rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2278/18
KIO 2278/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 listopada 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018r. przez wykonawcę G.
Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul.
Fiszera 14
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa Wytwarzanie
Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 472
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 działający przez
Oddział w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 i Biproen spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii Konopnickiej 13
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2278/18 po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018r. przez wykonawcę G.
Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul.
Fiszera 14
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa Wytwarzanie
Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 472
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 działający przez
Oddział w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 i Biproen spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii Konopnickiej 13
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2278/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 działający przez
Oddział w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 i Biproen spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii
Konopnickiej 13
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy i
nakazuje zażądać co najmniej wykazania - przedstawienia dowodów na
okoliczność osiąganych rabatów, a także wskazania wysokości oszczędności
osiąganych z tego tytułu, wykazania za pomocą kalkulacji jakie oszczędności
przyniesie skrócenie czasu pracy o 12 tygodni, a także wykazania jaką
oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań
równoważnych (Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać
przedstawienia kalkulacji porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego
terminu wykonania, a 28 tygodniowego
, czy rozwiązania zaprojektowanego w
siwz, a rozwiązania równoważnego), wykazania kosztów pracy, których wartość
przyjęte do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za prace lub minimalnej stawki godzinowej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Energa Wytwarzanie Spółka Akcyjna z siedziba
w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 472 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.
Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Fiszera 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Energa Wytwarzanie Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku,
ul. Grunwaldzka 472 na rzecz G.
Engineering spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Fiszera 14 kwotę 19 141 zł.
20 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto czterdzieści jeden złotych
dwadzieścia groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu, dojazdu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2278/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
m
odernizację części elektroenergetycznej EW Gałąźnia Mała zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2018r. za numerem 2018/S 124-
283373.
W dniu 24 października 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut Energetyki
Ins
tytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 w imieniu którego występuje Oddział
Gdańsk z siedzibą w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 oraz Biproen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii Konopnickiej 1 – dalej
Konsorcjum IEIB, Biproen.
W dniu 5 listopada 2018r. odwołanie wniósł wykonawca G. Engineering spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Fiszera 14 – dalej odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione przez prezesa zarządu i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 5 listopada 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez
błędne uznanie i poinformowanie o tym
wykonawców, że oferta Konsorcjum IEIB, Biproen otrzymała maksymalną liczbę punktów w
kryteriach oceny ofert i została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, podczas gdy oferta
Konsorcjum IEIB, Biproen powinna być odrzucona i nie powinna podlegać ocenie według
kryteriów oceny ofert.
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez niezastosowanie tych
przepisów, pomimo że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum IEIB, Biproen z
po
wodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i niezłożenia wyjaśnień obalających domniemanie
rażąco niskiej ceny,
- art. 26 ust. 1 ustawy, przez jego zastosowanie w stosunku do Konsorcjum IEIB, Biproen i
jednocześnie przez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego, podczas gdy to
właśnie oferta odwołującego powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza i w związku z
tym to o
dwołujący powinien być wezwany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
- art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie przez
zamawiającego zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. zamawiający wybrał jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum IEIB, Biproen, podczas gdy ta oferta winna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Tym samym,
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał:
-
uwzględnienia odwołania w całości,
- nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum IEIB, Biproen na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
- nakazania
zamawiającemu ponownej oceny ofert i wezwania odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługę „Modernizacja części elektroenergetycznej
EW Gałąźnia Mała”. Oferta odwołującego otrzymała 68,96 punktów w kryteriach oceny ofert,
co oznacza, że w przypadku uwzględnienia zarzutów niniejszego odwołania, to właśnie oferta
odwołującego zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza i miałaby szansę na wybór jako oferta
najkorzystniejsza.
W związku z bezprawnymi czynnościami zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę
polegającą na braku możliwości wykonania zamówienia i uzyskania korzyści ekonomicznych
związanych z otrzymaniem wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Rozstrzygnięcie
odwołania przez jego uwzględnienie, spowoduje, iż w tym zakresie możliwe będzie
stwierdzenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców.
Odwołujący podniósł, że cena ofertowa Konsorcjum IEIB, Biproen wyniosła 4.140.057,00 zł.
Wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego powiększona o podatek VAT wynosi
6.273.000,00 zł. Oznacza to, że cena ofertowa Konsorcjum IEIB, Biproen jest niższa od
wartości zamówienia o więcej niż 30% (dokładnie, jest niższa o 34%), co pozwala na przyjęcie
podejrzenia, że jest to cena nierealistyczna, oderwana od realiów rynkowych, niepozwalająca
na wykonanie zamówienia. zamawiający powziął takie uzasadnione wątpliwości co do rażąco
niskiej ceny i wezwał 23 sierpnia 2018 r. Konsorcjum IEIB, Biproen do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Tym samym, powstało domniemanie zaoferowania przez
Konsorcjum IEIB, Biproen rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W piśmie z
dnia 5 września 2018 r. Konsorcjum IEIB, Biproen przysłało lakoniczne wyjaśnienia, które nie
obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zawierają
niepotwierdz
one i gołosłowne zapewnienia, które w żaden sposób nie oddalają domniemania
rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum IEIB, Biproen przedstawiło tabelę, w której podało deklarację co do kosztu netto
„wytypowanych najważniejszych", jak to ujęto, cenotwórczych elementów oferty w kalkulacji
ceny oferty. Przedstawione ceny nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione, ani opisane.
Nadal nie wiadomo jak zostały te elementy cenotwórcze obliczone i jak za taką cenę zamierza
wykonać zamówienie. zamawiający bezrefleksyjnie i z naruszeniem ustawy przyjął te
wyjaśnienia jako wiarygodne, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum
IEIB, Biproen za zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Jedynym zapewnieniem, które miało
wystarczyć zamawiającemu, było ogólnikowe stwierdzenie, że koszty zostały podobno
skalkulowane na podstawie aktualnych kosztów materiałowych i rzetelnej kalkulacji wykonanej
na podstawie doświadczenia.
Konsorcjum IEIB, Biproen pisze też m.in., że wymienione elementy cenotwórcze „zostały
skalkulowane na p
odstawie pozyskanych ofert producentów urządzeń wytypowanych w
projekcie”. Zdaniem Konsorcjum IEIB, Biproen, istotnym czynnikiem wpływającym na koszty
są rabaty od producentów urządzeń w wysokości 15%-30%, które miały zostać pozyskane za
względu na dużą ilość zamówień winnych projektach i wieloletnią współpracę Konsorcjum
IEIB, Biproen z dostawcami. Poza tymi deklaracjami, Konsorcjum IEIB, Biproen nie złożyło
jednak żadnych dowodów potwierdzających te twierdzenia. W wyjaśnieniach nie znalazły się
żadne dowody na to, że rzeczywiście Konsorcjum IEIB, Biproen ma zapewnione deklarowane
rabaty. Nie znalazły się żadne wyliczenia udowadniające, że oferowana cena rzeczywiście na
skutek posiadanych wysokich rabatów może być skalkulowana na tak niskim poziomie. Nie
ws
kazano żadnych konkretnych dostawców ani konkretnych umów, z których wynikałyby
niskie ceny umożliwiające wykonanie zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego za
cenę zawartą w ofercie Konsorcjum IEIB, Biproen.
Co więcej zdaniem odwołującego, Konsorcjum IEIB, Biproen również nie potwierdziło, w
najmniejszym nawet stopniu, innych zapewnień, co do okoliczności mających wpływ na niską
cenę. Według Konsorcjum IEIB, Biproen, skrócenie czasu wykonania zamówienia z 40 na 28
tygodni przełoży się na zmniejszenie kosztów robocizny. Tego typu wyjaśnienie niskości ceny
można uznać za wręcz absurdalne, bowiem prowadzi ono do mylnego wrażenia, że im większe
skrócenie terminu wykonania zamówienia, tym taniej wykonawca jest w stanie to zamówienie
wykonać. Tymczasem jest dokładnie na odwrót. zamawiający postawił jako jedno z kryteriów
oceny ofert, kryterium „Całkowity termin wykonania zamówienia", którego waga wynosi 10%.
Oznacza to, że wykonawca, który zadeklaruje krótszy czas wykonania zamówienia, może
otrzymać dodatkowe punkty w tym kryterium i w związku z tym wygrać przetarg nawet z
wyższą ceną, niż wykonawca, który zadeklaruje wykonanie zamówienia w najdłuższym
możliwym terminie (40 tygodni). Zastosowanie przez zamawiającego tego kryterium jest
spowodowane koniecznością przewidzenia przez wykonawców wyższych kosztów
związanych z taką organizacją pracy, aby szybciej wykonać zamówienie. Opisana przez
zamawiającego modernizacja elektrowni wodnej Gałąźnia Mała jest skomplikowanym
zadaniem wymagającym od wykonawcy zapewnienia wysokich standardów realizacji
zamówienia. Duże skrócenie czasu realizacji zamówienia jest podjęciem ryzyka ewentualnego
niewykonania zamówienia w terminie, co z kolei wiązać się będzie z nałożeniem kar
umownych z tytułu niedotrzymania terminu wykonania umowy zgodnie z § 14 Wzoru Umowy.
Wzór Umowy opisuje też warunki odstąpienia od umowy i rozwiązania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Krótki czas na wykonanie zamówienia może się tym bardziej
przyczynić do ryzyka nienależytego wykonania umowy, co może skutkować rozwiązaniem
umowy. Z tych wszystkich powodów zupełnie absurdalnie brzmi wyjaśnienie Konsorcjum IEIB,
Biproen, że przez to, iż zaoferowali czas wykonania zamówienia o 12 tygodni krótszy niż
żądany przez zamawiającego, spowoduje to obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez
niższe koszty robocizny. Nie wskazano natomiast w żaden sposób jak bardzo koszt rzekomych
oszczędności na robociźnie wpłynie na tak wielkie obniżenie ceny Konsorcjum IEIB, Biproen.
Konsorcjum IEIB, Biproen deklaruje
również, że prawie cały zakres prac będzie realizowany
przez samo Konsorcjum IEIB, Biproen, a jedynie prace budowlane przez podwykonawcę.
Rzekomy fakt znacznych oszczędności pod tym względem ma wynikać z wieloletniego
doświadczenia w zakresie układów automatyki i sterowania w elektrowniach wodnych. Prace
wykonywane przez Konsorcjum IEIB, Biproen w zakresie układów wzbudzenia, układów
regulacji obrotów i systemów wizualizacji ma być realizowany samodzielnie Lidera Konsorcjum
IEIB, Biproen, z zastosowaniem „autorskich rozwiązań spełniających wszystkie wymagania
zamawiającego”. Poza tym gołosłownym zapewnieniem nie opisano na czym mają polegać te
„autorskie rozwiązania” i w jaki dokładnie sposób, zdaniem Konsorcjum IEIB, Biproen, wpłyną
te rozwiązania na możliwość wykonania zamówienia za cenę ponad dwa miliony niższą niż
wartość zamówienia. Nie wyjaśniono również jak na obniżenie kosztów ma wpłynąć fakt
realizacji tych prac przez jeden podmiot, czyli Lidera Konsorcjum IEIB, Biproen.
Konsorcjum IEIB, Biproen twie
rdzi też, że możliwość wykorzystania istniejącego wspólnego
prostownika do układów wzbudzenia spowoduje obniżenie kosztów układów wzbudzenia.
Również i w tym wypadku nie zawarto żadnych wyliczeń w jaki sposób i o ile ten fakt może
wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Całokształt powyższych enigmatycznych „wyjaśnień” pozwala zdaniem odwołującego na
postawienie tezy, że Konsorcjum IEIB, Biproen w rzeczywistości nie udzieliło wyjaśnień,
których żądał zamawiający. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, a tego również wymaga art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że tego typu lakoniczne
wyjaśnienia nie mogą być uznane przez zamawiającego i stanowią podstawę do odrzucenia
oferty.
Konieczność odrzucenia oferty za przedstawienie takich lakonicznych, niewystarczających
wyjaśnień, od lat podkreśla orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2391/16), w wyroku z dnia 9
listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2036/16), w
wyroku z dnia 13 października 2014 r. (sygn. akt
KIO 2031/14),
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO
637/15), w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 40/17), w wyroku z dnia 18 marca
2016 r. (sygn. akt KIO 312/16) w wyroku (sygn. akt KIO 422/17).
Konsorcjum IEIB, Biproen złożyło w ocenie odwołującego nieprzekonywujące, lakoniczne,
gołosłowne, krótkie informacje co do ceny, które w żadnym razie nie można nazwać
wystarczającymi do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Na podstawie utrwalonego
or
zecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej na ten temat można postawić tezę, że oferta
Konsorcjum IEIB, Biproen powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
w związku żart. 90 ust. 3, ponieważ Konsorcjum IEIB, Biproen nie złożyło wyjaśnień, które
pozwalałyby na stwierdzenie, że wykona ono zamówienie za tak nadzwyczajnie niską cenę.
Naruszenie przez
zamawiającego powyższych artykułów spowodowało dalsze naruszenia
związane z bezprawnym wezwaniem Konsorcjum IEIB, Biproen na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy
i w końcu wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy oraz
poinformowaniem o tym na podstawie art. 92 ust. 1 wykonawców. Tym samym zamawiający
naru
szył także art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem nie zachował zasady zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców.
W
dniu 6 listopada 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 9 listopada 2018r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum IEIB, Biproen, wskazując na interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego polegający na obronie wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej,
co ma umożliwić mu uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego i zmierzającego do przewlekłości postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane
przez
prokurenta samoistnego lidera konsorcjum, działającego w imieniu lidera, oraz partnera
na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji partnera. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 listopada 2018r.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania zamawiający i przystępujący
złożyli odpowiedzi na odwołanie, w których wnieśli o oddalenie odwołania w całości.
Zdaniem zamawia
jącego odwołujący nie wykazał w sposób bezsporny, że nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za kwotę, która zaoferował przystępujący, zaś złożone przez
przystępującego wyjaśnienia są dokładne, szczegółowe, zaś zamawiającego przekonało
zaoferowanie innych równoważnych materiałów lub rozwiązań technologicznych, co wpływa
na obniżenie kosztów układów wzbudzenia. Zamawiający wniósł o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania, w tym zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego.
Przystępujący zaś wskazał, że w jego ocenie czynnikami umożliwiającymi mu zaoferowanie
zadeklarowanej ceny są przede wszystkim uzyskane rabaty od producentów urządzeń,
których przedstawienia zamawiający nie żądał, a które w ramach porozumień handlowych
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ponadto na cenę wpływa skrócenie o
12 tygodni czasu wykonania zamówienia, wykonanie wszystkich prac (z wyjątkiem branży
budowlanej stanowiącej ok. 6% zamówienia) własnymi siłami. W zakresie układów
wzbudzenia, regulacji obrotów i systemu wizualizacji zastosowane zostaną autorskie
rozwiązania lidera konsorcjum, co znacząco zmniejsza cenę końcową. Dodatkowo
oszczędności przyniesie rozwiązanie zakładające wykorzystanie istniejącego wspólnego
prostownika do układów wzbudzania. Przystępujący podniósł także, że znaczna część
zarzutów nie została opisana przez wskazanie podstawy faktycznej i czynności
zamawiającego, której dotyczy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wyniku postępowania,
wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy skierowanego do konsorcjum IEIB, Biproen, udzielonej
przez konsorcjum odpowiedzi, wykazu umów zawartych pomiędzy zamawiającym i liderem lub
partnerem konsorcjum w okresie ostatni
ch dwóch lat, kalkulacji dodatkowych kosztów
związanych z zastosowaniem statycznego układu wzbudzania wraz z załączoną fakturą,
faktury dostawcy przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z wezwania z dnia 23 sierpnia 2018r. pkt V wyni
ka, że zamawiający wzywał Konsorcjum IEIB,
Biproen do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca miał wyjaśnić
elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować kalkulację ceny oraz inne
informacje w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych.
W dniu 5 września Konsorcjum IEIB Biproen udzieliło następujących wyjaśnień:
-
potwierdziło ujęcie w cenie oferty pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymogami określonymi w siwz. Koszty zostały skalkulowane na bazie aktualnych kosztów
materiałowych oraz rzetelnej kalkulacji wykonanej na podstawie doświadczenia z
analogic
znych zadań realizowanych przez lidera konsorcjum od wielu lat.
Konsorcjum podało wytypowane najważniejsze cenotwórcze elementy oferty w kalkulacji ceny:
1.
Prace w zakresie układów wzbudzenia – 400 000zł. netto,
2.
Prace w zakresie układów regulacji obrotów 980 000zł. netto,
3.
Prace w zakresie układów wizualizacji i SCADA 260 000zł. netto,
4. Prace budowlane 192
900zł. netto
5.
Prace w zakresie transformatorów 460 000zł. netto
6.
Prace w zakresie zabezpieczeń i synchronizacji 410 000zł. netto
7.
Koszty związane z pozostałymi pracami oraz dostawami i montażami zgodnie z
wymaganym zakresem prac SIWZ 663 000
zł. netto
Łącznie 3 365 900zł. netto, - 4 410 057zł. brutto.
Konsorcjum podało czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny i oszczędności:
1.
Wyżej wymienione elementy zostały skalkulowane na podstawie pozyskanych ofert
producentów urządzeń wytypowanych w projekcie. Istotnym czynnikiem wpływającym
na koszty materiałowe są rabaty uzyskane od producentów urządzeń sięgające 15-
30%, z uwagi na dużą ilość zamówień w innych dotychczasowych projektach i
wieloletnią współpracę lidera i partnera z dostawcami,
2.
Skrócenie czasu realizacji do 28 tygodni, co w istotny sposób przekłada się na koszty
robocizny, który określono na podstawie doświadczenia w poprzednich inwestycjach o
podobnym lub szerszym zakresie,
3.
Cały zakres prac poza robotami budowlanymi będzie wykonany przez Konsorcjum.
Lider posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie układów automatyki i sterowania
w elektrowniach wodnych. Komplet prac związanych z układami wzbudzania, regulacji
obrotów, systemów wizualizacji będzie realizowany samodzielnie przez Instytut bez
podwykonawców z zastosowaniem autorskich rozwiązań spełniających wszystkie
wymagania zamawiającego, co pozwala na optymalizację realizacji zadań i obniżenie
kosztów,
4.
Zamawiający wyraził zgodę na wykorzystanie istniejącego wspólnego prostownika do
układów wzbudzenia, co obniża koszty wzbudzenia i nie ogranicza wymaganych
funkcji trybów regulacji mocy biernej, współczynnika mocy oraz indywidualnej
synchronizacji.
Konsorcjum posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu zadań.
Odwołujący zaoferował cenę 6 111 870, 00zł., Konsorcjum IEIB Biproen – 4 140 057zł.,
zamawiający wyszacował wartość ogółem kosztorysową robót na kwotę 6 273 000zł.
Z wykazu
umów wynika, że zamawiający zawarł liderem przystępującego lub jego partnerem
w okresie ostatnich dwóch lat 19 umów związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa
zamawiającego.
Z kalkulacji dodatkowych kosztów związanych z zastosowaniem statycznego układu
wzbudzania zgodnie z projektem modernizacji Elektrowni Gałążnia wynika, że przystępujący
skalkulował te dodatkowe koszty na kwotę brutto 269 247zł., przy czym są tu przedstawione
koszty dodatkowe, a nie jest to porównanie technologii opisanej w projekcie zamawiającego i
technologii równoważnej zaoferowanej przez przystępującego i wycenionej, według kalkulacji
przedstawionej w wyjaśnieniach na kwotę 400 000zł. Z faktury dołączonej do tej kalkulacji
dodatkowych kosztów wynika, że koszt dostawy transformatora wzbudzania wynosi 17 900zł.
netto.
Z faktury dostawcy przystępującego, którą objął zastrzeżeniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa i które to zastrzeżenie Izba uznała za zasadne ograniczając dostęp do tego
dokumentu zamawiającemu i odwołującemu wynika, że przystępujący jest w stanie wykazać
wysokość oferowanych mu opustów cenowych na poziomie co najmniej deklarowanym w
wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu.
Izba oceniła, że dostarczony Izbie materiał dowodowy jest wystarczający do rozstrzygnięcia,
wiarygodny i kompletny.
W ocenie Izby rację ma odwołujący podnosząc, że przystępujący nie może zastępować
obowiązku wyjaśnień zaoferowanej przez siebie ceny na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożeniem wyjaśnień czy dowodów na etapie postępowania
odwoławczego. Nie oznacza to jednak, że z góry wszelkie argumenty przystępującego czy
zamawiającego jak również przedkładane przez nich dowody należy pominąć przy ocenie
zgromadzonego materiału dowodowego. Istotą dopuszczenia i oceny dowodów na etapie
postępowania odwoławczego jest bowiem wykazanie prawdziwości informacji podanych w
wyjaśnieniach, czyli dopuszczalne jest prowadzenie dowodów dowodzących toku
rozumowania zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o uwzględnieniu lub odmowie
uwzględnienia wyjaśnień, a także wykazanie, że oświadczenia składane przez
przystępującego w wyjaśnieniach maja potwierdzenie lub nie w rzeczywistym stanie
faktycznym i w takim zakresie Izba oceniła dowody przedłożone przez zamawiającego i
przystępującego jako wiarygodne.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba oceniła, że
przystępujący wskazał na wartość gospodarczą pozyskanych przez siebie rabatów tak w
zakresie ich wysokości jak i danych podmiotu przez których są udzielane. W ocenie Izby
potencjalna utrata przyznanych rabatów na skutek ich ujawnienia do publicznej stanowiłaby
szkodę finansową przystępującego. Przystępujący ochronił także poufność informacji
zastrzegając ją do wiadomości Izby i ograniczając dostęp do informacji zamawiającemu i
odwołującemu, a także przedstawiając informację w taki sposób, aby nie ujawnić elementów
tej informacji stanowiących jego tajemnicę tj. wyłącznie przez podejście do stołu składu
orzekającego i wskazanie wyłącznie składowi orzekającemu informacji wynikających z
przedstawianego dowodu. Z
par. 8 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań wynika, że informacje stanowiące tajemnicę chronioną na
podstawie odrębnych przepisów inne niż informacje niejawne w rozumieniu przepisów o
ochronie informacji niejawnych
nie podlegają udostępnieniu. Tym samym Skoro Izba ustaliła,
że przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zostały przez przystępującego wykazane, a
tajemnica przedsiębiorstwa jest informacją chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to dowodu tego nie należy udostępnić.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust.
2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody z związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, tym
samym wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
przez
niezastosowanie tych przepisów, pomimo że zamawiający powinien był odrzucić ofertę
Konsorcjum IEIB, Biproen z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i niezłożenia wyjaśnień
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny
Zarzut jest zasadny jedynie częściowo. Izba przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy wzięła
po
d uwagę nie tylko treść samych wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ale także treść
wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego i skonfrontowała treść tego
wezwania z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
wynika, że zakres wyjaśnień, jakie mają być zamawiającemu udzielone zależy od wezwania
zamawiającego. Świadczy o tym użyty przez ustawodawcę zwrot „(…) zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: (…)” Z tego sformułowania wynika, że to zamawiający ma
obowiązek określić, jakie elementy z ustawowo określonego katalogu będzie wyjaśniał, czy
tylko niektóre, czy wszystkie, czy może inne niż wynikające z tego katalogu. Zamawiający też
ma określić czy i jakich dowodów żąda. W niniejszej sprawie zamawiający w wezwaniu
jedynego dowodu jakiego zażądał to kalkulacja o nieokreślonym stopniu szczegółowości oraz
inne informacje w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych. W ocenie Izby zamawiający otrzymał wyjaśnienia
odpowiadające wezwaniu. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający przy
formułowaniu wezwania pominął cel, jakiemu ma służyć wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy.
Celem tym jest usunięcie wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W ocenie Izby sformułowanie lakonicznego
wezwania było oparte o pozaustawowe okoliczności, które skłoniły zamawiającego do
przyjęcia, że ma do czynienia z rzetelnym partnerem handlowym. Jak wynika z dowodu
przedłożonego przez zamawiającego zamawiający zawiera liczne umowy z liderem
przystępującego i jego partnerem i na tej podstawie uważa, że skoro dotychczasowy przebieg
współpracy przebiegał bez zastrzeżeń, to i przyszła współpraca doprowadzi do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Jednakże jak słusznie podniósł odwołujący składanie wyjaśnień
w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie służy jedynie formalnemu wykonaniu
obowiązku ustawowego, ale także zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców i
umożliwieniu kontroli poprawności postępowania zamawiającego w toku udzielania
zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien brać pod uwagę okoliczności, choćby
znanych mu z urzędu, na które nie powoływał się przystępujący w wyjaśnieniach.
Przystępujący powoływał się wprawdzie na posiadane przez siebie doświadczenie, ale nie
wskazywał jako argumentu pozwalającego mu na oszczędność metody wykonania,
okol
iczności znajomości specyfiki zamawiającego i dotychczasowej poprawnej współpracy.
Tym samym w ocenie Izby przekonanie zamawiającego o rzetelności przystępującego
wywiedzione z dotychczasowych doświadczeń zamawiającego nie wpisuje się w prawidłową
ocenę wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Nadto dotychczasowa poprawna
współpraca zamawiającego z wykonawcami wchodzącymi w skład konsorcjum
przystępującego nie wyklucza błędnej kalkulacji konkretnej ceny ofertowej. Zaniżenie ceny nie
musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów
wykonania usługi, ale także omyłkowego nie wliczenia w cenę kosztu jakiegoś elementu
przedmiotu zamówienia, którego zamawiający wymagał, a wykonawca przez omyłkę czy
przeoczenie nie skalkul
ował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej
realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że wykonawca nie zaoferował wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może także, co już Izba podkreślała,
realizować obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 1 a pkt. 1 ustawy w sposób
blankietowy. Pamiętać należy, że ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
występowania o wyjaśnienia zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy jest ona o co najmniej 30%
niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Taka sytuacja ma
miejsce w niniejszej sprawie, a zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że rozbieżność
cenowa
w ofercie przystępującego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
W
ocenie Izby zatem zamawiający nie wypełnił w sposób należyty swego obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt. 1 ustawy i nie sformułował wezwania do wyjaśnień
zaoferowanej ceny w sposób umożliwiający mu usunięcie wątpliwości, co do możliwości
w
ykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami za zaoferowaną cenę. Nie
można jednak w ocenie Izby za brak prawidłowego wezwania karać przystępującego. Nie jest
on bowiem winny temu, że zamawiający nieprawidłowo sformułował wezwanie do wyjaśnień
nie realizując celu ustawowego, tym samym Izba oceniła, że zamawiający powinien ponownie
wezwać przystępującego wskazując mu, jakie elementy jego ceny ofertowej budzą wątpliwości
zamawiającego, a także do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Oczywiście zamawiający powinien wziąć pod uwagę okoliczności już wskazane przez
przystępującego tj. twierdzenia o wysokości rabatów, autorskich rozwiązaniach, oszczędności
z tytułu skrócenia czasu wykonywania zamówienia czy oszczędności wynikającą ze
ws
pólnego prostownika. Zamawiający powinien zażądać wykazania – udowodnienia
osiąganych rabatów, a także wskazania wysokości oszczędności osiąganych z tego tytułu,
wykazania za pomocą kalkulacji jakie oszczędności przyniesie skrócenie czasu pracy, a także
wy
kazania jaką oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań
równoważnych. Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać przedstawienia
kalkulacji porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego terminu wykonania, a 28
tygodniowego
, czy rozwiązania zaprojektowanego w siwz, a rozwiązania równoważnego.
Przystępujący wykazał na rozprawie, że posiada dowody pozwalające mu na sporządzenie
tak kalkulacji porównawczych jak i wykazanie posiadanych opustów. W ocenie Izby ujawnienie
tych okol
iczności zamawiającemu z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8
ust. 3 ustawy dostatecznie zabezpieczy interesy przystępującego, chroniąc go przed
ewentualną szkodą związaną z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych
informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny
oferty, wskaz
uje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO
1584/15),
Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga
122/10)
. Mając powyższe na uwadze Izba oceniła, że zamawiający ze względu na wadliwe
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, wadliwie dokonał oceny w trybie art. 90 ust. 3
ustawy przedwcześnie zakończając procedurę wyjaśnień zaoferowanej ceny, czy naruszył ten
przepis. Jednakże Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, gdyż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana ceną jest ceną rażąco
niską. Tym samym odrzucenie oferty przystępującego na tym etapie postępowania byłoby
przedwczesne, a nadto niesprawiedliwe, gdyż to na przystępujący skupiłyby się skutki
wadliwej czynności zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy i zażądanie wykazania – udowodnienia osiąganych rabatów, a
także wskazania wysokości oszczędności osiąganych z tego tytułu, wykazania za pomocą
kalkulacji jakie oszczędności przyniesie skrócenie czasu pracy, a także wykazania jaką
oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań równoważnych.
Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać przedstawienia kalkulacji
porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego terminu wykonania, a 28 tygodniowego,
czy rozwiązania zaprojektowanego w siwz, a rozwiązania równoważnego. Biorąc pod uwagę
także realizację przez ustawę celów polityki społecznej państwa zamawiający powinien
zażądać od przystępującego wykazania kosztów pracy, których wartość przyjęte do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki
godzinowej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez błędne
uznanie i poinformowanie o tym wykonawców, że oferta Konsorcjum IEIB, Biproen otrzymała
maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert i została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, podczas gdy oferta Konsorcjum IEIB, Biproen powinna być odrzucona i nie
powinna podlegać ocenie według kryteriów oceny ofert
Zarzut potwierdził się. Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśnień
zaoferowanej przez przystępującego ceny w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, czym doprowadził
do wadliwej oceny złożonych wyjaśnień. To spowodowało, że czynność wyjaśnień powinna
być ponowiona, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej był wyborem
przedwczesnym i nie był oparty o niewątpliwe przekonanie zamawiającego, że oferta
przystępującego daje możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Do oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej nie powinna być brana oferta, co do której zamawiający nie
usunął powziętych wątpliwości na podstawie informacji uzyskanych od wykonawcy. Tym
samym ocena tej oferty i jej wybór musi być uznany za nieskuteczny, a zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 1 ustawy, przez jego zastosowanie w
stosunku do Konsorcjum IEIB, Biproen i jednocześnie przez jego niezastosowanie w stosunku
do
odwołującego, podczas gdy to właśnie oferta odwołującego powinna zostać oceniona jako
najkorzy
stniejsza i w związku z tym to odwołujący powinien być wezwany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy
Zarzut nie potwierdził się. W stanie faktycznym ustalonym przez Izbę na datę wyrokowania
brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, tym samym w
dalszym ciągu oferta ta podlega dalszym wyjaśnieniom w celu ustalenia, czy może być
poddana ocenie w celu ustalenia, która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji na datę wyrokowania brak jest podstaw do nakazania
zamawiającemu zastosowania przepisu art. 26 ust. 1 ustawy wobec odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający nieprawidłowo prowadząc procedurę wyjaśnień
zaoferowanej przez przystępującego ceny doprowadził do wyboru wykonawcy, co do którego
nie można usunąć wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej ceny. Powoduje to, że drugi
wykonawca, którego cena nie budzi takich wątpliwości jest w gorszej sytuacji, niż wykonawca
z niepewną ceną. W ocenie Izba taki stan faktyczny powoduje, że zamawiającemu można
przypisać nierówne traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r.
poz. 47) obciążając zamawiającego
kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz
zobowiązując zamawiającego do zwrotu odwołującemu poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., kosztów dojazdu w kwocie łącznej 541, 20zł., w
tym 318zł. (dojazd) i 223,20zł. (nocleg).
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 działający przez
Oddział w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 i Biproen spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii
Konopnickiej 13
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy i
nakazuje zażądać co najmniej wykazania - przedstawienia dowodów na
okoliczność osiąganych rabatów, a także wskazania wysokości oszczędności
osiąganych z tego tytułu, wykazania za pomocą kalkulacji jakie oszczędności
przyniesie skrócenie czasu pracy o 12 tygodni, a także wykazania jaką
oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań
równoważnych (Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać
przedstawienia kalkulacji porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego
terminu wykonania, a 28 tygodniowego
, czy rozwiązania zaprojektowanego w
siwz, a rozwiązania równoważnego), wykazania kosztów pracy, których wartość
przyjęte do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za prace lub minimalnej stawki godzinowej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Energa Wytwarzanie Spółka Akcyjna z siedziba
w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 472 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.
Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Fiszera 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Energa Wytwarzanie Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku,
ul. Grunwaldzka 472 na rzecz G.
Engineering spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Fiszera 14 kwotę 19 141 zł.
20 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto czterdzieści jeden złotych
dwadzieścia groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu, dojazdu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2278/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
m
odernizację części elektroenergetycznej EW Gałąźnia Mała zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2018r. za numerem 2018/S 124-
283373.
W dniu 24 października 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut Energetyki
Ins
tytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Mory 8 w imieniu którego występuje Oddział
Gdańsk z siedzibą w Gdańsku, ul. Mikołaja Reja 27 oraz Biproen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Marii Konopnickiej 1 – dalej
Konsorcjum IEIB, Biproen.
W dniu 5 listopada 2018r. odwołanie wniósł wykonawca G. Engineering spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Fiszera 14 – dalej odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione przez prezesa zarządu i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 5 listopada 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez
błędne uznanie i poinformowanie o tym
wykonawców, że oferta Konsorcjum IEIB, Biproen otrzymała maksymalną liczbę punktów w
kryteriach oceny ofert i została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, podczas gdy oferta
Konsorcjum IEIB, Biproen powinna być odrzucona i nie powinna podlegać ocenie według
kryteriów oceny ofert.
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez niezastosowanie tych
przepisów, pomimo że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum IEIB, Biproen z
po
wodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i niezłożenia wyjaśnień obalających domniemanie
rażąco niskiej ceny,
- art. 26 ust. 1 ustawy, przez jego zastosowanie w stosunku do Konsorcjum IEIB, Biproen i
jednocześnie przez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego, podczas gdy to
właśnie oferta odwołującego powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza i w związku z
tym to o
dwołujący powinien być wezwany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
- art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie przez
zamawiającego zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. zamawiający wybrał jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum IEIB, Biproen, podczas gdy ta oferta winna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Tym samym,
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał:
-
uwzględnienia odwołania w całości,
- nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum IEIB, Biproen na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
- nakazania
zamawiającemu ponownej oceny ofert i wezwania odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługę „Modernizacja części elektroenergetycznej
EW Gałąźnia Mała”. Oferta odwołującego otrzymała 68,96 punktów w kryteriach oceny ofert,
co oznacza, że w przypadku uwzględnienia zarzutów niniejszego odwołania, to właśnie oferta
odwołującego zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza i miałaby szansę na wybór jako oferta
najkorzystniejsza.
W związku z bezprawnymi czynnościami zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę
polegającą na braku możliwości wykonania zamówienia i uzyskania korzyści ekonomicznych
związanych z otrzymaniem wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Rozstrzygnięcie
odwołania przez jego uwzględnienie, spowoduje, iż w tym zakresie możliwe będzie
stwierdzenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców.
Odwołujący podniósł, że cena ofertowa Konsorcjum IEIB, Biproen wyniosła 4.140.057,00 zł.
Wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego powiększona o podatek VAT wynosi
6.273.000,00 zł. Oznacza to, że cena ofertowa Konsorcjum IEIB, Biproen jest niższa od
wartości zamówienia o więcej niż 30% (dokładnie, jest niższa o 34%), co pozwala na przyjęcie
podejrzenia, że jest to cena nierealistyczna, oderwana od realiów rynkowych, niepozwalająca
na wykonanie zamówienia. zamawiający powziął takie uzasadnione wątpliwości co do rażąco
niskiej ceny i wezwał 23 sierpnia 2018 r. Konsorcjum IEIB, Biproen do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Tym samym, powstało domniemanie zaoferowania przez
Konsorcjum IEIB, Biproen rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W piśmie z
dnia 5 września 2018 r. Konsorcjum IEIB, Biproen przysłało lakoniczne wyjaśnienia, które nie
obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia zawierają
niepotwierdz
one i gołosłowne zapewnienia, które w żaden sposób nie oddalają domniemania
rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum IEIB, Biproen przedstawiło tabelę, w której podało deklarację co do kosztu netto
„wytypowanych najważniejszych", jak to ujęto, cenotwórczych elementów oferty w kalkulacji
ceny oferty. Przedstawione ceny nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione, ani opisane.
Nadal nie wiadomo jak zostały te elementy cenotwórcze obliczone i jak za taką cenę zamierza
wykonać zamówienie. zamawiający bezrefleksyjnie i z naruszeniem ustawy przyjął te
wyjaśnienia jako wiarygodne, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum
IEIB, Biproen za zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Jedynym zapewnieniem, które miało
wystarczyć zamawiającemu, było ogólnikowe stwierdzenie, że koszty zostały podobno
skalkulowane na podstawie aktualnych kosztów materiałowych i rzetelnej kalkulacji wykonanej
na podstawie doświadczenia.
Konsorcjum IEIB, Biproen pisze też m.in., że wymienione elementy cenotwórcze „zostały
skalkulowane na p
odstawie pozyskanych ofert producentów urządzeń wytypowanych w
projekcie”. Zdaniem Konsorcjum IEIB, Biproen, istotnym czynnikiem wpływającym na koszty
są rabaty od producentów urządzeń w wysokości 15%-30%, które miały zostać pozyskane za
względu na dużą ilość zamówień winnych projektach i wieloletnią współpracę Konsorcjum
IEIB, Biproen z dostawcami. Poza tymi deklaracjami, Konsorcjum IEIB, Biproen nie złożyło
jednak żadnych dowodów potwierdzających te twierdzenia. W wyjaśnieniach nie znalazły się
żadne dowody na to, że rzeczywiście Konsorcjum IEIB, Biproen ma zapewnione deklarowane
rabaty. Nie znalazły się żadne wyliczenia udowadniające, że oferowana cena rzeczywiście na
skutek posiadanych wysokich rabatów może być skalkulowana na tak niskim poziomie. Nie
ws
kazano żadnych konkretnych dostawców ani konkretnych umów, z których wynikałyby
niskie ceny umożliwiające wykonanie zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego za
cenę zawartą w ofercie Konsorcjum IEIB, Biproen.
Co więcej zdaniem odwołującego, Konsorcjum IEIB, Biproen również nie potwierdziło, w
najmniejszym nawet stopniu, innych zapewnień, co do okoliczności mających wpływ na niską
cenę. Według Konsorcjum IEIB, Biproen, skrócenie czasu wykonania zamówienia z 40 na 28
tygodni przełoży się na zmniejszenie kosztów robocizny. Tego typu wyjaśnienie niskości ceny
można uznać za wręcz absurdalne, bowiem prowadzi ono do mylnego wrażenia, że im większe
skrócenie terminu wykonania zamówienia, tym taniej wykonawca jest w stanie to zamówienie
wykonać. Tymczasem jest dokładnie na odwrót. zamawiający postawił jako jedno z kryteriów
oceny ofert, kryterium „Całkowity termin wykonania zamówienia", którego waga wynosi 10%.
Oznacza to, że wykonawca, który zadeklaruje krótszy czas wykonania zamówienia, może
otrzymać dodatkowe punkty w tym kryterium i w związku z tym wygrać przetarg nawet z
wyższą ceną, niż wykonawca, który zadeklaruje wykonanie zamówienia w najdłuższym
możliwym terminie (40 tygodni). Zastosowanie przez zamawiającego tego kryterium jest
spowodowane koniecznością przewidzenia przez wykonawców wyższych kosztów
związanych z taką organizacją pracy, aby szybciej wykonać zamówienie. Opisana przez
zamawiającego modernizacja elektrowni wodnej Gałąźnia Mała jest skomplikowanym
zadaniem wymagającym od wykonawcy zapewnienia wysokich standardów realizacji
zamówienia. Duże skrócenie czasu realizacji zamówienia jest podjęciem ryzyka ewentualnego
niewykonania zamówienia w terminie, co z kolei wiązać się będzie z nałożeniem kar
umownych z tytułu niedotrzymania terminu wykonania umowy zgodnie z § 14 Wzoru Umowy.
Wzór Umowy opisuje też warunki odstąpienia od umowy i rozwiązania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Krótki czas na wykonanie zamówienia może się tym bardziej
przyczynić do ryzyka nienależytego wykonania umowy, co może skutkować rozwiązaniem
umowy. Z tych wszystkich powodów zupełnie absurdalnie brzmi wyjaśnienie Konsorcjum IEIB,
Biproen, że przez to, iż zaoferowali czas wykonania zamówienia o 12 tygodni krótszy niż
żądany przez zamawiającego, spowoduje to obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez
niższe koszty robocizny. Nie wskazano natomiast w żaden sposób jak bardzo koszt rzekomych
oszczędności na robociźnie wpłynie na tak wielkie obniżenie ceny Konsorcjum IEIB, Biproen.
Konsorcjum IEIB, Biproen deklaruje
również, że prawie cały zakres prac będzie realizowany
przez samo Konsorcjum IEIB, Biproen, a jedynie prace budowlane przez podwykonawcę.
Rzekomy fakt znacznych oszczędności pod tym względem ma wynikać z wieloletniego
doświadczenia w zakresie układów automatyki i sterowania w elektrowniach wodnych. Prace
wykonywane przez Konsorcjum IEIB, Biproen w zakresie układów wzbudzenia, układów
regulacji obrotów i systemów wizualizacji ma być realizowany samodzielnie Lidera Konsorcjum
IEIB, Biproen, z zastosowaniem „autorskich rozwiązań spełniających wszystkie wymagania
zamawiającego”. Poza tym gołosłownym zapewnieniem nie opisano na czym mają polegać te
„autorskie rozwiązania” i w jaki dokładnie sposób, zdaniem Konsorcjum IEIB, Biproen, wpłyną
te rozwiązania na możliwość wykonania zamówienia za cenę ponad dwa miliony niższą niż
wartość zamówienia. Nie wyjaśniono również jak na obniżenie kosztów ma wpłynąć fakt
realizacji tych prac przez jeden podmiot, czyli Lidera Konsorcjum IEIB, Biproen.
Konsorcjum IEIB, Biproen twie
rdzi też, że możliwość wykorzystania istniejącego wspólnego
prostownika do układów wzbudzenia spowoduje obniżenie kosztów układów wzbudzenia.
Również i w tym wypadku nie zawarto żadnych wyliczeń w jaki sposób i o ile ten fakt może
wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Całokształt powyższych enigmatycznych „wyjaśnień” pozwala zdaniem odwołującego na
postawienie tezy, że Konsorcjum IEIB, Biproen w rzeczywistości nie udzieliło wyjaśnień,
których żądał zamawiający. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, a tego również wymaga art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że tego typu lakoniczne
wyjaśnienia nie mogą być uznane przez zamawiającego i stanowią podstawę do odrzucenia
oferty.
Konieczność odrzucenia oferty za przedstawienie takich lakonicznych, niewystarczających
wyjaśnień, od lat podkreśla orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2391/16), w wyroku z dnia 9
listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2036/16), w
wyroku z dnia 13 października 2014 r. (sygn. akt
KIO 2031/14),
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO
637/15), w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 40/17), w wyroku z dnia 18 marca
2016 r. (sygn. akt KIO 312/16) w wyroku (sygn. akt KIO 422/17).
Konsorcjum IEIB, Biproen złożyło w ocenie odwołującego nieprzekonywujące, lakoniczne,
gołosłowne, krótkie informacje co do ceny, które w żadnym razie nie można nazwać
wystarczającymi do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Na podstawie utrwalonego
or
zecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej na ten temat można postawić tezę, że oferta
Konsorcjum IEIB, Biproen powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
w związku żart. 90 ust. 3, ponieważ Konsorcjum IEIB, Biproen nie złożyło wyjaśnień, które
pozwalałyby na stwierdzenie, że wykona ono zamówienie za tak nadzwyczajnie niską cenę.
Naruszenie przez
zamawiającego powyższych artykułów spowodowało dalsze naruszenia
związane z bezprawnym wezwaniem Konsorcjum IEIB, Biproen na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy
i w końcu wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy oraz
poinformowaniem o tym na podstawie art. 92 ust. 1 wykonawców. Tym samym zamawiający
naru
szył także art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem nie zachował zasady zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców.
W
dniu 6 listopada 2018r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 9 listopada 2018r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum IEIB, Biproen, wskazując na interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego polegający na obronie wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej,
co ma umożliwić mu uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego i zmierzającego do przewlekłości postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane
przez
prokurenta samoistnego lidera konsorcjum, działającego w imieniu lidera, oraz partnera
na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji partnera. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 listopada 2018r.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania zamawiający i przystępujący
złożyli odpowiedzi na odwołanie, w których wnieśli o oddalenie odwołania w całości.
Zdaniem zamawia
jącego odwołujący nie wykazał w sposób bezsporny, że nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za kwotę, która zaoferował przystępujący, zaś złożone przez
przystępującego wyjaśnienia są dokładne, szczegółowe, zaś zamawiającego przekonało
zaoferowanie innych równoważnych materiałów lub rozwiązań technologicznych, co wpływa
na obniżenie kosztów układów wzbudzenia. Zamawiający wniósł o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania, w tym zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego.
Przystępujący zaś wskazał, że w jego ocenie czynnikami umożliwiającymi mu zaoferowanie
zadeklarowanej ceny są przede wszystkim uzyskane rabaty od producentów urządzeń,
których przedstawienia zamawiający nie żądał, a które w ramach porozumień handlowych
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Ponadto na cenę wpływa skrócenie o
12 tygodni czasu wykonania zamówienia, wykonanie wszystkich prac (z wyjątkiem branży
budowlanej stanowiącej ok. 6% zamówienia) własnymi siłami. W zakresie układów
wzbudzenia, regulacji obrotów i systemu wizualizacji zastosowane zostaną autorskie
rozwiązania lidera konsorcjum, co znacząco zmniejsza cenę końcową. Dodatkowo
oszczędności przyniesie rozwiązanie zakładające wykorzystanie istniejącego wspólnego
prostownika do układów wzbudzania. Przystępujący podniósł także, że znaczna część
zarzutów nie została opisana przez wskazanie podstawy faktycznej i czynności
zamawiającego, której dotyczy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wyniku postępowania,
wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy skierowanego do konsorcjum IEIB, Biproen, udzielonej
przez konsorcjum odpowiedzi, wykazu umów zawartych pomiędzy zamawiającym i liderem lub
partnerem konsorcjum w okresie ostatni
ch dwóch lat, kalkulacji dodatkowych kosztów
związanych z zastosowaniem statycznego układu wzbudzania wraz z załączoną fakturą,
faktury dostawcy przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z wezwania z dnia 23 sierpnia 2018r. pkt V wyni
ka, że zamawiający wzywał Konsorcjum IEIB,
Biproen do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca miał wyjaśnić
elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować kalkulację ceny oraz inne
informacje w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych.
W dniu 5 września Konsorcjum IEIB Biproen udzieliło następujących wyjaśnień:
-
potwierdziło ujęcie w cenie oferty pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymogami określonymi w siwz. Koszty zostały skalkulowane na bazie aktualnych kosztów
materiałowych oraz rzetelnej kalkulacji wykonanej na podstawie doświadczenia z
analogic
znych zadań realizowanych przez lidera konsorcjum od wielu lat.
Konsorcjum podało wytypowane najważniejsze cenotwórcze elementy oferty w kalkulacji ceny:
1.
Prace w zakresie układów wzbudzenia – 400 000zł. netto,
2.
Prace w zakresie układów regulacji obrotów 980 000zł. netto,
3.
Prace w zakresie układów wizualizacji i SCADA 260 000zł. netto,
4. Prace budowlane 192
900zł. netto
5.
Prace w zakresie transformatorów 460 000zł. netto
6.
Prace w zakresie zabezpieczeń i synchronizacji 410 000zł. netto
7.
Koszty związane z pozostałymi pracami oraz dostawami i montażami zgodnie z
wymaganym zakresem prac SIWZ 663 000
zł. netto
Łącznie 3 365 900zł. netto, - 4 410 057zł. brutto.
Konsorcjum podało czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny i oszczędności:
1.
Wyżej wymienione elementy zostały skalkulowane na podstawie pozyskanych ofert
producentów urządzeń wytypowanych w projekcie. Istotnym czynnikiem wpływającym
na koszty materiałowe są rabaty uzyskane od producentów urządzeń sięgające 15-
30%, z uwagi na dużą ilość zamówień w innych dotychczasowych projektach i
wieloletnią współpracę lidera i partnera z dostawcami,
2.
Skrócenie czasu realizacji do 28 tygodni, co w istotny sposób przekłada się na koszty
robocizny, który określono na podstawie doświadczenia w poprzednich inwestycjach o
podobnym lub szerszym zakresie,
3.
Cały zakres prac poza robotami budowlanymi będzie wykonany przez Konsorcjum.
Lider posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie układów automatyki i sterowania
w elektrowniach wodnych. Komplet prac związanych z układami wzbudzania, regulacji
obrotów, systemów wizualizacji będzie realizowany samodzielnie przez Instytut bez
podwykonawców z zastosowaniem autorskich rozwiązań spełniających wszystkie
wymagania zamawiającego, co pozwala na optymalizację realizacji zadań i obniżenie
kosztów,
4.
Zamawiający wyraził zgodę na wykorzystanie istniejącego wspólnego prostownika do
układów wzbudzenia, co obniża koszty wzbudzenia i nie ogranicza wymaganych
funkcji trybów regulacji mocy biernej, współczynnika mocy oraz indywidualnej
synchronizacji.
Konsorcjum posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu zadań.
Odwołujący zaoferował cenę 6 111 870, 00zł., Konsorcjum IEIB Biproen – 4 140 057zł.,
zamawiający wyszacował wartość ogółem kosztorysową robót na kwotę 6 273 000zł.
Z wykazu
umów wynika, że zamawiający zawarł liderem przystępującego lub jego partnerem
w okresie ostatnich dwóch lat 19 umów związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa
zamawiającego.
Z kalkulacji dodatkowych kosztów związanych z zastosowaniem statycznego układu
wzbudzania zgodnie z projektem modernizacji Elektrowni Gałążnia wynika, że przystępujący
skalkulował te dodatkowe koszty na kwotę brutto 269 247zł., przy czym są tu przedstawione
koszty dodatkowe, a nie jest to porównanie technologii opisanej w projekcie zamawiającego i
technologii równoważnej zaoferowanej przez przystępującego i wycenionej, według kalkulacji
przedstawionej w wyjaśnieniach na kwotę 400 000zł. Z faktury dołączonej do tej kalkulacji
dodatkowych kosztów wynika, że koszt dostawy transformatora wzbudzania wynosi 17 900zł.
netto.
Z faktury dostawcy przystępującego, którą objął zastrzeżeniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa i które to zastrzeżenie Izba uznała za zasadne ograniczając dostęp do tego
dokumentu zamawiającemu i odwołującemu wynika, że przystępujący jest w stanie wykazać
wysokość oferowanych mu opustów cenowych na poziomie co najmniej deklarowanym w
wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu.
Izba oceniła, że dostarczony Izbie materiał dowodowy jest wystarczający do rozstrzygnięcia,
wiarygodny i kompletny.
W ocenie Izby rację ma odwołujący podnosząc, że przystępujący nie może zastępować
obowiązku wyjaśnień zaoferowanej przez siebie ceny na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożeniem wyjaśnień czy dowodów na etapie postępowania
odwoławczego. Nie oznacza to jednak, że z góry wszelkie argumenty przystępującego czy
zamawiającego jak również przedkładane przez nich dowody należy pominąć przy ocenie
zgromadzonego materiału dowodowego. Istotą dopuszczenia i oceny dowodów na etapie
postępowania odwoławczego jest bowiem wykazanie prawdziwości informacji podanych w
wyjaśnieniach, czyli dopuszczalne jest prowadzenie dowodów dowodzących toku
rozumowania zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o uwzględnieniu lub odmowie
uwzględnienia wyjaśnień, a także wykazanie, że oświadczenia składane przez
przystępującego w wyjaśnieniach maja potwierdzenie lub nie w rzeczywistym stanie
faktycznym i w takim zakresie Izba oceniła dowody przedłożone przez zamawiającego i
przystępującego jako wiarygodne.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba oceniła, że
przystępujący wskazał na wartość gospodarczą pozyskanych przez siebie rabatów tak w
zakresie ich wysokości jak i danych podmiotu przez których są udzielane. W ocenie Izby
potencjalna utrata przyznanych rabatów na skutek ich ujawnienia do publicznej stanowiłaby
szkodę finansową przystępującego. Przystępujący ochronił także poufność informacji
zastrzegając ją do wiadomości Izby i ograniczając dostęp do informacji zamawiającemu i
odwołującemu, a także przedstawiając informację w taki sposób, aby nie ujawnić elementów
tej informacji stanowiących jego tajemnicę tj. wyłącznie przez podejście do stołu składu
orzekającego i wskazanie wyłącznie składowi orzekającemu informacji wynikających z
przedstawianego dowodu. Z
par. 8 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań wynika, że informacje stanowiące tajemnicę chronioną na
podstawie odrębnych przepisów inne niż informacje niejawne w rozumieniu przepisów o
ochronie informacji niejawnych
nie podlegają udostępnieniu. Tym samym Skoro Izba ustaliła,
że przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zostały przez przystępującego wykazane, a
tajemnica przedsiębiorstwa jest informacją chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to dowodu tego nie należy udostępnić.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust.
2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody z związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, tym
samym wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
przez
niezastosowanie tych przepisów, pomimo że zamawiający powinien był odrzucić ofertę
Konsorcjum IEIB, Biproen z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i niezłożenia wyjaśnień
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny
Zarzut jest zasadny jedynie częściowo. Izba przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy wzięła
po
d uwagę nie tylko treść samych wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ale także treść
wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego i skonfrontowała treść tego
wezwania z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
wynika, że zakres wyjaśnień, jakie mają być zamawiającemu udzielone zależy od wezwania
zamawiającego. Świadczy o tym użyty przez ustawodawcę zwrot „(…) zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: (…)” Z tego sformułowania wynika, że to zamawiający ma
obowiązek określić, jakie elementy z ustawowo określonego katalogu będzie wyjaśniał, czy
tylko niektóre, czy wszystkie, czy może inne niż wynikające z tego katalogu. Zamawiający też
ma określić czy i jakich dowodów żąda. W niniejszej sprawie zamawiający w wezwaniu
jedynego dowodu jakiego zażądał to kalkulacja o nieokreślonym stopniu szczegółowości oraz
inne informacje w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych. W ocenie Izby zamawiający otrzymał wyjaśnienia
odpowiadające wezwaniu. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający przy
formułowaniu wezwania pominął cel, jakiemu ma służyć wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy.
Celem tym jest usunięcie wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W ocenie Izby sformułowanie lakonicznego
wezwania było oparte o pozaustawowe okoliczności, które skłoniły zamawiającego do
przyjęcia, że ma do czynienia z rzetelnym partnerem handlowym. Jak wynika z dowodu
przedłożonego przez zamawiającego zamawiający zawiera liczne umowy z liderem
przystępującego i jego partnerem i na tej podstawie uważa, że skoro dotychczasowy przebieg
współpracy przebiegał bez zastrzeżeń, to i przyszła współpraca doprowadzi do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Jednakże jak słusznie podniósł odwołujący składanie wyjaśnień
w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie służy jedynie formalnemu wykonaniu
obowiązku ustawowego, ale także zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców i
umożliwieniu kontroli poprawności postępowania zamawiającego w toku udzielania
zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien brać pod uwagę okoliczności, choćby
znanych mu z urzędu, na które nie powoływał się przystępujący w wyjaśnieniach.
Przystępujący powoływał się wprawdzie na posiadane przez siebie doświadczenie, ale nie
wskazywał jako argumentu pozwalającego mu na oszczędność metody wykonania,
okol
iczności znajomości specyfiki zamawiającego i dotychczasowej poprawnej współpracy.
Tym samym w ocenie Izby przekonanie zamawiającego o rzetelności przystępującego
wywiedzione z dotychczasowych doświadczeń zamawiającego nie wpisuje się w prawidłową
ocenę wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Nadto dotychczasowa poprawna
współpraca zamawiającego z wykonawcami wchodzącymi w skład konsorcjum
przystępującego nie wyklucza błędnej kalkulacji konkretnej ceny ofertowej. Zaniżenie ceny nie
musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów
wykonania usługi, ale także omyłkowego nie wliczenia w cenę kosztu jakiegoś elementu
przedmiotu zamówienia, którego zamawiający wymagał, a wykonawca przez omyłkę czy
przeoczenie nie skalkul
ował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej
realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że wykonawca nie zaoferował wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może także, co już Izba podkreślała,
realizować obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 1 a pkt. 1 ustawy w sposób
blankietowy. Pamiętać należy, że ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
występowania o wyjaśnienia zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy jest ona o co najmniej 30%
niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Taka sytuacja ma
miejsce w niniejszej sprawie, a zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że rozbieżność
cenowa
w ofercie przystępującego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
W
ocenie Izby zatem zamawiający nie wypełnił w sposób należyty swego obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt. 1 ustawy i nie sformułował wezwania do wyjaśnień
zaoferowanej ceny w sposób umożliwiający mu usunięcie wątpliwości, co do możliwości
w
ykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami za zaoferowaną cenę. Nie
można jednak w ocenie Izby za brak prawidłowego wezwania karać przystępującego. Nie jest
on bowiem winny temu, że zamawiający nieprawidłowo sformułował wezwanie do wyjaśnień
nie realizując celu ustawowego, tym samym Izba oceniła, że zamawiający powinien ponownie
wezwać przystępującego wskazując mu, jakie elementy jego ceny ofertowej budzą wątpliwości
zamawiającego, a także do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Oczywiście zamawiający powinien wziąć pod uwagę okoliczności już wskazane przez
przystępującego tj. twierdzenia o wysokości rabatów, autorskich rozwiązaniach, oszczędności
z tytułu skrócenia czasu wykonywania zamówienia czy oszczędności wynikającą ze
ws
pólnego prostownika. Zamawiający powinien zażądać wykazania – udowodnienia
osiąganych rabatów, a także wskazania wysokości oszczędności osiąganych z tego tytułu,
wykazania za pomocą kalkulacji jakie oszczędności przyniesie skrócenie czasu pracy, a także
wy
kazania jaką oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań
równoważnych. Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać przedstawienia
kalkulacji porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego terminu wykonania, a 28
tygodniowego
, czy rozwiązania zaprojektowanego w siwz, a rozwiązania równoważnego.
Przystępujący wykazał na rozprawie, że posiada dowody pozwalające mu na sporządzenie
tak kalkulacji porównawczych jak i wykazanie posiadanych opustów. W ocenie Izby ujawnienie
tych okol
iczności zamawiającemu z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8
ust. 3 ustawy dostatecznie zabezpieczy interesy przystępującego, chroniąc go przed
ewentualną szkodą związaną z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych
informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny
oferty, wskaz
uje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO
1584/15),
Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga
122/10)
. Mając powyższe na uwadze Izba oceniła, że zamawiający ze względu na wadliwe
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, wadliwie dokonał oceny w trybie art. 90 ust. 3
ustawy przedwcześnie zakończając procedurę wyjaśnień zaoferowanej ceny, czy naruszył ten
przepis. Jednakże Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, gdyż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana ceną jest ceną rażąco
niską. Tym samym odrzucenie oferty przystępującego na tym etapie postępowania byłoby
przedwczesne, a nadto niesprawiedliwe, gdyż to na przystępujący skupiłyby się skutki
wadliwej czynności zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy i zażądanie wykazania – udowodnienia osiąganych rabatów, a
także wskazania wysokości oszczędności osiąganych z tego tytułu, wykazania za pomocą
kalkulacji jakie oszczędności przyniesie skrócenie czasu pracy, a także wykazania jaką
oszczędność przystępujący osiąga z tytułu zastosowania rozwiązań równoważnych.
Zamawiający w tym zakresie co najmniej powinien żądać przedstawienia kalkulacji
porównawczych pomiędzy kosztami 40 tygodniowego terminu wykonania, a 28 tygodniowego,
czy rozwiązania zaprojektowanego w siwz, a rozwiązania równoważnego. Biorąc pod uwagę
także realizację przez ustawę celów polityki społecznej państwa zamawiający powinien
zażądać od przystępującego wykazania kosztów pracy, których wartość przyjęte do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki
godzinowej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy przez błędne
uznanie i poinformowanie o tym wykonawców, że oferta Konsorcjum IEIB, Biproen otrzymała
maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert i została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, podczas gdy oferta Konsorcjum IEIB, Biproen powinna być odrzucona i nie
powinna podlegać ocenie według kryteriów oceny ofert
Zarzut potwierdził się. Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśnień
zaoferowanej przez przystępującego ceny w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, czym doprowadził
do wadliwej oceny złożonych wyjaśnień. To spowodowało, że czynność wyjaśnień powinna
być ponowiona, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej był wyborem
przedwczesnym i nie był oparty o niewątpliwe przekonanie zamawiającego, że oferta
przystępującego daje możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Do oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej nie powinna być brana oferta, co do której zamawiający nie
usunął powziętych wątpliwości na podstawie informacji uzyskanych od wykonawcy. Tym
samym ocena tej oferty i jej wybór musi być uznany za nieskuteczny, a zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 1 ustawy, przez jego zastosowanie w
stosunku do Konsorcjum IEIB, Biproen i jednocześnie przez jego niezastosowanie w stosunku
do
odwołującego, podczas gdy to właśnie oferta odwołującego powinna zostać oceniona jako
najkorzy
stniejsza i w związku z tym to odwołujący powinien być wezwany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy
Zarzut nie potwierdził się. W stanie faktycznym ustalonym przez Izbę na datę wyrokowania
brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu, tym samym w
dalszym ciągu oferta ta podlega dalszym wyjaśnieniom w celu ustalenia, czy może być
poddana ocenie w celu ustalenia, która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji na datę wyrokowania brak jest podstaw do nakazania
zamawiającemu zastosowania przepisu art. 26 ust. 1 ustawy wobec odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający nieprawidłowo prowadząc procedurę wyjaśnień
zaoferowanej przez przystępującego ceny doprowadził do wyboru wykonawcy, co do którego
nie można usunąć wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej ceny. Powoduje to, że drugi
wykonawca, którego cena nie budzi takich wątpliwości jest w gorszej sytuacji, niż wykonawca
z niepewną ceną. W ocenie Izba taki stan faktyczny powoduje, że zamawiającemu można
przypisać nierówne traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r.
poz. 47) obciążając zamawiającego
kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz
zobowiązując zamawiającego do zwrotu odwołującemu poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., kosztów dojazdu w kwocie łącznej 541, 20zł., w
tym 318zł. (dojazd) i 223,20zł. (nocleg).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
