowiednio w załącznikach 1.1-7 dla
każdej z części. Załączniki 1.1 i 1.7 w pkt 2c zawierały wymóg, zgodnie z którym „w ofercie
wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu urządzenia”.
Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy stanowił m.in.:
„7. Zamówienie zrealizujemy w terminie wymaganym przez Zamawiającego, na zasadach
określonych we Wzorze umowy.
8.
Zapoznaliśmy się ze Wzorem umowy, który jest integralną częścią SIWZ i akceptujemy go
bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia
umowy na określonych w nim przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez
niego wyznaczonym
”.
Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, zawierał m.in. następujące regulacje:
„§ 1. Przedmiot umowy: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa sprzętu komputerowego,
zwanego dalej łącznie Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. 2.
Przez wykonanie Prz
edmiotu Umowy Strony rozumieją dostawę Urządzeń zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz
zgodnie ze Specyfikacją Cenową stanowiącą Załącznik nr 4 do Umowy”.
Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia, który stanowił odniesienie
do załączników 1.1 – 1.9 do SIWZ – „zgodny z Załącznikiem odpowiednio nr 1.1 (…), 1.7
(…) do SIWZ”.
Załącznik nr 4 do umowy stanowiła Specyfikacja Cenowa mająca formę tabeli, z kolumnami
m.in.: Nazwa urządzenia, Producent, Typ/Model wg katalogu producenta wraz z osprzętem.
Do kolumny Producent zrobiono przypis nr 4, zgodnie z którym „Należy wypełnić zgodnie
z ofertą Wykonawcy złożoną w postępowaniu nr ZP/TITT/87/2018, o ile wymagano podania
tych informacji”. ZP/TITT/87/2018 to numer referencyjny przedmiotowego postępowania.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 2269/18
Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu faktycznego sprawy oraz przepisów prawa
i orzecznictwa KIO
prowadzi do wniosku, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący AB-Online podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Adtv Sp. z o.o. i wykonawcy konsorcjum Engave pomimo braku wskazania
w nich producenta, modelu i symbolu komputera, wbrew wymaganiu
2c Załącznika nr 1.1 do
SIWZ
– OPZ dla części 1 zamówienia oraz wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Adtv, pomimo ww. niezgodności z SIWZ.
W ocenie Izby podniesione przez Odwołującego AB-Online zarzuty potwierdziły się.
Bezspornym było, że wykonawca Adtv i wykonawca Engave w treści oferty nie wskazali
produc
enta, modelu i symbolu oferowanych komputerów. Nie budzi również wątpliwości, że
formularz ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu
oferowanych urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty
wymagane
w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek
sposób w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na
uznanie, że wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr
1.1 do SIWZ, g
dzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta,
modelu i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed
Izbą argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.1 stanowił omyłkę i że
w rzeczywistości nie wymagał on podania rzeczonych informacji, co wynika z pozostałych
zapisów SIWZ, a ów błąd Zamawiającego nie może obarczać wykonawców, którzy nie
zawarli w ofercie ww. informacji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ
a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2 określił, że przed zawarciem umowy wykonawca
dostarczy szczegółową specyfikację techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie
informacji o modelu, producencie i s
ymbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy
okoliczność, że szczegółowa specyfikacja techniczna zawiera również informacje wymagane
w pkt 2c OPZ, nie czyni
omawianego zapisu OPZ zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce
w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby Zamawiający wymagał podania już w ofercie,
a zatem na wcześniejszym etapie postępowania – specyfikacji szczegółowej, zaś przed
zawarciem umowy
– producenta, modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby
zbędny. Jednakże w niniejszej sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie
uniemożliwia identyfikację jej przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym
wymaganiu, nie stojącym w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach
SIWZ nie znajduje również potwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania
ww. oznaczeń w treści oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ,
gdzie taki wymóg nie jest wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ
określa, że na ofertę składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ.
Formularz ten, w pkt 8 określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na
warunkach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się
zapoznał. Dalej, wzór umowy w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa
sprzętu zgodnie z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do
Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania
do warunków określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, wymagania
OPZ, w tym punkt 2c,
kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by oznaczenie
producenta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście zatem, pkt 10
SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie. Jednakże
poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ, wymóg taki
przygotowujący ofertę z należytą starannością wykonawca winien był odczytać. Również
okoliczność, że wykonawcy nie składali zapytań w trybie art. 38 ustawy Pzp co do pkt 2c
OPZ nie wpływa na jego ocenę jako wiążącego, bowiem zapis ten jest jasny i nie budzi
wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź
błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady
prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by
wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako
pomyłka Zamawiającego, nie stoi też w sprzeczności z innymi zapisami SIWZ. Nie jest
racjonalnym przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób rzetelny, pozwala
sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z pomyłki autora
SIWZ.
Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest dopuszczalne,
by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu publikacji wiąże
zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10,
z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15).
Przyjęcie, że po
terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część zapisów SIWZ nie
obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień
publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone zostaną
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości
postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu mają kierować się
wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie, że jeden z
zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, dopuszczenie możliwości, iż nie każde
postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie wykonawcom kontrolę
specyfikacji np.
w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola ta była możliwa, wykonawca musi
móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz jaka procedura wiąże
Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający bezpodstawnie uznał,
że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu nie było wymagane.
Omawiane dopuszczenie doprowadziło do wyłomu w zasadzie legalizmu (art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp), ale
także spowodowało również nieporównywalność ofert, bowiem treść ofert
wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.
Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku
formalnego oferty, a
le decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie
wskazuje, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji
oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do
niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,
27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).
Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §
1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ
ide
ntyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie
sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy
w sposób umożliwiający weryfikację zgodności z oświadczeniem woli na etapie realizacji
umowy, nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia
21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/17
). Jak zresztą wskazano
powy
żej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać
producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem
oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie
przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że
dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania
przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania
ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIWZ, w sposób dowolny
kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie
uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa
weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb
udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt,
choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla
oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ
wskazali producenta,
model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie)
możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji.
Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ,
uniemożliwia
także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej
podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy
informacji z
załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń.
W ofertach ww. wykonawców brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji,
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcom
nowej oferty
– nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby
z pierwotnym
oświadczeniem wykonawcy, zawartym w ofercie.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą
brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca
w formularzu ofertowym
. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji
można przygotować choćby w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot
działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć
należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów
SIWZ-OPZ (por.
też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16).
Konkludując, należało uznać, ze oferty Adtv i konsorcjum Engave są niezgodne z pkt
2c OPZ i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
zaniechanie ich odr
zucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu a także,
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów o których mowa w § 3
ust. 2 lit b.
rozporządzenia – kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec braku złożenia
rachunku, co zgodnie z powołanym przepisem, stanowi warunek zasądzenia tych kosztów.
KIO 2290/18
O
dwołujący wywodził, że wobec zaniechania wskazania w ofercie Przystępującego
Helica modelu, producenta i symbolu oferowanych urządzeń, oferta jest niezgodna z pkt 2c
OPZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie ww. przepisu, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
uznała, że zarzut ów znalazł potwierdzenie w okolicznościach sprawy.
Bezspornym było, że wykonawca Helica w treści oferty nie wskazał producenta,
modelu i symbolu oferowanych drukarek.
Nie budzi również wątpliwości, że formularz
ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu oferowanych
urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty wymagane
w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek sposób
w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na uznanie, że
wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr 1 do SIWZ -
OPZ
, gdzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu
i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed Izbą
argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.7 stanowił omyłkę, że w rzeczywistości
nie wymagał on podania rzeczonych informacji. Zamawiający podnosił, że wynika to również
z pozostałych zapisów SIWZ, a ów błąd nie może obarczać wykonawców, którzy nie zawarli
w ofercie ww. informacji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2
określił, że przed zawarciem umowy wykonawca dostarczy szczegółową specyfikację
techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie informacji o modelu, producencie
i symbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, że specyfikacja techniczna
zawiera również informacje wymagane w pkt 2c OPZ, nie czyni omawianego zapisu OPZ
zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby
Zamawiający wymagał podania już w ofercie, a zatem na wcześniejszym etapie
postepowania
– specyfikacji szczegółowej, zaś przed zawarciem umowy – producenta,
modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby zbędny. Jednakże w niniejszej
sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie uniemożliwia identyfikację jej
przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym wymaganiu, nie stojącym
w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach SIWZ nie znajduje również
p
otwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania ww. oznaczeń w treści
oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ, gdzie taki wymóg nie jest
wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ określa, że na ofertę
składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Formularz ten, w pkt 8
określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych
przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się zapoznał. Dalej, wzór
umow
y w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu zgodnie
z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do
umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do Załącznika nr 1 do
SIWZ
– OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania do warunków
określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, nie budzi wątpliwości, że
wymagania OPZ, w tym punkt 2c, kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by
oznaczenie producen
ta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście
zatem, pkt 10 SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie.
Jednakże poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ,
wymóg taki wykonawca przygotowujący ofertę z należytą starannością winien był odczytać.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że brak było podstaw dla zadawania pytań w trybie art.
38 ustawy Pzp w tym zakresie, bowiem wymóg pkt 2c OPZ jest jasny i nie wzbudza
wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź
błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady
prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by
wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako
pomyłka Zamawiającego, nie stał także w sprzeczności z innymi wymogami SIWZ.
Nie jest racjonalnym
przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób
rzetelny, pozwala sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z
pomyłki autora SIWZ. Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest
dopuszczalne, by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu
publikacji wiąże zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia
28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO
2735/15).
Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część
zapisów SIWZ nie obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa
zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone
zostaną podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasada
przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu
mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie,
że jeden z zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, tj. dopuszczenie możliwości, że
nie każde postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie
wykonawcom kontrolę specyfikacji np. w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola taka była
możliwa, wykonawca musi móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz
jaka procedura wiąże Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu
nie było wymagane. Omawiane dopuszczenie spowodowało nieporównywalność ofert,
bowiem treść ofert wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.
Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku
formalnego oferty, ale decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie
wskazuje, że w przypadku zaniechania podania informacji koniecznych dla identyfikacji
oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do
niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,
27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).
Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §
1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ
identyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie
sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy
w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację zgodności z oświadczeniem woli (na etapie
realizacji umowy), nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia
21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/18). Jak zresztą wskazano
powyżej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać
producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem
oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie
przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że
dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania
przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania
ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIWZ, w sposób dowolny
kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie
uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa
weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb
udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt,
choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla
oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ
wskazali producenta, model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie)
możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji.
Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ, uniemożliwia
także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej
podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy
informacji z załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń.
W ofercie wykonawcy Helica brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji,
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcy nowej
oferty
– nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby
z pierwotnym
oświadczeniem wykonawcy, złożonym w ofercie.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą
brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca
w formularzu ofertowym. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji
można przygotować choćby w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot
działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć
należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów
SIWZ-
OPZ (por. też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16).
Konkludując, należało uznać, ze oferta Przystępującego Helica jest niezgodna z pkt
2c OPZ i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
zaniechanie ich odrzucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu, jak również art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2269/18, wniesione przez wykonawcę AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa i nakazuje
Zamawiającemu – Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania
oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy
Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739
Warszawa oraz oferty wykonawcy konsorcjum Engave S.A. i Engave Services Sp.
z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa,
2.
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2290/18, wniesione przez wykonawcę PPHU
SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa i nakazuje Zamawiającemu
– Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Helica S
p. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033
Warszawa,
3.
kosztami postępowań w sprawach KIO 2269/18 i KIO 2290/18 obciąża
Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AB-
ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9 lok. 56, 01-142 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PPHU SMK R. S.
, ul. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-703 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
3.3
zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999
Warszawa,
na rzecz Odwołującego – AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Sokołowska 9
lok. 56, 01-142 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu,
3.4
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17,
00-999 Warszawa,
na rzecz Odwołującego – PPHU SMK R. S., ul. Bukowińska
22
lok.
7B,
02-703
Warszawa,
stanowiącą
koszty
poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2269/18
KIO 2290/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A., ul. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 150-343788 w dniu 7.08.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579)
zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 9 częściach.
Dnia
26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert oraz
wyborze ofert najkorzystniejszych m.in. w
części 1 i 7 zamówienia.
KIO 2269/18
W dniu 5.11.2018 r. wykonawca AB-ONLINE Sp. z o.o., ul. Soko
łowska 9 lok. 56, 01-142
Warszawa,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności
Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp mające polegać na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Adtv Sp. z o.o., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-
739 Warszawa (dalej jako Adtv) oraz oferty wykonawcy Engave S.A. i Engave Services
Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa (dalej jako Engave) w części 1
za
mówienia, mimo że treści tych ofert nie odpowiadają treści SIWZ, tj. nie wskazują
producenta, modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c)
Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,
2) wyborze jako najkorzystniejsz
ej oferty wykonawcy w części 1 przedmiotu zamówienia,
mimo,
że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. nie wskazuje producenta,
modelu i symbolu komputera, czego wymagał Zamawiający w pkt 2 c) Załącznika nr
1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert w części 1 zamówienia, w tym nakazanie
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawcy Adtv oraz
oferty wykonawcy Engave,
3)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia spośród
ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu, tj. Odwołującego oraz wykonawcy
MDP Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
4) zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania,
w tym sumy 15000 zł tytułem wpisu od odwołania oraz sumy 3600 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący podnosi, że treść ofert wykonawców Adtv i Engave nie odpowiadają treści SIWZ,
gdyż nie zawierają określenia producenta, modelu i symbolu komputera, czego Zamawiający
wymaga
ł w pkt 2c Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
Odwołujący wskazuje, iż on sam wymóg ten spełnił, załączając do oferty tabelę zawierającą
wymagane dane oferowanych urządzeń. Tabela ta zawiera dane pozwalające
Zamawiającemu zweryfikować: 1) istnienie na rynku i pochodzenie oferowanych urządzeń
oraz 2) istotne z punktu widzenia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 3 Załącznika
nr 1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - parametry techniczne oferowanych
urządzeń. Z kolei oferty wykonawców Adtv i Engave w żadnym elemencie swej treści nie
zawierają informacji o producencie, modelu i symbolu komputera będącego przedmiotem
oferty.
Wywodzi, że z treści tych ofert nie da się też w żaden sposób wywnioskować, choćby
pośrednio, jakie konkretnie komputery, przez kogo wyprodukowane oferują wskazani
wykonawcy, a w konsekwencji niemożliwe jest sprawdzenie, czy oferowane urządzenia
spełniają wymogi pkt 3 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i znajduje on zastosowanie
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że wyrażona w tym przepisie zasada udzielenia
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
powoduje, że unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, wadliwe
wykluczenie z postępowania wykonawcy, a także odrzucenie oferty lub unieważnienie
postępowania, może być zweryfikowane przez zamawiającego w każdym czasie, aż do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu uniknięcia naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp
w każdym czasie (nawet po dokonaniu czynności przewidzianych w art. 92
ust. 1 ustawy Pzp
) przed udzieleniem zamówienia zamawiający jest obowiązany unieważnić
każdą dokonaną czynność z naruszeniem przepisu ustawy, jeżeli dokonanie takiej czynności
może mieć wpływ na wynik postępowania, a także dokonać czynności zaniechanej, jeżeli
zaniechanie może mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wywodzi, że naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3
ustawy
Pzp będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach,
w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które,
naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje
zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną
proced
urą. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z dorobku orzecznictwa
wynika, że przez treść oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówieni. Powołuje się na
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oferta jest to skierowana do adresata, stanowcza
propozycja z
awarcia umowy określonej treści, do elementów definicyjnych należą tu (m.in.)
minimum
treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. Zdaniem
Odwołującego nie sposób uznać, iż oferty Adtv i Engave stanowią
deklaracje spełnienia wymagań istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem ich
treści nie pozwalają na ustalenie, jakie urządzenia są przedmiotem tych ofert. Podnosi, że
n
ie mogą też być uznane za stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści, skoro
treścią umowy musi być oznaczenie cech dostarczanych urządzeń, tj. ich producenta,
symbolu
i modelu oraz posiadanych przez tak skonkretyzowane urządzenia wymaganych
w SIWZ parametrów technicznych. Powołuje się na wyrok KIO 1292/11, zgodnie z którym
b
rak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy
uznać za niezgodność treści oferty z SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym
z wymaganiami SIWZ opisaniu przedmiotu dostawy.
Wywodzi, że Zamawiający nie
pozostawił wykonawcom możliwości konkretyzacji przedmiotu dostawy dopiero na etapie
podpisywania umowy ani na etapie realizacji dostawy - w
pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia Część 1 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż „w ofercie
wymagane jest podanie produce
nta, modelu i symbolu komputera”. Wskazuje na użycie
zwrotu
„w ofercie”, co jednoznacznie precyzuje etap postępowania, w którym powinno
nastąpić określenie przez wykonawców wymienionych cech oferowanego komputera.
Podnosi, że Zamawiający zasadnie nie dokonał poprawienia ofert wykonawców Adtv i
Engave w zakresie oznaczenia da
nych określonych w pkt. 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia Część 1. Zdaniem Odwołującego w przeciwnym razie doszłoby
bowiem do sprzecznych z dyspozycją powołanego przepisu zmian (uzupełnień) ofert, gdyż
dotyczącym ich istotnych treści. Wywodzi, że nie byłoby to obiektywnie możliwe, gdyż
Zamawiający nie dysponuje żadnymi danymi pozwalającymi na ustalenie producenta,
modelu i symbolu urządzeń oferowanych przez tych wykonawców w części 1 zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025,
1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na okoliczność braku
w ustawie Pzp definicji oferty zastosowanie znajduje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy.
Podkreśla, że oznaczony co do tożsamości
(zindywidualizowany) przedmiot dostawy stanowi niewątpliwie essentialium negotii umowy,
jaką Zamawiający zawrze w wyniku rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie.
Z powyższego wywodzi, że brak określenia producenta, modelu i symbolu komputera
uniemożliwia sprawdzenie, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania techniczne
określone w pkt. 3.1-3.4 Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Część 1,
a zatem czy odpo
wiadają przedmiotowi zamówienia. Dodaje, że brak tych określeń
powoduje niezgo
dne z wymogiem określonym w pkt 2 c) Załącznika nr 1.1. do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia Część 1 przesunięcie w czasie określenia konkretnego przedmiotu
dostawy do momentu zawarcia umowy lub nawet do momentu wykonania dostawy.
KIO 2290/18
Dnia 5 listopada 2018 roku, wykonawca PPHU SMK R. S. u
l. Bukowińska 22 lok. 7B, 02-
703 Warszawa
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy zaniecha
ń i czynności Zamawiającego w części 7 zamówienia, tj.:
1. niezgodnego
z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Helica
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Raszyńska 25 (dalej: „Helica" lub „Spółka Helica")
w
części nr 7;
2. zaniechania odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w
części nr 7, pomimo, iż treść tejże oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań
przedmiotowych Zamawiającego;
3. zaniechania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części
nr 7.
Z powyższych czynności i zaniechań Odwołujący wywodzi, że Zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i podnosi następujące zarzuty:
1. dokonanie czynn
ości wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Helica Sp. z o.
o., w
części nr 7 (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp);
2. z
aniechanie czynności odrzucenia oferty Helica Sp. z o. o, z postępowania w zakresie
części nr 7 (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp);
3. z
aniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego,
4. n
ierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania
oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencj
i podczas badania treści złożonych
ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
części nr 7.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 7;
4) odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. w
części nr 7 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp;
5) wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części nr 7.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że przedmiotem postępowania w części nr 7 były drukarki różnego
rodzaju, zgodnie z wymaga
niami Załącznika nr 1.7 do SIWZ. W zakresie części nr 7 zostały
złożone: oferta Helica Sp. z o.o. oraz oferta Odwołującego. Zamawiający na podstawie
przyjętych kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą ofertę w części nr 7 uznał ofertę
złożoną przez Helica Sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, że po dokonaniu szczegółowej analizy treści oferty oraz
doku
mentów złożonych wraz z ofertą Helica należy stwierdzić, że czynność wyboru oferty
naj
korzystniejszej dla części nr 7 pozostaje w kolizji z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż spółka Helica nie spełniła wymagania
w zakresie wskazania wraz z ofertą producenta, modelu oraz symbolu oferowanych
urządzeń. Wskazuje, że przedmiotem postępowania w zakresie części nr 7 były drukarki
oznaczone przez Zamawiającego w Tabeli nr 1 Załącznika nr 1.7 do SIWZ oraz szczegółowo
opisane w zakresie wymagań przedmiotowych odpowiednio w pkt od 3.1 do 3.5 powołanego
Załącznika. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający w zakresie części nr 7 regulacjami SIWZ
(Załącznik nr 1.7 do SIWZ pkt 2 lit. „c"), wymagał wskazania w ofercie nazwy producenta,
modelu i symbolu oferowanych urządzeń. Spółka Helica w żadnym złożonym dokumencie
ofertowym (ofercie)
, jak i również złożonym wraz z ofertą, powołanych danych nie
przedstawiła. Tym samym, według Odwołującego wypełniona został przesłanka odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosi, że brak danych
identyfikujących przedmiot oferty, które stanowią treść oferty sensu stricte, powoduje
niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy. Wska
zuje, że jak wynika z wyroku KIO z 27.01.2017 r., KIO 88/17; KIO 95/17,
wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dane identyfikujące przedmiot
oferty są treścią oferty sensu stricte a brak ich wskazania w ofercie, powoduje niemożność
identyfikacji zaoferowanych produktów i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
(tak: wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17).
Dalej Odwołujący
wskazuje
, że każdy z oferowanych wyrobów przez wykonawcę Helica dysponuje określonym
modelem oraz symbolem pozwalającym na jego skonkretyzowaną identyfikację. Dodaje, że
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Helica z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonej
oferty w zakresie powo
łanym powyżej na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający odstąpił od wymagań zakreślonych w SIWZ i dokonał
czynności wyboru oferty z pominięciem tych wymagań, naruszając tym samym art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
. Według odwołującego w sposób bezsprzeczny w SIWZ zostało zakreślone
wymaganie wskazania producenta, modelu i symbolu oferowanych urządzeń, gdyż
w przeciwnym wypadku Zamawiający nie mógłby dokonać na poziomie badania oceny ofert
oraz na poziomie wykonania umowy weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami,
a także następnie przedmiotów dostarczanych.
Powołuje się na wyroki KIO 1759/16 i KIO 1369/16, zgodnie z którymi oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli Zamawiający regulacjami SIWZ wymagał wskazania
producenta, modelu oraz symbolu oferowane
go urządzenia, a wykonawca zaniechał podania
tych informacji w ofercie.
Wywodzi, że wobec braku określenia przedmiotu świadczenia, nie
będzie możliwym porównanie opisu przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy
i ustalenie, czy treść tego zobowiązania – oferty odpowiada treści SIWZ. Podnosi, że wobec
treści oferty Helica nie będzie możliwości owego porównania nawet w sytuacji zawarcia
(w jego ocenie
– wadliwej) umowy, ze względu na fakt , że zaoferowany przedmiot nie jest
możliwy do zidentyfikowania na etapie badania i oceny ofert.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności
odrzucenia oferty Helica Sp. z o.o. dla części nr 7, a dokonane badanie oferty powołanego
wykonawcy oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej zostało zrealizowane z rażącym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 w związku z art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Helica Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych
sprawach
, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 4 SIWZ określono, że przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego,
w części 1 zamówienia – komputerów, w części 7 – drukarek.
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ na ofertę składa się formularz oferty zgodny w treści z załącznikiem
nr 2 do SIWZ. W pkt 10.3 SIWZ określono oświadczenia lub dokumenty składane razem
z ofertą, na które składały się: 1. dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania
oferty oraz do podpisania lub poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych
oświadczeń lub dokumentów (…), 2. pełnomocnictwo, w przypadku, gdy ofertę lub załączone
do niej oświadczenia lub dokumenty podpisuje pełnomocnik, wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte umocowanie osób podpisujących pełnomocnictwo do jego
udzielenia, 3.
dokument potwierdzający wniesienie wadium w przypadku wnoszenia wadium
w formie niepieniężnej.
W pkt 17.2 SIWZ zawarto wymóg, zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego dostarczy
szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu.
Szczeg
ółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarto odpowiednio w załącznikach 1.1-7 dla
każdej z części. Załączniki 1.1 i 1.7 w pkt 2c zawierały wymóg, zgodnie z którym „w ofercie
wymagane jest podanie producenta, modelu i symbolu urządzenia”.
Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz ofertowy stanowił m.in.:
„7. Zamówienie zrealizujemy w terminie wymaganym przez Zamawiającego, na zasadach
określonych we Wzorze umowy.
8.
Zapoznaliśmy się ze Wzorem umowy, który jest integralną częścią SIWZ i akceptujemy go
bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia
umowy na określonych w nim przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez
niego wyznaczonym
”.
Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, zawierał m.in. następujące regulacje:
„§ 1. Przedmiot umowy: 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa sprzętu komputerowego,
zwanego dalej łącznie Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. 2.
Przez wykonanie Prz
edmiotu Umowy Strony rozumieją dostawę Urządzeń zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz
zgodnie ze Specyfikacją Cenową stanowiącą Załącznik nr 4 do Umowy”.
Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia, który stanowił odniesienie
do załączników 1.1 – 1.9 do SIWZ – „zgodny z Załącznikiem odpowiednio nr 1.1 (…), 1.7
(…) do SIWZ”.
Załącznik nr 4 do umowy stanowiła Specyfikacja Cenowa mająca formę tabeli, z kolumnami
m.in.: Nazwa urządzenia, Producent, Typ/Model wg katalogu producenta wraz z osprzętem.
Do kolumny Producent zrobiono przypis nr 4, zgodnie z którym „Należy wypełnić zgodnie
z ofertą Wykonawcy złożoną w postępowaniu nr ZP/TITT/87/2018, o ile wymagano podania
tych informacji”. ZP/TITT/87/2018 to numer referencyjny przedmiotowego postępowania.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 2269/18
Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu faktycznego sprawy oraz przepisów prawa
i orzecznictwa KIO
prowadzi do wniosku, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący AB-Online podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Adtv Sp. z o.o. i wykonawcy konsorcjum Engave pomimo braku wskazania
w nich producenta, modelu i symbolu komputera, wbrew wymaganiu
2c Załącznika nr 1.1 do
SIWZ
– OPZ dla części 1 zamówienia oraz wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Adtv, pomimo ww. niezgodności z SIWZ.
W ocenie Izby podniesione przez Odwołującego AB-Online zarzuty potwierdziły się.
Bezspornym było, że wykonawca Adtv i wykonawca Engave w treści oferty nie wskazali
produc
enta, modelu i symbolu oferowanych komputerów. Nie budzi również wątpliwości, że
formularz ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu
oferowanych urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty
wymagane
w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek
sposób w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na
uznanie, że wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr
1.1 do SIWZ, g
dzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta,
modelu i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed
Izbą argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.1 stanowił omyłkę i że
w rzeczywistości nie wymagał on podania rzeczonych informacji, co wynika z pozostałych
zapisów SIWZ, a ów błąd Zamawiającego nie może obarczać wykonawców, którzy nie
zawarli w ofercie ww. informacji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ
a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2 określił, że przed zawarciem umowy wykonawca
dostarczy szczegółową specyfikację techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie
informacji o modelu, producencie i s
ymbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy
okoliczność, że szczegółowa specyfikacja techniczna zawiera również informacje wymagane
w pkt 2c OPZ, nie czyni
omawianego zapisu OPZ zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce
w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby Zamawiający wymagał podania już w ofercie,
a zatem na wcześniejszym etapie postępowania – specyfikacji szczegółowej, zaś przed
zawarciem umowy
– producenta, modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby
zbędny. Jednakże w niniejszej sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie
uniemożliwia identyfikację jej przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym
wymaganiu, nie stojącym w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach
SIWZ nie znajduje również potwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania
ww. oznaczeń w treści oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ,
gdzie taki wymóg nie jest wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ
określa, że na ofertę składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ.
Formularz ten, w pkt 8 określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na
warunkach określonych przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się
zapoznał. Dalej, wzór umowy w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa
sprzętu zgodnie z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do
Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania
do warunków określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, wymagania
OPZ, w tym punkt 2c,
kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by oznaczenie
producenta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście zatem, pkt 10
SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie. Jednakże
poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ, wymóg taki
przygotowujący ofertę z należytą starannością wykonawca winien był odczytać. Również
okoliczność, że wykonawcy nie składali zapytań w trybie art. 38 ustawy Pzp co do pkt 2c
OPZ nie wpływa na jego ocenę jako wiążącego, bowiem zapis ten jest jasny i nie budzi
wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź
błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady
prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by
wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako
pomyłka Zamawiającego, nie stoi też w sprzeczności z innymi zapisami SIWZ. Nie jest
racjonalnym przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób rzetelny, pozwala
sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z pomyłki autora
SIWZ.
Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest dopuszczalne,
by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu publikacji wiąże
zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia 28.05.2010 r., KIO 868/10,
z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO 2735/15).
Przyjęcie, że po
terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część zapisów SIWZ nie
obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa zamówień
publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone zostaną
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości
postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu mają kierować się
wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie, że jeden z
zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, dopuszczenie możliwości, iż nie każde
postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie wykonawcom kontrolę
specyfikacji np.
w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola ta była możliwa, wykonawca musi
móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz jaka procedura wiąże
Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający bezpodstawnie uznał,
że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu nie było wymagane.
Omawiane dopuszczenie doprowadziło do wyłomu w zasadzie legalizmu (art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp), ale
także spowodowało również nieporównywalność ofert, bowiem treść ofert
wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.
Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku
formalnego oferty, a
le decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie
wskazuje, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji
oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do
niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,
27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).
Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §
1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ
ide
ntyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie
sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy
w sposób umożliwiający weryfikację zgodności z oświadczeniem woli na etapie realizacji
umowy, nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia
21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/17
). Jak zresztą wskazano
powy
żej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać
producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem
oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie
przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że
dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania
przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania
ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIWZ, w sposób dowolny
kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie
uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa
weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb
udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt,
choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla
oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ
wskazali producenta,
model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie)
możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji.
Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ,
uniemożliwia
także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej
podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy
informacji z
załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń.
W ofertach ww. wykonawców brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji,
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcom
nowej oferty
– nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby
z pierwotnym
oświadczeniem wykonawcy, zawartym w ofercie.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą
brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca
w formularzu ofertowym
. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji
można przygotować choćby w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot
działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć
należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów
SIWZ-OPZ (por.
też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16).
Konkludując, należało uznać, ze oferty Adtv i konsorcjum Engave są niezgodne z pkt
2c OPZ i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
zaniechanie ich odr
zucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu a także,
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie zasądziła kosztów o których mowa w § 3
ust. 2 lit b.
rozporządzenia – kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec braku złożenia
rachunku, co zgodnie z powołanym przepisem, stanowi warunek zasądzenia tych kosztów.
KIO 2290/18
O
dwołujący wywodził, że wobec zaniechania wskazania w ofercie Przystępującego
Helica modelu, producenta i symbolu oferowanych urządzeń, oferta jest niezgodna z pkt 2c
OPZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie ww. przepisu, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
uznała, że zarzut ów znalazł potwierdzenie w okolicznościach sprawy.
Bezspornym było, że wykonawca Helica w treści oferty nie wskazał producenta,
modelu i symbolu oferowanych drukarek.
Nie budzi również wątpliwości, że formularz
ofertowy nie zawierał miejsca na wskazanie producenta, modelu i typu oferowanych
urządzeń, zaś SIWZ w rozdziale 10 – „Oferta oraz oświadczenia lub dokumenty wymagane
w postępowaniu” nie stanowił wprost o konieczności wskazania w jakikolwiek sposób
w ofercie ww. informacji. Jednakże powyższe w żaden sposób nie pozwala na uznanie, że
wykonawcy nie byli związani wymaganiem określonym w pkt 2c Załącznika nr 1 do SIWZ -
OPZ
, gdzie wprost wskazano, że „w ofercie wymagane jest podanie producenta, modelu
i symbolu urządzenia”. Nie można przyjąć przedstawionej w toku rozprawy przed Izbą
argumentacji Zamawiającego, że pkt 2c Załącznika 1.7 stanowił omyłkę, że w rzeczywistości
nie wymagał on podania rzeczonych informacji. Zamawiający podnosił, że wynika to również
z pozostałych zapisów SIWZ, a ów błąd nie może obarczać wykonawców, którzy nie zawarli
w ofercie ww. informacji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
zachodzi sprzeczność pomiędzy punktem 17.2 SIWZ a pkt 2c OPZ. Zamawiający w pkt 17.2
określił, że przed zawarciem umowy wykonawca dostarczy szczegółową specyfikację
techniczną. Z kolei punkt 2c OPZ dotyczy jedynie informacji o modelu, producencie
i symbolu urządzenia. Podnoszona w toku rozprawy okoliczność, że specyfikacja techniczna
zawiera również informacje wymagane w pkt 2c OPZ, nie czyni omawianego zapisu OPZ
zbędnym. Sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku odwrócenia zapisów – gdyby
Zamawiający wymagał podania już w ofercie, a zatem na wcześniejszym etapie
postepowania
– specyfikacji szczegółowej, zaś przed zawarciem umowy – producenta,
modelu i symbolu. Wówczas rzeczywiście zapis 17.2 byłby zbędny. Jednakże w niniejszej
sprawie, brak zawarcia rzeczonych informacji w ofercie uniemożliwia identyfikację jej
przedmiotu, a zatem pkt 2c OPZ stanowi o racjonalnym wymaganiu, nie stojącym
w sprzeczności z wymogiem pkt 17.2 SIWZ. Dalej, w zapisach SIWZ nie znajduje również
p
otwierdzenia argument, że Zamawiający nie wymagał podania ww. oznaczeń w treści
oferty. Zamawiający tezę tę wywodzi z zapisów rozdziału 10 SIWZ, gdzie taki wymóg nie jest
wprost wyrażony. Należy jednak zwrócić uwagę, że pkt 10.1 SIWZ określa, że na ofertę
składa się formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Formularz ten, w pkt 8
określa, że wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach określonych
przez Zamawiającego we wzorze umowy, z którym wykonawca się zapoznał. Dalej, wzór
umow
y w § 1 ust. 1 określa, że przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu zgodnie
z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do
umowy. Przywołany załącznik nr 1 do umowy stanowi odniesienie do Załącznika nr 1 do
SIWZ
– OPZ. A zatem, wobec zawartego w formularzu oferty odwołania do warunków
określonych we wzorze umowy, który z kolei odwołuje się do OPZ, nie budzi wątpliwości, że
wymagania OPZ, w tym punkt 2c, kształtują treść oferty. Punkt 2c OPZ wymaga, by
oznaczenie producen
ta, modelu i symbolu urządzenia znalazło się w ofercie. Rzeczywiście
zatem, pkt 10 SIWZ wprost nie stanowił o obowiązku wskazania ww. informacji w ofercie.
Jednakże poprzez łańcuch odniesień SIWZ – formularz ofertowy – wzór umowy – OPZ,
wymóg taki wykonawca przygotowujący ofertę z należytą starannością winien był odczytać.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że brak było podstaw dla zadawania pytań w trybie art.
38 ustawy Pzp w tym zakresie, bowiem wymóg pkt 2c OPZ jest jasny i nie wzbudza
wątpliwości. Argumentacja Zamawiającego, że każda niejasność, niejednoznaczność bądź
błąd w SIWZ powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców, jakkolwiek co do zasady
prawidłowa, nie znajduje w tej sprawie zastosowania, bowiem nie można stwierdzić, by
wymóg określony w pkt 2c OPZ był niejednoznaczny czy mógł być interpretowany jako
pomyłka Zamawiającego, nie stał także w sprzeczności z innymi wymogami SIWZ.
Nie jest racjonalnym
przyjęcie, że wykonawca przygotowujący ofertę w sposób
rzetelny, pozwala sobie na pominięcie niektórych zapisów SIWZ, uznając że wynikają one z
pomyłki autora SIWZ. Gdyby zaś wykonawca dokonał takiego „założenia”, absolutnie nie jest
dopuszczalne, by Zamawiający to aprobował. Należy zważyć, że SIWZ od momentu
publikacji wiąże zarówno wykonawców jak i Zamawiającego (por. np. wyrok z dnia
28.05.2010 r., KIO 868/10, z dnia 8.09.2014 r., KIO 1736/14, z dnia 7.01.2015 r., KIO
2735/15).
Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający może stwierdzić, że część
zapisów SIWZ nie obowiązuje, prowadzi do podważenia sensu kluczowej instytucji prawa
zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony, SIWZ. W konsekwencji naruszone
zostaną podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności zasada
przejrzystości postępowania. Nie będzie bowiem jasne, jakimi regułami w postepowaniu
mają kierować się wykonawcy oraz jakie zasady wiążą zamawiającego. Co więcej – uznanie,
że jeden z zapisów SIWZ w rzeczywistości nie obowiązywał, tj. dopuszczenie możliwości, że
nie każde postanowienie SIWZ ma charakter wiążący, uniemożliwia w zasadzie
wykonawcom kontrolę specyfikacji np. w drodze odwołań do KIO. Żeby kontrola taka była
możliwa, wykonawca musi móc odczytać jakie obowiązki zostały na niego nałożone oraz
jaka procedura wiąże Zamawiającego. Wobec powyższego przyjąć należy, że Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że złożenie wraz z ofertą informacji o modelu, producencie i symbolu
nie było wymagane. Omawiane dopuszczenie spowodowało nieporównywalność ofert,
bowiem treść ofert wykonawców, którzy ww. informacji nie podali, jest niesprecyzowana.
Kluczowym w sprawie jest, że rzeczony brak informacji nie stanowi jedynie braku
formalnego oferty, ale decyduje o jej niezgodności z SIWZ. Orzecznictwo KIO jednolicie
wskazuje, że w przypadku zaniechania podania informacji koniecznych dla identyfikacji
oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do
niezgodności treści oferty z SIWZ i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (por. np. wyrok z dnia 11.09.2017 r., KIO 1815/17, 13.11.2013 r., KIO 2478/13,
27.01.2017 r., KIO 88/17 KIO 95/17).
Również z powołanego przez Zamawiającego art. 66 §
1 k.c., należy odczytać konieczność odrzucenia oferty w przypadku braku wymaganej w OPZ
identyfikacji oferowanych urządzeń. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie
sposób uznać, jak chciał Zamawiający, że określenie w ofercie przedmiotu dostawy
w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację zgodności z oświadczeniem woli (na etapie
realizacji umowy), nie stanowi istotnego postanowienia umowy (por. też np. wyrok KIO z dnia
21.01.2018 r., KIO 2739/18, z dnia 8.12.2017 r., KIO 2475/18). Jak zresztą wskazano
powyżej, wzór umowy wprost odnosi się do OPZ, zgodnie z którym należało wskazać
producenta, model i symbol oferowanych urządzeń. Omawiany brak czyni zatem
oświadczenie woli wykonawcy niepełnym, sformułowane w ofercie zobowiązanie nie
przyjmuje kształtu wymaganego przez Zamawiającego. Dalej, należy zaznaczyć, że
dopuszczenie pominięcia ww. informacji w ofertach nie stanowi jedynie o braku zachowania
przyjętych reguł formalnych, ale ma wpływ na sytuację wykonawców w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy rzeczonych danych nie podali, mogą już po upływie terminu składania
ofert, do czasu realizacji obowiązku określonego w pkt 17.2 SIWZ, w sposób dowolny
kształtować treść oferty. Powoduje to nieporównywalność ofert, a także utrudnia, o ile nie
uniemożliwia realną kontrolę oferty np. w zakresie rażąco niskiej ceny. W sytuacji bowiem
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie będzie możliwa
weryfikacja złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wykonawca dla potrzeb
udowodnienia realności ceny może wówczas na przykład dowolnie dobrać oferowany sprzęt,
choćby jego pierwotna intencja, wyrażona w ofercie była zupełnie inna – mógł wówczas dla
oszacowania ceny przyjąć inne urządzenia. Z kolei wykonawcy, którzy zgodnie z pkt 2c OPZ
wskazali producenta, model i symbol oferowanych urządzeń, pozbawieni są (zasadnie)
możliwości takiej manipulacji ofertą, co stawia ich w gorszej pozycji.
Brak sprecyzowania oferowanego przedmiotu, wbrew wymogom OPZ, uniemożliwia
także zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień na tej
podstawie byłoby możliwym, gdyby na podstawie jakiegokolwiek wskazania w ofercie, czy
informacji z załączników dało się ustalić producenta, symbol i model oferowanych urządzeń.
W ofercie wykonawcy Helica brak jest jednak takowych wskazań. W tej sytuacji,
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiłoby w zasadzie złożenie wykonawcy nowej
oferty
– nie ma bowiem możliwości ustalenia, że treść wyjaśnień zgodna byłaby
z pierwotnym
oświadczeniem wykonawcy, złożonym w ofercie.
Tytułem uzupełnienia wskazać należy, że nie jest okolicznością usprawiedliwiającą
brak wskazania rzeczonych informacji w ofercie brak wyznaczonego na to miejsca
w formularzu ofertowym. Jak pokazuje przykład Odwołującego, wykaz takich informacji
można przygotować choćby w postaci załącznika do formularza ofertowego. Podmiot
działający na rynku, w szczególności tak konkurencyjnym jak rynek IT, powinien dołożyć
należytej staranności w wypełnieniu jasno wyartykułowanych i niepodważanych zapisów
SIWZ-
OPZ (por. też np. wyrok KIO z dnia 7.01.2016 r., KIO 2735/16).
Konkludując, należało uznać, ze oferta Przystępującego Helica jest niezgodna z pkt
2c OPZ i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
zaniechanie ich odrzucenia stanowiło naruszenie powołanego przepisu, jak również art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
