rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2498/18
KIO 2498/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 03 grudnia 2018 r. przez wykonawcę INERGIS
S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 03 grudnia 2018 r. przez wykonawcę INERGIS
S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Gmin
ę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnienie:
-
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, zawartego
w pismach z dnia 5 i 23 listopada 2018r.
-
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych
Zamawiającemu przez Sanito Sp. z o.o. wraz z pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350
Koziegłowy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez INERGIS S.A.,
ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy i Miasta Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy na
rzecz INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa kwotę 23 600 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą wysokość
wpisu oraz kos
ztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………..……
Sygn. akt: KIO 2498/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina i Miasto Koziegłowy - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę mikrostacji
odnawialnych źródeł enrgii dla mieszkańców Gminy i Miasta Koziegłowy. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
21 sierpnia 2018r. Pod poz. 2018/s 159-363704.
W dniu 3 grudnia 2018r. Odwołujący – Inergis S.A. – wniósł o Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisamia ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj:
1.
wyboru oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2.
czynności badania i oceny ofert
3.
zaniechania odtajenienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiebiorstwa przez wykonawcę Sanito tj, części dokumentów i
informacji złożonych przez Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30
października i 22 listopada 2018r.
4. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
5.
z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art.
8
9 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części
dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r.;
6.
z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 u
stawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
oraz od zezwolenia wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany
w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił następujące naruszenia:
a.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, pomimo że wykonawca Sanito
nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również
informacje te obiektywnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzuceni
a oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ;
c.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp;
d. art. 7 ust
. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części dokumentów
wskazanych w wezwan
iu Zamawiającego z 30 października 2018 r.;
e.
z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo
że treść tej oferty nie odpowiada treści
SIWZ, oraz poprzez zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamaw
iającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Sanito jako
najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzył czynność badania i oceny ofert;
3.
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj.
zastrzeżoną część dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22
listopada 2018 r.;
4.
odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt II uzasadnienia
odwołania.
Ponadto, z ostrożności i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj.
części dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r., Odwołujący
wn
iósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby wykonał czynności
wskazane powyżej pod poz. 1, 2 i 4 oraz dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt IV i V uzasadnienia
odwołania;
W uzasadnieniu swojego stan
owiska Odwołujący podniósł, że wykonawca Sanito zastrzegł
część dokumentów i informacji złożonych w odpowiedzi na wezwaeni Zamawiającego z dnia
30 października i 22 listopada 2018r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust.2 ustawy z dnia 1
6 kwietnia 1993 r o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i wniósł o ich
nieudostępnianie. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie odatjnił ww. dokumentów,
co oznacza, że respektuje on zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Sanito a Odwołujący
powziął o tym wiadomość w dniu 26 listopada 2018r. tj. w dniu poinformowania o wyborzez
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w żadnej z przesłanych wiadomości nie wyjaśnił, które z dokumentów
złożonych przez wykonawcę Sanito zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z porównania dokumentów udostępnionych Odwołującemu z zamieszczoną w piśmie
przewodnim wykonawcy Sanito z 5 listopada 2018 r. listą dokumentów, które wykonawca
Sanito złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r., wynika,
że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu karty katalogowej systemów mocujących
(poz. 16 na ww. liście dokumentów).
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 30 października
2018 r. wykonawca Sanito miał złożyć również:
a.
badanie potwierdzające jakość i bezpieczeństwo produkowanych systemów
wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz
b.
dokument potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez
producenta systemu mocującego.
Ww. dokumenty r
ównież nie zostały udostępnione Odwołującemu. W ocenie Odwołującego,
wykonawca Sanito w ogóle ich nie złożył, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego
w tym zakresie. Jeżeli natomiast wykonawca Sanito złożył ww. dokumenty i zastrzegł je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa tak samo, jak kartę katalogową systemów mocujących, to
Odwołujący wskazał, że ich zastrzeżenie było bezzasadne z tych samych przyczyn, co
zastrzeżenie karty katalogowej systemów mocujących. Odwołujący założył także, że
wykonawca Sanito zastr
zegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa kartę katalogową systemów
mocujących.
Odwołujacy, powołał się na podglądy doktyryny i orzecznictwa w zakresie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiebiortswa i wskazał, że wśród dokumentów udostępnionych
Odwołującemu brak jest jakiegokolwiek dokumentu zawierającego uzasadnienie
zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Sanito i wykazującego, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy:
a. wykonawca Sanito w
ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o
wykazaniu,
że
zastrzegane
dokumenty
faktycznie
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia
(odtajnienia). Oczywistą konsekwencją niewykonania przez wykonawcę Sanito
obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego
odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji;
b.
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną pod lit. b), to pomijając
zasadnicze wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa
także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, iż bardzo wątpliwe jest,
aby w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito faktycznie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest wielce
prawdopodobne, że w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito ograniczył się do nic
nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne, że
zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego
nie wyjaśnia, w szczególności wykonawca Sanito nie wyjaśnił w nim nawet, czy zastrzeżone
przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne
przedsiębiorstwa, względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli
natomiast wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu powołał się na wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji, to jest wielce prawdopodobne, że w żaden sposób
tego twierdzenia nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. Tymczasem
jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na
za
oszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt
783/18).
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie wykonawca Sanito zapewne nie
wyjaśnił Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej
tego
, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
Ponadto, jeśli nawet wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazał na poufność
zastrzeżonych informacji i na podjęcie działań zabezpieczających w celu zachowania tej
poufności, to zapewne w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają
rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że wykonawca Sanito nie przedstawił żadnych
dowodów, że jego relacje z producentem systemów mocujących są faktycznie poufne,
względnie że producent systemów mocujących informacje zawarte w karcie katalogowej
systemów mocujących faktycznie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i że w związku z tym
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W szczególności wykonawca Sanito zapewne nie wykazał w żaden sposób, że poufność
relacji lub informacji została zabezpieczona za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy
umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, jest niemal pewne, iż wykonawca Sanito nie przedstawił
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww.
dokumentów i informacji. Wykonawca Sanito ograniczył się zapewne wyłącznie do
zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i deklaracji składanych Zamawiającemu, mimo że
przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było
bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich klauzul
umownych czy umów o zachowanie poufności. Jeżeli wykonawca Sanito powołał się w
zastrzeżonym uzasadnieniu na takie umowy, to umowy te, a przynajmniej wyciągi z nich,
powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Podkreślić trzeba, że elementem
konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest
niemal pewne, że wykonawca Sanito podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał.
Niezależnie od tego, że wykonawca Sanito nie wykazał powyższych okoliczności,
Odwołujący podkreślił, że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle
miało miejsce) nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o
zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać
istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Zdaniem
Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę
Sanito nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je
odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku odtajnienia
przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają następujące
względy. wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w załącznikach do SIWZ, które są jawne
i publicznie dostępne.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, że
zastrzeżone informacje nie są i nie mogą być informacjami o charakterze technicznym czy
technologicznym. Zastrzeżone informacje nie są też informacjami, które mogłyby zawierać
wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym
charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym
przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Ponadto nie sposób uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji o tym, że oferowane systemy mocujące spełniają jawne i
dostępne dla każdego zainteresowanego wymagania zawarte w SIWZ, tudzież że ich
producent posiada wdrożony system jakości ISO 9001: 2008. Odwołujacy podkreślił, że
wszystkie dokumenty były żądane przez Zamawiającego wyłącznie w jednym celu, tj. dla
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Jednocześnie wszystkie wymagania Zamawiającego,
których spełnianie te dokumenty miały potwierdzać, zostały wskazane przez Zamawiającego
w SIWZ
i w załącznikach do SIWZ, które są jawne i publicznie dostępne. Żadnym
uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania
oferty wykonawca musiał samodzielnie dobrać systemy mocujące spełniające wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ i w załącznikach do SIWZ. Generalnie rola wykonawcy w
niniejszym postępowaniu sprowadzała się do dokonania doboru systemów mocujących do
wymagań Zamawiających szczegółowo określonych w SIWZ i w załącznikach do SIWZ i do
potwierdzenia spe
łniania tychże wymagań poprzez przedstawienie dokumentów wskazanych
w SIWZ. W świetle utrwalonego i jednolitego orzecznictwa KIO takie czynności nie stanowią
know-
how zasługującego na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest pewne, że systemy mocujące zaoferowane przez
wykonawcę Sanito są produktami standardowymi. Wykonawca Sanito wskazał bowiem w
swojej ofercie (str. 14, tabela WYKAZ KLUCZOWYCH MATERIAŁÓW I URZĄDZEŃ
UŻYTYCH PRZY WYCENIE ROBÓT, poz. 2), że oferuje systemy mocujące (inaczej:
konstrukcje wsporcze) produkcji MP Solar Group Sp. z o.o., czyli jednego z producentów
działających w branży systemów mocujących. Wykonawca Sanito nie zaoferował zatem
systemów mocujących własnej produkcji, nie jest więc możliwe, aby zaoferował
Zamawiającemu jakieś unikatowe i niepowtarzalne rozwiązanie, stworzone przez niego tylko
i wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Zresztą, biorąc pod uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest montaż jedynie 71 kpl instalacji fotowoltaicznych, wszelkie ewentualne
twierdzenia o „dedykowanym" systemie mocującym stworzonym na potrzeby zamówienia
trzeba oceniać jako całkowicie niewiarygodne. Co więcej, Zamawiający wymagał w SIWZ
złożenia przez wykonawców badania potwierdzającego jakość i bezpieczeństwo
produ
kowanych systemów mocujących wystawionego przez niezależną jednostkę
certyfikującą. Żaden producent nie zleciłby przeprowadzenia takiego badania na potrzeby
dostawy zaledwie 71 kompletów systemów mocujących - badania takie przeprowadza się
wyłącznie co do produktów standardowo i powszechnie oferowanych przez danego
producenta.
Trzeba też podkreślić, że Zamawiający nie wymagał, aby dokumenty potwierdzające, iż
oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, zawierały jakichkolwiek opisy techniczne, które mogłyby stanowić wynik
prac twórczych, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących
być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w szczególności przynoszącego
korzyści, kosztem wytwórcy. Zgodnie z SIWZ wykonawcy byli obowiązani złożyć karty
katalogowe systemów mocujących, które miały jedynie potwierdzać posiadanie wymaganych
przez Zamawiającego parametrów, a nie wskazywać w jaki sposób owe parametry zostaną
osiągnięte. Podkreślić również trzeba, że systemy mocujące objęte przedmiotem
zamówienia są produktami gotowymi, seryjnymi, z półki, a nie tworzonymi na indywidualne
potrzeby Zamawiającego w tym postępowaniu.
Co za tym idzie informacje o systemach mocujących, zawarte w zastrzeżonej karcie
katalogowej, są bez wątpienia powszechnie dostępne, chociażby na stronach internetowych
ich producenta, który w celu pozyskania jak największej liczby klientów reklamuje swoje
wyroby i szeroko informuje o ich właściwościach i parametrach. Zresztą karty katalogowe
niejako z definicji są przeznaczone dla nieograniczonego kręgu odbiorców, gdyż stanowią
formę reklamy i informacji producenta o produkowanych przez niego produktach. Już tylko z
tego względu uznać trzeba zatem, że nie jest spełniony w tym wypadku podstawowy
warunek uznania informacji zawartych w karcie katalogowej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Odwołujący podkreślił także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
wykonawcę Sanito ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych dokumentów. Poprzez bezprawne
ich zastrzeżenie wykonawca Sanito chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie,
czy faktycznie złożone przez niego dokumenty potwierdzają, że oferowane roboty budowlane
i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mi
mo, że jej treść nie odpowiada tresci
SIWZ, Odwołujący wskazał na treści załącznika nr 1 do SIWZ “Wykaz kluczowych
materialów i urządzeń użytych przy wycenie robót”, gdzie Sanito podał jedynie nazwę firmy
“Jean Mueller Polska sp. z o.o” “Ochrona przeciwporażeniowa”. Odwołujący podniósł, że
wykonawca mimo jednoznacznego nakazu SIWZ nie określił typu oferowanwych
zabezpieczeń, wskazał, że nie ma takiego typu zabezpieczenia instalacji po stronie AC DC
jak “ochrona przeciwporażeniowa”, co więcej na rynku nie ma w ogóle takiego produktu jak
“ochrona przeciwporażeniowa” . Powołując się na definicję z Wikipedia, wskazał, że
ochrona przeciwporażeniowa to cykl działań oraz instalacji majacych na celu zwiększenie
bezpieczeństwa człowieka podczas pracy z urządzeniami zasilanymi elektrycznie. Szereg
działań w niej zawartych dzieli sięna dwie główne grupy: środki nietechniczne, środki
techniczne. Ich zakres Odwołujący wymienił w odwołaniu, stwierdzając, że określenie
“ochrona przeciwporażeniowa” nie stanowi i nie może stanowić określenia typu
zabepiczenia instalacji po stronie AC
i DC. Podniósł także, iz wskazana przez Sanito firma
Jean Mueller sp. z o.o. nie ma w swojej ofercie takiego roduktu jak “ochrona
przeciwporażeniowa” , w szczególności nie oferuja tak opisanego typu zabezpieczenia
instlacji po stronie AC i DC. Stwierdził, że wykonawca Sanito mimo jasnych wymagań SIWZ
nie wskazał w ofercie typów oferowanych zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC.
Uniemożliwia to także sprawdzenie czy zaoferowane zabezpieczenia instalacji po strnie AC
i DC spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W konsekwencji,
dopiero na etapie realizacji umowy Zamawiający dowie się jakie typy zabezpieczeń
instalacji po stronie AC i DC zamierza zastosować wykonawca Sanito. Nie jest możliwie w
tym zakresie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i doprecyzowanie treści oferty, gdyż
prowadziłoby to do zmiany treści oferty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że użycie przez Sanito określenia
“ochrona przeciporażeniowa” wskazuje, że wykonawca zaoferował zabezpieczenia
instalacji po stronie AC i DC niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że w przypadku instlacji fotowoltanicznych projektuje się i stosuje następujące
rodzaje ochrony:
a.
ochrona przeciwporażeniowa,
b. ochrona odgromowa,
c.
ochrona przeciwprzepięciowa,
d.
ochrona przeciążeniowa i zwarciowa,
e.
izolowanie i rozłączanie instalacji.
Środki te należy zapewnić po stronie AC i DC, a użyte przez Sanito sformułowanie
“ochrona przeciwporażeniowa” wskazuje, że zaoferował on tylko jeden spośród wszytskich
rodzjaów ochrony instalacji fotowoltanicznych. Stanowi to o niezgodności treści oferty z
SIWZ, gdyż Zamawiający nie ograniczył wymagań wyłącznie do ochrony
przeciwporażeniowej.
Odwołujący odwołał się także do wyjaśnień z dnia 18 września 2018r. , w których
Zamawiający odwołał się do wprost do norm, które były wiążace przy dokonywaniu
zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC. Odwołujący wskazał, że żadna z przywołanych
norm
nie
jest
normą
dotyczącą
ochrony
przeciwporażeniowej.
Ochrony
przeciwporażenowej dotyczy inna norma, niewskazana przez Zamawiającego tj HD
603644-
41. Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał zabezpieczeń instalacji po
stronie AC i DC w zakresie inych rodzjaów ochrony niż ochrona przeciwporażeniowa.
Odwołujący wskazał także, powołując się na powszechnie dostępne informacje
zamieszczone na stronie MP Solar Group sp. z o.o. oraz informacje uzyskane
bezpośrednio od tego podmiotu, na następujące niezgdoności oferowanych przez Sanito
konstrukcji wsporczyk MP Solar Group Sp. z o.o.:
a.
szyny min. na dwóch powierzchniach ryfowane,
b.
system montażu paneli System montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy
wykonane z aluminium o regulowanym skoku wysokości od 30mm do 47,5mm,
c.
łączenie szyn musi się odbywać za pomocą łącznika wykonanego z aluminium
montowanego w środkowym kanale wewnątrz szyn.
Konstrukcje wsporcze produkowane przez MP Solar Group Sp. z o.o. nie posiadają ww.
właściwości i parametrów i tym samym są niezgodne z PFU i SIWZ. W świetle
powyższego, Odwołujący podniósł że oferta Santo jest niezgodna z treścią SIWZ i nie jest
możlwie usunięcie opisanych niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą Pzp,
w tym w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisamia ustawy,
stanowi konsekewncję zarzutów postawionych w odwołaniu.
a) Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że
wykonawca nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30
października 2018 r., Odwołujący wskazał, że powyższy zarzut postawił z ostrożności
i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj. części
dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r. Odwołujący założył, że
dokumenty w postaci: badania potwier
dzającego jakość i bezpieczeństwo produkowanych
systemów wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz dokument
potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez producenta systemu
mocującego, nie zostały złożone przez wykonawcę Sanito, mimo jednoznacznego wezwania
Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli faktycznie wykonawca Sanito nie złożył ww.
dokumentów, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie, to stanowi
to oczywistą i rażącą niezgodność treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIWZ.
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego wezwanie wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww.
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wchodzi w rachubę, gdyż z ww.
przepisu wynika, że Zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli mimo
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w niniejszej sprawie.
Niemniej jednak gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Sanito o limine,
to Odwołujący stawia zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww. dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i domaga się nakazania Zamawiającemu wystosowania
takiego wezwania.
W zakresie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, oraz poprzez
zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty
złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione przez
Sanito powinny dotyczyć odpowiednio systemów mocujących produkcji MP Solar Group
Sp. z o.o. Jeśli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z
22 listopada 2018 r. wykonawca Sanito złożył dokumenty dotyczące systemów mocujących
produkowanych przez innego producenta niż MP Solar Group Sp. z o.o. jak i dokument
potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez innego producenta niż
MP Solar Group Sp. z o.o. to: po pierwsze -
powoduje to oczywistą i rażącą niezgodność
treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIWZ, gdyż nie przedstawiono dokumentów
wymaganych w SIWZ i to mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym
zakresie, po drugie -
oznacza to, że Zamawiający zezwolił wykonawcy Sanito na dokonanie
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. Złożenie
dokumentów innego producenta czy produktów innego producenta, oznacza de facto
zmian
ę treści oferty wykonawcy Sanito w zakresie oferowanych systemów mocujaych, co w
świetle art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we w
niesieniu odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań może
ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 96 ust. 1 Pzp
i art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegającego na zaniechaniu odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
W dniu 26.11.
2018r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Sanito, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji drugiej
w rankingu oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z dnia 30.10.2018r.
dotyczące złożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentów i oświadczeń potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, Sanito przedłożył w piśmie z dnia
5.11.2018r. uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do
pisma tj. oświadczenie Hopergy Photovoltanic, specyfikacje produktów, certyfikaty
i deklarację zgodności CE.
Z kolei, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22.11.2018r., Sanito złożył wraz z
pismem z dnia 23.11.2018r.
wyjaśnienia dokumentów do przetargu przedstawione przez MP
Solar Group, które również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca
Sanito zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, przedstawione w pismach z dnia
5.11.2018r. i 23.11. 2018r.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia
dokumnetów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Sanito tj. dokumentów złożonych wraz z pismami z dnia 5.11.2018 i 23.11.2018r. wraz z
uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsięborstwa zasługuje na uznanie.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, że to na wykonawcę dokonującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek skuteczności
poczynionego zastrzeżenia. Aby skutecznie wykazać zastrzeżenie informacji, wykonawca
musi zatem
potwierdzić łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.03.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencjo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U 2018 poz. 419, 1637)
tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologicz
ny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie jest łatwo dostępna dla takich osób,,
3.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Sanito. Uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono
służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach Sanito z dnia 5 i 23.11
2018r. nie znajduje oparcia w w
yżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
i jako takie należy uznać za bezskuteczne.
Oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba doszła do przekonania, że wykonawca Sanito nie sprostał, wynikającemu z art. 8 ust. 3
Pzp
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter
techniczny, tec
hnologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Przedstawione wyjaśnienia (oba podobnej treści) są lakoniczne, ogólne i nie
odnoszą się do konkretnych informacji i powodów, dla których te informacje zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie przedstawione uzasadnienia nie
pozwalają na przyjęcie, iż informacje zawarte w złożonych dokumentach mają wartość
gospodarczą, jak twierdził w toku rozprawy Przystępujący Sanito. Wykonawca Sanito nie
wyjaśnił w jaki sposób, ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w kartach
katalogowych, specyfikacjach technicznych czy oświadczeniach MP Solar Group może
przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej czy doprowadzić do przysporzenia
konkurentowi
korzyści lub zaoszczędzić kosztów.
Podkreślenia wymaga, że zastrzeżone
przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów, w których podane są
parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią wartości
gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów technicznych,
które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia
wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań
technicznych
, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie
wymagań określonych w SIWZ. Zauważyć także należy, że karty katalogowe produktów, jak
i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie
dostępne, przeznaczone do
nieograniczonego kręgu odbiorców. Bezzasadnym jest także objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa załączonych do pisma z dnia 5.11.2018r. certyfikatów i deklaracji
zgodności, które również są dokumentami powszechnie dostępnymi, o których treści można
się z łatwością dowiedzieć. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn.
akt I CKN 1159/2000) wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być
objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może
się legalnie dowiedzieć. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać może kto daną usługę wykonał” (podobnie
Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59).
Nieuzasadnionym jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia
22.11.2018r.
złożonych przez MP Solar Group Sp. z o.o, załączonych do pisma z dnia
23.11.2018r.
Treść tych wyjaśnień stanowi potwierdzenie wymagań techniczych podanych
w PFU, które co do zasady były jawne i z tych względów, informacje dotyczące spełniania
przez oferowane systemy mocujące wymagań określonych w SIWZ nie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Złożone w toku rozprawy oświadczenie producenta MP Solar Group z dnia 9.10.2018r.,
w którym wskazano m.in, że “wszystkie dokumenty/produkty zaoferowane w przetargu(..) są
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i należy je traktować jako inofrmacje poufne” nie zmienia
przyjętej wyżej oceny bezskuteczności poczynionego zastrzeżenia. Po pierwsze -
oświadczenie to nie zostało złożone Zamawiającemu na etapie weryfikacji skuteczności
zastrzeżonych informacji, nie ma o nim nawet wzmianki w treści uzasadnienia złożonego w
pismach z dnia 5 i 23.112018r.
i już tylko z tych względów nie może być ono wzięte pod
uwagę przy ocenie działań i zaniechań Zamawiającego, po drugie - oświadczenie to nie
zawiera żadnego uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i nie wykazuje
żadnej wartości gospodarczej, jaką możnaby przypisać złożonym dokumentom
i oświadczeniom, które w istocie potwierdzają jedynie wymagane parametry, po trzecie -
w treści oświadczenia nie wymieniono dokumentów, kóre są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, wskazując jedynie na sformułowanie “wszystkie dokumenty/ produkty” –
z takiego sformułowania nie wiadomo o jakie dokłaniedokumenty chodzi.
Nawet je
śliby uznać, że oferowane produkty (systemy mocujące) cechują się jakimiś
pojedynczymi parametrami, odmiennymi od standardowych, typowych i got
owych produktów
to jednak nie można uznać, że są to produkty unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne,
których wytworzenie stanowiłoby know- how producenta.
W konsekwecji, Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego w odtajnieniu dokumentów,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych przez Sanito Sp. z o.o. wraz z
pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r. , jak również zaniechanie odtajnienia samej treści
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasad jawności
postępowania oraz uczciwej konkurencji. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne, co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp i nakazania
unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odtajnienia
dokumentów.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów i
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba pozostawiła bez
rozpoznania zarzuty podniesione w odwołaniu „jedynie z ostrożności i wyłączenie na
wypadek, gdyby Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia nie zasługuje na
uwzględnienie” tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanito z uwagi na to, że wykonawca
nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 30.10.2018r. oraz zaniechania
odrzucenia oferty Sanito, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, przez
zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty złożonej
przez wykonawcę.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
p
olegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Jak wynika z oferty Sanito w poz. 4 AC, DC, zabezpieczenia
“Wykazu kluczowych materiałów i urządzeń użytych przy wycenie robót” podano “Jean
Mueller Polska sp. z o.o., Ochrona przeciwporażeniowa”.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, iż skoro Zamawiający
nie podał poziomu szczegółowości określenia oferowanego typu zabezpieczenia, to
sformułowanie “ochrona preciwporażeniowa” jako typ zabezpieczeń (rodzaj ochrony
instalacji fotowoltanicznych)
jest określeniem wystarczającym z punktu widzenia ogólnych
wymagań SIWZ. Podkreślić trzeba także, że wykaz, do którego odnosi się Odwołujący,
dotyczył jedynie kluczowych, a nie wszystkich szczegółowo opisanych materiałów i urządzeń
użytych przy wycenie i niezbędnych do wykonania zamówienia. Oznacza to, zdaniem Izby,
że wykaz ten miał jedynie charakter poglądowy a sam brak precyzji w określeniu
oferowanego przedmiotu zamówienia czy podanie jedynie niektórych rodzajów (typów)
zabezpieczeń, przy takich wymaganiach SIWZ, nie może przesądzać o niezgodności treści
oferty z SIWZ.
Z tych też względów podanie przez Sanito w złożonym wykazie jedynie
jednego spośród wszystkich rodzajów (typów) ochrony instalacji fotowoltanicznych
(zabezpieczeń) nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niezasadnym jest
także twierdzenie Odwołującego, że podanie zabezpieczenia instalacji po stronie AC i DC
wyłącznie w zakresie ochrony przeciwporażeniowej, jest niezgodne z wymaganimi SIWZ
oraz wyjaśnieniami z dnia 18.09.2018r. udzielonymi w toku postępowania o zamówienie
publiczne przez Zamawiającego. Ponownie należy wskazać, że wykaz służył jedynie podaniu
kluczowych, a nie wszystkich materiałów i urządzeń, co oznacza, że nie można wykluczyć iż
wykonawca dokonał doboru odpowiednich zabezpieczeń zgodnie z przywołanymi normami,
ujęteymi w ww. wyjaśnieniach a ochrona przeciwporażeniowa jest jedynie dodatkowym
rodzajem zabezpieczenia.
Zamawiający wymagał podania w wykazie albo nazwy producenta albo dostawcy –
w związku z tym podanie przez Sanito w poz. 4 wykazu AC, DC zabezpieczenia nazwy
“Jean Mueller Polska Sp. z o.o.” jako dostawcy urządzeń jest wystarczające i spełnia
wymagania SIWZ. O
koliczność, że producentem oferowanych przez Sanito urządzeń jest
inny podmiot tj. Hopergy Photovoltanic Technology Co Ltd nie stanowi, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zmiany treści oferty.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące niezgodności oferowanych systemów
mocujących (konstrukcji wsporczych) z wymaganiami PFU w zakresie: ryflowania szyny,
systemu montażu paneli (klem), łączenia szyn wewnętrznych. Wszelkie twierdzenia i dowody
przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie dotyczyły innych niż zaoferowane przez
Sanito produktów tj. produktów MP Solar Group, podczas gdy Sanito zaoferowało produkty
Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd. Z tych względów tezy wynikające z dowodów
złożonych przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu.
Wykonawca
Sanito
potwierdził kwestionowane przez Odwołującego parametry.
W oświadczeniu MP Solar Group z dnia 22.11.2018r. jako generalny dystrubutor konstrukcji
fotowoltanicznych Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd, potwierdził, że produkty, które
są zaoferowane w tym zamówieniu publicznym posiadają m.in szyny ryflowane na
powierzchni górnej i bocznej, system montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy
wykonane z anodowanego aluminium o regulowanym skoku wys. 30-
50mm, łącznki szyn
wykonane z
anadowanego aluminium z montażem w środkowym kanale wewnątrz szyn.
Potwierdzenie spełniania tych parametrów znajduje się także w załączonych do pisma z dnia
5.11.2018r. specyfikacjach technicznych produktów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnienie:
-
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, zawartego
w pismach z dnia 5 i 23 listopada 2018r.
-
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych
Zamawiającemu przez Sanito Sp. z o.o. wraz z pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350
Koziegłowy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez INERGIS S.A.,
ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy i Miasta Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy na
rzecz INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa kwotę 23 600 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą wysokość
wpisu oraz kos
ztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………..……
Sygn. akt: KIO 2498/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina i Miasto Koziegłowy - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę mikrostacji
odnawialnych źródeł enrgii dla mieszkańców Gminy i Miasta Koziegłowy. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
21 sierpnia 2018r. Pod poz. 2018/s 159-363704.
W dniu 3 grudnia 2018r. Odwołujący – Inergis S.A. – wniósł o Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisamia ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj:
1.
wyboru oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2.
czynności badania i oceny ofert
3.
zaniechania odtajenienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiebiorstwa przez wykonawcę Sanito tj, części dokumentów i
informacji złożonych przez Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30
października i 22 listopada 2018r.
4. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
5.
z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art.
8
9 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części
dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r.;
6.
z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 u
stawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
oraz od zezwolenia wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany
w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił następujące naruszenia:
a.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, pomimo że wykonawca Sanito
nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również
informacje te obiektywnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzuceni
a oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ;
c.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp;
d. art. 7 ust
. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części dokumentów
wskazanych w wezwan
iu Zamawiającego z 30 października 2018 r.;
e.
z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo
że treść tej oferty nie odpowiada treści
SIWZ, oraz poprzez zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamaw
iającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Sanito jako
najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzył czynność badania i oceny ofert;
3.
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj.
zastrzeżoną część dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22
listopada 2018 r.;
4.
odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt II uzasadnienia
odwołania.
Ponadto, z ostrożności i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj.
części dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r., Odwołujący
wn
iósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby wykonał czynności
wskazane powyżej pod poz. 1, 2 i 4 oraz dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt IV i V uzasadnienia
odwołania;
W uzasadnieniu swojego stan
owiska Odwołujący podniósł, że wykonawca Sanito zastrzegł
część dokumentów i informacji złożonych w odpowiedzi na wezwaeni Zamawiającego z dnia
30 października i 22 listopada 2018r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust.2 ustawy z dnia 1
6 kwietnia 1993 r o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i wniósł o ich
nieudostępnianie. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie odatjnił ww. dokumentów,
co oznacza, że respektuje on zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Sanito a Odwołujący
powziął o tym wiadomość w dniu 26 listopada 2018r. tj. w dniu poinformowania o wyborzez
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w żadnej z przesłanych wiadomości nie wyjaśnił, które z dokumentów
złożonych przez wykonawcę Sanito zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z porównania dokumentów udostępnionych Odwołującemu z zamieszczoną w piśmie
przewodnim wykonawcy Sanito z 5 listopada 2018 r. listą dokumentów, które wykonawca
Sanito złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r., wynika,
że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu karty katalogowej systemów mocujących
(poz. 16 na ww. liście dokumentów).
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 30 października
2018 r. wykonawca Sanito miał złożyć również:
a.
badanie potwierdzające jakość i bezpieczeństwo produkowanych systemów
wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz
b.
dokument potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez
producenta systemu mocującego.
Ww. dokumenty r
ównież nie zostały udostępnione Odwołującemu. W ocenie Odwołującego,
wykonawca Sanito w ogóle ich nie złożył, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego
w tym zakresie. Jeżeli natomiast wykonawca Sanito złożył ww. dokumenty i zastrzegł je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa tak samo, jak kartę katalogową systemów mocujących, to
Odwołujący wskazał, że ich zastrzeżenie było bezzasadne z tych samych przyczyn, co
zastrzeżenie karty katalogowej systemów mocujących. Odwołujący założył także, że
wykonawca Sanito zastr
zegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa kartę katalogową systemów
mocujących.
Odwołujacy, powołał się na podglądy doktyryny i orzecznictwa w zakresie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiebiortswa i wskazał, że wśród dokumentów udostępnionych
Odwołującemu brak jest jakiegokolwiek dokumentu zawierającego uzasadnienie
zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Sanito i wykazującego, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy:
a. wykonawca Sanito w
ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o
wykazaniu,
że
zastrzegane
dokumenty
faktycznie
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia
(odtajnienia). Oczywistą konsekwencją niewykonania przez wykonawcę Sanito
obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego
odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji;
b.
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną pod lit. b), to pomijając
zasadnicze wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa
także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, iż bardzo wątpliwe jest,
aby w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito faktycznie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest wielce
prawdopodobne, że w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito ograniczył się do nic
nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne, że
zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego
nie wyjaśnia, w szczególności wykonawca Sanito nie wyjaśnił w nim nawet, czy zastrzeżone
przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne
przedsiębiorstwa, względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli
natomiast wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu powołał się na wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji, to jest wielce prawdopodobne, że w żaden sposób
tego twierdzenia nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. Tymczasem
jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na
za
oszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt
783/18).
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie wykonawca Sanito zapewne nie
wyjaśnił Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej
tego
, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
Ponadto, jeśli nawet wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazał na poufność
zastrzeżonych informacji i na podjęcie działań zabezpieczających w celu zachowania tej
poufności, to zapewne w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają
rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że wykonawca Sanito nie przedstawił żadnych
dowodów, że jego relacje z producentem systemów mocujących są faktycznie poufne,
względnie że producent systemów mocujących informacje zawarte w karcie katalogowej
systemów mocujących faktycznie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i że w związku z tym
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W szczególności wykonawca Sanito zapewne nie wykazał w żaden sposób, że poufność
relacji lub informacji została zabezpieczona za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy
umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, jest niemal pewne, iż wykonawca Sanito nie przedstawił
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww.
dokumentów i informacji. Wykonawca Sanito ograniczył się zapewne wyłącznie do
zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i deklaracji składanych Zamawiającemu, mimo że
przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było
bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich klauzul
umownych czy umów o zachowanie poufności. Jeżeli wykonawca Sanito powołał się w
zastrzeżonym uzasadnieniu na takie umowy, to umowy te, a przynajmniej wyciągi z nich,
powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Podkreślić trzeba, że elementem
konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest
niemal pewne, że wykonawca Sanito podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał.
Niezależnie od tego, że wykonawca Sanito nie wykazał powyższych okoliczności,
Odwołujący podkreślił, że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle
miało miejsce) nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o
zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać
istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Zdaniem
Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę
Sanito nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je
odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku odtajnienia
przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają następujące
względy. wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w załącznikach do SIWZ, które są jawne
i publicznie dostępne.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, że
zastrzeżone informacje nie są i nie mogą być informacjami o charakterze technicznym czy
technologicznym. Zastrzeżone informacje nie są też informacjami, które mogłyby zawierać
wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym
charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym
przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Ponadto nie sposób uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji o tym, że oferowane systemy mocujące spełniają jawne i
dostępne dla każdego zainteresowanego wymagania zawarte w SIWZ, tudzież że ich
producent posiada wdrożony system jakości ISO 9001: 2008. Odwołujacy podkreślił, że
wszystkie dokumenty były żądane przez Zamawiającego wyłącznie w jednym celu, tj. dla
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Jednocześnie wszystkie wymagania Zamawiającego,
których spełnianie te dokumenty miały potwierdzać, zostały wskazane przez Zamawiającego
w SIWZ
i w załącznikach do SIWZ, które są jawne i publicznie dostępne. Żadnym
uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania
oferty wykonawca musiał samodzielnie dobrać systemy mocujące spełniające wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ i w załącznikach do SIWZ. Generalnie rola wykonawcy w
niniejszym postępowaniu sprowadzała się do dokonania doboru systemów mocujących do
wymagań Zamawiających szczegółowo określonych w SIWZ i w załącznikach do SIWZ i do
potwierdzenia spe
łniania tychże wymagań poprzez przedstawienie dokumentów wskazanych
w SIWZ. W świetle utrwalonego i jednolitego orzecznictwa KIO takie czynności nie stanowią
know-
how zasługującego na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest pewne, że systemy mocujące zaoferowane przez
wykonawcę Sanito są produktami standardowymi. Wykonawca Sanito wskazał bowiem w
swojej ofercie (str. 14, tabela WYKAZ KLUCZOWYCH MATERIAŁÓW I URZĄDZEŃ
UŻYTYCH PRZY WYCENIE ROBÓT, poz. 2), że oferuje systemy mocujące (inaczej:
konstrukcje wsporcze) produkcji MP Solar Group Sp. z o.o., czyli jednego z producentów
działających w branży systemów mocujących. Wykonawca Sanito nie zaoferował zatem
systemów mocujących własnej produkcji, nie jest więc możliwe, aby zaoferował
Zamawiającemu jakieś unikatowe i niepowtarzalne rozwiązanie, stworzone przez niego tylko
i wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Zresztą, biorąc pod uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest montaż jedynie 71 kpl instalacji fotowoltaicznych, wszelkie ewentualne
twierdzenia o „dedykowanym" systemie mocującym stworzonym na potrzeby zamówienia
trzeba oceniać jako całkowicie niewiarygodne. Co więcej, Zamawiający wymagał w SIWZ
złożenia przez wykonawców badania potwierdzającego jakość i bezpieczeństwo
produ
kowanych systemów mocujących wystawionego przez niezależną jednostkę
certyfikującą. Żaden producent nie zleciłby przeprowadzenia takiego badania na potrzeby
dostawy zaledwie 71 kompletów systemów mocujących - badania takie przeprowadza się
wyłącznie co do produktów standardowo i powszechnie oferowanych przez danego
producenta.
Trzeba też podkreślić, że Zamawiający nie wymagał, aby dokumenty potwierdzające, iż
oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, zawierały jakichkolwiek opisy techniczne, które mogłyby stanowić wynik
prac twórczych, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących
być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w szczególności przynoszącego
korzyści, kosztem wytwórcy. Zgodnie z SIWZ wykonawcy byli obowiązani złożyć karty
katalogowe systemów mocujących, które miały jedynie potwierdzać posiadanie wymaganych
przez Zamawiającego parametrów, a nie wskazywać w jaki sposób owe parametry zostaną
osiągnięte. Podkreślić również trzeba, że systemy mocujące objęte przedmiotem
zamówienia są produktami gotowymi, seryjnymi, z półki, a nie tworzonymi na indywidualne
potrzeby Zamawiającego w tym postępowaniu.
Co za tym idzie informacje o systemach mocujących, zawarte w zastrzeżonej karcie
katalogowej, są bez wątpienia powszechnie dostępne, chociażby na stronach internetowych
ich producenta, który w celu pozyskania jak największej liczby klientów reklamuje swoje
wyroby i szeroko informuje o ich właściwościach i parametrach. Zresztą karty katalogowe
niejako z definicji są przeznaczone dla nieograniczonego kręgu odbiorców, gdyż stanowią
formę reklamy i informacji producenta o produkowanych przez niego produktach. Już tylko z
tego względu uznać trzeba zatem, że nie jest spełniony w tym wypadku podstawowy
warunek uznania informacji zawartych w karcie katalogowej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Odwołujący podkreślił także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
wykonawcę Sanito ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych dokumentów. Poprzez bezprawne
ich zastrzeżenie wykonawca Sanito chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie,
czy faktycznie złożone przez niego dokumenty potwierdzają, że oferowane roboty budowlane
i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mi
mo, że jej treść nie odpowiada tresci
SIWZ, Odwołujący wskazał na treści załącznika nr 1 do SIWZ “Wykaz kluczowych
materialów i urządzeń użytych przy wycenie robót”, gdzie Sanito podał jedynie nazwę firmy
“Jean Mueller Polska sp. z o.o” “Ochrona przeciwporażeniowa”. Odwołujący podniósł, że
wykonawca mimo jednoznacznego nakazu SIWZ nie określił typu oferowanwych
zabezpieczeń, wskazał, że nie ma takiego typu zabezpieczenia instalacji po stronie AC DC
jak “ochrona przeciwporażeniowa”, co więcej na rynku nie ma w ogóle takiego produktu jak
“ochrona przeciwporażeniowa” . Powołując się na definicję z Wikipedia, wskazał, że
ochrona przeciwporażeniowa to cykl działań oraz instalacji majacych na celu zwiększenie
bezpieczeństwa człowieka podczas pracy z urządzeniami zasilanymi elektrycznie. Szereg
działań w niej zawartych dzieli sięna dwie główne grupy: środki nietechniczne, środki
techniczne. Ich zakres Odwołujący wymienił w odwołaniu, stwierdzając, że określenie
“ochrona przeciwporażeniowa” nie stanowi i nie może stanowić określenia typu
zabepiczenia instalacji po stronie AC
i DC. Podniósł także, iz wskazana przez Sanito firma
Jean Mueller sp. z o.o. nie ma w swojej ofercie takiego roduktu jak “ochrona
przeciwporażeniowa” , w szczególności nie oferuja tak opisanego typu zabezpieczenia
instlacji po stronie AC i DC. Stwierdził, że wykonawca Sanito mimo jasnych wymagań SIWZ
nie wskazał w ofercie typów oferowanych zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC.
Uniemożliwia to także sprawdzenie czy zaoferowane zabezpieczenia instalacji po strnie AC
i DC spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W konsekwencji,
dopiero na etapie realizacji umowy Zamawiający dowie się jakie typy zabezpieczeń
instalacji po stronie AC i DC zamierza zastosować wykonawca Sanito. Nie jest możliwie w
tym zakresie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i doprecyzowanie treści oferty, gdyż
prowadziłoby to do zmiany treści oferty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że użycie przez Sanito określenia
“ochrona przeciporażeniowa” wskazuje, że wykonawca zaoferował zabezpieczenia
instalacji po stronie AC i DC niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że w przypadku instlacji fotowoltanicznych projektuje się i stosuje następujące
rodzaje ochrony:
a.
ochrona przeciwporażeniowa,
b. ochrona odgromowa,
c.
ochrona przeciwprzepięciowa,
d.
ochrona przeciążeniowa i zwarciowa,
e.
izolowanie i rozłączanie instalacji.
Środki te należy zapewnić po stronie AC i DC, a użyte przez Sanito sformułowanie
“ochrona przeciwporażeniowa” wskazuje, że zaoferował on tylko jeden spośród wszytskich
rodzjaów ochrony instalacji fotowoltanicznych. Stanowi to o niezgodności treści oferty z
SIWZ, gdyż Zamawiający nie ograniczył wymagań wyłącznie do ochrony
przeciwporażeniowej.
Odwołujący odwołał się także do wyjaśnień z dnia 18 września 2018r. , w których
Zamawiający odwołał się do wprost do norm, które były wiążace przy dokonywaniu
zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC. Odwołujący wskazał, że żadna z przywołanych
norm
nie
jest
normą
dotyczącą
ochrony
przeciwporażeniowej.
Ochrony
przeciwporażenowej dotyczy inna norma, niewskazana przez Zamawiającego tj HD
603644-
41. Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał zabezpieczeń instalacji po
stronie AC i DC w zakresie inych rodzjaów ochrony niż ochrona przeciwporażeniowa.
Odwołujący wskazał także, powołując się na powszechnie dostępne informacje
zamieszczone na stronie MP Solar Group sp. z o.o. oraz informacje uzyskane
bezpośrednio od tego podmiotu, na następujące niezgdoności oferowanych przez Sanito
konstrukcji wsporczyk MP Solar Group Sp. z o.o.:
a.
szyny min. na dwóch powierzchniach ryfowane,
b.
system montażu paneli System montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy
wykonane z aluminium o regulowanym skoku wysokości od 30mm do 47,5mm,
c.
łączenie szyn musi się odbywać za pomocą łącznika wykonanego z aluminium
montowanego w środkowym kanale wewnątrz szyn.
Konstrukcje wsporcze produkowane przez MP Solar Group Sp. z o.o. nie posiadają ww.
właściwości i parametrów i tym samym są niezgodne z PFU i SIWZ. W świetle
powyższego, Odwołujący podniósł że oferta Santo jest niezgodna z treścią SIWZ i nie jest
możlwie usunięcie opisanych niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą Pzp,
w tym w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisamia ustawy,
stanowi konsekewncję zarzutów postawionych w odwołaniu.
a) Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że
wykonawca nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30
października 2018 r., Odwołujący wskazał, że powyższy zarzut postawił z ostrożności
i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj. części
dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r. Odwołujący założył, że
dokumenty w postaci: badania potwier
dzającego jakość i bezpieczeństwo produkowanych
systemów wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz dokument
potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez producenta systemu
mocującego, nie zostały złożone przez wykonawcę Sanito, mimo jednoznacznego wezwania
Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli faktycznie wykonawca Sanito nie złożył ww.
dokumentów, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie, to stanowi
to oczywistą i rażącą niezgodność treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIWZ.
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego wezwanie wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww.
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wchodzi w rachubę, gdyż z ww.
przepisu wynika, że Zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli mimo
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w niniejszej sprawie.
Niemniej jednak gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Sanito o limine,
to Odwołujący stawia zarzut zaniechania przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww. dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i domaga się nakazania Zamawiającemu wystosowania
takiego wezwania.
W zakresie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, oraz poprzez
zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty
złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione przez
Sanito powinny dotyczyć odpowiednio systemów mocujących produkcji MP Solar Group
Sp. z o.o. Jeśli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z
22 listopada 2018 r. wykonawca Sanito złożył dokumenty dotyczące systemów mocujących
produkowanych przez innego producenta niż MP Solar Group Sp. z o.o. jak i dokument
potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez innego producenta niż
MP Solar Group Sp. z o.o. to: po pierwsze -
powoduje to oczywistą i rażącą niezgodność
treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIWZ, gdyż nie przedstawiono dokumentów
wymaganych w SIWZ i to mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym
zakresie, po drugie -
oznacza to, że Zamawiający zezwolił wykonawcy Sanito na dokonanie
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. Złożenie
dokumentów innego producenta czy produktów innego producenta, oznacza de facto
zmian
ę treści oferty wykonawcy Sanito w zakresie oferowanych systemów mocujaych, co w
świetle art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we w
niesieniu odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań może
ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 96 ust. 1 Pzp
i art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegającego na zaniechaniu odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
W dniu 26.11.
2018r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Sanito, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji drugiej
w rankingu oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z dnia 30.10.2018r.
dotyczące złożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentów i oświadczeń potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, Sanito przedłożył w piśmie z dnia
5.11.2018r. uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do
pisma tj. oświadczenie Hopergy Photovoltanic, specyfikacje produktów, certyfikaty
i deklarację zgodności CE.
Z kolei, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22.11.2018r., Sanito złożył wraz z
pismem z dnia 23.11.2018r.
wyjaśnienia dokumentów do przetargu przedstawione przez MP
Solar Group, które również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca
Sanito zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, przedstawione w pismach z dnia
5.11.2018r. i 23.11. 2018r.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia
dokumnetów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Sanito tj. dokumentów złożonych wraz z pismami z dnia 5.11.2018 i 23.11.2018r. wraz z
uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsięborstwa zasługuje na uznanie.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, że to na wykonawcę dokonującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek skuteczności
poczynionego zastrzeżenia. Aby skutecznie wykazać zastrzeżenie informacji, wykonawca
musi zatem
potwierdzić łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.03.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencjo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U 2018 poz. 419, 1637)
tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologicz
ny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie jest łatwo dostępna dla takich osób,,
3.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Sanito. Uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono
służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach Sanito z dnia 5 i 23.11
2018r. nie znajduje oparcia w w
yżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
i jako takie należy uznać za bezskuteczne.
Oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba doszła do przekonania, że wykonawca Sanito nie sprostał, wynikającemu z art. 8 ust. 3
Pzp
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter
techniczny, tec
hnologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Przedstawione wyjaśnienia (oba podobnej treści) są lakoniczne, ogólne i nie
odnoszą się do konkretnych informacji i powodów, dla których te informacje zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie przedstawione uzasadnienia nie
pozwalają na przyjęcie, iż informacje zawarte w złożonych dokumentach mają wartość
gospodarczą, jak twierdził w toku rozprawy Przystępujący Sanito. Wykonawca Sanito nie
wyjaśnił w jaki sposób, ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w kartach
katalogowych, specyfikacjach technicznych czy oświadczeniach MP Solar Group może
przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej czy doprowadzić do przysporzenia
konkurentowi
korzyści lub zaoszczędzić kosztów.
Podkreślenia wymaga, że zastrzeżone
przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów, w których podane są
parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią wartości
gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów technicznych,
które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia
wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań
technicznych
, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie
wymagań określonych w SIWZ. Zauważyć także należy, że karty katalogowe produktów, jak
i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie
dostępne, przeznaczone do
nieograniczonego kręgu odbiorców. Bezzasadnym jest także objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa załączonych do pisma z dnia 5.11.2018r. certyfikatów i deklaracji
zgodności, które również są dokumentami powszechnie dostępnymi, o których treści można
się z łatwością dowiedzieć. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn.
akt I CKN 1159/2000) wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być
objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może
się legalnie dowiedzieć. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub
gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać może kto daną usługę wykonał” (podobnie
Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59).
Nieuzasadnionym jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia
22.11.2018r.
złożonych przez MP Solar Group Sp. z o.o, załączonych do pisma z dnia
23.11.2018r.
Treść tych wyjaśnień stanowi potwierdzenie wymagań techniczych podanych
w PFU, które co do zasady były jawne i z tych względów, informacje dotyczące spełniania
przez oferowane systemy mocujące wymagań określonych w SIWZ nie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Złożone w toku rozprawy oświadczenie producenta MP Solar Group z dnia 9.10.2018r.,
w którym wskazano m.in, że “wszystkie dokumenty/produkty zaoferowane w przetargu(..) są
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i należy je traktować jako inofrmacje poufne” nie zmienia
przyjętej wyżej oceny bezskuteczności poczynionego zastrzeżenia. Po pierwsze -
oświadczenie to nie zostało złożone Zamawiającemu na etapie weryfikacji skuteczności
zastrzeżonych informacji, nie ma o nim nawet wzmianki w treści uzasadnienia złożonego w
pismach z dnia 5 i 23.112018r.
i już tylko z tych względów nie może być ono wzięte pod
uwagę przy ocenie działań i zaniechań Zamawiającego, po drugie - oświadczenie to nie
zawiera żadnego uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i nie wykazuje
żadnej wartości gospodarczej, jaką możnaby przypisać złożonym dokumentom
i oświadczeniom, które w istocie potwierdzają jedynie wymagane parametry, po trzecie -
w treści oświadczenia nie wymieniono dokumentów, kóre są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, wskazując jedynie na sformułowanie “wszystkie dokumenty/ produkty” –
z takiego sformułowania nie wiadomo o jakie dokłaniedokumenty chodzi.
Nawet je
śliby uznać, że oferowane produkty (systemy mocujące) cechują się jakimiś
pojedynczymi parametrami, odmiennymi od standardowych, typowych i got
owych produktów
to jednak nie można uznać, że są to produkty unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne,
których wytworzenie stanowiłoby know- how producenta.
W konsekwecji, Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego w odtajnieniu dokumentów,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych przez Sanito Sp. z o.o. wraz z
pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r. , jak również zaniechanie odtajnienia samej treści
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasad jawności
postępowania oraz uczciwej konkurencji. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne, co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp i nakazania
unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odtajnienia
dokumentów.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów i
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba pozostawiła bez
rozpoznania zarzuty podniesione w odwołaniu „jedynie z ostrożności i wyłączenie na
wypadek, gdyby Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia nie zasługuje na
uwzględnienie” tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanito z uwagi na to, że wykonawca
nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 30.10.2018r. oraz zaniechania
odrzucenia oferty Sanito, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, przez
zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty złożonej
przez wykonawcę.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
p
olegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Jak wynika z oferty Sanito w poz. 4 AC, DC, zabezpieczenia
“Wykazu kluczowych materiałów i urządzeń użytych przy wycenie robót” podano “Jean
Mueller Polska sp. z o.o., Ochrona przeciwporażeniowa”.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, iż skoro Zamawiający
nie podał poziomu szczegółowości określenia oferowanego typu zabezpieczenia, to
sformułowanie “ochrona preciwporażeniowa” jako typ zabezpieczeń (rodzaj ochrony
instalacji fotowoltanicznych)
jest określeniem wystarczającym z punktu widzenia ogólnych
wymagań SIWZ. Podkreślić trzeba także, że wykaz, do którego odnosi się Odwołujący,
dotyczył jedynie kluczowych, a nie wszystkich szczegółowo opisanych materiałów i urządzeń
użytych przy wycenie i niezbędnych do wykonania zamówienia. Oznacza to, zdaniem Izby,
że wykaz ten miał jedynie charakter poglądowy a sam brak precyzji w określeniu
oferowanego przedmiotu zamówienia czy podanie jedynie niektórych rodzajów (typów)
zabezpieczeń, przy takich wymaganiach SIWZ, nie może przesądzać o niezgodności treści
oferty z SIWZ.
Z tych też względów podanie przez Sanito w złożonym wykazie jedynie
jednego spośród wszystkich rodzajów (typów) ochrony instalacji fotowoltanicznych
(zabezpieczeń) nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niezasadnym jest
także twierdzenie Odwołującego, że podanie zabezpieczenia instalacji po stronie AC i DC
wyłącznie w zakresie ochrony przeciwporażeniowej, jest niezgodne z wymaganimi SIWZ
oraz wyjaśnieniami z dnia 18.09.2018r. udzielonymi w toku postępowania o zamówienie
publiczne przez Zamawiającego. Ponownie należy wskazać, że wykaz służył jedynie podaniu
kluczowych, a nie wszystkich materiałów i urządzeń, co oznacza, że nie można wykluczyć iż
wykonawca dokonał doboru odpowiednich zabezpieczeń zgodnie z przywołanymi normami,
ujęteymi w ww. wyjaśnieniach a ochrona przeciwporażeniowa jest jedynie dodatkowym
rodzajem zabezpieczenia.
Zamawiający wymagał podania w wykazie albo nazwy producenta albo dostawcy –
w związku z tym podanie przez Sanito w poz. 4 wykazu AC, DC zabezpieczenia nazwy
“Jean Mueller Polska Sp. z o.o.” jako dostawcy urządzeń jest wystarczające i spełnia
wymagania SIWZ. O
koliczność, że producentem oferowanych przez Sanito urządzeń jest
inny podmiot tj. Hopergy Photovoltanic Technology Co Ltd nie stanowi, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zmiany treści oferty.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące niezgodności oferowanych systemów
mocujących (konstrukcji wsporczych) z wymaganiami PFU w zakresie: ryflowania szyny,
systemu montażu paneli (klem), łączenia szyn wewnętrznych. Wszelkie twierdzenia i dowody
przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie dotyczyły innych niż zaoferowane przez
Sanito produktów tj. produktów MP Solar Group, podczas gdy Sanito zaoferowało produkty
Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd. Z tych względów tezy wynikające z dowodów
złożonych przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu.
Wykonawca
Sanito
potwierdził kwestionowane przez Odwołującego parametry.
W oświadczeniu MP Solar Group z dnia 22.11.2018r. jako generalny dystrubutor konstrukcji
fotowoltanicznych Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd, potwierdził, że produkty, które
są zaoferowane w tym zamówieniu publicznym posiadają m.in szyny ryflowane na
powierzchni górnej i bocznej, system montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy
wykonane z anodowanego aluminium o regulowanym skoku wys. 30-
50mm, łącznki szyn
wykonane z
anadowanego aluminium z montażem w środkowym kanale wewnątrz szyn.
Potwierdzenie spełniania tych parametrów znajduje się także w załączonych do pisma z dnia
5.11.2018r. specyfikacjach technicznych produktów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2482/18 z dnia 2018-12-20
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2480/18 z dnia 2018-12-17
