rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2529/18
KIO 2529/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Jacewie, ALSTAL Property Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Starogardzki – Zarząd Powiatu
Starogardzkiego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILHO PL
S.A.
z siedzibą w Warszawie, ANCHOR pbw Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Jacewie, ALSTAL Property Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Starogardzki – Zarząd Powiatu
Starogardzkiego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILHO PL
S.A.
z siedzibą w Warszawie, ANCHOR pbw Sp. z o.o. z siedzibą w Choroszczy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IV
pkt 1.1 SIWZ i nakazuje Zamawia
jącemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku;
2. W pozo
stałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Powiat Starogardzki – Zarząd Powiatu Starogardzkiego
i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2529/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Powiat Starogardzki
– Zarząd Powiatu Starogardzkiego
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Rozbudowa, przebudowa i doposażenie Kociewskiego Centrum Zdrowia Sp. z o.o.
w
Starogardzie Gdańskim oraz podniesienie kwalifikacji kadry medycznej celem zwiększenia
dostępności specjalistycznych usług zdrowotnych w zakresie chorób cywilizacyjnych.
W dniu 7 grudnia 2018 r. Konsorcjum: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.,
ALSTAL Property Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty Konsorcjum ILHO PL
S.A., ANCHOR pbw Sp. z o.o. w zakresie części I zamówienia i zaniechania wykluczenia
tego Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosow
anie i bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że wadium
wniesione przez Konsorcjum ILHO w formie gwarancji bankowej spełnia wymagania
wynikające z SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
Konsorcjum ILHO w złożonym Wykazie robót budowlanych przedstawiło informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że
Konsorcjum ILHO spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
4)
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 i 3 – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ILHO do uzupełnienia dokumentów,
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ILHO z Postępowania oraz bezpodstawne
wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych dokumentów w zakresie wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, mimo że Konsorcjum nie wniosło wadium,
które prawidłowo zabezpiecza jego ofertę, a tym samym nie sprostało wymaganiu rozdz. XII
pkt 1 SIWZ oraz przepisom art. 45 ust. 3 i 6 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący podkreślił, że prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego ma niezwykle istotne znaczenie, a nieprawidłowości
w
tym zakresie skutkują koniecznością odrzucenia oferty. Wadium zabezpiecza bowiem
interesy zamawiającego przez cały okres związania wykonawcy ofertą i daje zamawiającemu
rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał, że gwarancja
ubezpieczeniowa lub bankowa, jako dokument wadialny, na którego treść zamawiający nie
ma wpływu, ma realnie zabezpieczać roszczenia finansowe zamawiającego, a wadium
wniesione w tej formie musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu.
Stąd należy przyjąć, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione.
Odwołujący podniósł, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonej przez
Konsorcjum ILHO wynika, że gwarancja została wystawiona wyłącznie na zlecenie
wykonawcy ILHO PL S.A. w
związku z zamiarem złożenia przez Wykonawcę oferty udziału.
Zgodnie z definicją zamieszczoną w treści gwarancji jako Wykonawcę należy rozumieć ILHO
PL S.A. Jednocześnie w treści dokumentu gwarancji nie znajdują się jakiekolwiek informacje
mogące wskazywać na działanie wykonawcy ILHO PL S.A. w imieniu i na rzecz całego
Konsorcjum. Przeciwnie, postanowienia gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą wskazują,
że ILHO PL S.A. zamierzał samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu, a gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania poczynione wyłącznie
przez wykonawcę ILHO PL S.A.
Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionej
wyłącznie na jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty
kwoty wadium przez gwaranta. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w postępowaniu
jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy, a nie całego konsorcjum. Istotne jest również, że
z treści gwarancji nie wynika, aby ILHO PL S.A. miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co
tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji
dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Z
amawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja
tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Ponadto treść dołączonej do oferty gwarancji
wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę ILHO PL S.A., który nie złożył oferty, a zatem nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Taki status posiada jedynie
Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna
zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie ILHO PL S.A.,
jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum, a nie jedynie ofertę
ILHO PL S.A.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie sądów powszechnych i KIO w wyjątkowych
wypadkach dopu
szczono zabezpieczenie oferty gwarancją wadialną, w której nie
wymieniono wszystkich członków konsorcjum, gwarancja taka była jednak wystawiana na
zlecenie lidera konsorcjum, a więc podmiotu upoważnionego do uzyskania na rzecz
konsorcjum gwarancji wadialne
j i wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum. Stan
faktyczny niniejszego postępowania kształtuje się jednak zgoła odmiennie, bowiem
gwarancja wadialna, załączona do oferty Konsorcjum, nie została wystawiona na rzecz
i
zlecenie pełnomocnika konsorcjum (którym jest Vasyl Kvet), a na rzecz spółki ILHO PL
S.A., która nie posiadała pełnomocnictwa ani do uzyskania gwarancji wadialnej na rzecz
całego Konsorcjum, ani do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum.
Odwołujący przywołał pogląd przedstawiany w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym
gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był
w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1
i
2 ustawy Pzp. Wskazał również, że wadium, jako dokument niezawierający w sobie treści
oferty, a jedynie służący jej zabezpieczeniu, nie może być sanowany w drodze uzupełnienia
czy wyjaśnień. Zamawiający ocenia bowiem prawidłowość wniesienia wadium na podstawie
dokumentu dołączonego do oferty. Z kolei, w razie stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza
oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma możliwości opierania się na odmiennych
twierdzeniach wykonawcy, czy na in
nych dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność
przedłożone przed upływem terminu otwarcia ofert, a jednocześnie ma obowiązek ofertę
taką odrzucić.
Zarzuty wprowadzenia Zamawiającego w błąd w oraz niespełnienia przez Konsorcjum ILHO
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący przywołał treść przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i wskazał,
że zamierzone działanie wykonawcy ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca ma świadomość,
że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Z kolei, przypadek rażącego
lub zwykłego niedbalstwa, zachodzi przykładowo w sytuacji, gdy wykonawca – jako
profesjonalista
– oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wskazując na
doświadczenie osób, którymi dysponuje, bez zweryfikowania, czy rzeczywiście podmiot ten
spełnia ww. warunki. Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa KIO, dla
wprowadzenia zamawiającego w błąd nie musi wystąpić skutek polegający na powstaniu po
stronie zamawiającego mylnego wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez
wykonawcę informacji. Uznaje się za wystarczające, jeśli takie wyobrażenie mogło powstać.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący podkreślił, że określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
wpro
wadzenie Zamawiającego błąd powoduje, że wykonawca podlega wykluczeniu bez
możliwości uzupełnienia czy wyjaśnienia wprowadzających w błąd informacji.
Informacje przedstawione w Wykazie robót budowlanych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. IV pkt 1.1. SIWZ, Wykonawca zobowiązany
był wykazać wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert (...) minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub/i przebudowie
budynku (...) o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (...) każda.
Wykonawca w złożonym JEDZ oświadczył, że spełnia wszystkie warunki udziału
w
postępowaniu, a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
Wykaz robót budowlanych dla części 1, w której wskazał realizację dwóch zamówień, które
rzekomo mają potwierdzać spełnienie powyższego warunku Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Konsorcjum ILHO w poz. 1 Wykazu robót budowlanych
oświadczyło, że wykonywało inwestycję Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu
podniesien
ia standardu świadczonych usług wraz z dostawą i montażem urządzeń
medycznych i wyposażenia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach. Zgodnie z treścią wykazu wartość robót wynosiła 12.675.519,00 zł
brutto. Z przedstawionych r
eferencji z 27 listopada 2015 r. wynika, że powyższą inwestycję
realizowało konsorcjum w składzie: ANCHOR pbw sp. z o.o. oraz KALDO G. K. . Z treści
referencji nie wynika, które roboty budowlane zostały zrealizowane przez ANCHOR. W celu
zwery
fikowania zakresu prac wykonanych przez ANCHOR, Odwołujący zwrócił się do
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sejnach o przekazanie informacji
na temat zakresu prac wykonywanych przez konsorcjantów przy realizacji wyżej opisanego
zamówienia. W odpowiedzi na powyższy wniosek, pismem z 30 listopada 2018 r.
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach wskazał, że zgodnie z wiedzą
zamawiającego roboty budowlane wykonał członek tego konsorcjum – KALDO, natomiast
lider
– ANCHOR zrealizował dostawę sprzętu. Co prawda w treści powyższego pisma,
zamawiający wskazywał na udział ANCHOR jako lidera konsorcjum przy wykonywaniu
czynności faktycznych i prawnych w trakcie procesu inwestycyjnego, tym niemniej czynności
te nie polegały na wykonywaniu robót budowlanych. W konsekwencji należy stwierdzić, że
realnie ANCHOR wykonał jedynie dostawy sprzętu, które były objęte przedmiotem
zamówienia. Zgodnie natomiast z przedstawionymi referencjami, wartość tych dostaw
wynosiła 1.605.519,00 zł.
Zdaniem O
dwołującego Konsorcjum, a na pewno członek Konsorcjum – ANCHOR,
zdawali sobie sprawę z tego, jakie prace ANCHOR wykonał na rzecz Samodzielnego
Sygn. akt KIO 2529/18
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sejnach, oraz że zakres zrealizowanych prac nie
jest wystarczający dla wykazania spełnienia warunku udziału przedstawionego w SIWZ.
Wykonawca jednak, celem wykazania spełnienia warunków udziału, przedstawił powyższą
inwestycję uznając, że zakres zrealizowanych przez ANCHOR prac obejmuje wykonanie
robót budowlanych o wartości powyżej 10.000.000,00 zł. Takie twierdzenie jest
nieuprawnione, gdyż to konsorcjant KALDO może wykazać się wykonaniem takiego zakresu
robót budowlanych. ANCHOR nie może uznawać jako własne doświadczenia zdobytego
w
ramach konsorcjum z KALDO. Każdy z konsorcjantów może powoływać się na wykonane
prace w związku z realizacją umów w ramach większej grupy wykonawców, w takim zakresie
w jakim realnie wykonywał pewne prace. W konsekwencji, ANCHOR może powoływać się na
realizację wyżej wskazanej inwestycji jedynie w zakresie w jakim wykonywał on dostawy
sprzętu, gdyż wykonanie robót budowlanych nie leżało w jego gestii. Odwołujący powołał się
na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt
, w którym Trybunał stwierdził, że gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ILHO przedstawiło
Zamawiającemu w Wykazie robót budowlanych doświadczenie, którego ANCHOR nie
posiada. Takie działanie należy traktować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które
miało na celu jedynie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo
wiedzy, że ANCHOR nie wykonał prac deklarowanych w Wykazie robót budowlanych.
Zdaniem Odwołującego powyższe należy zakwalifikować jako zamierzone działanie
(ewentualnie rażące niedbalstwo), co skutkować powinno wykluczeniem wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, opisane powyżej działanie Konsorcjum ILHO wyczerpuje
również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, gdyż było ono wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a konsekwencją było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, mające wpływ na wynik postępowania. W sytuacji
bowiem realnej deklaracji Konsorcjum co do zakresu wykonanych prac przez ANCHOR, tj.
dostawy sprzętu, w ramach realizacji inwestycji dla Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Sejnach, Zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i wezwać Konsorcjum do uzupełnienia. Jednak
wykonawca przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe dane co do swojego doświadczenia,
Sygn. akt KIO 2529/18
co doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd i w dalszej kolejności
nieprawidłową ocenę podmiotową wykonawcy.
Odwołujący podniósł również oparty na tych samych okolicznościach faktycznych
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że Konsorcjum ILHO podlega wykluczeniu również ze względu
na to, że nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. IV
pkt 1.1 SIWZ. Wskazał, że w zakresie spełnienia powyższego warunku udziału
w
postępowaniu wykonawca był już wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie
Zamawiającego z 15 listopada 2018 r.), w związku z Zamawiający nie jest uprawniony do
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że w sytuacji uznania przez Izbę, że
nie wystąpiły przesłanki wykluczenia Konsorcjum ILHO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz pkt 12 ustawy Pzp, wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia Wykazu
robót budowlanych poprzez określenie doświadczenia potwierdzającego spełnienie wyżej
określonego warunku udziału. Zaniechanie takiego wezwania stanowi naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, mając na względzie, że druga inwestycja
wskazana w Wykazie robót budowlanych (Rozbudowa Szpitala Ogólnego w Wysokiem
Mazowieckim) była również wykonywana przez ANCHOR w konsorcjum z innym podmiotem,
w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby zweryfikowanie zakresu robót wykonanych przez
ANCHOR w ramach inwestycji. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że ANCHOR
ponownie powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, których nie wykonał.
Informacje prze
dstawione w Wykazie osób
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 ppkt c)SIWZ celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy będą dysponować m.in. osobą na stanowisko
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Osoba na powyższe stanowisko miała między innymi
posiadać uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Konsorcjum ILHO
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia. Na stanowisko Kierowania robót w specjalności
in
stalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Konsorcjum
wskazało pana A. G. . Zgodnie ze złożonym oświadczeniem osoba ta
miała między innymi
posiadać uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
Sygn. akt KIO 2529/18
zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Do Wykazu osób Konsorcjum
dołączyło informacje na temat posiadanych przez pana A. G. uprawnień: Stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego z 11 listopada
1988 r. oraz aktualne zaświadczenie
o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. W wyniku analizy tych
dokumentów, Zamawiający doszedł do przekonania, że uprawnienia posiadane przez pana
A. G.
są uprawnieniami ograniczonymi, które nie pozwalają na pełnienie samodzielnych
funkcji technicznych. W
konsekwencji powyższego Zamawiający pismem z 15 listopada
2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Wykonawca nie kwestionował
zasadności wezwania i w odpowiedzi złożył nowy Wykaz osób, w którym na wyżej wskazane
stanowisko wskazał inną osobę, pana A. M. .
W ocenie Odwołującego opisane powyżej działanie Zamawiającego było
nieprawidłowe, a Konsorcjum ILHO powinno zostać wykluczone z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezrozumiała jest podstawa wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia treści oferty, w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wiedzę, że informacje
wskazane w pierwotnym Wykazie osób nie są prawidłowe. Konsorcjum wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do posiadanych przez pana A. G. uprawnień. Wykonawca jako
podmiot profesjonalny powinien zdawać sobie sprawę jakie uprawnienia posiadają osoby,
którymi dysponuje do realizacji zamówienia i czy osoby te posiadają uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w danej specjalności. Należy również
podkreślić, że pan A. G. nieposiadający wyższego wykształcenia (tytułu inżyniera) zgodnie z
obowiązującymi w czasie nabywania uprawnień budowlanych nie mógł uzyskać takich
uprawnień bez ograniczeń. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum jednak celowo wskazało
pana A. G. w
pierwotnym Wykazie osób, mimo że było (albo powinno być) świadome, że
osoba ta nie posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych, a
jego uprawnienia budowlane są de facto ograniczone. Jest to podstawowa wiedza, jaką
podmiot wykonujący profesjonalnie roboty budowlane powinien posiadać na temat swoich
pracowników albo innych osób, które zamierza skierować do realizacji danej inwestycji. Tym
samym, bezpodstawne byłoby twierdzenie, że wykonawca omyłkowo wskazał taką osobę.
Zdaniem Odwołującego, oświadczenie złożone przez Konsorcjum jest oczywiście
nieprawdziwe, a celem wykonawc
y było wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym spełnione zostały
okoliczności wykluczenia Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
W ocenie Odwołującego, zostały spełnione również przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie można bowiem zaprzeczyć, że informacje dotyczące
uprawnień wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem Zamawiający mógł przeoczyć informację dotyczącą uprawnień pana
A. G.
i dokonać wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien wiedzieć, jaki rodzaj
uprawnień posiada osoba wyznaczona przez niego do realizacji zamówienia. Zaniechanie
weryfikacji takiej informacji jest co najmniej rażącym niedbalstwem. Tym bardziej zatem
można stwierdzić, że działanie Konsorcjum było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zamiast wykluczyć Konsorcjum ILHO
z
postępowania, skierował wezwanie do wyjaśnienia treści Wykazu osób. W ocenie
Odwołującego takie wezwanie było bezpodstawne, gdyż już na dzień wezwania istniały
przesłanki do stwierdzenia, że w pierwotnym wykazie osób złożonym przez Konsorcjum
znajdują się informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. Nawet jeśli Zamawiający
chciał uzyskać więcej informacji na temat uprawnień pana A. G., to po dokonaniu zmiany w
Wykazie osób Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że dotychczasowa osoba nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, a przedstawione w pierwotnym Wykazie osób informacje są
nieprawdziwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
Konsorcjum ILHO z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Z
arzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium
Zarzut jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 2529/18
Izba ustaliła, że w punkcie XII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące
wadium, nie ustanawiając zasad wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej w przypadku oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 17
października 2018 r. przez Bank Millennium. W treści gwarancji podano, że została
wystawiona na rzecz Powiatu Starogardzkiego
– Zarządu Powiatu Starogardzkiego
(zwanego Beneficjentem), na zlecenie ILHO PL S.A. (zwanego Wykonawcą). W gwarancji
wskazano:
W związku z zamiarem złożenia przez Wykonawcę oferty udziału (dalej: „Oferta”)
w ogłoszonym przez Beneficjenta na dzień 17 października 2018 r. przetargu
nieograniczonym (…) my, Bank Millennium (…) na zlecenie Wykonawcy, udzielamy
niniejszej gwarancji (dalej: „Gwarancja”) i zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do zapłaty każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości PLN 350.000,00 (słownie:
złotych polskich trzysta pięćdziesiąt tysięcy, 00/100), w terminie 7 (siedmiu) dni roboczych po
otrzymaniu przez Gwaranta:
1)
pierwszego pisemnego żądania zapłaty złożonego przez Beneficjenta, zawierającego
żądaną kwotę i numer rachunku, na który kwota ta ma zostać przekazana (dalej:
„Żądanie zapłaty) oraz
2)
pisemnego
oświadczenia
Beneficjenta
(dalej:
„Oświadczenie
Beneficjenta”
stwierdzającego, że wystąpiła co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a lub ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej:
„Ustawa”), tj.:
a)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej,
b)
pomimo iż Oferta Wykonawcy została wybrana, wystąpiła jedna z poniższych
okoliczności:
Wykonawca
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w Ofercie,
Wykonawca n
ie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Sygn. akt KIO 2529/18
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
Ponadto w gwarancji określono formę zgłoszenia żądania zapłaty, termin ważności
gwarancji oraz przyczyny jej wygaśnięcia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiaj
ący żądał wniesienia wadium.
Istotą sporu w tym zakresie jest kwestia prawidłowości wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej na zlecenie podmiotu, który nie złożył oferty samodzielnie, ale
w
konsorcjum z innym podmiotem, w sytuacji gdy z treści gwarancji nie wynika objęcie nią
oferty wspólnej.
W orzecznictwie Izby
oraz sądów okręgowych prezentowane były rozbieżne
stanowiska dotyczące skuteczności takiej gwarancji wadialnej. Z jednej strony wyrażany był
pogląd o prawidłowości takiej gwarancji, oparty w szczególności na następujących tezach:
istnieniu solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, wynikającym z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp obowiązku stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na bezwarunkowym charakterze
gwarancji wadialnej. Z drugiej strony
wyrażano pogląd, że gwarancja taka naraża
zamawiającego na odmowę wypłaty sumy gwarancyjnej, z uwagi na takie okoliczności, jak
abstrakcyjny charakter gwarancji, oznaczający, że sposób ukształtowania i treść stosunku
prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, brak
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz fakt, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się jedynie do relacji
między zamawiającym a wykonawcami. Prezentując ten pogląd Izba podkreślała ponadto, że
bez znaczenia dla prawidłowości gwarancji jest okoliczność, czy jeden z konsorcjantów
działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, jeżeli fakt działania na rzecz konsorcjum nie
został ujawniony w treści gwarancji.
Konsekwencją powyższej rozbieżności w orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych
było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku, który przyjął drugi z przedstawionych wyżej poglądów. Sąd
Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 uwzględnił skargę
kasacyjną, przedstawiając następujące stanowisko: (…) decydujące znaczenie dla
określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65
k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek
zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być -
Sygn. akt KIO 2529/18
jako przedwczesna
– uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu. (…) Sąd Okręgowy
błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego.
Wniosku takiego nie u
zasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani
rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast
stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie
wadium (art. 46 ust. 4a
i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy
wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna
(wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie
obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych
obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich
samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego,
nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie
z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą
solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania
któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby
także P.B. (...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym,
że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią
przy
czyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak
wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o
udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty
pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny,
czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn
leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga –
w
świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie
"z
przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za
które odpowiada". Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta
– także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
Sygn. akt KIO 2529/18
formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wniesienie wadium w formie takie
j gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta (…).
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba zobowiązana była uwzględnić poglądy
i
kierunki interpretacji wskazane przez Sąd Najwyższy w ramach kontroli instancyjnej.
W
świetle tez przedstawionych w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego – zdaniem Izby –
wadium wniesione przez Przystępującego należało uznać za prawidłowe.
Odnosząc się do wytycznych wskazanych przez Sąd Najwyższy po pierwsze
stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił w SIWZ szczególnych obowiązków
dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym
skuteczność wniesionego wadium należało ocenić na zasadach ogólnych.
Za kluczowy dla oceny gwarancji bankowej Przystępującego należy uznać wyrażony
przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności
tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu przetargowym.
Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów,
należy dojść do wniosku, że w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców
obowiązków wynikających z ustawy Pzp, odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi
z
konsorcjantów, co w konsekwencji dawałoby Zamawiającemu prawo do zatrzymania
wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy
niewymienionego w treści gwarancji.
Odnosząc się do wskazanej przez Sąd Najwyższy potrzeby interpretacji określenia
z
przyczyn leżących po jego stronie zgodnie z art. 65 k.c., zwłaszcza w świetle ustalonych
zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał
w
postępowaniu odwoławczym takich ustalonych zwyczajów czy powszechnej praktyki
gwarantów, która potwierdzałaby, że w przypadku tak ukształtowanej gwarancji wadialnej
nastąpi odmowa wypłaty sumy gwarancyjnej. Nie jest wystarczającym dowodem na
powyższą okoliczność złożony przez Odwołującego wydruk z korespondencji mailowej z jego
Sygn. akt KIO 2529/18
brokerem ubezpieczeniowym, który może potwierdzać jedynie wymagania dotyczące
gwarancji w relacji między konkretnym brokerem i jego klientem.
W świetle stanowiska Sądu Najwyższego za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy
należy uznać kwestię istnienia po stronie spółki ILHO umocowania do
reprezentowania Konsorcjum i zawarcia umowy gwarancji.
Zauważenia wymaga, że pogląd
przedstawiony przez Sąd Najwyższy w żadnej mierze nie odnosi się do kwestii działania
wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum. W ocenie
Izby Przystępujący nie wykazał istnienia umocowania po stronie spółki ILHO (złożone na
rozprawie upoważnienie do wniesienia wadium nie zostało załączone do oferty, a teza, że
spółka ta była pełnomocnikiem Konsorcjum w świetle zawartej umowy Konsorcjum pozostała
gołosłowna wobec nieprzedłożenia tej umowy), nie mogło to jednak prowadzić do uznania
zasadności zarzutu. Podobnie Przystępujący nie wykazał okoliczności, na którą się
powoływał, a dotyczącej wiedzy gwaranta, że zabezpieczona oferta będzie ofertą wspólną,
jednak również ta okoliczność nie wpływa na zasadność zarzutów, gdyż – jak wskazał Sąd
Najwyższy – ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca
wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko
na stosunek zlecenia gwarancji i
ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku.
Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w oraz niespełnienia przez Konsorcjum ILHO
warunków udziału w postępowaniu (Wykaz robót budowlanych)
Za zasadny Izba uznała zarzut niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu
zarzutów dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. IV pkt 1.1 SIWZ wymagał od wykonawców
wykazania wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: minimum 2 robót
budowlanych polegające na budowie lub/i przebudowie budynku (wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych należącego do grupy 126 Ogólnodostępne obiekty kulturalne,
budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali, i zakładów opieki medycznej oraz
budynki kultury fizycznej) o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00zł brutto (dziesięć
milionów zł brutto) każda.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz
robót, w którym wskazał dwa zadania:
1) Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu podniesienia standardu
świadczonych usług wraz z dostawą i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia;
w wykazie podano następujące informacje: odbiorca i miejsce wykonania – Samodzielny
Sygn. akt KIO 2529/18
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach, wartość zamówienia brutto –
12.675.519,00 zł, daty wykonania zamówienia: 08.04.2014 – 21.09.2015.
2)
Rozbudowa Szpitala Ogólnego w Wysokiem Mazowieckiem obejmująca blok operacyjny
z trzema salami operacyjnymi, salę wybudzeń, centralną sterylizatornię, szpitalny
oddział ratunkowy, o powierzchni budynku około 1600 m2; w wykazie podano
następujące informacje: Szpital Ogólny w Wysokiem Mazowieckiem, wartość
zamówienia brutto – 12.302.203,02 zł, daty wykonania zamówienia: 28.11.2012 –
30.06.2014.
Do wykazu Przystępujący załączył referencje z 27 listopada 2015 r. wystawione przez
SPZOZ w Sejnach, w których stwierdzono, że: Konsorcjum firm ANCHOR PBW Sp. z o.o.
(…) i KALDO G. K. (…) zrealizowało w systemie Generalnego Wykonawstwa inwestycję pn.
„Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu podniesienia standardu świadczonych
usług” wraz z dostawą i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia. W piśmie tym
zamieszczono informacje na temat terminu realizacji zadania, powierzchni i kubatury oraz
rodzajów wykonanych robót i ich wartości oraz potwierdzono, że wykonawca wywiązał się
bardzo dobrze z przyjętych zadań, dotrzymując umownych terminów i zapewniając bardzo
dobrą jakość robót, a powierzone prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i
prawidłowo ukończone.
Odwołujący przedłożył pismo Dyrektora Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach z 30 listopada 2018 r.
, w którym podano: (…) Konsorcjum firm Anchor
Sp. z o.o. i Kaldo G. K.
wykonało zadanie inwestycyjne pn. Rozbudowa Szpitala
Powiatowego w Sejnach w cel
u podniesienia standardu świadczonych usług wraz z dostawą
i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia. Liderem Konsorcjum był Anchor Sp. z
o.o., który reprezentował Konsorcjum we wszystkich czynnościach faktycznych i prawnych w
trakcie procesu inwestycyjnego i w
okresie gwarancji. Przedstawiciel lidera Konsorcjum brał
udział we wszystkich naradach inwestora z wykonawcami i podwykonawcami. Lider
Konsorcjum ponosi solidarną odpowiedzialność wraz z członkiem Konsorcjum za należyte
wykonanie umowy inwestycyjn
ej. Wartość robót wynosiła łącznie 12.675,00 zł brutto. Według
naszej wiedzy roboty budowlane wykonał członek Konsorcjum zaś dostawę sprzętu
realizował Lider.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Czynność wykluczenia musi być jednak poprzedzona
procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie
Sygn. akt KIO 2529/18
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że Przystępujący nieskutecznie powołał się na
doświadczenie zdobyte przy realizacji zadania dotyczącego SPZOZ w Sejnach.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dysponowanie przez wykonawcę
określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji
powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście
a nie tylko formalnie
posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie
faktycznie przez dan
ego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość
uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
Kwestii
realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym
Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał
podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie
istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji
zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. dyrektywy 2004/18, predyspozycji
kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to,
jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
Sygn. akt KIO 2529/18
jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. W świetle powyższego (…) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit.
a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia
nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją
zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, którą dany wykonawca
rzeczywiście wykonywał.
W niniejszej sprawie przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się
Przystępujący, kluczowe znaczenie ma okoliczność, że stroną umowy dotyczącej rozbudowy
szpitala w Sejnach nie była samodzielnie spółka ANCHOR, ale konsorcjum, w skład którego
ta spółka wchodziła. Wobec powyższego istotny jest zakres prac wymagany przez
zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie ww. spółka rzeczywiście partycypowała
w wykonywaniu tych prac
, w pozostałym bowiem zakresie
jakkolwiek była stroną umowy
i
odpowiadała wobec zamawiającego za jej realizację
nie nabywała doświadczenia
wynikającego bezpośrednio z tych prac, które realizował inny podmiot (partner w ramach
konsorcjum).
Rozstrzygające znaczenie ma zatem to, czy spółka ANCHOR w ramach
wskazanej umowy
rzeczywiście wykonywała roboty budowlane polegające na budowie lub/i
przebudowie budynku o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00zł brutto. W ocenie
Izby na tak postanowione pytanie
– w świetle przedłożonego przez Odwołującego dowodu
w postaci pisma Dyrektora SPZOZ w Sejnach
– należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Po pierwsze,
spółka ANCHOR nie była samodzielnym wykonawcą tej umowy, co jest
okolicznością bezsporną i wprost wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na
podmioty działające w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie
ma więc podstaw twierdzić, że Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego
z
realizacją tej umowy. Zamawiający natomiast, mimo wiedzy o wykonaniu zadania
referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie przyjął, że w całości stanowi ono doświadczenie
Przystępującego i potwierdza spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem ze złożonego przez Odwołującego pisma Dyrektora SPZOZ w Sejnach wynika,
że roboty budowlane wykonał członek Konsorcjum (KALDO), natomiast spółka ANCHOR
zrealizowała dostawę sprzętu. Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, który
stwierdził, że ww. pismo jest dokumentem, z którego wynikają jedynie przypuszczenia
Sygn. akt KIO 2529/18
niepotwierdzone żadnym dokumentem źródłowym. Zauważyć należy, że jest to
oświadczenie inwestora – podmiotu, który jako strona umowy ma bezpośrednią wiedzę na
temat z
akresu zadań wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, brak jest zatem
podstaw do odmówienia takiemu oświadczeniu wartości dowodowej, zwłaszcza że
Zamawiający i Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów, na podstawie których można
byłoby stwierdzić, że spółka ANCHOR wykonała jednak w ramach tego zadania roboty
budowlane.
Za dowód taki nie sposób uznać przedłożonego przez Przystępującego
oświadczenia spółki ANCHOR, stwierdzającego, że uczestniczyła ona w wykonaniu całości
zamówienia, jest to bowiem jedynie oświadczenie uczestnika postępowania odwoławczego,
niepoparte żadnymi dowodami potwierdzającymi jego prawdziwość.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że spółka ANCHOR jako lider
konsorcjum wykonywała we własnym zakresie część prac związanych z realizacją zadania,
stwierdzić należy, że teza ta – jeśli chodzi o wykonanie robót budowlanych – nie ma oparcia
w materiale dowodowym. Natomiast w odniesieniu do twierdzeń o uczestniczeniu tej spółki
w
całym procesie inwestycyjnym, nadzorowaniu robót, udziale w naradach i koordynowaniu
całości przedsięwzięcia, zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył
wykonania robót budowlanych, a nie kierowania nimi, nadzorowania czy koordynowania.
Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są niewątpliwie
związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby przez udział
w tych czynnościach spółka ANCHOR nabyła doświadczenie w samym wykonywaniu robót
budowlanych.
Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli w ramach realizacji zadania nie istniał żaden
formalny podział rzeczowy zadań, nie stoi to na przeszkodzie ustaleniu faktycznego udziału
poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa
wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału (czego
jednak nie wykazano)
, to przecież na etapie realizacji zamówienia konkretne podmioty
wykonywały poszczególne czynności. Nie sposób przyjąć, że całość prac wykonywali obaj
konsorcjanci w
sposób łączny.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Natomiast wykluczenie Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
byłoby przedwczesne, nie zostało bowiem
poprzedzone w
ezwaniem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.
Izba nie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
Zgodnie z art. 2
4 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się :
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17);
W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających
w
błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające
okoliczności, że stroną umowy referencyjnej było konsorcjum, a nie samodzielnie
Przystępujący. Co więcej, Przystępujący nie podał w treści wykazu robót informacji, jakoby
ich wykonawcą była samodzielnie spółka ANCHOR. Natomiast zamieszczenie w wykazie
zadania realizowanego wspólnie z innym wykonawcą mogło być spowodowane tym, że
Przystępujący w korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia spółki ANCHOR
stroną umowy z SPZOZ w Sejnach. Niewątpliwie Przystępujący błędnie uznał, że ma
możliwość powołania się na to doświadczenie w całości, bez względu na faktyczny udział
ww. spółki w realizacji robót budowlanych, błąd ten należy jednak uznać za wynikający
z
niewłaściwej interpretacji prawnej, w tym interpretacji skutków orzeczenia Trybunału
w
sprawie Esaprojekt. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które wymagają
przypisania wykonawcy
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo
lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17).
Obok zakwestionowania inwestycji zrealizowanej na rzecz SPZOZ w Sejnach
Odwołujący stwierdził w odwołaniu: (…) mając na względzie, że druga inwestycja wskazana
przez Wykonawcę w Wykazie robót budowlanych – „Rozbudowa Szpitala Ogólnego
w
Wysokiem Mazowieckiem (...)” – była również wykonywana przez ANCHOR w konsorcjum
z innym podmiotem, w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby zweryfikowanie zakresu robót
wykon
anych przez ANCHOR w ramach inwestycji. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że
ANCHOR ponownie powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, których nie wykonał
Odnosząc się do tego stwierdzenia podkreślić należy, że nie może być ono uznane za
prawidłowo sformułowany zarzut, Odwołujący bowiem ograniczył się do zasygnalizowania
wątpliwości i prawdopodobieństwa, pomijając precyzyjne sformułowanie zarzutu
Sygn. akt KIO 2529/18
i przedstawienie
okoliczności faktycznych mających potwierdzać jego zasadność oraz nie
podejmując w tym zakresie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Odwołujący nie podjął nawet
próby uprawdopodobnienia zasadności tych twierdzeń a sama sygnalizacja wątpliwości nie
może być podstawą ustalania przez Izbę z urzędu, czy znajdują one potwierdzenie w stanie
fakty
cznym. Postępowanie odwoławcze ma bowiem charakter kontradyktoryjny, a ciężar
dowodu co do twierdzeń przedstawionych w odwołaniu spoczywa na Odwołującym.
Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd (Wykaz osób)
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że w rozdz. IV pkt 2 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał skierowania przez
wykonawcę do realizacji zamówienia 1 osoby na stanowisko kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
posiadającej:
uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U.
z 2013r. poz. 1409 ze zm.);
aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego;
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych;
co najmniej 5-
letnie doświadczenie, licząc od daty uzyskania stosownych uprawnień
budowl
anych, w kierowaniu robotami w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych w funkcji kierownik robót i/lub kierownika budowy.
Przystępujący przedstawił wykaz osób, w którym na stanowisko kierownika robót
wskazał pana A. G. . Przystępujący złożył następujące oświadczenie dotyczące tej osoby:
a)
posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane TAK/NIE
b) posiada uprawnienia w specjal
ności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych
c)
posiada aktualny wpis na listę członków izby samorządu zawodowego TAK/NIE
d)
posiada 29 letnie doświadczenie, licząc od daty uzyskania stosownych uprawnień
budowlanych, w kierowaniu robotam
i w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych w funkcji kierownik robót i/lub kierownik budowy
Sygn. akt KIO 2529/18
e) podstawa dysponowania: umowa zlecenie.
Do wykazu Przystępujący załączył dokument pn. Stwierdzenie posiadania
przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
z
11 listopada 1988 r., wydany przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, stwierdzający,
że pan A. G. posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta
o
raz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych: 1) do sporządzania projektów instalacji elektrycznych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, 2) do kierowania, nadzorowania
i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania elementów
konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
W dniu
15 listopada 2018 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując w jego treści, że wzywa do złożenia
wyjaśnień m.in. dotyczących wykazu osób. Zamawiający zwrócił uwagę, że uprawnienia
budowlane pana A. G.
nie uprawniają w jego ocenie do wykonywania samodzielnych funkcji
w zakresie całej specjalności, lecz wyłącznie w jej części, nie są zatem uprawnieniami bez
ograniczeń.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył nowy wykaz osób, w którym na
stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
wskazał pana A. M. . Posiadanie wymaganych
uprawnień i przygotowania zawodowego tej osoby nie było przez Odwołującego
kwestionowane, istotą zarzutu była natomiast kwestia dopuszczalności uzupełnienia wykazu
w związku z tym, że – zdaniem Odwołującego – informacje przedstawione w pierwotnym
wykazie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd.
W oc
enie Izby niezasadne jest twierdzenie, że w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących pana A. G. Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W tym zakresie aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona przez Izbę w odniesieniu do wykazu robót.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył w wykazie osób
oświadczenia, że pan A. G. posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technic
znych w budownictwie bez ograniczeń, a jedynie że posiada uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
. Ponadto Przystępujący przedłożył
dokument Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, w
którym przedstawiony jest zakres posiadanych
uprawnień. Nie ma więc podstaw twierdzić, że w przedstawionych dokumentach wykonawca
Sygn. akt KIO 2529/18
podał nieprawdę lub zataił okoliczności istotne dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odrębną
kwestią jest natomiast to, czy przedstawione informacje potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie kwestia ta pozostaje jednak poza
zakre
sem rozstrzygnięcia, Przystępujący przedstawił bowiem zmieniony wykaz osób, który
nie został zakwestionowany, należ więc stwierdzić, że wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem kadrowym.
Podkreślenia wymaga, że nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykluczenie na
podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia
informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) albo w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono
wystąpienia tych przesłanek.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IV
pkt 1.1 SIWZ i nakazuje Zamawia
jącemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku;
2. W pozo
stałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Powiat Starogardzki – Zarząd Powiatu Starogardzkiego
i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2529/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Powiat Starogardzki
– Zarząd Powiatu Starogardzkiego
prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Rozbudowa, przebudowa i doposażenie Kociewskiego Centrum Zdrowia Sp. z o.o.
w
Starogardzie Gdańskim oraz podniesienie kwalifikacji kadry medycznej celem zwiększenia
dostępności specjalistycznych usług zdrowotnych w zakresie chorób cywilizacyjnych.
W dniu 7 grudnia 2018 r. Konsorcjum: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.,
ALSTAL Property Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty Konsorcjum ILHO PL
S.A., ANCHOR pbw Sp. z o.o. w zakresie części I zamówienia i zaniechania wykluczenia
tego Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosow
anie i bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że wadium
wniesione przez Konsorcjum ILHO w formie gwarancji bankowej spełnia wymagania
wynikające z SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
Konsorcjum ILHO w złożonym Wykazie robót budowlanych przedstawiło informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że
Konsorcjum ILHO spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
4)
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 i 3 – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ILHO do uzupełnienia dokumentów,
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ILHO z Postępowania oraz bezpodstawne
wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych dokumentów w zakresie wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, mimo że Konsorcjum nie wniosło wadium,
które prawidłowo zabezpiecza jego ofertę, a tym samym nie sprostało wymaganiu rozdz. XII
pkt 1 SIWZ oraz przepisom art. 45 ust. 3 i 6 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący podkreślił, że prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego ma niezwykle istotne znaczenie, a nieprawidłowości
w
tym zakresie skutkują koniecznością odrzucenia oferty. Wadium zabezpiecza bowiem
interesy zamawiającego przez cały okres związania wykonawcy ofertą i daje zamawiającemu
rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał, że gwarancja
ubezpieczeniowa lub bankowa, jako dokument wadialny, na którego treść zamawiający nie
ma wpływu, ma realnie zabezpieczać roszczenia finansowe zamawiającego, a wadium
wniesione w tej formie musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu.
Stąd należy przyjąć, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione.
Odwołujący podniósł, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonej przez
Konsorcjum ILHO wynika, że gwarancja została wystawiona wyłącznie na zlecenie
wykonawcy ILHO PL S.A. w
związku z zamiarem złożenia przez Wykonawcę oferty udziału.
Zgodnie z definicją zamieszczoną w treści gwarancji jako Wykonawcę należy rozumieć ILHO
PL S.A. Jednocześnie w treści dokumentu gwarancji nie znajdują się jakiekolwiek informacje
mogące wskazywać na działanie wykonawcy ILHO PL S.A. w imieniu i na rzecz całego
Konsorcjum. Przeciwnie, postanowienia gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą wskazują,
że ILHO PL S.A. zamierzał samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu, a gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania poczynione wyłącznie
przez wykonawcę ILHO PL S.A.
Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionej
wyłącznie na jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty
kwoty wadium przez gwaranta. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w postępowaniu
jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy, a nie całego konsorcjum. Istotne jest również, że
z treści gwarancji nie wynika, aby ILHO PL S.A. miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co
tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji
dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Z
amawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja
tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Ponadto treść dołączonej do oferty gwarancji
wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę ILHO PL S.A., który nie złożył oferty, a zatem nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Taki status posiada jedynie
Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna
zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie ILHO PL S.A.,
jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum, a nie jedynie ofertę
ILHO PL S.A.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie sądów powszechnych i KIO w wyjątkowych
wypadkach dopu
szczono zabezpieczenie oferty gwarancją wadialną, w której nie
wymieniono wszystkich członków konsorcjum, gwarancja taka była jednak wystawiana na
zlecenie lidera konsorcjum, a więc podmiotu upoważnionego do uzyskania na rzecz
konsorcjum gwarancji wadialne
j i wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum. Stan
faktyczny niniejszego postępowania kształtuje się jednak zgoła odmiennie, bowiem
gwarancja wadialna, załączona do oferty Konsorcjum, nie została wystawiona na rzecz
i
zlecenie pełnomocnika konsorcjum (którym jest Vasyl Kvet), a na rzecz spółki ILHO PL
S.A., która nie posiadała pełnomocnictwa ani do uzyskania gwarancji wadialnej na rzecz
całego Konsorcjum, ani do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum.
Odwołujący przywołał pogląd przedstawiany w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym
gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był
w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1
i
2 ustawy Pzp. Wskazał również, że wadium, jako dokument niezawierający w sobie treści
oferty, a jedynie służący jej zabezpieczeniu, nie może być sanowany w drodze uzupełnienia
czy wyjaśnień. Zamawiający ocenia bowiem prawidłowość wniesienia wadium na podstawie
dokumentu dołączonego do oferty. Z kolei, w razie stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza
oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma możliwości opierania się na odmiennych
twierdzeniach wykonawcy, czy na in
nych dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność
przedłożone przed upływem terminu otwarcia ofert, a jednocześnie ma obowiązek ofertę
taką odrzucić.
Zarzuty wprowadzenia Zamawiającego w błąd w oraz niespełnienia przez Konsorcjum ILHO
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący przywołał treść przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i wskazał,
że zamierzone działanie wykonawcy ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca ma świadomość,
że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Z kolei, przypadek rażącego
lub zwykłego niedbalstwa, zachodzi przykładowo w sytuacji, gdy wykonawca – jako
profesjonalista
– oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wskazując na
doświadczenie osób, którymi dysponuje, bez zweryfikowania, czy rzeczywiście podmiot ten
spełnia ww. warunki. Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa KIO, dla
wprowadzenia zamawiającego w błąd nie musi wystąpić skutek polegający na powstaniu po
stronie zamawiającego mylnego wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez
wykonawcę informacji. Uznaje się za wystarczające, jeśli takie wyobrażenie mogło powstać.
Sygn. akt KIO 2529/18
Odwołujący podkreślił, że określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
wpro
wadzenie Zamawiającego błąd powoduje, że wykonawca podlega wykluczeniu bez
możliwości uzupełnienia czy wyjaśnienia wprowadzających w błąd informacji.
Informacje przedstawione w Wykazie robót budowlanych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. IV pkt 1.1. SIWZ, Wykonawca zobowiązany
był wykazać wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert (...) minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie lub/i przebudowie
budynku (...) o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (...) każda.
Wykonawca w złożonym JEDZ oświadczył, że spełnia wszystkie warunki udziału
w
postępowaniu, a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
Wykaz robót budowlanych dla części 1, w której wskazał realizację dwóch zamówień, które
rzekomo mają potwierdzać spełnienie powyższego warunku Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Konsorcjum ILHO w poz. 1 Wykazu robót budowlanych
oświadczyło, że wykonywało inwestycję Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu
podniesien
ia standardu świadczonych usług wraz z dostawą i montażem urządzeń
medycznych i wyposażenia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach. Zgodnie z treścią wykazu wartość robót wynosiła 12.675.519,00 zł
brutto. Z przedstawionych r
eferencji z 27 listopada 2015 r. wynika, że powyższą inwestycję
realizowało konsorcjum w składzie: ANCHOR pbw sp. z o.o. oraz KALDO G. K. . Z treści
referencji nie wynika, które roboty budowlane zostały zrealizowane przez ANCHOR. W celu
zwery
fikowania zakresu prac wykonanych przez ANCHOR, Odwołujący zwrócił się do
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sejnach o przekazanie informacji
na temat zakresu prac wykonywanych przez konsorcjantów przy realizacji wyżej opisanego
zamówienia. W odpowiedzi na powyższy wniosek, pismem z 30 listopada 2018 r.
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach wskazał, że zgodnie z wiedzą
zamawiającego roboty budowlane wykonał członek tego konsorcjum – KALDO, natomiast
lider
– ANCHOR zrealizował dostawę sprzętu. Co prawda w treści powyższego pisma,
zamawiający wskazywał na udział ANCHOR jako lidera konsorcjum przy wykonywaniu
czynności faktycznych i prawnych w trakcie procesu inwestycyjnego, tym niemniej czynności
te nie polegały na wykonywaniu robót budowlanych. W konsekwencji należy stwierdzić, że
realnie ANCHOR wykonał jedynie dostawy sprzętu, które były objęte przedmiotem
zamówienia. Zgodnie natomiast z przedstawionymi referencjami, wartość tych dostaw
wynosiła 1.605.519,00 zł.
Zdaniem O
dwołującego Konsorcjum, a na pewno członek Konsorcjum – ANCHOR,
zdawali sobie sprawę z tego, jakie prace ANCHOR wykonał na rzecz Samodzielnego
Sygn. akt KIO 2529/18
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sejnach, oraz że zakres zrealizowanych prac nie
jest wystarczający dla wykazania spełnienia warunku udziału przedstawionego w SIWZ.
Wykonawca jednak, celem wykazania spełnienia warunków udziału, przedstawił powyższą
inwestycję uznając, że zakres zrealizowanych przez ANCHOR prac obejmuje wykonanie
robót budowlanych o wartości powyżej 10.000.000,00 zł. Takie twierdzenie jest
nieuprawnione, gdyż to konsorcjant KALDO może wykazać się wykonaniem takiego zakresu
robót budowlanych. ANCHOR nie może uznawać jako własne doświadczenia zdobytego
w
ramach konsorcjum z KALDO. Każdy z konsorcjantów może powoływać się na wykonane
prace w związku z realizacją umów w ramach większej grupy wykonawców, w takim zakresie
w jakim realnie wykonywał pewne prace. W konsekwencji, ANCHOR może powoływać się na
realizację wyżej wskazanej inwestycji jedynie w zakresie w jakim wykonywał on dostawy
sprzętu, gdyż wykonanie robót budowlanych nie leżało w jego gestii. Odwołujący powołał się
na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt
, w którym Trybunał stwierdził, że gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ILHO przedstawiło
Zamawiającemu w Wykazie robót budowlanych doświadczenie, którego ANCHOR nie
posiada. Takie działanie należy traktować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, które
miało na celu jedynie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo
wiedzy, że ANCHOR nie wykonał prac deklarowanych w Wykazie robót budowlanych.
Zdaniem Odwołującego powyższe należy zakwalifikować jako zamierzone działanie
(ewentualnie rażące niedbalstwo), co skutkować powinno wykluczeniem wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, opisane powyżej działanie Konsorcjum ILHO wyczerpuje
również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, gdyż było ono wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a konsekwencją było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, mające wpływ na wynik postępowania. W sytuacji
bowiem realnej deklaracji Konsorcjum co do zakresu wykonanych prac przez ANCHOR, tj.
dostawy sprzętu, w ramach realizacji inwestycji dla Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Sejnach, Zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i wezwać Konsorcjum do uzupełnienia. Jednak
wykonawca przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe dane co do swojego doświadczenia,
Sygn. akt KIO 2529/18
co doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd i w dalszej kolejności
nieprawidłową ocenę podmiotową wykonawcy.
Odwołujący podniósł również oparty na tych samych okolicznościach faktycznych
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że Konsorcjum ILHO podlega wykluczeniu również ze względu
na to, że nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. IV
pkt 1.1 SIWZ. Wskazał, że w zakresie spełnienia powyższego warunku udziału
w
postępowaniu wykonawca był już wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie
Zamawiającego z 15 listopada 2018 r.), w związku z Zamawiający nie jest uprawniony do
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że w sytuacji uznania przez Izbę, że
nie wystąpiły przesłanki wykluczenia Konsorcjum ILHO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz pkt 12 ustawy Pzp, wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia Wykazu
robót budowlanych poprzez określenie doświadczenia potwierdzającego spełnienie wyżej
określonego warunku udziału. Zaniechanie takiego wezwania stanowi naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, mając na względzie, że druga inwestycja
wskazana w Wykazie robót budowlanych (Rozbudowa Szpitala Ogólnego w Wysokiem
Mazowieckim) była również wykonywana przez ANCHOR w konsorcjum z innym podmiotem,
w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby zweryfikowanie zakresu robót wykonanych przez
ANCHOR w ramach inwestycji. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że ANCHOR
ponownie powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, których nie wykonał.
Informacje prze
dstawione w Wykazie osób
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 ppkt c)SIWZ celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy będą dysponować m.in. osobą na stanowisko
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Osoba na powyższe stanowisko miała między innymi
posiadać uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Konsorcjum ILHO
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia. Na stanowisko Kierowania robót w specjalności
in
stalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Konsorcjum
wskazało pana A. G. . Zgodnie ze złożonym oświadczeniem osoba ta
miała między innymi
posiadać uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
Sygn. akt KIO 2529/18
zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Do Wykazu osób Konsorcjum
dołączyło informacje na temat posiadanych przez pana A. G. uprawnień: Stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego z 11 listopada
1988 r. oraz aktualne zaświadczenie
o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. W wyniku analizy tych
dokumentów, Zamawiający doszedł do przekonania, że uprawnienia posiadane przez pana
A. G.
są uprawnieniami ograniczonymi, które nie pozwalają na pełnienie samodzielnych
funkcji technicznych. W
konsekwencji powyższego Zamawiający pismem z 15 listopada
2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Wykonawca nie kwestionował
zasadności wezwania i w odpowiedzi złożył nowy Wykaz osób, w którym na wyżej wskazane
stanowisko wskazał inną osobę, pana A. M. .
W ocenie Odwołującego opisane powyżej działanie Zamawiającego było
nieprawidłowe, a Konsorcjum ILHO powinno zostać wykluczone z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że niezrozumiała jest podstawa wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia treści oferty, w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wiedzę, że informacje
wskazane w pierwotnym Wykazie osób nie są prawidłowe. Konsorcjum wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do posiadanych przez pana A. G. uprawnień. Wykonawca jako
podmiot profesjonalny powinien zdawać sobie sprawę jakie uprawnienia posiadają osoby,
którymi dysponuje do realizacji zamówienia i czy osoby te posiadają uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w danej specjalności. Należy również
podkreślić, że pan A. G. nieposiadający wyższego wykształcenia (tytułu inżyniera) zgodnie z
obowiązującymi w czasie nabywania uprawnień budowlanych nie mógł uzyskać takich
uprawnień bez ograniczeń. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum jednak celowo wskazało
pana A. G. w
pierwotnym Wykazie osób, mimo że było (albo powinno być) świadome, że
osoba ta nie posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych, a
jego uprawnienia budowlane są de facto ograniczone. Jest to podstawowa wiedza, jaką
podmiot wykonujący profesjonalnie roboty budowlane powinien posiadać na temat swoich
pracowników albo innych osób, które zamierza skierować do realizacji danej inwestycji. Tym
samym, bezpodstawne byłoby twierdzenie, że wykonawca omyłkowo wskazał taką osobę.
Zdaniem Odwołującego, oświadczenie złożone przez Konsorcjum jest oczywiście
nieprawdziwe, a celem wykonawc
y było wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym spełnione zostały
okoliczności wykluczenia Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
W ocenie Odwołującego, zostały spełnione również przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie można bowiem zaprzeczyć, że informacje dotyczące
uprawnień wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem Zamawiający mógł przeoczyć informację dotyczącą uprawnień pana
A. G.
i dokonać wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien wiedzieć, jaki rodzaj
uprawnień posiada osoba wyznaczona przez niego do realizacji zamówienia. Zaniechanie
weryfikacji takiej informacji jest co najmniej rażącym niedbalstwem. Tym bardziej zatem
można stwierdzić, że działanie Konsorcjum było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zamiast wykluczyć Konsorcjum ILHO
z
postępowania, skierował wezwanie do wyjaśnienia treści Wykazu osób. W ocenie
Odwołującego takie wezwanie było bezpodstawne, gdyż już na dzień wezwania istniały
przesłanki do stwierdzenia, że w pierwotnym wykazie osób złożonym przez Konsorcjum
znajdują się informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. Nawet jeśli Zamawiający
chciał uzyskać więcej informacji na temat uprawnień pana A. G., to po dokonaniu zmiany w
Wykazie osób Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że dotychczasowa osoba nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ, a przedstawione w pierwotnym Wykazie osób informacje są
nieprawdziwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
Konsorcjum ILHO z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Z
arzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ILHO z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium
Zarzut jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 2529/18
Izba ustaliła, że w punkcie XII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące
wadium, nie ustanawiając zasad wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej w przypadku oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 17
października 2018 r. przez Bank Millennium. W treści gwarancji podano, że została
wystawiona na rzecz Powiatu Starogardzkiego
– Zarządu Powiatu Starogardzkiego
(zwanego Beneficjentem), na zlecenie ILHO PL S.A. (zwanego Wykonawcą). W gwarancji
wskazano:
W związku z zamiarem złożenia przez Wykonawcę oferty udziału (dalej: „Oferta”)
w ogłoszonym przez Beneficjenta na dzień 17 października 2018 r. przetargu
nieograniczonym (…) my, Bank Millennium (…) na zlecenie Wykonawcy, udzielamy
niniejszej gwarancji (dalej: „Gwarancja”) i zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do zapłaty każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości PLN 350.000,00 (słownie:
złotych polskich trzysta pięćdziesiąt tysięcy, 00/100), w terminie 7 (siedmiu) dni roboczych po
otrzymaniu przez Gwaranta:
1)
pierwszego pisemnego żądania zapłaty złożonego przez Beneficjenta, zawierającego
żądaną kwotę i numer rachunku, na który kwota ta ma zostać przekazana (dalej:
„Żądanie zapłaty) oraz
2)
pisemnego
oświadczenia
Beneficjenta
(dalej:
„Oświadczenie
Beneficjenta”
stwierdzającego, że wystąpiła co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w art. 46
ust. 4a lub ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej:
„Ustawa”), tj.:
a)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej,
b)
pomimo iż Oferta Wykonawcy została wybrana, wystąpiła jedna z poniższych
okoliczności:
Wykonawca
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w Ofercie,
Wykonawca n
ie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
Sygn. akt KIO 2529/18
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
Ponadto w gwarancji określono formę zgłoszenia żądania zapłaty, termin ważności
gwarancji oraz przyczyny jej wygaśnięcia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiaj
ący żądał wniesienia wadium.
Istotą sporu w tym zakresie jest kwestia prawidłowości wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej na zlecenie podmiotu, który nie złożył oferty samodzielnie, ale
w
konsorcjum z innym podmiotem, w sytuacji gdy z treści gwarancji nie wynika objęcie nią
oferty wspólnej.
W orzecznictwie Izby
oraz sądów okręgowych prezentowane były rozbieżne
stanowiska dotyczące skuteczności takiej gwarancji wadialnej. Z jednej strony wyrażany był
pogląd o prawidłowości takiej gwarancji, oparty w szczególności na następujących tezach:
istnieniu solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, wynikającym z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp obowiązku stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na bezwarunkowym charakterze
gwarancji wadialnej. Z drugiej strony
wyrażano pogląd, że gwarancja taka naraża
zamawiającego na odmowę wypłaty sumy gwarancyjnej, z uwagi na takie okoliczności, jak
abstrakcyjny charakter gwarancji, oznaczający, że sposób ukształtowania i treść stosunku
prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, brak
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz fakt, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się jedynie do relacji
między zamawiającym a wykonawcami. Prezentując ten pogląd Izba podkreślała ponadto, że
bez znaczenia dla prawidłowości gwarancji jest okoliczność, czy jeden z konsorcjantów
działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, jeżeli fakt działania na rzecz konsorcjum nie
został ujawniony w treści gwarancji.
Konsekwencją powyższej rozbieżności w orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych
było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku, który przyjął drugi z przedstawionych wyżej poglądów. Sąd
Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 uwzględnił skargę
kasacyjną, przedstawiając następujące stanowisko: (…) decydujące znaczenie dla
określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65
k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek
zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być -
Sygn. akt KIO 2529/18
jako przedwczesna
– uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu. (…) Sąd Okręgowy
błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego.
Wniosku takiego nie u
zasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani
rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast
stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie
wadium (art. 46 ust. 4a
i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy
wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna
(wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie
obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych
obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich
samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego,
nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie
z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą
solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania
któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby
także P.B. (...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym,
że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią
przy
czyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak
wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o
udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty
pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny,
czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn
leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga –
w
świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie
"z
przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za
które odpowiada". Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta
– także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
Sygn. akt KIO 2529/18
formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wniesienie wadium w formie takie
j gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta (…).
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba zobowiązana była uwzględnić poglądy
i
kierunki interpretacji wskazane przez Sąd Najwyższy w ramach kontroli instancyjnej.
W
świetle tez przedstawionych w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego – zdaniem Izby –
wadium wniesione przez Przystępującego należało uznać za prawidłowe.
Odnosząc się do wytycznych wskazanych przez Sąd Najwyższy po pierwsze
stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił w SIWZ szczególnych obowiązków
dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym
skuteczność wniesionego wadium należało ocenić na zasadach ogólnych.
Za kluczowy dla oceny gwarancji bankowej Przystępującego należy uznać wyrażony
przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności
tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu przetargowym.
Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów,
należy dojść do wniosku, że w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców
obowiązków wynikających z ustawy Pzp, odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi
z
konsorcjantów, co w konsekwencji dawałoby Zamawiającemu prawo do zatrzymania
wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy
niewymienionego w treści gwarancji.
Odnosząc się do wskazanej przez Sąd Najwyższy potrzeby interpretacji określenia
z
przyczyn leżących po jego stronie zgodnie z art. 65 k.c., zwłaszcza w świetle ustalonych
zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał
w
postępowaniu odwoławczym takich ustalonych zwyczajów czy powszechnej praktyki
gwarantów, która potwierdzałaby, że w przypadku tak ukształtowanej gwarancji wadialnej
nastąpi odmowa wypłaty sumy gwarancyjnej. Nie jest wystarczającym dowodem na
powyższą okoliczność złożony przez Odwołującego wydruk z korespondencji mailowej z jego
Sygn. akt KIO 2529/18
brokerem ubezpieczeniowym, który może potwierdzać jedynie wymagania dotyczące
gwarancji w relacji między konkretnym brokerem i jego klientem.
W świetle stanowiska Sądu Najwyższego za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy
należy uznać kwestię istnienia po stronie spółki ILHO umocowania do
reprezentowania Konsorcjum i zawarcia umowy gwarancji.
Zauważenia wymaga, że pogląd
przedstawiony przez Sąd Najwyższy w żadnej mierze nie odnosi się do kwestii działania
wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum. W ocenie
Izby Przystępujący nie wykazał istnienia umocowania po stronie spółki ILHO (złożone na
rozprawie upoważnienie do wniesienia wadium nie zostało załączone do oferty, a teza, że
spółka ta była pełnomocnikiem Konsorcjum w świetle zawartej umowy Konsorcjum pozostała
gołosłowna wobec nieprzedłożenia tej umowy), nie mogło to jednak prowadzić do uznania
zasadności zarzutu. Podobnie Przystępujący nie wykazał okoliczności, na którą się
powoływał, a dotyczącej wiedzy gwaranta, że zabezpieczona oferta będzie ofertą wspólną,
jednak również ta okoliczność nie wpływa na zasadność zarzutów, gdyż – jak wskazał Sąd
Najwyższy – ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca
wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko
na stosunek zlecenia gwarancji i
ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku.
Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w oraz niespełnienia przez Konsorcjum ILHO
warunków udziału w postępowaniu (Wykaz robót budowlanych)
Za zasadny Izba uznała zarzut niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu
zarzutów dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. IV pkt 1.1 SIWZ wymagał od wykonawców
wykazania wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: minimum 2 robót
budowlanych polegające na budowie lub/i przebudowie budynku (wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych należącego do grupy 126 Ogólnodostępne obiekty kulturalne,
budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali, i zakładów opieki medycznej oraz
budynki kultury fizycznej) o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00zł brutto (dziesięć
milionów zł brutto) każda.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz
robót, w którym wskazał dwa zadania:
1) Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu podniesienia standardu
świadczonych usług wraz z dostawą i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia;
w wykazie podano następujące informacje: odbiorca i miejsce wykonania – Samodzielny
Sygn. akt KIO 2529/18
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach, wartość zamówienia brutto –
12.675.519,00 zł, daty wykonania zamówienia: 08.04.2014 – 21.09.2015.
2)
Rozbudowa Szpitala Ogólnego w Wysokiem Mazowieckiem obejmująca blok operacyjny
z trzema salami operacyjnymi, salę wybudzeń, centralną sterylizatornię, szpitalny
oddział ratunkowy, o powierzchni budynku około 1600 m2; w wykazie podano
następujące informacje: Szpital Ogólny w Wysokiem Mazowieckiem, wartość
zamówienia brutto – 12.302.203,02 zł, daty wykonania zamówienia: 28.11.2012 –
30.06.2014.
Do wykazu Przystępujący załączył referencje z 27 listopada 2015 r. wystawione przez
SPZOZ w Sejnach, w których stwierdzono, że: Konsorcjum firm ANCHOR PBW Sp. z o.o.
(…) i KALDO G. K. (…) zrealizowało w systemie Generalnego Wykonawstwa inwestycję pn.
„Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Sejnach w celu podniesienia standardu świadczonych
usług” wraz z dostawą i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia. W piśmie tym
zamieszczono informacje na temat terminu realizacji zadania, powierzchni i kubatury oraz
rodzajów wykonanych robót i ich wartości oraz potwierdzono, że wykonawca wywiązał się
bardzo dobrze z przyjętych zadań, dotrzymując umownych terminów i zapewniając bardzo
dobrą jakość robót, a powierzone prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i
prawidłowo ukończone.
Odwołujący przedłożył pismo Dyrektora Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach z 30 listopada 2018 r.
, w którym podano: (…) Konsorcjum firm Anchor
Sp. z o.o. i Kaldo G. K.
wykonało zadanie inwestycyjne pn. Rozbudowa Szpitala
Powiatowego w Sejnach w cel
u podniesienia standardu świadczonych usług wraz z dostawą
i montażem urządzeń medycznych i wyposażenia. Liderem Konsorcjum był Anchor Sp. z
o.o., który reprezentował Konsorcjum we wszystkich czynnościach faktycznych i prawnych w
trakcie procesu inwestycyjnego i w
okresie gwarancji. Przedstawiciel lidera Konsorcjum brał
udział we wszystkich naradach inwestora z wykonawcami i podwykonawcami. Lider
Konsorcjum ponosi solidarną odpowiedzialność wraz z członkiem Konsorcjum za należyte
wykonanie umowy inwestycyjn
ej. Wartość robót wynosiła łącznie 12.675,00 zł brutto. Według
naszej wiedzy roboty budowlane wykonał członek Konsorcjum zaś dostawę sprzętu
realizował Lider.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Czynność wykluczenia musi być jednak poprzedzona
procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie
Sygn. akt KIO 2529/18
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że Przystępujący nieskutecznie powołał się na
doświadczenie zdobyte przy realizacji zadania dotyczącego SPZOZ w Sejnach.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dysponowanie przez wykonawcę
określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji
powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście
a nie tylko formalnie
posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie
faktycznie przez dan
ego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość
uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
Kwestii
realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym
Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał
podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie
istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji
zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. dyrektywy 2004/18, predyspozycji
kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to,
jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji
przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana
Sygn. akt KIO 2529/18
jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. W świetle powyższego (…) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit.
a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia
nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją
zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, którą dany wykonawca
rzeczywiście wykonywał.
W niniejszej sprawie przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się
Przystępujący, kluczowe znaczenie ma okoliczność, że stroną umowy dotyczącej rozbudowy
szpitala w Sejnach nie była samodzielnie spółka ANCHOR, ale konsorcjum, w skład którego
ta spółka wchodziła. Wobec powyższego istotny jest zakres prac wymagany przez
zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie ww. spółka rzeczywiście partycypowała
w wykonywaniu tych prac
, w pozostałym bowiem zakresie
jakkolwiek była stroną umowy
i
odpowiadała wobec zamawiającego za jej realizację
nie nabywała doświadczenia
wynikającego bezpośrednio z tych prac, które realizował inny podmiot (partner w ramach
konsorcjum).
Rozstrzygające znaczenie ma zatem to, czy spółka ANCHOR w ramach
wskazanej umowy
rzeczywiście wykonywała roboty budowlane polegające na budowie lub/i
przebudowie budynku o wartości roboty nie mniejszej niż 10.000.000,00zł brutto. W ocenie
Izby na tak postanowione pytanie
– w świetle przedłożonego przez Odwołującego dowodu
w postaci pisma Dyrektora SPZOZ w Sejnach
– należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Po pierwsze,
spółka ANCHOR nie była samodzielnym wykonawcą tej umowy, co jest
okolicznością bezsporną i wprost wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na
podmioty działające w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie
ma więc podstaw twierdzić, że Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego
z
realizacją tej umowy. Zamawiający natomiast, mimo wiedzy o wykonaniu zadania
referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie przyjął, że w całości stanowi ono doświadczenie
Przystępującego i potwierdza spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem ze złożonego przez Odwołującego pisma Dyrektora SPZOZ w Sejnach wynika,
że roboty budowlane wykonał członek Konsorcjum (KALDO), natomiast spółka ANCHOR
zrealizowała dostawę sprzętu. Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, który
stwierdził, że ww. pismo jest dokumentem, z którego wynikają jedynie przypuszczenia
Sygn. akt KIO 2529/18
niepotwierdzone żadnym dokumentem źródłowym. Zauważyć należy, że jest to
oświadczenie inwestora – podmiotu, który jako strona umowy ma bezpośrednią wiedzę na
temat z
akresu zadań wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, brak jest zatem
podstaw do odmówienia takiemu oświadczeniu wartości dowodowej, zwłaszcza że
Zamawiający i Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów, na podstawie których można
byłoby stwierdzić, że spółka ANCHOR wykonała jednak w ramach tego zadania roboty
budowlane.
Za dowód taki nie sposób uznać przedłożonego przez Przystępującego
oświadczenia spółki ANCHOR, stwierdzającego, że uczestniczyła ona w wykonaniu całości
zamówienia, jest to bowiem jedynie oświadczenie uczestnika postępowania odwoławczego,
niepoparte żadnymi dowodami potwierdzającymi jego prawdziwość.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że spółka ANCHOR jako lider
konsorcjum wykonywała we własnym zakresie część prac związanych z realizacją zadania,
stwierdzić należy, że teza ta – jeśli chodzi o wykonanie robót budowlanych – nie ma oparcia
w materiale dowodowym. Natomiast w odniesieniu do twierdzeń o uczestniczeniu tej spółki
w
całym procesie inwestycyjnym, nadzorowaniu robót, udziale w naradach i koordynowaniu
całości przedsięwzięcia, zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył
wykonania robót budowlanych, a nie kierowania nimi, nadzorowania czy koordynowania.
Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są niewątpliwie
związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby przez udział
w tych czynnościach spółka ANCHOR nabyła doświadczenie w samym wykonywaniu robót
budowlanych.
Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli w ramach realizacji zadania nie istniał żaden
formalny podział rzeczowy zadań, nie stoi to na przeszkodzie ustaleniu faktycznego udziału
poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa
wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału (czego
jednak nie wykazano)
, to przecież na etapie realizacji zamówienia konkretne podmioty
wykonywały poszczególne czynności. Nie sposób przyjąć, że całość prac wykonywali obaj
konsorcjanci w
sposób łączny.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Natomiast wykluczenie Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
byłoby przedwczesne, nie zostało bowiem
poprzedzone w
ezwaniem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.
Izba nie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2529/18
Zgodnie z art. 2
4 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się :
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17);
W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających
w
błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające
okoliczności, że stroną umowy referencyjnej było konsorcjum, a nie samodzielnie
Przystępujący. Co więcej, Przystępujący nie podał w treści wykazu robót informacji, jakoby
ich wykonawcą była samodzielnie spółka ANCHOR. Natomiast zamieszczenie w wykazie
zadania realizowanego wspólnie z innym wykonawcą mogło być spowodowane tym, że
Przystępujący w korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia spółki ANCHOR
stroną umowy z SPZOZ w Sejnach. Niewątpliwie Przystępujący błędnie uznał, że ma
możliwość powołania się na to doświadczenie w całości, bez względu na faktyczny udział
ww. spółki w realizacji robót budowlanych, błąd ten należy jednak uznać za wynikający
z
niewłaściwej interpretacji prawnej, w tym interpretacji skutków orzeczenia Trybunału
w
sprawie Esaprojekt. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, które wymagają
przypisania wykonawcy
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo
lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17).
Obok zakwestionowania inwestycji zrealizowanej na rzecz SPZOZ w Sejnach
Odwołujący stwierdził w odwołaniu: (…) mając na względzie, że druga inwestycja wskazana
przez Wykonawcę w Wykazie robót budowlanych – „Rozbudowa Szpitala Ogólnego
w
Wysokiem Mazowieckiem (...)” – była również wykonywana przez ANCHOR w konsorcjum
z innym podmiotem, w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby zweryfikowanie zakresu robót
wykon
anych przez ANCHOR w ramach inwestycji. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że
ANCHOR ponownie powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, których nie wykonał
Odnosząc się do tego stwierdzenia podkreślić należy, że nie może być ono uznane za
prawidłowo sformułowany zarzut, Odwołujący bowiem ograniczył się do zasygnalizowania
wątpliwości i prawdopodobieństwa, pomijając precyzyjne sformułowanie zarzutu
Sygn. akt KIO 2529/18
i przedstawienie
okoliczności faktycznych mających potwierdzać jego zasadność oraz nie
podejmując w tym zakresie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Odwołujący nie podjął nawet
próby uprawdopodobnienia zasadności tych twierdzeń a sama sygnalizacja wątpliwości nie
może być podstawą ustalania przez Izbę z urzędu, czy znajdują one potwierdzenie w stanie
fakty
cznym. Postępowanie odwoławcze ma bowiem charakter kontradyktoryjny, a ciężar
dowodu co do twierdzeń przedstawionych w odwołaniu spoczywa na Odwołującym.
Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd (Wykaz osób)
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że w rozdz. IV pkt 2 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał skierowania przez
wykonawcę do realizacji zamówienia 1 osoby na stanowisko kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
posiadającej:
uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U.
z 2013r. poz. 1409 ze zm.);
aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego;
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych;
co najmniej 5-
letnie doświadczenie, licząc od daty uzyskania stosownych uprawnień
budowl
anych, w kierowaniu robotami w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych w funkcji kierownik robót i/lub kierownika budowy.
Przystępujący przedstawił wykaz osób, w którym na stanowisko kierownika robót
wskazał pana A. G. . Przystępujący złożył następujące oświadczenie dotyczące tej osoby:
a)
posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane TAK/NIE
b) posiada uprawnienia w specjal
ności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych
c)
posiada aktualny wpis na listę członków izby samorządu zawodowego TAK/NIE
d)
posiada 29 letnie doświadczenie, licząc od daty uzyskania stosownych uprawnień
budowlanych, w kierowaniu robotam
i w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych w funkcji kierownik robót i/lub kierownik budowy
Sygn. akt KIO 2529/18
e) podstawa dysponowania: umowa zlecenie.
Do wykazu Przystępujący załączył dokument pn. Stwierdzenie posiadania
przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
z
11 listopada 1988 r., wydany przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, stwierdzający,
że pan A. G. posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta
o
raz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych: 1) do sporządzania projektów instalacji elektrycznych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, 2) do kierowania, nadzorowania
i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania elementów
konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
W dniu
15 listopada 2018 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując w jego treści, że wzywa do złożenia
wyjaśnień m.in. dotyczących wykazu osób. Zamawiający zwrócił uwagę, że uprawnienia
budowlane pana A. G.
nie uprawniają w jego ocenie do wykonywania samodzielnych funkcji
w zakresie całej specjalności, lecz wyłącznie w jej części, nie są zatem uprawnieniami bez
ograniczeń.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył nowy wykaz osób, w którym na
stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
wskazał pana A. M. . Posiadanie wymaganych
uprawnień i przygotowania zawodowego tej osoby nie było przez Odwołującego
kwestionowane, istotą zarzutu była natomiast kwestia dopuszczalności uzupełnienia wykazu
w związku z tym, że – zdaniem Odwołującego – informacje przedstawione w pierwotnym
wykazie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd.
W oc
enie Izby niezasadne jest twierdzenie, że w związku z przedstawieniem
informacji dotyczących pana A. G. Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W tym zakresie aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona przez Izbę w odniesieniu do wykazu robót.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył w wykazie osób
oświadczenia, że pan A. G. posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technic
znych w budownictwie bez ograniczeń, a jedynie że posiada uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
. Ponadto Przystępujący przedłożył
dokument Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, w
którym przedstawiony jest zakres posiadanych
uprawnień. Nie ma więc podstaw twierdzić, że w przedstawionych dokumentach wykonawca
Sygn. akt KIO 2529/18
podał nieprawdę lub zataił okoliczności istotne dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, tj. że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odrębną
kwestią jest natomiast to, czy przedstawione informacje potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie kwestia ta pozostaje jednak poza
zakre
sem rozstrzygnięcia, Przystępujący przedstawił bowiem zmieniony wykaz osób, który
nie został zakwestionowany, należ więc stwierdzić, że wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem kadrowym.
Podkreślenia wymaga, że nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykluczenie na
podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia
informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) albo w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono
wystąpienia tych przesłanek.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
