rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2273/18
KIO 2273/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
listopada 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Nakło 1, 44-180 Kotulin,
T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Nakło 1, 44-180 Kotulin,
Bio-
Spiro Spółkę cywilną, ul. Łokietka 9a, 49-300 Brzeg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkę Akcyjną
ul. Senatorska 1, 30-
106 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Barska 12, 30-
307 Kraków, SG SYNERGIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółki komandytowo-akcyjnej ul. Rybnicka 6, 43-200 Pszczyna, Zakład Utylizacji
Odpadów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Słowackiego 82, 32-400
Myślenice, MB EKO Spółki akcyjnej ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
listopada 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Nakło 1, 44-180 Kotulin,
T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Nakło 1, 44-180 Kotulin,
Bio-
Spiro Spółkę cywilną, ul. Łokietka 9a, 49-300 Brzeg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkę Akcyjną
ul. Senatorska 1, 30-
106 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Barska 12, 30-
307 Kraków, SG SYNERGIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółki komandytowo-akcyjnej ul. Rybnicka 6, 43-200 Pszczyna, Zakład Utylizacji
Odpadów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Słowackiego 82, 32-400
Myślenice, MB EKO Spółki akcyjnej ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Bio-Spiro Spółkę
cywilną i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
Bio-
Spiro Spółkę cywilną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2273/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywny wywóz
i zagospodarowanie odpadów technologicznych powstających w Zakładzie Oczyszczania
Ścieków „Płaszów” w Krakowie – ustabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 111-253781.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, T.P.Ś. -Nawozy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz Bio-
Spiro Spółka cywilna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające
na wymaganiu przez Zamawiającego od Odwołującego spełnienia wymagań niewynikających
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezasadne
zastosowanie w sprawie, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas
gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego
oferta nie podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z u
stawą dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania,
2. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
3.
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego,
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający – w punkcie 9.3 ppkt 1 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca posiadał uprawnienia
do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o
kodzie,
którego dotyczy zamówienie, w ilości pozwalającej na realizację zamówienia. Zgodnie
z punktem 4.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prognozowana ilość odpadów
została określona na poziomie 12.360 Mg/rok.
Odwołujący posiada uprawnienie do przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05 w ilości 30.000
Mg/rok, na mocy decyzji
Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r. Decyzja ta jest: ostateczna,
funkcjonuje w obrocie prawnym i bezwarunkowa.
Przedmiotowa decyzja została
przedstawiona
Zamawiającemu na jego wezwanie i potwierdzała, że na dzień składania ofert
Odwołujący posiadał uprawnienie do prowadzenia działalności zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego. Pomimo tego Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu niespełnienia wymagań określonych w punkcie 9.3 ppkt 1 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty nieprawidłowe – Zamawiający postawił
przed potencjalnymi wykonawcami określone warunki udziału w postępowaniu i winien
zaakceptować każdego wykonawcę, który te warunki spełnia. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców posiadania instalacji o określonych parametrach, ale wymagał posiadania
uprawnienia do wykonywania dzi
ałalności o określonym zakresie i to wymaganie Odwołujący
spełnił. Działanie Zamawiającego daje podstawy do stwierdzenia, iż naruszył on zasadę
uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem wobec Odwołującego Zamawiający stawia
warunki i wymagania niewynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Zamawiający nawet przeprowadził wizję w terenie, czego nie uczynił w stosunku do żadnego
innego uczestnika postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony
do stawiania wymagań nie wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem KIO w
arunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie
w przedmiocie za
mówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację
zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś, aby dawały
możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Warunków udziału w postępowaniu nie można
rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta
z uprawnienia do formułowania warunków udziału w postępowaniu, ma obowiązek ich opisania
w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wskazania dokumen
tów, które służą potwierdzeniu ich spełniania. Wykonawca nie ma zatem
obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym zamawiający nie jest
uprawniony do konkretyzowania spornego warunku udziału w postępowaniu w świetle
wszelkich postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które mogłyby mieć znaczenie z punktu widzenia warunków udziału
w postępowaniu (wyrok sygn. KIO 901/17).
O
cena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki
udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać
bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku
niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania,
a w konsekwencji stwierdzenie. że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu
niespełniania warunku udziału w nim (wyrok sygn. KIO 2444/16).
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz wniósł o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
W
skazał, że w opisie przedmiotu zamówienia podane zostały następujące informacje:
u
stabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05, orientacyjna ilość: 12.360 Mg,
sposób odbioru: bezpośrednio ze zsypu na samochód typu „wanna” lub kontener, czas pracy:
4 do 8 tygodni w roku (przewidywany okres wrzesień – listopad) w czasie przestoju Stacji
Termicznej Utylizacji Osadów: poniedziałek – sobota – cała doba – ok. 180-320 ton/dobę (do
uzgodnienia w zależności od bieżących potrzeb), w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. W
pozostałym okresie interwencyjnie – całodobowo (w zależności od bieżących potrzeb), w ciągu
24 godzin od zgłoszenia. Prognozowane ilości odpadów: 1400 Mg, 6500 Mg, 1400 Mg, a
następnie 340 Mg miesięcznie.
Z
uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca, zgodnie
z punktem 9.3 ppkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadał kompetencje lub
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej: a) wykonawca musiał
posiadać uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodzie,
którego dotyczy przedmiot zamówienia, na który wykonawca składa ofertę; b) wykonawca
musi
ał posiadać uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub
przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, w zakresie
ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości odpadów określone
w ww.
decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w wymaganym terminie.
Na podstawie ww.
decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne
oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww.
decyzji.
Na potwierdzenie ww. warunku udziału Zamawiający wymagał przedstawienia: 1) decyzji –
zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których
dotyczy przedmiot zamówienia w części, na którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości
odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym
terminie, 2) decyzji
– zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
lub przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia w części, na
którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą
umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie.
Wykonawca do oferty przedłożył: decyzję Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r.
zmieniającą decyzję z 11 marca 2015 r., zezwalającą firmie Bio-Spiro s.c. na przetwarzanie
odpadów o kodzie 19 08 05 w ilości 30.000 Mg/rok. Z treści załączonej decyzji wynika, że jest
to zmiana pierwotnej decyzji pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 19 08 05 w
ilości 2.000 Mg/rok. Zwiększona ilość osadów do przetwarzania została uwzględniona
w decyzji środowiskowej uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia polegającego na
„modernizacji instalacji linii technologicznej do przerobu komunalnych osadów ściekowych”
z 1 lutego 2018 r. wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Strzelin. W odpowiedzi na
wezwanie Z
amawiającego wykonawca przesłał pełną treść decyzji z 11 marca 2015 r.
Po zapoznaniu się z treścią decyzji, w związku z tym, że zwiększenie zezwolenia na
przetwa
rzanie osadów powiązane było z modernizacją instalacji linii technologicznej do
przeróbki komunalnych osadów ściekowych, Zamawiający w toku badania ofert wezwał
wykonawcę do przedstawienia dokumentu potwierdzającego zakończenie ww. modernizacji
oraz popros
ił o przedstawienie maksymalnej godzinowej zdolności zmodernizowanej instalacji
do przetwarzania komunalnych osadów ściekowych.
W odpowiedzi w
ykonawca oświadczył, że linia może w ciągu godziny przyjąć 2 samochody,
czyli ok. 50 ton/h, a firma Bio-Spiro s.c.
użytkuje linię technologiczną na podstawie decyzji
z 26 lutego
2018 r., gdzie linia ta została wydzierżawiona na okres 5 lat od firmy TPŚ Sp.
z o.o.,
co świadczy o zakończeniu modernizacji instalacji linii do przetwarzania komunalnych
osadów ściekowych. Wykonawca nie odpowiedział więc Zamawiającemu wprost, czy linia
została zmodernizowana. W dalszej części pisma wykonawca oświadczył, że firma Bio-Spiro
s.c. mogłaby uzupełnić linię technologiczną najpóźniej w dniu odbioru pierwszego samochodu
z odpadami o
bjętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Zamawiającego trudno w 10 dni
zmodernizować linię technologiczną do przeróbki osadu. Tym samym Odwołujący przyznał,
że linia nie została zmodernizowana, ale mogłaby zostać zmodernizowana.
W związku z powyższymi wątpliwościami i brakiem jednoznacznej odpowiedzi, czy instalacja
jest zmodernizowana i może przyjąć 30.000 Mg/rok, czy 2.000 Mg/rok osadów, Zamawiający
poinformował wykonawcę, że jego pracownicy w trakcie wizji lokalnej zbadają, czy stan
przedstawiony w decyzji i kolejnych pismach wykonawcy odpowiada stanowi faktycznemu na
miejscu przyjęcia osadu do przeróbki. Pracownicy Zamawiającego odbyli taką wizję lokalną
na miejscu i stwierdzili
, że rozbudowa instalacji określona w decyzji z 26 lutego 2018 r. nie
odb
yła się i instalacja posiada parametry określone decyzją z roku 2015, tj. 2.000 Mg/rok.
Odwołujący nie spełniał zatem warunku udziału w postępowaniu – nie miał kompetencji do
realizacji zamówienia i podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nawet ilości dobowe
nie pozwalają wykonawcy na przyjęcie osadów od Zamawiającego, zgodnie z posiadaną
decyzją na przetwarzanie osadów. W skład instalacji służącej do przetwarzania odpadów
wchodzi tylko jedno urządzenie w postaci reaktora Real 250, o którym mowa w decyzji
i zgodnie z którą ma ono zdolność przetwarzania odpadów jedynie do 1,4 Mg/h, co oznacza,
że przy bezawaryjnym działaniu jego maksymalna wydajność do 33,6 Mg/dobę.
W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, że odpad do miejsca
zagospodarowania dostarczany będzie przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu
w ilościach od 0 do 220 Mg/dobę, a wykazać należało posiadanie zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 08 05 w ilościach
i na zasadach umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wymagał tylko posiadania
decyzji,
czyli spełnienia warunków udziału w postępowaniu na papierze. Z samej treści decyzji
wynika
, że jest ona immanentnie związana z instalacją, która musi istnieć
w rzeczywistości. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie ofert i ustalenie, czy wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO i doktryna wielokrotnie zwracała uwagę, że
dysponowan
ie potencjałem do realizacji zamówienia w przypadku udostępnienia zasobów
musi mieć charakter realny. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku kompetencji do
wykonywania działalności. Podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego wykonawcy. Głównym celem weryfikacji
wykonawcy nie jest uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji
wykonawcy, jego wiary
godności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i
zdolności do realizacji tej umowy.
Tym samym działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu były jak najbardziej
uzasadnione, Zamawiający badał realność posiadania przez wykonawcę kompetencji do
realizacji zamówienia i w toku badania ofert stwierdził, że wykonawca nie posiada kompetencji
do realizacji zamówienia. Działania Zamawiającego są prawnie uzasadnione również z uwagi
na
przedmiot
zamówienia,
jakim
jest
wywóz
i
zagospodarowanie
osadów
z oczyszczalni ścieków, za które Zamawiający jako wytwórca tych osadów, jest
odpowiedzialny zgodnie z art. 96 ustawy o odpadach.
Zamawiający wykluczył więc Odwołującego i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
nieodrzuconych ofert.
III Stanow
isko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SG
SYNERGIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna, Zakład
Utylizacji Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MB EKO Spółka akcyjna.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z punktem 9.3 ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie
zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot
zamówienia, w zakresie ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości
odpadów określone w ww. decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w
wymaganym terminie. Na podstawie ww.
decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami
w
ykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez
przekroczenia warunków ww. decyzji.
Odwołujący powyższego warunku nie spełnia, albowiem instalacja, na której miałoby odbywać
się przetwarzanie odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, nie posiada należytej
wydajno
ści umożliwiającej zagospodarowanie odpadów w ilościach i terminie przewidzianym
przez Zamawiającego.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie było przez żadnego
wykonawcę kwestionowane. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nakłada
obowiązek wylegitymowania się przez wykonawcę takimi uprawnieniami, które zapewnią
przetworzenie określonych ilości odpadów w określonym terminie. Zamawiający, oceniając
spełnienie tego kryterium metodą „spełnia-nie spełnia”, nie mógł więc poprzestać tylko na
sprawdzeniu, czy z decyzji wynika, że wykonawca posiada jakiekolwiek uprawnienia do
przetworzenia dowolnej ilości odpadów rocznie, ale dodatkowo – na podstawie doręczonych
mu decyzji
– miał prawo i obowiązek zbadać, czy odbywający się w oparciu
o taką decyzję proces przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego umożliwi
zagospodarowanie określonej ilości odpadów w określonym czasie.
Z decyzji przedstawionej przez Odwołującego wynika, że powinna ona przedstawiać określoną
wydajność, jednakże po dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji (oględziny instalacji)
okazało się, że wydajność wskazana w przedmiotowej decyzji nie jest zapewniona, albowiem
instalacja powyższa nie została zmodernizowana w celu uzyskania wydajności,
o której mowa w decyzji z 26 lutego 2018 r.
D
o analogicznej sytuacji doszło w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu, w którym to oferta
Odwołującego została odrzucona z powodu braku możliwości zagospodarowania osadów
w ilości i terminie założonym przez tamtejszego zamawiającego, a także w postępowaniu
prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.
N
ie istnieją więc żadne podstawy do uwzględnienia wniesionego odwołania.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu, tj. nie posiada wymaganych uprawnień. W uzasadnieniu wykluczenia
wskazał, że w punkcie 9.3. ppkt 1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadał kompetencje lub
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej: wykonawca musi posiadać
uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania
odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, w zakresie ilościowym
pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości odpadów określone w ww.
decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na
podstawie ww. decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne
oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww.
decyzji.
Do oferty, na wezwanie Zamawiającego, została dołączona decyzja z 11 marca 2015 r. dla
firmy BlO-
Spiro s.c. oraz decyzja Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r. Z treści tej
ostatniej decyzji wynika możliwość techniczna i uprawnienie do przyjęcia osadów
w wymaganej przez Zamawiającego ilości, po zmodernizowaniu instalacji. 14 września 2018
r. Zamawiający poprosił Odwołującego o przesłanie dokumentu potwierdzającego
zakończenie modernizacji instalacji linii technologicznej do przerobu komunalnych osadów
ściekowych, o której mowa w decyzji z 26 lutego 2018 r. oraz dokumentu przedstawiającego
maksymalne godzinowe zdolności zmodernizowanej instalacji do przetwarzania komunalnego
osadu ściekowego. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że firma BIO-Spiro s.c. mogłaby
uzupełnić linie technologiczne najpóźniej w dniu odbioru pierwszego samochodu
z odpadami objętego niniejszym zamówieniem.
Stwierdzenie to jest niezgodne z obowiązującymi przepisami dotyczącymi udzielania
zamówień, które nakazują, aby wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału
w postępowaniu. Nadto Zamawiający poinformował ww. wykonawcę, że w związku
z brakiem odpowiedzi, czy instalacja została zmodernizowana zgodnie z wymogami decyzji,
podczas wizji lokalnej na mi
ejscu zweryfikuje stan faktyczny ze składanymi przez wykonawcę
oświadczeniami i pismami. Na miejscu pracownicy Zamawiającego stwierdzili, że obiekt objęty
decyzją jest zamknięty, przedstawiciel firmy BIO-Spiro s.c. oświadczył, że instalacja posiada
paramet
ry zgodne z decyzją z 2015 r., tj. 3000 Mg/rok i nie została jeszcze zmodernizowana,
na terenie instalacji nie było żadnych pracowników, zarówno właściciela instalacji, jak i
konsorcjum składającego ofertę. Tym samym stan faktyczny nie potwierdzał możliwości
realizacji zamówienia, tj. posiadania instalacji zdolnej do przyjęcia osadów.
W związku z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające
na wymaganiu przez Zamawiającego od Odwołującego spełnienia wymagań niewynikających
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezasadne
zastosowanie w sprawie, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas
gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego
oferta nie podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z u
stawą dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przy czym podczas rozprawy Odwołujący skorygował podstawę prawną zarzutów poprzez
usunięcie z zarzutu 1. art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako powołanych
omyłkowo i niezwiązanych z przedmiotową sprawą (przepisy te dotyczą badania tzw. rażąco
niskiej ceny).
Zgodnie z normą art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i prz
eprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 22 ust. 1-
1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie zamówienia
mog
ą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki
udz
iału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (ust. 1). Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w s
posób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności (ust. 1a). Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompet
encji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej
lub zawodowej (ust. 1b).
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W punkcie 9.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał warunki
udziału w postępowaniu:
1) kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej:
a) wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu
odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, na który wykonawca składa ofertę;
b)
wykonawca
musi
posiadać
uprawnienia
do
prowadzenie
działalności
w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy
przedmiot zamówienia, w zakresie ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu
zamówienia. Ilości odpadów określone w ww. decyzjach umożliwią pełną realizację
niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na podstawie ww. decyzji oraz umów
zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości
zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww. decyzji;
2) sytuacja ekonomiczna i finansowa: Zamawiający nie stawia warunków udziału
w powyższym zakresie;
c) zdolność techniczna lub zawodowa: wykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub
zawodową
niezbędne
do
prawidłowego
wykonania
przedmiotu
zamówienia,
a w szczególności musi wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał zamówienia
spełniające poniższy warunek: wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na
odbiorze,
transporcie
i
zagospodarowaniu
(innym
niż
składowanie
i stosowanie) co najmniej 7.000 Mg stanowiących odpady o kodzie 19 08 05.
N
a potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego uprawnień do prowadzenia
działalności Zamawiający wymagał przedstawienia: 1) decyzji – zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia
w części, na którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji
muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie, 2) decyzji –
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania
odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia w części, na którą wykonawca
składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną
realizację zamówienia w wymaganym terminie.
Przedmiotem zamówienia jest wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych
powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Płaszów” w Krakowie, zakwalifikowanych
jako ustabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05, w orientacyjnej ilości 12.360
Mg.
Z punktu 4.6. specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia wynika, że Zamawiający wymagał
podania w formularzu ofertowym miejsca i sposobu zagospodarowania odpadów. Przy czym,
zgodnie z punktem 4.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby 100%
odebranych odpadów zostało zagospodarowanych w sposób inny niż przez składowanie.
Zamawiający wskazał też na wymaganą metodę zagospodarowania (R3) i wykluczył metodę
R10.
W formularzu oferty Odwołujący wskazał, że zobowiązuje się do zagospodarowania odpadów
o kodzie 19 08 05 (ustabiliz
owane komunalne osady ściekowe) w miejscu: działkach 2/4 i 2/5
AM-1 57-100
Chociwel w następujący sposób: metodą R3.
Jak wyjaśnił Zamawiający, czemu Odwołujący nie przeczył, są to działki, na których znajduje
się instalacja, której dotyczą przedstawione przez Odwołującego decyzje z 11 marca 2015 r. i
z 26 lutego 2018 r. (lokalizacja i numer działki nr 2/4 AM 1, obręb Chociwel, wynika wprost
z decyzji z 11 marca 2015 r.)
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności
w zakresie zagospodarowania odpadów Odwołujący przedstawił decyzję Starosty
Strzelińskiego z 11 marca 2015 r. oraz zmieniającą ją decyzję Starosty Strzelińskiego z 26
lutego 2018 r. dla firmy Bio-Spiro s.c.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji z 26 lutego 2018 r. firma Bio-Spiro s.c.
wystąpiła o zmianę
posiadanego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wnioskowana zmiana polega na
zwiększeniu ilości przetwarzanych ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych
o kodzie 19 08 05 z 2.000 Mg/rok na 30.000 Mg/rok
. Powyższa zdolność przetwarzania na
poziomie 30.
000 Mg/rok została uwzględniona w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
realizacji pr
zedsięwzięcia polegającego na „modernizacji instalacji linii technologicznej do
przerob
u komunalnych osadów ściekowych” z 1 lutego 2018 r. wydanej przez Burmistrza
Miasta i Gminy Strzelin. Po ana
lizie przedłożonego wniosku organ stwierdził, że nie ma
przeszkód do zmiany zezwolenia w ww. zakresie.
W trakcie postępowania Zamawiający ustalił, że firma Bio-Spiro s.c. nie dokonała modernizacji
instalacji linii technologicznej do przerob
u komunalnych osadów ściekowych – a co najmniej
w żaden sposób nie potwierdziła dokonania tej modernizacji stwierdzając jedynie, że może to
zrobić przed przyjęciem odpadów od Zamawiającego.
Również w ramach postępowania odwoławczego Odwołujący nie wykazał posiadania instalacji
o wymaganej zdolności przetwarzania, tj. ani 30.000 Mg/rok, o której mowa
w decyzji z 26 lutego 2018 r., ani 12.360 Mg/rok, której wymagał Zamawiający. Wskazywał
jedynie, że wobec treści posiadanej przez niego decyzji z 26 lutego 2018 r. sam fakt posiadania
instalacji nie ma znaczenia.
Izba, podobnie jak Zamawiający, nie zgadza się z powyższym twierdzeniem. Działalność
polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów jest działalnością regulowaną licznymi
przepisami, w tym przepisami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r.,
poz. 992 z późn. zm.), co ma na celu ochronę środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobieganie
i zmniejszanie negatywnego
wpływu na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikającego z
wytwarzani
a odpadów i gospodarowania nimi. Jako działalność regulowana może być
prowadzona jedynie przez podmioty posiadające odpowiednie uprawnienia, przyznane
decyzjami administracyjnymi, do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów lub
przetwarzania odpadów o odpowiednim kodzie.
Odwołujący rzeczywiście przedstawił stosowne decyzje z 11 marca 2015 r. i 26 lutego 2018
r., które – jako same decyzje przyznające uprawnienia – nie były przez Zamawiającego
kwestionowane
(wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie zakwestionował
uprawnienia do prowadzenia działalności w ramach tej decyzji, ale potencjał wykonawcy, czyli
fakt, że decyzja nie odpowiada realnej sytuacji wykonawcy).
Nie oznacza to jednak,
że wymóg Zamawiającego z punktu 9.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sprowadzał się do posiadania „pustej” decyzji, tj. nie odnoszącej się do
jednoczesnego posiadania stosownej instalacji odpowiadającej tej decyzji i że w taki sposób
można ten wymóg interpretować. Oczywistym jest bowiem, że – wymagając przedstawienia
decyzji
– Zamawiający jednocześnie oczekiwał, aby decyzja ta odpowiadała stanowi
faktycznemu, tj. nie tylko prawnej, ale też i faktycznej możliwości zagospodarowania odpadów
w wymaga
ny sposób. Być może Zamawiający nie zaznaczył tego w swoich warunkach
expressis verbis
, lecz, w ocenie Izby, nie może być innej racjonalnej i zgodnej
z prawem konkluzji co do postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Nie budzi wątpliwości, że wymagania zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poddaje się wykładni zgodnej z zasadami ustalonymi w art. 65 Kodeksu
cywilnego, tj. o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Tym samym wykładni warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać zgodnie z jego
celem (w tym przypadku oczywistym) oraz zwykle przyjmowanymi w danym środowisku
zawodowym implikacjami
– przy czym należy pamiętać, że oświadczenie to jest kierowane do
profesjonalistów i dotyczy konkretnej sytuacji. Przez „zwyczaje” w tym wypadku należy
rozumieć powszechne rozumienie wśród profesjonalistów z danej dziedziny.
W ocenie Izby żaden profesjonalista w zakresie odbioru odpadów nie może zinterpretować
wymogu posiadania decyzji administracyjnej dotyczącej zagospodarowania odpadów
w oderwaniu od posiadania instalacji, której ta decyzja dotyczy – w tym wypadku instalacji
o wymaganej mocy przerobowej. W innym przypadku nie można bowiem postępować
z odpadami w sposób zgodny z wymaganiami prawnymi w tym zakresie.
Zastosowanie mają też każdorazowo ogólne regulacje art. 56 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego
stanowiące odpowiednio, że czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
również
te,
które
wynikają
z
ustawy,
z
zasad
współżycia
społecznego
i z ustalonych zwyczajów oraz że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego n
ie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Powyżej przywołane przez Izbę przepisy mają podkreślić dwie oczywiste okoliczności:
interpretac
ję każdych wymagań – zwłaszcza wymagań prawnych – należy rozpatrywać
zgodnie z zasadami logiki, ale też w kontekście przepisów prawa, a działanie sprzeczne
z przeznaczeniem prawa nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie podlega ochronie.
Przepisy ustaw
y Prawo zamówień publicznych ustanawiają różne instrumenty w celu ochrony
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz także wskazują ich
obowiązki – przede wszystkim wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma być
zdolny do
jego wykonania i to wykonania w sposób zgodny z prawem, co wynika z art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że celem warunków jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca, który w sposób oczywisty nie jest zdolny do wykonania zamówienia
(przynajmniej w sposób zgodny z prawem), a postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usiłuje wykorzystać w celu obejścia prawa, nie zasługuje na ochronę. Przyjęcie
działań takiego wykonawcy stanowiłoby bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców z punktu widzenia innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu – stanowiłoby uszczerbek w ich sferze prawnej.
Należy też podkreślić, że co prawda w punkcie 9.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający nie rozwinął tej kwestii, ale wskazał, że wykonawca musi posiadać
zdolność techniczną lub zawodową niezbędną do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności musi wykazać się wymaganym doświadczeniem. Tym samym
wymóg posiadania zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia wynika
również bezpośrednio z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie został
on wprost określony w punkcie 9.3. ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
wynika jednoznacznie z pozostałych wymogów Zamawiającego i zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia informacji dotyczących wskazania, co jest przedmiotem
zamówienia i jakie są wymogi Zamawiającego co do sposobu jego wykonania.
Tym samym nie można uznać za prawidłową sytuacji, w której wykonawca co prawda posiada
wymagane zezwolenie na zagospodarowanie odpadów w sposób i w ilości przez
Zamawiającego wskazanej, ale jednocześnie nie wypełnił założeń tej decyzji, tj. nie posiada
instalacji, dla której decyzja ta została wydana. Decyzja ta bowiem, jakkolwiek nie jest
warunkowa, wydana została z założeniem rozbudowy instalacji, co nie zostało wykonane. Tym
samym posługiwanie się taką decyzją w celu uzyskania zamówienia jest nadużyciem prawa.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W trakcie badania ofert Zamawiający zastosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w stosunku do
przedmiotowych decyzji administracyjnych w zakresie, w którym uznał to za dozwolone. Ze
względu na fakt, że w ofercie wykonawca deklarował konkretny sposób wykonania
zamówienia, w tym przy użyciu określonej instalacji, w ocenie Zamawiającego – ze względu
na zakaz zmiany treści oferty – nie było możliwe wskazanie innej instalacji czy też
przedstawienie innych decyzji (dotyczących innych instalacji). Izba podziela tę ocenę prawną
Zamawiającego. Jest ona również zgodna z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C-
131/16, dotyczącym m.in. właśnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Poza tym same decyzje są, pod względem braku błędów
i kompletności, prawidłowe – nie odpowiada im jedynie stan faktyczny. Odwołujący zresztą nie
deklarował dysponowania inną instalacją do zagospodarowania odpadów.
Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co do zasady więc zamawiający może naruszyć ten przepis,
gdy dokon
a wyboru oferty najkorzystniejszej w inny sposób, niż na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie należy jednak
odczytywać wyłącznie połowy jego treści jako osobnej normy.
W przedmiotowej sprawie Zamaw
iający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
nieodrzuconych, a Odwołujący nie postawił żadnego zarzutu dotyczącego nieprawidłowej
oceny wybranej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Bio-Spiro Spółkę
cywilną i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, T.P.Ś. -Nawozy Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
Bio-
Spiro Spółkę cywilną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2273/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywny wywóz
i zagospodarowanie odpadów technologicznych powstających w Zakładzie Oczyszczania
Ścieków „Płaszów” w Krakowie – ustabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 111-253781.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.P.Ś. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, T.P.Ś. -Nawozy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz Bio-
Spiro Spółka cywilna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające
na wymaganiu przez Zamawiającego od Odwołującego spełnienia wymagań niewynikających
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezasadne
zastosowanie w sprawie, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas
gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego
oferta nie podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z u
stawą dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania,
2. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
3.
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego,
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający – w punkcie 9.3 ppkt 1 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca posiadał uprawnienia
do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o
kodzie,
którego dotyczy zamówienie, w ilości pozwalającej na realizację zamówienia. Zgodnie
z punktem 4.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prognozowana ilość odpadów
została określona na poziomie 12.360 Mg/rok.
Odwołujący posiada uprawnienie do przetwarzania odpadów o kodzie 19 08 05 w ilości 30.000
Mg/rok, na mocy decyzji
Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r. Decyzja ta jest: ostateczna,
funkcjonuje w obrocie prawnym i bezwarunkowa.
Przedmiotowa decyzja została
przedstawiona
Zamawiającemu na jego wezwanie i potwierdzała, że na dzień składania ofert
Odwołujący posiadał uprawnienie do prowadzenia działalności zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego. Pomimo tego Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu niespełnienia wymagań określonych w punkcie 9.3 ppkt 1 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty nieprawidłowe – Zamawiający postawił
przed potencjalnymi wykonawcami określone warunki udziału w postępowaniu i winien
zaakceptować każdego wykonawcę, który te warunki spełnia. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców posiadania instalacji o określonych parametrach, ale wymagał posiadania
uprawnienia do wykonywania dzi
ałalności o określonym zakresie i to wymaganie Odwołujący
spełnił. Działanie Zamawiającego daje podstawy do stwierdzenia, iż naruszył on zasadę
uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem wobec Odwołującego Zamawiający stawia
warunki i wymagania niewynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Zamawiający nawet przeprowadził wizję w terenie, czego nie uczynił w stosunku do żadnego
innego uczestnika postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony
do stawiania wymagań nie wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem KIO w
arunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie
w przedmiocie za
mówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację
zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś, aby dawały
możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Warunków udziału w postępowaniu nie można
rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający, jeśli skorzysta
z uprawnienia do formułowania warunków udziału w postępowaniu, ma obowiązek ich opisania
w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wskazania dokumen
tów, które służą potwierdzeniu ich spełniania. Wykonawca nie ma zatem
obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym zamawiający nie jest
uprawniony do konkretyzowania spornego warunku udziału w postępowaniu w świetle
wszelkich postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które mogłyby mieć znaczenie z punktu widzenia warunków udziału
w postępowaniu (wyrok sygn. KIO 901/17).
O
cena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki
udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać
bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku
niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania,
a w konsekwencji stwierdzenie. że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu
niespełniania warunku udziału w nim (wyrok sygn. KIO 2444/16).
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz wniósł o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
W
skazał, że w opisie przedmiotu zamówienia podane zostały następujące informacje:
u
stabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05, orientacyjna ilość: 12.360 Mg,
sposób odbioru: bezpośrednio ze zsypu na samochód typu „wanna” lub kontener, czas pracy:
4 do 8 tygodni w roku (przewidywany okres wrzesień – listopad) w czasie przestoju Stacji
Termicznej Utylizacji Osadów: poniedziałek – sobota – cała doba – ok. 180-320 ton/dobę (do
uzgodnienia w zależności od bieżących potrzeb), w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. W
pozostałym okresie interwencyjnie – całodobowo (w zależności od bieżących potrzeb), w ciągu
24 godzin od zgłoszenia. Prognozowane ilości odpadów: 1400 Mg, 6500 Mg, 1400 Mg, a
następnie 340 Mg miesięcznie.
Z
uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca, zgodnie
z punktem 9.3 ppkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, posiadał kompetencje lub
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej: a) wykonawca musiał
posiadać uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodzie,
którego dotyczy przedmiot zamówienia, na który wykonawca składa ofertę; b) wykonawca
musi
ał posiadać uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub
przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, w zakresie
ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości odpadów określone
w ww.
decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w wymaganym terminie.
Na podstawie ww.
decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne
oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww.
decyzji.
Na potwierdzenie ww. warunku udziału Zamawiający wymagał przedstawienia: 1) decyzji –
zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których
dotyczy przedmiot zamówienia w części, na którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości
odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym
terminie, 2) decyzji
– zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
lub przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia w części, na
którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą
umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie.
Wykonawca do oferty przedłożył: decyzję Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r.
zmieniającą decyzję z 11 marca 2015 r., zezwalającą firmie Bio-Spiro s.c. na przetwarzanie
odpadów o kodzie 19 08 05 w ilości 30.000 Mg/rok. Z treści załączonej decyzji wynika, że jest
to zmiana pierwotnej decyzji pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 19 08 05 w
ilości 2.000 Mg/rok. Zwiększona ilość osadów do przetwarzania została uwzględniona
w decyzji środowiskowej uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia polegającego na
„modernizacji instalacji linii technologicznej do przerobu komunalnych osadów ściekowych”
z 1 lutego 2018 r. wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Strzelin. W odpowiedzi na
wezwanie Z
amawiającego wykonawca przesłał pełną treść decyzji z 11 marca 2015 r.
Po zapoznaniu się z treścią decyzji, w związku z tym, że zwiększenie zezwolenia na
przetwa
rzanie osadów powiązane było z modernizacją instalacji linii technologicznej do
przeróbki komunalnych osadów ściekowych, Zamawiający w toku badania ofert wezwał
wykonawcę do przedstawienia dokumentu potwierdzającego zakończenie ww. modernizacji
oraz popros
ił o przedstawienie maksymalnej godzinowej zdolności zmodernizowanej instalacji
do przetwarzania komunalnych osadów ściekowych.
W odpowiedzi w
ykonawca oświadczył, że linia może w ciągu godziny przyjąć 2 samochody,
czyli ok. 50 ton/h, a firma Bio-Spiro s.c.
użytkuje linię technologiczną na podstawie decyzji
z 26 lutego
2018 r., gdzie linia ta została wydzierżawiona na okres 5 lat od firmy TPŚ Sp.
z o.o.,
co świadczy o zakończeniu modernizacji instalacji linii do przetwarzania komunalnych
osadów ściekowych. Wykonawca nie odpowiedział więc Zamawiającemu wprost, czy linia
została zmodernizowana. W dalszej części pisma wykonawca oświadczył, że firma Bio-Spiro
s.c. mogłaby uzupełnić linię technologiczną najpóźniej w dniu odbioru pierwszego samochodu
z odpadami o
bjętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Zamawiającego trudno w 10 dni
zmodernizować linię technologiczną do przeróbki osadu. Tym samym Odwołujący przyznał,
że linia nie została zmodernizowana, ale mogłaby zostać zmodernizowana.
W związku z powyższymi wątpliwościami i brakiem jednoznacznej odpowiedzi, czy instalacja
jest zmodernizowana i może przyjąć 30.000 Mg/rok, czy 2.000 Mg/rok osadów, Zamawiający
poinformował wykonawcę, że jego pracownicy w trakcie wizji lokalnej zbadają, czy stan
przedstawiony w decyzji i kolejnych pismach wykonawcy odpowiada stanowi faktycznemu na
miejscu przyjęcia osadu do przeróbki. Pracownicy Zamawiającego odbyli taką wizję lokalną
na miejscu i stwierdzili
, że rozbudowa instalacji określona w decyzji z 26 lutego 2018 r. nie
odb
yła się i instalacja posiada parametry określone decyzją z roku 2015, tj. 2.000 Mg/rok.
Odwołujący nie spełniał zatem warunku udziału w postępowaniu – nie miał kompetencji do
realizacji zamówienia i podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nawet ilości dobowe
nie pozwalają wykonawcy na przyjęcie osadów od Zamawiającego, zgodnie z posiadaną
decyzją na przetwarzanie osadów. W skład instalacji służącej do przetwarzania odpadów
wchodzi tylko jedno urządzenie w postaci reaktora Real 250, o którym mowa w decyzji
i zgodnie z którą ma ono zdolność przetwarzania odpadów jedynie do 1,4 Mg/h, co oznacza,
że przy bezawaryjnym działaniu jego maksymalna wydajność do 33,6 Mg/dobę.
W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, że odpad do miejsca
zagospodarowania dostarczany będzie przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu
w ilościach od 0 do 220 Mg/dobę, a wykazać należało posiadanie zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 08 05 w ilościach
i na zasadach umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wymagał tylko posiadania
decyzji,
czyli spełnienia warunków udziału w postępowaniu na papierze. Z samej treści decyzji
wynika
, że jest ona immanentnie związana z instalacją, która musi istnieć
w rzeczywistości. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie ofert i ustalenie, czy wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO i doktryna wielokrotnie zwracała uwagę, że
dysponowan
ie potencjałem do realizacji zamówienia w przypadku udostępnienia zasobów
musi mieć charakter realny. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku kompetencji do
wykonywania działalności. Podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego wykonawcy. Głównym celem weryfikacji
wykonawcy nie jest uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji
wykonawcy, jego wiary
godności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i
zdolności do realizacji tej umowy.
Tym samym działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu były jak najbardziej
uzasadnione, Zamawiający badał realność posiadania przez wykonawcę kompetencji do
realizacji zamówienia i w toku badania ofert stwierdził, że wykonawca nie posiada kompetencji
do realizacji zamówienia. Działania Zamawiającego są prawnie uzasadnione również z uwagi
na
przedmiot
zamówienia,
jakim
jest
wywóz
i
zagospodarowanie
osadów
z oczyszczalni ścieków, za które Zamawiający jako wytwórca tych osadów, jest
odpowiedzialny zgodnie z art. 96 ustawy o odpadach.
Zamawiający wykluczył więc Odwołującego i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
nieodrzuconych ofert.
III Stanow
isko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SG
SYNERGIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna, Zakład
Utylizacji Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MB EKO Spółka akcyjna.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z punktem 9.3 ppkt 1 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie
zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot
zamówienia, w zakresie ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości
odpadów określone w ww. decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w
wymaganym terminie. Na podstawie ww.
decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami
w
ykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez
przekroczenia warunków ww. decyzji.
Odwołujący powyższego warunku nie spełnia, albowiem instalacja, na której miałoby odbywać
się przetwarzanie odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, nie posiada należytej
wydajno
ści umożliwiającej zagospodarowanie odpadów w ilościach i terminie przewidzianym
przez Zamawiającego.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie było przez żadnego
wykonawcę kwestionowane. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nakłada
obowiązek wylegitymowania się przez wykonawcę takimi uprawnieniami, które zapewnią
przetworzenie określonych ilości odpadów w określonym terminie. Zamawiający, oceniając
spełnienie tego kryterium metodą „spełnia-nie spełnia”, nie mógł więc poprzestać tylko na
sprawdzeniu, czy z decyzji wynika, że wykonawca posiada jakiekolwiek uprawnienia do
przetworzenia dowolnej ilości odpadów rocznie, ale dodatkowo – na podstawie doręczonych
mu decyzji
– miał prawo i obowiązek zbadać, czy odbywający się w oparciu
o taką decyzję proces przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego umożliwi
zagospodarowanie określonej ilości odpadów w określonym czasie.
Z decyzji przedstawionej przez Odwołującego wynika, że powinna ona przedstawiać określoną
wydajność, jednakże po dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji (oględziny instalacji)
okazało się, że wydajność wskazana w przedmiotowej decyzji nie jest zapewniona, albowiem
instalacja powyższa nie została zmodernizowana w celu uzyskania wydajności,
o której mowa w decyzji z 26 lutego 2018 r.
D
o analogicznej sytuacji doszło w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu, w którym to oferta
Odwołującego została odrzucona z powodu braku możliwości zagospodarowania osadów
w ilości i terminie założonym przez tamtejszego zamawiającego, a także w postępowaniu
prowadzonym przez
Wodociągi i Kanalizacja w Opolu Sp. z o.o.
N
ie istnieją więc żadne podstawy do uwzględnienia wniesionego odwołania.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu, tj. nie posiada wymaganych uprawnień. W uzasadnieniu wykluczenia
wskazał, że w punkcie 9.3. ppkt 1 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadał kompetencje lub
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej: wykonawca musi posiadać
uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania
odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, w zakresie ilościowym
pozwalającym na realizację przedmiotu zamówienia. Ilości odpadów określone w ww.
decyzjach umożliwią pełną realizację niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na
podstawie ww. decyzji oraz umów zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne
oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww.
decyzji.
Do oferty, na wezwanie Zamawiającego, została dołączona decyzja z 11 marca 2015 r. dla
firmy BlO-
Spiro s.c. oraz decyzja Starosty Strzelińskiego z 26 lutego 2018 r. Z treści tej
ostatniej decyzji wynika możliwość techniczna i uprawnienie do przyjęcia osadów
w wymaganej przez Zamawiającego ilości, po zmodernizowaniu instalacji. 14 września 2018
r. Zamawiający poprosił Odwołującego o przesłanie dokumentu potwierdzającego
zakończenie modernizacji instalacji linii technologicznej do przerobu komunalnych osadów
ściekowych, o której mowa w decyzji z 26 lutego 2018 r. oraz dokumentu przedstawiającego
maksymalne godzinowe zdolności zmodernizowanej instalacji do przetwarzania komunalnego
osadu ściekowego. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że firma BIO-Spiro s.c. mogłaby
uzupełnić linie technologiczne najpóźniej w dniu odbioru pierwszego samochodu
z odpadami objętego niniejszym zamówieniem.
Stwierdzenie to jest niezgodne z obowiązującymi przepisami dotyczącymi udzielania
zamówień, które nakazują, aby wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału
w postępowaniu. Nadto Zamawiający poinformował ww. wykonawcę, że w związku
z brakiem odpowiedzi, czy instalacja została zmodernizowana zgodnie z wymogami decyzji,
podczas wizji lokalnej na mi
ejscu zweryfikuje stan faktyczny ze składanymi przez wykonawcę
oświadczeniami i pismami. Na miejscu pracownicy Zamawiającego stwierdzili, że obiekt objęty
decyzją jest zamknięty, przedstawiciel firmy BIO-Spiro s.c. oświadczył, że instalacja posiada
paramet
ry zgodne z decyzją z 2015 r., tj. 3000 Mg/rok i nie została jeszcze zmodernizowana,
na terenie instalacji nie było żadnych pracowników, zarówno właściciela instalacji, jak i
konsorcjum składającego ofertę. Tym samym stan faktyczny nie potwierdzał możliwości
realizacji zamówienia, tj. posiadania instalacji zdolnej do przyjęcia osadów.
W związku z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające
na wymaganiu przez Zamawiającego od Odwołującego spełnienia wymagań niewynikających
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niezasadne
zastosowanie w sprawie, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania, podczas
gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego
oferta nie podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z u
stawą dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przy czym podczas rozprawy Odwołujący skorygował podstawę prawną zarzutów poprzez
usunięcie z zarzutu 1. art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako powołanych
omyłkowo i niezwiązanych z przedmiotową sprawą (przepisy te dotyczą badania tzw. rażąco
niskiej ceny).
Zgodnie z normą art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i prz
eprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 22 ust. 1-
1b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie zamówienia
mog
ą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki
udz
iału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (ust. 1). Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w s
posób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności (ust. 1a). Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompet
encji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej
lub zawodowej (ust. 1b).
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W punkcie 9.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał warunki
udziału w postępowaniu:
1) kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej:
a) wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu
odpadów o kodzie, którego dotyczy przedmiot zamówienia, na który wykonawca składa ofertę;
b)
wykonawca
musi
posiadać
uprawnienia
do
prowadzenie
działalności
w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów o kodzie, którego dotyczy
przedmiot zamówienia, w zakresie ilościowym pozwalającym na realizację przedmiotu
zamówienia. Ilości odpadów określone w ww. decyzjach umożliwią pełną realizację
niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na podstawie ww. decyzji oraz umów
zawartych z kontrahentami wykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości
zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków ww. decyzji;
2) sytuacja ekonomiczna i finansowa: Zamawiający nie stawia warunków udziału
w powyższym zakresie;
c) zdolność techniczna lub zawodowa: wykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub
zawodową
niezbędne
do
prawidłowego
wykonania
przedmiotu
zamówienia,
a w szczególności musi wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał zamówienia
spełniające poniższy warunek: wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na
odbiorze,
transporcie
i
zagospodarowaniu
(innym
niż
składowanie
i stosowanie) co najmniej 7.000 Mg stanowiących odpady o kodzie 19 08 05.
N
a potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego uprawnień do prowadzenia
działalności Zamawiający wymagał przedstawienia: 1) decyzji – zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia
w części, na którą wykonawca składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji
muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie, 2) decyzji –
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów lub przetwarzania
odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia w części, na którą wykonawca
składa ofertę, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną
realizację zamówienia w wymaganym terminie.
Przedmiotem zamówienia jest wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych
powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Płaszów” w Krakowie, zakwalifikowanych
jako ustabilizowane komunalne osady ściekowe, kod 19 08 05, w orientacyjnej ilości 12.360
Mg.
Z punktu 4.6. specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia wynika, że Zamawiający wymagał
podania w formularzu ofertowym miejsca i sposobu zagospodarowania odpadów. Przy czym,
zgodnie z punktem 4.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby 100%
odebranych odpadów zostało zagospodarowanych w sposób inny niż przez składowanie.
Zamawiający wskazał też na wymaganą metodę zagospodarowania (R3) i wykluczył metodę
R10.
W formularzu oferty Odwołujący wskazał, że zobowiązuje się do zagospodarowania odpadów
o kodzie 19 08 05 (ustabiliz
owane komunalne osady ściekowe) w miejscu: działkach 2/4 i 2/5
AM-1 57-100
Chociwel w następujący sposób: metodą R3.
Jak wyjaśnił Zamawiający, czemu Odwołujący nie przeczył, są to działki, na których znajduje
się instalacja, której dotyczą przedstawione przez Odwołującego decyzje z 11 marca 2015 r. i
z 26 lutego 2018 r. (lokalizacja i numer działki nr 2/4 AM 1, obręb Chociwel, wynika wprost
z decyzji z 11 marca 2015 r.)
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności
w zakresie zagospodarowania odpadów Odwołujący przedstawił decyzję Starosty
Strzelińskiego z 11 marca 2015 r. oraz zmieniającą ją decyzję Starosty Strzelińskiego z 26
lutego 2018 r. dla firmy Bio-Spiro s.c.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji z 26 lutego 2018 r. firma Bio-Spiro s.c.
wystąpiła o zmianę
posiadanego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wnioskowana zmiana polega na
zwiększeniu ilości przetwarzanych ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych
o kodzie 19 08 05 z 2.000 Mg/rok na 30.000 Mg/rok
. Powyższa zdolność przetwarzania na
poziomie 30.
000 Mg/rok została uwzględniona w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
realizacji pr
zedsięwzięcia polegającego na „modernizacji instalacji linii technologicznej do
przerob
u komunalnych osadów ściekowych” z 1 lutego 2018 r. wydanej przez Burmistrza
Miasta i Gminy Strzelin. Po ana
lizie przedłożonego wniosku organ stwierdził, że nie ma
przeszkód do zmiany zezwolenia w ww. zakresie.
W trakcie postępowania Zamawiający ustalił, że firma Bio-Spiro s.c. nie dokonała modernizacji
instalacji linii technologicznej do przerob
u komunalnych osadów ściekowych – a co najmniej
w żaden sposób nie potwierdziła dokonania tej modernizacji stwierdzając jedynie, że może to
zrobić przed przyjęciem odpadów od Zamawiającego.
Również w ramach postępowania odwoławczego Odwołujący nie wykazał posiadania instalacji
o wymaganej zdolności przetwarzania, tj. ani 30.000 Mg/rok, o której mowa
w decyzji z 26 lutego 2018 r., ani 12.360 Mg/rok, której wymagał Zamawiający. Wskazywał
jedynie, że wobec treści posiadanej przez niego decyzji z 26 lutego 2018 r. sam fakt posiadania
instalacji nie ma znaczenia.
Izba, podobnie jak Zamawiający, nie zgadza się z powyższym twierdzeniem. Działalność
polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów jest działalnością regulowaną licznymi
przepisami, w tym przepisami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r.,
poz. 992 z późn. zm.), co ma na celu ochronę środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobieganie
i zmniejszanie negatywnego
wpływu na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikającego z
wytwarzani
a odpadów i gospodarowania nimi. Jako działalność regulowana może być
prowadzona jedynie przez podmioty posiadające odpowiednie uprawnienia, przyznane
decyzjami administracyjnymi, do prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów lub
przetwarzania odpadów o odpowiednim kodzie.
Odwołujący rzeczywiście przedstawił stosowne decyzje z 11 marca 2015 r. i 26 lutego 2018
r., które – jako same decyzje przyznające uprawnienia – nie były przez Zamawiającego
kwestionowane
(wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie zakwestionował
uprawnienia do prowadzenia działalności w ramach tej decyzji, ale potencjał wykonawcy, czyli
fakt, że decyzja nie odpowiada realnej sytuacji wykonawcy).
Nie oznacza to jednak,
że wymóg Zamawiającego z punktu 9.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sprowadzał się do posiadania „pustej” decyzji, tj. nie odnoszącej się do
jednoczesnego posiadania stosownej instalacji odpowiadającej tej decyzji i że w taki sposób
można ten wymóg interpretować. Oczywistym jest bowiem, że – wymagając przedstawienia
decyzji
– Zamawiający jednocześnie oczekiwał, aby decyzja ta odpowiadała stanowi
faktycznemu, tj. nie tylko prawnej, ale też i faktycznej możliwości zagospodarowania odpadów
w wymaga
ny sposób. Być może Zamawiający nie zaznaczył tego w swoich warunkach
expressis verbis
, lecz, w ocenie Izby, nie może być innej racjonalnej i zgodnej
z prawem konkluzji co do postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Nie budzi wątpliwości, że wymagania zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poddaje się wykładni zgodnej z zasadami ustalonymi w art. 65 Kodeksu
cywilnego, tj. o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Tym samym wykładni warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać zgodnie z jego
celem (w tym przypadku oczywistym) oraz zwykle przyjmowanymi w danym środowisku
zawodowym implikacjami
– przy czym należy pamiętać, że oświadczenie to jest kierowane do
profesjonalistów i dotyczy konkretnej sytuacji. Przez „zwyczaje” w tym wypadku należy
rozumieć powszechne rozumienie wśród profesjonalistów z danej dziedziny.
W ocenie Izby żaden profesjonalista w zakresie odbioru odpadów nie może zinterpretować
wymogu posiadania decyzji administracyjnej dotyczącej zagospodarowania odpadów
w oderwaniu od posiadania instalacji, której ta decyzja dotyczy – w tym wypadku instalacji
o wymaganej mocy przerobowej. W innym przypadku nie można bowiem postępować
z odpadami w sposób zgodny z wymaganiami prawnymi w tym zakresie.
Zastosowanie mają też każdorazowo ogólne regulacje art. 56 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego
stanowiące odpowiednio, że czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
również
te,
które
wynikają
z
ustawy,
z
zasad
współżycia
społecznego
i z ustalonych zwyczajów oraz że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego n
ie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Powyżej przywołane przez Izbę przepisy mają podkreślić dwie oczywiste okoliczności:
interpretac
ję każdych wymagań – zwłaszcza wymagań prawnych – należy rozpatrywać
zgodnie z zasadami logiki, ale też w kontekście przepisów prawa, a działanie sprzeczne
z przeznaczeniem prawa nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie podlega ochronie.
Przepisy ustaw
y Prawo zamówień publicznych ustanawiają różne instrumenty w celu ochrony
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz także wskazują ich
obowiązki – przede wszystkim wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma być
zdolny do
jego wykonania i to wykonania w sposób zgodny z prawem, co wynika z art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że celem warunków jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca, który w sposób oczywisty nie jest zdolny do wykonania zamówienia
(przynajmniej w sposób zgodny z prawem), a postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usiłuje wykorzystać w celu obejścia prawa, nie zasługuje na ochronę. Przyjęcie
działań takiego wykonawcy stanowiłoby bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców z punktu widzenia innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu – stanowiłoby uszczerbek w ich sferze prawnej.
Należy też podkreślić, że co prawda w punkcie 9.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający nie rozwinął tej kwestii, ale wskazał, że wykonawca musi posiadać
zdolność techniczną lub zawodową niezbędną do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności musi wykazać się wymaganym doświadczeniem. Tym samym
wymóg posiadania zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia wynika
również bezpośrednio z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie został
on wprost określony w punkcie 9.3. ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
wynika jednoznacznie z pozostałych wymogów Zamawiającego i zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia informacji dotyczących wskazania, co jest przedmiotem
zamówienia i jakie są wymogi Zamawiającego co do sposobu jego wykonania.
Tym samym nie można uznać za prawidłową sytuacji, w której wykonawca co prawda posiada
wymagane zezwolenie na zagospodarowanie odpadów w sposób i w ilości przez
Zamawiającego wskazanej, ale jednocześnie nie wypełnił założeń tej decyzji, tj. nie posiada
instalacji, dla której decyzja ta została wydana. Decyzja ta bowiem, jakkolwiek nie jest
warunkowa, wydana została z założeniem rozbudowy instalacji, co nie zostało wykonane. Tym
samym posługiwanie się taką decyzją w celu uzyskania zamówienia jest nadużyciem prawa.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W trakcie badania ofert Zamawiający zastosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w stosunku do
przedmiotowych decyzji administracyjnych w zakresie, w którym uznał to za dozwolone. Ze
względu na fakt, że w ofercie wykonawca deklarował konkretny sposób wykonania
zamówienia, w tym przy użyciu określonej instalacji, w ocenie Zamawiającego – ze względu
na zakaz zmiany treści oferty – nie było możliwe wskazanie innej instalacji czy też
przedstawienie innych decyzji (dotyczących innych instalacji). Izba podziela tę ocenę prawną
Zamawiającego. Jest ona również zgodna z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C-
131/16, dotyczącym m.in. właśnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Poza tym same decyzje są, pod względem braku błędów
i kompletności, prawidłowe – nie odpowiada im jedynie stan faktyczny. Odwołujący zresztą nie
deklarował dysponowania inną instalacją do zagospodarowania odpadów.
Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co do zasady więc zamawiający może naruszyć ten przepis,
gdy dokon
a wyboru oferty najkorzystniejszej w inny sposób, niż na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie należy jednak
odczytywać wyłącznie połowy jego treści jako osobnej normy.
W przedmiotowej sprawie Zamaw
iający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
nieodrzuconych, a Odwołujący nie postawił żadnego zarzutu dotyczącego nieprawidłowej
oceny wybranej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
