rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2584/18
KIO 2584/18
KIO 2586/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019 r. i 24 stycznia 2019 r.
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 17.12.2018 r. w zakresie
części 2 zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok.
110, Team Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a
lok. 63, 02-652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z
o.o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-400 Zamość (sygn. akt KIO
2584/18)
B. w dniu 17.12.2018 r. w zakresie
części 1 zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o. o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-400
Zamość; Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-
738 Warszawa oraz
KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna (sygn. akt
KIO 2586/18)
A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o.,
ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odw
ołania po stronie Zamawiającego (KIO 2584/18)
B.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o.,
ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego (KIO 2586/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Ministerstwo
Obrony Narodowej reprezentowanego przez
23 Bazę Lotnictwa Taktycznego, 05-300
Mińsk Mazowiecki w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia,
realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”.
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 17.12.2018 r. w zakresie
części 2 zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok.
110, Team Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a
lok. 63, 02-652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z
o.o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-400 Zamość (sygn. akt KIO
2584/18)
B. w dniu 17.12.2018 r. w zakresie
części 1 zamówienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o. o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-400
Zamość; Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-
738 Warszawa oraz
KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna (sygn. akt
KIO 2586/18)
A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o.,
ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odw
ołania po stronie Zamawiającego (KIO 2584/18)
B.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o.,
ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego (KIO 2586/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Ministerstwo
Obrony Narodowej reprezentowanego przez
23 Bazę Lotnictwa Taktycznego, 05-300
Mińsk Mazowiecki w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia,
realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”.
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy
Prawo zamówień
publicznych i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz nakazuje wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid
Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o., ul.
Tyniecka 18, 30-
323 Kraków do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w
zakresie obu części zamówienia, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
konsekwencji
nakazanej czynności. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w
odwołaniu.
2. kosztami postępowania w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2584/18 w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża
Zamawiającego - Skarb Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej, 23 Baza Lotnictwa
Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki i:
1) za
licza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 l
ok. 110, Team Consulting Spółka z o.o., ul.
Magazynowa 11a lok. 63, 02-652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3,
22-
400 Zamość (sygn. akt KIO 2584/18) tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej,
23 Baza Lotnictwa Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Ekspert Security Spółka z o.o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, Team
Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a lok. 63, 02-652 Warszawa oraz
Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. kosztami postępowania w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2586/18 w wysokości
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża
Zamawiającego - Skarb Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej, 23 Baza Lotnictwa
Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o. o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena
3, 22-
400 Zamość; Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul.
Dominikańska 33, 02-738 Warszawa oraz KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/
24, 05-
110 Jabłonna (sygn. akt KIO 2586/18) tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej,
23 Baza Lotnictwa Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Ekspert Security Spółka z o. o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593
Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość; Agencja Ochrony
Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa oraz
KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2584/18 i KIO 2586/18
Zamawiający – 23 Baza Lotnictwa taktycznego, 05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona
fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.08.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 149 - 343336.
KIO 2584/18
W dniu 07.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2018 r. w
formie pisemnej w zakresie
części 2 zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul. Karola
Chodkiewicza 4 lok. 110, Team Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a lok. 63, 02-
652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość.
wnoszę odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
(i) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w skład którego wchodzą Solid Security
sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) oraz Solid sp. z o.o. (Członek konsorcjum)(dalej łącznie jako
„Konsorcjum Solid") w zakresie Części nr 2 w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Niniejszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie
naruszył następujące przepisy:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solid,
pomimo że treść tej ofert nie odpowiadała treści SIWZ;
b) art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z
których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu tego konsorcjum;
c) art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Solid jako najkorz
ystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej;
3) dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu;
4) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
5) wykluczenia oferty Konsorcjum Solid jako oferty, która nie została prawidłowo złożona oraz
dokonania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Solid za odrzuconą;
6) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
7) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Ewentualnie w przypadku nie podzielenia stanowiska Odwołującego, że oferta złożona przez
Konsorcjum Solid podlega wykluczeniu:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej
3) nakazanie Zamawiającemu do wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust 3a
Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego
osobie podpisującej ofertę,
4) dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu.
Interes we wniesieniu odwołania
Odw
ołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z Pzp dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid co
doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej
przez niego w Postępowaniu oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w
konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku
wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona
w Postępowaniu przez Odwołującego zostanie uznana przez Zamawiającego jako
naj
korzystniejsza, a w konsekwencji oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nie wykluczenie Odwołującego doprowadziło do
n
ieudzielenia mu zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia
odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Jak podniósł Odwołujący czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty
Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana w dniu 7 grudnia
2018 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-
dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
W
ramach uzasadnienia zostało wskazane, że w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający
dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz zawiadomił w dniu 7
grudnia 2018 roku Konsorcjum o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku dokonania
przez Zamawiającego szeregu czynności
naruszających Ustawę (opisanych w odwołaniu) Zamawiający podjął decyzję o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego
działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają
przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w
celu uni
emożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę, która plasuje się na drugim miejscu w kolejności - według
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zważywszy jednak na to, że
Konsorcjum Solid, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, to w przypadku
prawidłowej jego oceny powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, gdyż oferta Konsorcjum Solid (jak i wcześniej wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu) zostały podpisane przez osobę nie posiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że obydwa pełnomocnictwa zostały opatrzone
zamiast podpisem własnoręcznym, mechanicznym odtworzeniem podpisów (tzw. faksymile).
Stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania
naruszeń prawa przez Zamawiającego.
a)
w dniu 4 sierpnia 2018 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336);
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający powiadomił Wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej.
I. Zarzut podpisania oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez osobę nieposiadającą
właściwego pełnomocnictwa, co winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez
Konsorcjum Solid
Zamawiający w pkt 1.2 w Rozdziale X SIWZ przyjął, że Wykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób podpisujących
ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał lub
kopia poświadczona notarialnie).
Tymczasem oferta złożona przez Konsorcjum Solid (podobnie jak wcześniej wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - o czym Konsorcjum powzięło wiedzę dopiero po
otrzymaniu dostępu do ofert) została podpisana przez osobę nieposiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
upoważnionych osób do jego udzielenia w postaci mechanicznego odtworzeniem podpisów
(tzw. faksymile), zatem nie spełnia ww. wymogu SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii udzielania
pełnomocnictw, dlatego też należy odnosić się w tym zakresie do przepisów kodeksu
cywilnego. W tym miejscu wypada więc przywołać stanowisko wyrażone przez Sąd
Naj
wyższy w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2008 roku (sygn. akt IV CZ 23/08) zgodnie z
którym ..podpis mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy,
gdy przepis szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane
za spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 146/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada wynikowi analizy semantycznej słowa „podpis", w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c„ nie jest również podpisem, a jedynie jego kopia, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inną osobę." Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy należy przyjąć, że złożone przez Konsorcjum Solid pełnomocnictwo
załączone do oferty nie spełnia wymogu określonego w SIWZ, gdyż podpis pod nim złożony
w postaci faksymile nie pozwala na uznanie przedstawionego przez t
ego wykonawcę
dokumentu pełnomocnictwa za oryginał.
Oznacza to,
w ocenie Odwołującego, że zastosowanie znajduje w tym przypadku art. 89 ust
1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Dotyczy to przede wszystkim niezgodności oferty z przepisami
Kodeksu cywilnego dotyczącymi wad oświadczenia woli, takich jak błąd, złożenie oferty dla
pozoru lub pod groźbą, a także niewykazanie umocowania do złożenia oferty, bezprawność
czynności. Stanowisko takie znajduje także potwierdzenie w poglądach doktryny [tak: E.
Nowicki Prawo zamówień publicznych, Komentarz Aktualizowany, LEX 2018]. Oznacza to, że
oferta złożona w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid powinna zostać odrzucona.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Solid na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie
dokumentu pełnomocnictwa uprawniającego osobę podpisującą ofertę do reprezentowania
tego konsorcjum. Zgodnie z
powołanym powyżej przepisem jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, Zamawiający wzywa do
ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo ko
nieczne byłoby unieważnienie postępowania.
J
ak wskazał Odwołujący jeżeli bowiem, brak wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby
podyktowane treścią art. 26 ust 3a Pzp, który umożliwia zaniechanie wezwania wykonawcy
do poprawnego dokumentu pełnomocnictwa, jeżeli mimo jego złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, to Zamawiający
zobligowany byłby po podjęcia innych czynności. Tymczasem pomimo tego uchybienia,
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Solid,
która z uwagi na jej rażącą niezgodność z przepisami Pzp i SIWZ winna zostać na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp odrzucona.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
konieczności wykluczenia Konsorcjum Solid z Postępowania, Odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Niemniej Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający świadomie i celowo żądał
złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej (czyli równoważnej
oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie uprawniony do
podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności przesądzają jednocześnie o nieważności
ofe
rty Konsorcjum Solid na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie
pierwsze k.c. W rezultacie uznać trzeba, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Konsorcjum
Solid nie była umocowana do działania w jego imieniu i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 k.c. Zgodnie z art.
104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważna, gdyż jest to jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 k.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepi
sy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba, że w tej sprawie
Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika w sposób
oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ, przede wszystkim z Rozdziału X pkt
1.2 SIWZ. Tym samym
zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rachubę.
II.
Zarzut nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Solid
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak zostało wykazane powyżej oferta złożona
przez Konsorcjum Solid podlega odrzuceniu, natomiast Konsorcjum Solid podlega
wykluczeniu z
Postępowania. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, po odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, jak i po wykluczeniu tego konsorcjum z
Postępowania i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
III.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w
kon
sekwencji doprowadziły do uniemożliwienia Odwołującemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i w konsekwencji realizacji zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania ofert złożonych w Postępowaniu;
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej
przez Konsorcjum Solid, pomimo że była ona podpisana przez osobę, która nie była
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia
(f
aktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. niewykluczenie oferty Konsorcjum Solid
pomimo podstaw do dokonania tej czynności oraz błędne niewybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, p
rowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień
publicznych. Tym samym Wykonawca został pozbawiony możliwości powierzenia mu
realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione.
KIO 2586/18
W dniu 07.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2018 r. w
formie pisemnej w zakresie
części 1 zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
1. Ekspert Security Spółka z o. o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa;
2. Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul.
Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość;
3. Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-738
Warszawa 4. KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających
na:
(i) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w skład którego wchodzą Solid Security
sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Solid sp. z o.o.
(Członek konsorcjum) (dalej łącznie jako
„Konsorcjum Solid") w zakresie Części nr 1 w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Niniejszym zarzucam Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solid,
pomimo że treść tej ofert nie odpowiadała treści SIWZ;
b)
art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z
których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu tego konsorcjum;
c) art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Solid jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie do
konania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej;
3)
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu;
4)
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
5)
wykluczenia oferty Konsorcjum Solid jako oferty, która nie została prawidłowo złożona oraz
dokonania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Solid za odrzuconą;
6)
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
7)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Ewentualnie w przypadku nie podzielenia stanowiska Odwołującego, że oferta złożona przez
Konsorcjum Solid podlega wykluczeniu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej
3)
nakazanie Zamawiającemu do wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a
Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego
osobie podpisującej ofertę,
4)
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z Pzp dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid co
doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej
przez niego w Postępowaniu oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w
konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku
wyboru jego oferty (uznania oferty za n
ajkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona
w Postępowaniu przez Odwołującego zostanie uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji oferta Odw
ołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia runowy o realizację zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nie wykluczenie Odwołującego doprowadziło do
nieudzielenia mu zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Jak wskazał Odwołujący czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty
Konsorcjum S
olid jako najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana w dniu 7 grudnia
2018 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-
dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
W ra
mach uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W
dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu oraz zawiadomił w dniu 7 grudnia 2018 roku Konsorcjum o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W wyni
ku dokonania przez Zamawiającego szeregu czynności
naruszających Ustawę (opisanych w odwołaniu) Zamawiający podjął decyzję o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego
działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają
przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w
celu uniemożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę/ która plasuje się na drugim miejscu w kolejności - według
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zważywszy jednak na to, że
Konsorcjum Solid/ którego oferta została wybrana przez Zamawiającego/ to w przypadku
prawidłowej jego oceny powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, gdyż oferta Konsorcjum Solid (jak i wcześniej wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu) zostały podpisane przez osobę nie posiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że obydwa pełnomocnictwa zostały opatrzone
zamiast podpisem własnoręcznym, mechanicznym odtworzeniem podpisów (tzw. faksymile).
Stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania
naruszeń prawa przez Zamawiającego.
a)
w dniu 4 sierpnia 2018 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336);
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający powiadomił Wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej.
I. Zarzut podpisania
oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez osobę nieposiadającą
właściwego pełnomocnictwa, co winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez
Konsorcjum Solid
Zamawiający w pkt 1.2 w Rozdziale X SIWZ przyjął, że Wykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób podpisujących
ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał lub
kopia poświadczona notarialnie).
Tymczasem oferta złożona przez Konsorcjum Solid (podobnie jak wcześniej wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - o czym Konsorcjum powzięło wiedzę dopiero po
otrzymaniu dostępu do ofert) została podpisana przez osobę nieposiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
upoważnionych osób do jego udzielenia w postaci mechanicznego odtworzeniem podpisów
(tzw. faksymile), zatem nie spełnia ww. wymogu SIWZ.
Zauważyć należy, że Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii udzielania
pełnomocnictw, dlatego też należy odnosić się w tym zakresie do przepisów kodeksu
cywilnego. W tym miejscu wypada więc przywołać stanowisko wyrażone przez Sąd
Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2008 roku (sygn. akt IV CZ 23/08) zgodnie z
którym ..podpis mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy,
gdy przepis szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane
za spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 1
46/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada wynikowi analizy semantycznej słowa „podpis", w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c.
, nie jest również podpisem, a jedynie jego kopia, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inna osobę." Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy należy przyjąć, że złożone przez Konsorcjum Solid pełnomocnictwo
załączone do oferty nie spełnia wymogu określonego w SIWZ, gdyż podpis pod nim złożony
w postaci faksymile nie pozwala na uznanie przedstawionego przez tego wykonawcę
dokumentu pełnomocnictwa za oryginał.
Oznacza to, że zastosowanie znajduje w tym przypadku art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Dotyczy to przede wszystkim niezgodności oferty z przepisami Kodeksu cywilnego
dotyczącymi wad oświadczenia woli, takich jak błąd, złożenie oferty dla pozoru lub pod
groźbą, a także niewykazanie umocowania do złożenia oferty, bezprawność czynności.
Stanowisko takie znajduje także potwierdzenie w poglądach doktryny [tak: E. Nowicki Prawo
zamówień publicznych, Komentarz Aktualizowany, LEX 2018]. Oznacza to, że oferta złożona
w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid powinna zostać odrzucona.
W tym miejscu wskazać także należy, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Solid na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie
dokumentu pełnomocnictwa uprawniającego osobę podpisującą ofertę do reprezentowania
tego konsorcjum. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, Zamawiający wzywa do
ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Jeżeli bowiem, brak wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby podyktowane treścią art.
26 ust
3a Pzp, który umożliwia zaniechanie wezwania wykonawcy do poprawnego
dokumentu pełnomocnictwa, jeżeli mimo jego złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania, to Zamawiający zobligowany byłby po
podjęcia innych czynności. Tymczasem pomimo tego uchybienia, Zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, która z uwagi na jej
r
ażącą niezgodność z przepisami Pzp i SIWZ winna zostać na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
Pzp odrzucona.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
konieczności wykluczenia Konsorcjum Solid z Postępowania, Odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Niemniej Odwołujący chciałby zwrócić uwagę, że Zamawiający świadomie i celowo żądał
złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej (czyli równoważnej
oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie uprawniony do
podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności przesądzają jednocześnie o nieważności
oferty Konsorcjum Solid na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie
pierwsze k.c. W rezultacie uznać trzeba, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Konsorcjum
Solid nie była umocowana do działania w jego imieniu i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 k.c. Zgodnie z art.
104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nie
ważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważna, gdyż jest to jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 k.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba, że w tej sprawie
Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika w sposób
oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ, przede wszystkim z Rozdziału X pkt
1.2 SIWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rach
ubę.
II.
Zarzut nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Solid
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak zostało wykazane powyżej oferta złożona
przez Konsorcjum Solid podlega odrzuceniu, natomiast Konsorcjum Solid podlega
wykluczeniu z Postępowania. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, po odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, jak i po wykluczeniu tego konsorcjum z
Postępowania i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
III.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w
konsekwencji doprowadziły do uniemożliwienia Odwołującemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i w konsekwencji realizacji zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania ofert złożonych w Postępowaniu;
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej
przez Konso
rcjum Solid, pomimo że była ona podpisana przez osobę, która nie była
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z
naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. niewykluczenie oferty Konsorcjum Solid
pomimo podstaw do dokonania tej czynności oraz błędne niewybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień
publicznych. Tym samym Wykonawca został pozbawiony możliwości powierzenia mu
realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzy
skaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana n
a drugim miejscu w rankingu ofert kwestionując wybór jako
najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty złożonej przez Przystępującego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba postanowiła z urzędu powołać dowód z opinii biegłego grafologa, którego ocena
zos
tanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 sierpnia 2018 roku Zama
wiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest ochrona fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO na rzecz
jednostek obronnych, które zostało podzielone na dwie części.
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 1.2 w Rozdziale X przyjął, że Wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób
podpisujących ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych
(oryginał lub kopia poświadczona notarialnie).
W ramach obu części swoją ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o.
Oferta ww. Konsorcjum została podpisana przez Panią J. B. – specjalistę ds. zamówień
publicznych Działu handlowego, która to osoba nie widnieje w dokumentach rejestrowych
jako osoba uprawniona do reprezentowania któregokolwiek z członków Konsorcjum.
Wraz z powyższą ofertą na str. 14 oferty zostało złożone pełnomocnictwo z dnia
23.11.2018 r. udzielone dla Pani J. B.
, które zostało dwukrotnie opatrzone podpisami wraz z
pieczęciami o treści „Prezesa Zarządu – P. K.”.
W dniu 7 grudnia
2018 roku Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz w tym samym dniu zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
(w zakresie obu części zamówienia).
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł dwa odrębne odwołania dla każdej części
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym sam
ym oba rozpoznawane odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Ze względu na tożsamość przedmiotową zarzutów zróżnicowanych jedynie w
zakresie
części prowadzonego postępowania Izba oba odwołania rozpoznała łącznie,
przedstawiając w stosunku do nich analogiczną argumentację faktyczną oraz prawną.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści złożonych odwołań
zarzuty w postaci art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Zasługują zaś na uwzględnienie zarzuty z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
KIO 2584/18 i KIO 2586/18
W pierwszej kolejn
ości Izba wskazuje, że przedmiotem oceny w ramach środków ochrony
prawnej (a więc podniesionych w odwołaniu zarzutów) jest czynność podmiotu
zamawiającego. Wobec powyższego wszelkie działania Stron i uczestników postępowania
odwoławczego przedsiębrane przed Izbą i mające jedynie charakter procesowy (poza
cofnięciem odwołania lub uwzględnieniem zarzutów), co do zasady nie wpływają na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszym wypadku za taką czynność pozostającą
bez wpływu na treść orzeczenia Izby uznać należy złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismem z dnia 02.01.2019 r. (Wpływ w dniu 02.01.2019 r. Dzk-KIO-30/19)
potwierdzenie przedstawiciela wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o. odnoszące się
do umocowania Pani J. B.
do działania w imieniu wykonawców, w tym czynności złożenia
oferty w niniejszym postępowaniu (potwierdzenie Pana P. K. – Prezesa Zarządu obu
członków konsorcjum pełnomocnictwa dla pani J. B.). Wynika to z faktu, że przedmiotem
oceny w toku postępowania odwoławczego są czynności podmiotu zamawiającego
przedsiębrane na moment wniesienia odwołania, gdyż to one stanowią przedmiot zarzutów
podniesionych w drodze środka ochrony prawnej.
Izba oc
eniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że ocena tego materiału
w kontekście podniesionych zarzutów wymaga wiadomości specjalnych, co poskutkowało
powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego nawet posiadanie przez sąd (w tym przypadku
skład orzekający Izby) wiedzy i wiadomości specjalnych umożliwiających ocenę
zgromadzonego materiału dowodowego, nie jest przesłanką odstąpienia od powołania
biegłego, gdyż powyższe spowodowałoby odebranie stronom postępowania prawa do
polemiki z taką oceną dokonaną przez sąd. Nadto strony i uczestnicy postępowania
informację o tej ocenie, jej prawidłowości i przebiegu rozumowania o faktach, uzyskałyby
dopiero na etapie uzasadnienia wydanego orzeczenia. Oznacza to, i
ż organ orzekający nie
może wykorzystać posiadanej wiedzy specjalistycznej, gdyż powyższe właśnie stanowiłoby
rażące naruszenia zasady kontradyktoryjności postępowania i bezstronności składu
orzekającego. Takie postępowanie odbierałoby stronom prawo do udowodnienia swoich
twierdzeń, w tym przedkładania dowodów na odparcie dowodów strony przeciwnej, jak
również uniemożliwiałoby odniesienie się do oceny zgromadzonego materiału dowodowego,
którego ocena wymaga wiadomości specjalnych i tym samym weryfikacji tej oceny przy
użyciu własnych ekspertów mogących ewentualnie podważyć i zakwestionować zawarte
w opinii biegłego wnioski i sposób ich uzyskania.
Na powyższe wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 października 2011 r. (sygn. akt III
CSK 3/11) wskazując, że: „jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, tj.
wykraczających poza zakres wiedzy powszechnie dostępnej przeciętnie wykształconemu
ogółowi, to zawnioskowany dowód z opinii biegłego powinien być przeprowadzony, choćby
ktokolwiek ze składu orzekającego takie wiadomości posiadał. Odmienne stanowisko
pozbawiłoby strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego poglądu i prowadziłoby
do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i biegłego.” Teza ta potwierdzona jest
także innymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 19 grudnia 1990 r.,
(sygn. akt I PR 148/90, OSP 1991, nr 11, poz. 300) i z dnia 18 lipca 1975 r., (sygn. akt I CR
331/75, LEX nr 7729).
A zatem o konieczności powołania dowodu z opinii biegłego decydują okoliczności danej
sprawy (istnienie faktów, których ocena wymaga wiedzy specjalistycznej) oraz sama zasada
kontradyktoryjności, na co wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 13 września 2012 r.
sygn. akt V CSK 381/11. W jego uzasadnieniu Sąd wskazał, iż „kontradyktoryjność procesu
wymaga zapewnienia, aby strony mogły przedstawić swoje racje i dowody istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy na rozprawie, z możliwością ustosunkowania się do nich. Zamknięcie
rozprawy jest możliwe dopiero, gdy postępowanie dowodowe zostanie zakończone. Wyjątek
w art. 224 § 2 k.p.c. dotyczy takich okoliczności, które nie wymagają rozprawy. Nie należy do
nich przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli opinia ta ma być tylko
uzupełniona, ale stanowi podstawowy dowód rozstrzygnięcia w zakresie wysokości
odszkodowania, która to wysokość, jak i samo odszkodowanie są kwestionowane przez
pozwanego.” W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał ponadto, iż wadliwość
postępowania dowodowego powoduje, że strona została pozbawiona możliwości obrony
swych praw.
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów – jak
miało to miejsce w niniejszej sprawie. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy
uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj.
dostrzega on fakty, których bez wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób.
Tak też wskazał w wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I CSK
200/11), gdzie wyraził pogląd, iż: „dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń
strony o faktach czy nawet do czynienia ustaleń w zakresie faktów możliwych do stwierdzenia
na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany do
weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo do
wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy
specjalistycznej (art. 278 k.p.c.).”
Co do samej inicjatywy dowodowej w p
rzedmiocie powołania dowodu z opinii biegłego
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt V CSK
382/10) wskazując, że: „w sytuacji, w której uzyskanie wiadomości specjalnych zapewnia
wyłącznie opinia biegłego, to w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej strony
niedopuszczenie dowodu z takiej opinii stanowi naruszenie art. 232 zd. drugie k.p.c., gdy
przeprowadzenie przez sąd z urzędu tego dowodu stanowi jedyny sposób przeciwdziałania
niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego
funkcję procesu.” Analogicznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r.
(sygn. akt V CSK 202/11).
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba ma prawo dopuścić
dowód niewskazany przez stronę, natomiast art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że rozprawę zamyka się, jeżeli Izba uzna, że sprawa została
dostatecznie wyjaśniona. Przepisy te oznaczają, iż w procedurze odwoławczej przed Izbą
obowiązuje nie tylko kontradyktoryjność jako taka i jako cel postępowania sam w sobie, ale
przede wszystkim dążenie do prawdy materialnej (obiektywnej). Jest to bardzo słuszne
założenie ustawodawcy, biorąc pod uwagę wagę spraw, które rozpatruje Izba, oraz to, że
dotyczą one wydatkowania środków publicznych, zatem powinny być rozpatrywane z
wyjątkową starannością. To, że Izba nie ma obowiązku wymuszania na stronach ani
zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku przedstawiania dowodów – co jest oczywiste –
nie oznacza, że w przypadku, kiedy uzna to za wskazane dla rzetelności rozpoznania środka
ochrony prawnej, nie może powołać dowodu z urzędu (analogicznie jak sąd).
Za powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego przemówiły również stanowiska
Przystępującego i Zamawiający zaprezentowane na rozprawie, którzy wskazali, że do oceny
okoliczności, czy mamy do czynienia z podpisem własnoręcznym, czy też jego
odwzorowaniem wymagana jest wiedza specjalistyczna. Choć tezy te zostały powołane
celem odparcia zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. bez formalnego wniosku o powołanie
dowodu z opinii biegłego, są one znamienne, w szczególności w kontekście odmowy
pełnomocników Przystępującego potwierdzenia okoliczności faktycznej związanej z użyciem
pieczęci odwzorowującej podpis, czy też w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, który wskazał, że: „(…) w jego ocenie, ocena, czy mamy do
czynienia z własnoręcznym podpisem, czy też faksymilą, wymaga wiadomości specjalnych.
Przychyla się do wniosku Przystępującego dodając, że gdyby powziął wątpliwości w zakresie
umocowania, wezwałby do uzupełnienia dokumentów.”
O ile stanowisko procesowe Przystępującego w tych okolicznościach jest zrozumiałe i może
być odczytane jako element racjonalnej taktyki procesowej to stanowisko Zamawiającego
należy uznać za nieracjonalne i wewnętrznie sprzeczne, gdyż uznanie, że do oceny
okoliczności faktycznych wymagane są wiadomości specjalne i jednoczesne kategoryczne
twierdzenie, że mimo nie dysponowania takimi wiadomościami, została przez Zamawiającego
dokonana ocena tego stanu powodująca, że nie powziął On wątpliwości na temat tego stanu,
świadczą dobitnie o braku procesowej racjonalności. Izba dokonując jedynie pobieżnej
analizy pełnomocnictw złożonych przez Przystępującego w toku postępowania
przetargowego
oraz pełnomocnictwa złożonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wraz
ze zgłoszonym przystąpieniem nie miała wątpliwości, na podstawie łatwo dostrzegalnych
różnic między podpisami złożonymi pod tymi dokumentami, że różnice te mogą być wynikiem
mechanicznego odwzorowania przynajmniej części znajdujących się tam podpisów. Takie też
wątpliwości powinien powziąć Zamawiający jeszcze przez otwarciem rozprawy i kierując się
racjonalnością procesową oraz racjonalizacją kosztów tego procesu winien rozważyć
możliwość uwzględnienia obu odwołań aby przenieść ciężar dowodowy i kosztowy procesu
na podmiot, który jest ze swej pozycji bardziej predestynowany do zwalczania zarzutów
po
dniesionych w treści odwołania. Tak się jednak nie stało, co poskutkowało powołaniem
przez Izbę z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Izba przyjęła wnioski wynikające z opinii biegłego wraz z ustaleniem faktów i ich oceną za
dowód w pełni wiarygodny, znajdujący oparcie w wymaganiach należytej staranności biegłych
oraz
prawidłowej metodologii. Biegły dokonał właściwej oceny przekazanego do badań w
oryginale materiału porównawczego, czego dowodem jest właściwe zidentyfikowanie
otrzymanych przez biegłego pełnomocnictw z uwzględnieniem wątpliwości Izby, co do
własnoręczności podpisów złożonych pod pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r.
dołączonym na str. 14 do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz
Solid Spółka z o.o., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków, która to wątpliwość stanowiła
odzwierciedlenie zarzutów zawartych w treści odwołania.
Jako element porównawczy zostały Biegłemu przekazane w oryginale pełnomocnictwa
dołączone do:
-
wniosku Przystępującego złożonego w przedmiotowym postępowaniu (wraz z dołączonym
do niego pełnomocnictwem z dnia 13.09.2018 r.).
-
pełnomocnictwa z dnia 19.12.2018 r. (2 egz.) dołączone przez Konsorcjum Solid Security
Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o. do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawach KIO 2584/18 oraz w sprawie KIO 2586/18.
Oba te dokumenty są dokumentami sporządzonymi przed terminem powołania dowodu z
opinii biegłego, a więc zawierają podpisy o charakterze swobodnym, tj. nie są dedykowane
intencją poddania ich ocenie w ramach dowodu z opinii biegłego. W tym też znaczeniu ocena
tego materiału przez Biegłego nabiera dodatkowego, obiektywnego wymiaru.
W ocenie Izby opinia biegłego jest spójna i logiczna, ma jednoznaczny wydźwięk i opiera się
w swoich ustaleniach na materiale dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie.
Zastosowane przez Biegłego metody badawcze były adekwatne do badanej materii, jak
również w sposób kompleksowy (całościowe) objęty cały materiał porównawczy – a zatem
pozwalały na postawienie kategorycznych konkluzji.
Na str. 5 uzyskanej opinii biegłego z dnia 10.01.2019 r. sporządzonej przez Pana W. S.
zawarte jest sprawozdanie z badań, w którym czytamy, że: „W pierwszej kolejności dokonano
analizy mikroskopowej linii graficznej tworzącej podpis dowodowy nr 1 (a więc zawarte na
pełnomocnictwie z dnia 23.11.2018 r. – adnotacja Izby). Szczegółowa analiza wykazała, że
środkiem kryjącym jest tusz. Równomierne rozłożenie środka kryjącego bez zmian w
cieniowaniu linii graficznej i jednorodna naci
skowość w obrębie całej konstrukcji
jednoznacznie wskazuje na wykonanie podpisu mechanicznie w drodze odciśnięcia ze
wzornika w formie pieczątki, tzw. faksymile. Wyklucza to jego odręczne naniesienie na
podłoże dokumentu”. Na str. 6 ww. opinii zostało wskazane, że analogiczna sytuacja wygląda
przy pozostałych podpisach dowodowych, tj. tych złożonych pod pełnomocnictwami
dołączonymi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wnioskiem
oraz ofertą.
Stąd też Izba przyjęła zawarte tam ustalenia za własne uznając, że podpisy złożone pod
pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r. nie mają charakteru własnoręcznego, gdyż do ich
odwzorowania wykorzystano urządzenie (najprawdopodobniej pieczęć) umożliwiające
mechaniczne odtworzenie podpisu. Stąd też ta konkluzja legła u podstaw dalszych wywodów
Izby, które mają charakter wyłącznie prawny. Izba, po zapoznaniu się z treścią opinii biegłego
z dnia 10.01.2019 r. (sporządzonej przez Pana W. S.) uznała, że stan faktyczny został
wyjaśniony w sposób pozwalający na wydanie orzeczenia.
Zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej.”
Dodatkowo jak wynika z treści art. 10a ust. 1 ustawy Pzp „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym
oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego
dalej „jednolitym
dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie
znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.”
Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art.
99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej
potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być
udzielone w tej samej formie.
Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub
pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie
publiczne,
przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis
osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej
złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez
Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie
podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy
wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu.
W tym miejscu Izba uznała za konieczne odniesienie się w zakresie przywołanych wyżej
regulacji ustawy Kodeks cywilny do orzecznictwa Sądu Najwyższego.
Z uzasadnienia u
chwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 roku (sygn.
akt I KZP 29/06) wynika, że: „(...) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości
wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie
podpis
u przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii
(elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego,
co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a
więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście
został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (...)”.
Jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego 10 kwietnia 2008 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt IV CZ 23/08 (źródło: www.sn.pl/orzecznictwo) „Podpis
mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy, gdy przepis
szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane za
spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 146/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. (…) Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada w
ynikowi analizy semantycznej słowa „podpis”, w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie
skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c., nie jest również podpisem, a jedynie jego kopią, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inną osobę.
Ustawodawca sankcjonuje wprawdzie n
iekiedy mechaniczne odtworzenie podpisu, co uczynił
np. w art. 921
10
§ 2 k.c. w odniesieniu do podpisu dłużnika na dokumencie stanowiącym
papier wartościowy na okaziciela, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej, czy w
dawnym art. 339 § 2 k.h. w odniesieniu do podpisu zarządu na akcji. Wymienione przepisy
świadczą jednak o tym, że mechaniczne odtworzenie podpisu może być jedynie uznane za
równoważne z podpisem. Immanentną cechą podpisu bowiem jest własnoręczność. Cecha ta
umożliwia funkcję identyfikacyjną, gdyż tylko własnoręczny podpis, który zawiera w sobie
osobiste cechy charakteru pisma podpisującego (ukształtowanie liter, ich łączenie itp.),
pozwala na stwierdzenie -
za pomocą graficznej ekspertyzy pisma - że jest on autentyczny
(zob. także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., III PZP 17/2002,
OSNP 2003, nr 20, poz. 481). W wyroku z dnia 23 lipca 1998 r., III CKN 482/1998 (niepubl.)
Sąd Najwyższy podkreślił, że kasacja musi być opatrzona własnoręcznym podpisem
podmiotu uprawnione
go do jej wniesienia, co oznacza, że wymagany podpis nie może zostać
zastąpiony żadnym podpisem mechanicznym, np. faksymilą bądź kserograficzną odbitką
własnoręcznego podpisu (zob. także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia
2005 r., III UZ 20/2004, OSNP 2005, nr 16, poz. 258). W wyroku z dnia 12 kwietnia 2000 r., II
SA/Gd 1089/1998 (niepubl.) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w art. 107 § 1 k.p.a.
ustawodawca mówi o podpisie, przez co należy rozumieć podpis własnoręczny, gdyż w
innych przy
padkach, jeżeli ustawodawca dopuszcza stosowanie innego niż własnoręczne
odtworzenie podpisu, to daje temu wyraz w treści przepisu (np. art. 921
10
§ 2 k.c. lub art. 339
§ 2 k.h.).”
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że podnoszony zarzut braku własnoręczności
podpisu został w tym wypadku udowodniony w wyniku powołania dowodu z opinii biegłego
specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, która jednoznacznie potwierdza
wywody
odwołania. Wobec powyższego wskazać następnie należy, że Zamawiający
zaniechał ciążącego na nim obowiązku należytego badania oferty Przystępującego
Konsorcjum nawet w obliczu wniesionego odwołania i zawartych tam tez. Nie przełożono
ponadto żadnego dowodu, z którego wynikałby fakt własnoręcznego złożenia podpisu na
dok
umencie pełnomocnictwa z dnia 23.11.2018 r. Wprost przeciwnie złożone w ramach
postępowania odwoławczego, w związku ze zgłoszonym przystąpieniem pełnomocnictwo jak
również pismo Przystępującego z dnia 02.01.2019 r. (Wpływ w dniu 02.01.2019 r. Dzk-KIO-
30/19),
tylko pogłębiło wątpliwości, gdyż analiza wszystkich tych dokumentów łącznie, wraz z
objętym zarzutami pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r., wskazuje prima facie na znaczne
odrębności złożonych tam podpisów.
Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach,
oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż
zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie
postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.
Mając na uwadze powyższe złożone wraz z ofertą wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o.
pełnomocnictwo dla Pani J. B. do podpisania oferty nie odpowiada formie wymaganej dla
czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i stąd
Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo
złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W kontekście tego przepisu wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego jest
przedwczesny z tego względu, że Zamawiający jest zobligowany w pierwszej kolejności do
wystosowania do wykonawcy wezwania
do uzupełnienia pełnomocnictwa i dokonania
kolejnych czynno
ści w zależności od wyniku tego wezwania.
Stąd też Izba nakazała Zamawiającemu w sentencji niniejszego orzeczenia wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia oba odwołania w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy
Prawo zamówień
publicznych i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz nakazuje wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid
Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz Solid Spółka z o.o., ul.
Tyniecka 18, 30-
323 Kraków do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w
zakresie obu części zamówienia, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
konsekwencji
nakazanej czynności. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w
odwołaniu.
2. kosztami postępowania w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2584/18 w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża
Zamawiającego - Skarb Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej, 23 Baza Lotnictwa
Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki i:
1) za
licza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 l
ok. 110, Team Consulting Spółka z o.o., ul.
Magazynowa 11a lok. 63, 02-652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3,
22-
400 Zamość (sygn. akt KIO 2584/18) tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej,
23 Baza Lotnictwa Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Ekspert Security Spółka z o.o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, Team
Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a lok. 63, 02-652 Warszawa oraz
Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. kosztami postępowania w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2586/18 w wysokości
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża
Zamawiającego - Skarb Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej, 23 Baza Lotnictwa
Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o. o., ul.
Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji
Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul. Fryderyka Szopena
3, 22-
400 Zamość; Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul.
Dominikańska 33, 02-738 Warszawa oraz KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/
24, 05-
110 Jabłonna (sygn. akt KIO 2586/18) tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa, Ministerstwo Obrony Narodowej,
23 Baza Lotnictwa Taktycznego, 05-
300 Mińsk Mazowiecki na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Ekspert Security Spółka z o. o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593
Warszawa; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość; Agencja Ochrony
Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa oraz
KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2584/18 i KIO 2586/18
Zamawiający – 23 Baza Lotnictwa taktycznego, 05-300 Mińsk Mazowiecki prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona
fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 04.08.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 149 - 343336.
KIO 2584/18
W dniu 07.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2018 r. w
formie pisemnej w zakresie
części 2 zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ekspert Security Spółka z o.o., ul. Karola
Chodkiewicza 4 lok. 110, Team Consulting Spółka z o.o., ul. Magazynowa 11a lok. 63, 02-
652 Warszawa oraz Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, ul. Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość.
wnoszę odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
(i) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w skład którego wchodzą Solid Security
sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) oraz Solid sp. z o.o. (Członek konsorcjum)(dalej łącznie jako
„Konsorcjum Solid") w zakresie Części nr 2 w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Niniejszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie
naruszył następujące przepisy:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solid,
pomimo że treść tej ofert nie odpowiadała treści SIWZ;
b) art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z
których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu tego konsorcjum;
c) art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Solid jako najkorz
ystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej;
3) dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu;
4) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
5) wykluczenia oferty Konsorcjum Solid jako oferty, która nie została prawidłowo złożona oraz
dokonania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Solid za odrzuconą;
6) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
7) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Ewentualnie w przypadku nie podzielenia stanowiska Odwołującego, że oferta złożona przez
Konsorcjum Solid podlega wykluczeniu:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej
3) nakazanie Zamawiającemu do wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust 3a
Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego
osobie podpisującej ofertę,
4) dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu.
Interes we wniesieniu odwołania
Odw
ołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z Pzp dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid co
doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej
przez niego w Postępowaniu oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w
konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku
wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona
w Postępowaniu przez Odwołującego zostanie uznana przez Zamawiającego jako
naj
korzystniejsza, a w konsekwencji oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nie wykluczenie Odwołującego doprowadziło do
n
ieudzielenia mu zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia
odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Jak podniósł Odwołujący czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty
Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana w dniu 7 grudnia
2018 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-
dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
W
ramach uzasadnienia zostało wskazane, że w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający
dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz zawiadomił w dniu 7
grudnia 2018 roku Konsorcjum o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku dokonania
przez Zamawiającego szeregu czynności
naruszających Ustawę (opisanych w odwołaniu) Zamawiający podjął decyzję o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego
działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają
przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w
celu uni
emożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę, która plasuje się na drugim miejscu w kolejności - według
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zważywszy jednak na to, że
Konsorcjum Solid, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, to w przypadku
prawidłowej jego oceny powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, gdyż oferta Konsorcjum Solid (jak i wcześniej wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu) zostały podpisane przez osobę nie posiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że obydwa pełnomocnictwa zostały opatrzone
zamiast podpisem własnoręcznym, mechanicznym odtworzeniem podpisów (tzw. faksymile).
Stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania
naruszeń prawa przez Zamawiającego.
a)
w dniu 4 sierpnia 2018 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336);
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający powiadomił Wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej.
I. Zarzut podpisania oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez osobę nieposiadającą
właściwego pełnomocnictwa, co winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez
Konsorcjum Solid
Zamawiający w pkt 1.2 w Rozdziale X SIWZ przyjął, że Wykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób podpisujących
ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał lub
kopia poświadczona notarialnie).
Tymczasem oferta złożona przez Konsorcjum Solid (podobnie jak wcześniej wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - o czym Konsorcjum powzięło wiedzę dopiero po
otrzymaniu dostępu do ofert) została podpisana przez osobę nieposiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
upoważnionych osób do jego udzielenia w postaci mechanicznego odtworzeniem podpisów
(tzw. faksymile), zatem nie spełnia ww. wymogu SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii udzielania
pełnomocnictw, dlatego też należy odnosić się w tym zakresie do przepisów kodeksu
cywilnego. W tym miejscu wypada więc przywołać stanowisko wyrażone przez Sąd
Naj
wyższy w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2008 roku (sygn. akt IV CZ 23/08) zgodnie z
którym ..podpis mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy,
gdy przepis szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane
za spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 146/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada wynikowi analizy semantycznej słowa „podpis", w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c„ nie jest również podpisem, a jedynie jego kopia, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inną osobę." Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy należy przyjąć, że złożone przez Konsorcjum Solid pełnomocnictwo
załączone do oferty nie spełnia wymogu określonego w SIWZ, gdyż podpis pod nim złożony
w postaci faksymile nie pozwala na uznanie przedstawionego przez t
ego wykonawcę
dokumentu pełnomocnictwa za oryginał.
Oznacza to,
w ocenie Odwołującego, że zastosowanie znajduje w tym przypadku art. 89 ust
1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Dotyczy to przede wszystkim niezgodności oferty z przepisami
Kodeksu cywilnego dotyczącymi wad oświadczenia woli, takich jak błąd, złożenie oferty dla
pozoru lub pod groźbą, a także niewykazanie umocowania do złożenia oferty, bezprawność
czynności. Stanowisko takie znajduje także potwierdzenie w poglądach doktryny [tak: E.
Nowicki Prawo zamówień publicznych, Komentarz Aktualizowany, LEX 2018]. Oznacza to, że
oferta złożona w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid powinna zostać odrzucona.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Solid na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie
dokumentu pełnomocnictwa uprawniającego osobę podpisującą ofertę do reprezentowania
tego konsorcjum. Zgodnie z
powołanym powyżej przepisem jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, Zamawiający wzywa do
ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo ko
nieczne byłoby unieważnienie postępowania.
J
ak wskazał Odwołujący jeżeli bowiem, brak wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby
podyktowane treścią art. 26 ust 3a Pzp, który umożliwia zaniechanie wezwania wykonawcy
do poprawnego dokumentu pełnomocnictwa, jeżeli mimo jego złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, to Zamawiający
zobligowany byłby po podjęcia innych czynności. Tymczasem pomimo tego uchybienia,
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Solid,
która z uwagi na jej rażącą niezgodność z przepisami Pzp i SIWZ winna zostać na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp odrzucona.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
konieczności wykluczenia Konsorcjum Solid z Postępowania, Odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Niemniej Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający świadomie i celowo żądał
złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej (czyli równoważnej
oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie uprawniony do
podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności przesądzają jednocześnie o nieważności
ofe
rty Konsorcjum Solid na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie
pierwsze k.c. W rezultacie uznać trzeba, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Konsorcjum
Solid nie była umocowana do działania w jego imieniu i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 k.c. Zgodnie z art.
104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważna, gdyż jest to jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 k.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepi
sy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba, że w tej sprawie
Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika w sposób
oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ, przede wszystkim z Rozdziału X pkt
1.2 SIWZ. Tym samym
zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rachubę.
II.
Zarzut nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Solid
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak zostało wykazane powyżej oferta złożona
przez Konsorcjum Solid podlega odrzuceniu, natomiast Konsorcjum Solid podlega
wykluczeniu z
Postępowania. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, po odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, jak i po wykluczeniu tego konsorcjum z
Postępowania i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
III.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w
kon
sekwencji doprowadziły do uniemożliwienia Odwołującemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i w konsekwencji realizacji zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania ofert złożonych w Postępowaniu;
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej
przez Konsorcjum Solid, pomimo że była ona podpisana przez osobę, która nie była
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia
(f
aktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. niewykluczenie oferty Konsorcjum Solid
pomimo podstaw do dokonania tej czynności oraz błędne niewybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, p
rowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień
publicznych. Tym samym Wykonawca został pozbawiony możliwości powierzenia mu
realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione.
KIO 2586/18
W dniu 07.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.12.2018 r. w
formie pisemnej w zakresie
części 1 zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
1. Ekspert Security Spółka z o. o., ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa;
2. Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o. o. Spółka komandytowa, ul.
Fryderyka Szopena 3, 22-
400 Zamość;
3. Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" spółka z o. o., ul. Dominikańska 33, 02-738
Warszawa 4. KASTA spółka z o. o., ul. Leśna 17C/ 24, 05-110 Jabłonna
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających
na:
(i) wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w skład którego wchodzą Solid Security
sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Solid sp. z o.o.
(Członek konsorcjum) (dalej łącznie jako
„Konsorcjum Solid") w zakresie Części nr 1 w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Niniejszym zarzucam Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Solid,
pomimo że treść tej ofert nie odpowiadała treści SIWZ;
b)
art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Solid do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z
których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu tego konsorcjum;
c) art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Solid jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie do
konania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej;
3)
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu;
4)
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
5)
wykluczenia oferty Konsorcjum Solid jako oferty, która nie została prawidłowo złożona oraz
dokonania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Solid za odrzuconą;
6)
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty;
7)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Ewentualnie w przypadku nie podzielenia stanowiska Odwołującego, że oferta złożona przez
Konsorcjum Solid podlega wykluczeniu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Konsorcjum Solid
jako najkorzystniejszej
3)
nakazanie Zamawiającemu do wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a
Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego
osobie podpisującej ofertę,
4)
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert w Postępowaniu.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z Pzp dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid co
doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej
przez niego w Postępowaniu oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w
konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku
wyboru jego oferty (uznania oferty za n
ajkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona
w Postępowaniu przez Odwołującego zostanie uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji oferta Odw
ołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia runowy o realizację zamówienia publicznego.
Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nie wykluczenie Odwołującego doprowadziło do
nieudzielenia mu zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne
możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Jak wskazał Odwołujący czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty
Konsorcjum S
olid jako najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana w dniu 7 grudnia
2018 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-
dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
W ra
mach uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W
dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu oraz zawiadomił w dniu 7 grudnia 2018 roku Konsorcjum o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W wyni
ku dokonania przez Zamawiającego szeregu czynności
naruszających Ustawę (opisanych w odwołaniu) Zamawiający podjął decyzję o wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego
działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają
przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w
celu uniemożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę/ która plasuje się na drugim miejscu w kolejności - według
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zważywszy jednak na to, że
Konsorcjum Solid/ którego oferta została wybrana przez Zamawiającego/ to w przypadku
prawidłowej jego oceny powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, gdyż oferta Konsorcjum Solid (jak i wcześniej wniosek o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu) zostały podpisane przez osobę nie posiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że obydwa pełnomocnictwa zostały opatrzone
zamiast podpisem własnoręcznym, mechanicznym odtworzeniem podpisów (tzw. faksymile).
Stan faktyczny sprawy. Opis przebiegu postępowania w zakresie niezbędnym do wskazania
naruszeń prawa przez Zamawiającego.
a)
w dniu 4 sierpnia 2018 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336);
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku Zamawiający powiadomił Wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum Solid jako najkorzystniejszej.
I. Zarzut podpisania
oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez osobę nieposiadającą
właściwego pełnomocnictwa, co winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez
Konsorcjum Solid
Zamawiający w pkt 1.2 w Rozdziale X SIWZ przyjął, że Wykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób podpisujących
ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał lub
kopia poświadczona notarialnie).
Tymczasem oferta złożona przez Konsorcjum Solid (podobnie jak wcześniej wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - o czym Konsorcjum powzięło wiedzę dopiero po
otrzymaniu dostępu do ofert) została podpisana przez osobę nieposiadającą właściwego
pełnomocnictwa. Odwołujący wskazuje, że pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
upoważnionych osób do jego udzielenia w postaci mechanicznego odtworzeniem podpisów
(tzw. faksymile), zatem nie spełnia ww. wymogu SIWZ.
Zauważyć należy, że Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii udzielania
pełnomocnictw, dlatego też należy odnosić się w tym zakresie do przepisów kodeksu
cywilnego. W tym miejscu wypada więc przywołać stanowisko wyrażone przez Sąd
Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2008 roku (sygn. akt IV CZ 23/08) zgodnie z
którym ..podpis mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy,
gdy przepis szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane
za spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 1
46/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada wynikowi analizy semantycznej słowa „podpis", w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c.
, nie jest również podpisem, a jedynie jego kopia, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inna osobę." Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy należy przyjąć, że złożone przez Konsorcjum Solid pełnomocnictwo
załączone do oferty nie spełnia wymogu określonego w SIWZ, gdyż podpis pod nim złożony
w postaci faksymile nie pozwala na uznanie przedstawionego przez tego wykonawcę
dokumentu pełnomocnictwa za oryginał.
Oznacza to, że zastosowanie znajduje w tym przypadku art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Dotyczy to przede wszystkim niezgodności oferty z przepisami Kodeksu cywilnego
dotyczącymi wad oświadczenia woli, takich jak błąd, złożenie oferty dla pozoru lub pod
groźbą, a także niewykazanie umocowania do złożenia oferty, bezprawność czynności.
Stanowisko takie znajduje także potwierdzenie w poglądach doktryny [tak: E. Nowicki Prawo
zamówień publicznych, Komentarz Aktualizowany, LEX 2018]. Oznacza to, że oferta złożona
w Postępowaniu przez Konsorcjum Solid powinna zostać odrzucona.
W tym miejscu wskazać także należy, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Solid na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie
dokumentu pełnomocnictwa uprawniającego osobę podpisującą ofertę do reprezentowania
tego konsorcjum. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, Zamawiający wzywa do
ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Jeżeli bowiem, brak wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby podyktowane treścią art.
26 ust
3a Pzp, który umożliwia zaniechanie wezwania wykonawcy do poprawnego
dokumentu pełnomocnictwa, jeżeli mimo jego złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania, to Zamawiający zobligowany byłby po
podjęcia innych czynności. Tymczasem pomimo tego uchybienia, Zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, która z uwagi na jej
r
ażącą niezgodność z przepisami Pzp i SIWZ winna zostać na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
Pzp odrzucona.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej
konieczności wykluczenia Konsorcjum Solid z Postępowania, Odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Solid na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia oryginału lub kopii
poświadczonej notarialnie pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę i
przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Niemniej Odwołujący chciałby zwrócić uwagę, że Zamawiający świadomie i celowo żądał
złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej (czyli równoważnej
oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie uprawniony do
podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności przesądzają jednocześnie o nieważności
oferty Konsorcjum Solid na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie
pierwsze k.c. W rezultacie uznać trzeba, że osoba podpisująca ofertę w imieniu Konsorcjum
Solid nie była umocowana do działania w jego imieniu i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 k.c. Zgodnie z art.
104 zdanie pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nie
ważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważna, gdyż jest to jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 k.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba, że w tej sprawie
Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika w sposób
oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ, przede wszystkim z Rozdziału X pkt
1.2 SIWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rach
ubę.
II.
Zarzut nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Solid
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak zostało wykazane powyżej oferta złożona
przez Konsorcjum Solid podlega odrzuceniu, natomiast Konsorcjum Solid podlega
wykluczeniu z Postępowania. W tej sytuacji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien
wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, po odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum Solid, jak i po wykluczeniu tego konsorcjum z
Postępowania i dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
III.
Rekapitulacja stanowiska Odwołującego
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w
konsekwencji doprowadziły do uniemożliwienia Odwołującemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej i w konsekwencji realizacji zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania ofert złożonych w Postępowaniu;
b)
w dniu 7 grudnia 2018 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej
przez Konso
rcjum Solid, pomimo że była ona podpisana przez osobę, która nie była
umocowana do działania w imieniu Konsorcjum.
Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z
naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego, tj. niewykluczenie oferty Konsorcjum Solid
pomimo podstaw do dokonania tej czynności oraz błędne niewybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień
publicznych. Tym samym Wykonawca został pozbawiony możliwości powierzenia mu
realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzy
skaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana n
a drugim miejscu w rankingu ofert kwestionując wybór jako
najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty złożonej przez Przystępującego. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba postanowiła z urzędu powołać dowód z opinii biegłego grafologa, którego ocena
zos
tanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 sierpnia 2018 roku Zama
wiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2018/S149-343336).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest ochrona fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO na rzecz
jednostek obronnych, które zostało podzielone na dwie części.
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 1.2 w Rozdziale X przyjął, że Wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć pełnomocnictwo dla osób
podpisujących ofertę, o ile fakt ten nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych
(oryginał lub kopia poświadczona notarialnie).
W ramach obu części swoją ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o.
Oferta ww. Konsorcjum została podpisana przez Panią J. B. – specjalistę ds. zamówień
publicznych Działu handlowego, która to osoba nie widnieje w dokumentach rejestrowych
jako osoba uprawniona do reprezentowania któregokolwiek z członków Konsorcjum.
Wraz z powyższą ofertą na str. 14 oferty zostało złożone pełnomocnictwo z dnia
23.11.2018 r. udzielone dla Pani J. B.
, które zostało dwukrotnie opatrzone podpisami wraz z
pieczęciami o treści „Prezesa Zarządu – P. K.”.
W dniu 7 grudnia
2018 roku Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz w tym samym dniu zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
(w zakresie obu części zamówienia).
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł dwa odrębne odwołania dla każdej części
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym sam
ym oba rozpoznawane odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Ze względu na tożsamość przedmiotową zarzutów zróżnicowanych jedynie w
zakresie
części prowadzonego postępowania Izba oba odwołania rozpoznała łącznie,
przedstawiając w stosunku do nich analogiczną argumentację faktyczną oraz prawną.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści złożonych odwołań
zarzuty w postaci art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Zasługują zaś na uwzględnienie zarzuty z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
KIO 2584/18 i KIO 2586/18
W pierwszej kolejn
ości Izba wskazuje, że przedmiotem oceny w ramach środków ochrony
prawnej (a więc podniesionych w odwołaniu zarzutów) jest czynność podmiotu
zamawiającego. Wobec powyższego wszelkie działania Stron i uczestników postępowania
odwoławczego przedsiębrane przed Izbą i mające jedynie charakter procesowy (poza
cofnięciem odwołania lub uwzględnieniem zarzutów), co do zasady nie wpływają na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszym wypadku za taką czynność pozostającą
bez wpływu na treść orzeczenia Izby uznać należy złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismem z dnia 02.01.2019 r. (Wpływ w dniu 02.01.2019 r. Dzk-KIO-30/19)
potwierdzenie przedstawiciela wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o. odnoszące się
do umocowania Pani J. B.
do działania w imieniu wykonawców, w tym czynności złożenia
oferty w niniejszym postępowaniu (potwierdzenie Pana P. K. – Prezesa Zarządu obu
członków konsorcjum pełnomocnictwa dla pani J. B.). Wynika to z faktu, że przedmiotem
oceny w toku postępowania odwoławczego są czynności podmiotu zamawiającego
przedsiębrane na moment wniesienia odwołania, gdyż to one stanowią przedmiot zarzutów
podniesionych w drodze środka ochrony prawnej.
Izba oc
eniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że ocena tego materiału
w kontekście podniesionych zarzutów wymaga wiadomości specjalnych, co poskutkowało
powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego nawet posiadanie przez sąd (w tym przypadku
skład orzekający Izby) wiedzy i wiadomości specjalnych umożliwiających ocenę
zgromadzonego materiału dowodowego, nie jest przesłanką odstąpienia od powołania
biegłego, gdyż powyższe spowodowałoby odebranie stronom postępowania prawa do
polemiki z taką oceną dokonaną przez sąd. Nadto strony i uczestnicy postępowania
informację o tej ocenie, jej prawidłowości i przebiegu rozumowania o faktach, uzyskałyby
dopiero na etapie uzasadnienia wydanego orzeczenia. Oznacza to, i
ż organ orzekający nie
może wykorzystać posiadanej wiedzy specjalistycznej, gdyż powyższe właśnie stanowiłoby
rażące naruszenia zasady kontradyktoryjności postępowania i bezstronności składu
orzekającego. Takie postępowanie odbierałoby stronom prawo do udowodnienia swoich
twierdzeń, w tym przedkładania dowodów na odparcie dowodów strony przeciwnej, jak
również uniemożliwiałoby odniesienie się do oceny zgromadzonego materiału dowodowego,
którego ocena wymaga wiadomości specjalnych i tym samym weryfikacji tej oceny przy
użyciu własnych ekspertów mogących ewentualnie podważyć i zakwestionować zawarte
w opinii biegłego wnioski i sposób ich uzyskania.
Na powyższe wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 października 2011 r. (sygn. akt III
CSK 3/11) wskazując, że: „jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, tj.
wykraczających poza zakres wiedzy powszechnie dostępnej przeciętnie wykształconemu
ogółowi, to zawnioskowany dowód z opinii biegłego powinien być przeprowadzony, choćby
ktokolwiek ze składu orzekającego takie wiadomości posiadał. Odmienne stanowisko
pozbawiłoby strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego poglądu i prowadziłoby
do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i biegłego.” Teza ta potwierdzona jest
także innymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 19 grudnia 1990 r.,
(sygn. akt I PR 148/90, OSP 1991, nr 11, poz. 300) i z dnia 18 lipca 1975 r., (sygn. akt I CR
331/75, LEX nr 7729).
A zatem o konieczności powołania dowodu z opinii biegłego decydują okoliczności danej
sprawy (istnienie faktów, których ocena wymaga wiedzy specjalistycznej) oraz sama zasada
kontradyktoryjności, na co wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 13 września 2012 r.
sygn. akt V CSK 381/11. W jego uzasadnieniu Sąd wskazał, iż „kontradyktoryjność procesu
wymaga zapewnienia, aby strony mogły przedstawić swoje racje i dowody istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy na rozprawie, z możliwością ustosunkowania się do nich. Zamknięcie
rozprawy jest możliwe dopiero, gdy postępowanie dowodowe zostanie zakończone. Wyjątek
w art. 224 § 2 k.p.c. dotyczy takich okoliczności, które nie wymagają rozprawy. Nie należy do
nich przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli opinia ta ma być tylko
uzupełniona, ale stanowi podstawowy dowód rozstrzygnięcia w zakresie wysokości
odszkodowania, która to wysokość, jak i samo odszkodowanie są kwestionowane przez
pozwanego.” W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał ponadto, iż wadliwość
postępowania dowodowego powoduje, że strona została pozbawiona możliwości obrony
swych praw.
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego
z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów – jak
miało to miejsce w niniejszej sprawie. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy
uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj.
dostrzega on fakty, których bez wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób.
Tak też wskazał w wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt I CSK
200/11), gdzie wyraził pogląd, iż: „dowód z opinii biegłego nie służy uzupełnianiu twierdzeń
strony o faktach czy nawet do czynienia ustaleń w zakresie faktów możliwych do stwierdzenia
na podstawie innych środków dowodowych. Dowód ten może być wykorzystany do
weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo do
wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy
specjalistycznej (art. 278 k.p.c.).”
Co do samej inicjatywy dowodowej w p
rzedmiocie powołania dowodu z opinii biegłego
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt V CSK
382/10) wskazując, że: „w sytuacji, w której uzyskanie wiadomości specjalnych zapewnia
wyłącznie opinia biegłego, to w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej strony
niedopuszczenie dowodu z takiej opinii stanowi naruszenie art. 232 zd. drugie k.p.c., gdy
przeprowadzenie przez sąd z urzędu tego dowodu stanowi jedyny sposób przeciwdziałania
niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego
funkcję procesu.” Analogicznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r.
(sygn. akt V CSK 202/11).
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba ma prawo dopuścić
dowód niewskazany przez stronę, natomiast art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że rozprawę zamyka się, jeżeli Izba uzna, że sprawa została
dostatecznie wyjaśniona. Przepisy te oznaczają, iż w procedurze odwoławczej przed Izbą
obowiązuje nie tylko kontradyktoryjność jako taka i jako cel postępowania sam w sobie, ale
przede wszystkim dążenie do prawdy materialnej (obiektywnej). Jest to bardzo słuszne
założenie ustawodawcy, biorąc pod uwagę wagę spraw, które rozpatruje Izba, oraz to, że
dotyczą one wydatkowania środków publicznych, zatem powinny być rozpatrywane z
wyjątkową starannością. To, że Izba nie ma obowiązku wymuszania na stronach ani
zastępowania stron w wypełnianiu obowiązku przedstawiania dowodów – co jest oczywiste –
nie oznacza, że w przypadku, kiedy uzna to za wskazane dla rzetelności rozpoznania środka
ochrony prawnej, nie może powołać dowodu z urzędu (analogicznie jak sąd).
Za powołaniem z urzędu dowodu z opinii biegłego przemówiły również stanowiska
Przystępującego i Zamawiający zaprezentowane na rozprawie, którzy wskazali, że do oceny
okoliczności, czy mamy do czynienia z podpisem własnoręcznym, czy też jego
odwzorowaniem wymagana jest wiedza specjalistyczna. Choć tezy te zostały powołane
celem odparcia zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. bez formalnego wniosku o powołanie
dowodu z opinii biegłego, są one znamienne, w szczególności w kontekście odmowy
pełnomocników Przystępującego potwierdzenia okoliczności faktycznej związanej z użyciem
pieczęci odwzorowującej podpis, czy też w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, który wskazał, że: „(…) w jego ocenie, ocena, czy mamy do
czynienia z własnoręcznym podpisem, czy też faksymilą, wymaga wiadomości specjalnych.
Przychyla się do wniosku Przystępującego dodając, że gdyby powziął wątpliwości w zakresie
umocowania, wezwałby do uzupełnienia dokumentów.”
O ile stanowisko procesowe Przystępującego w tych okolicznościach jest zrozumiałe i może
być odczytane jako element racjonalnej taktyki procesowej to stanowisko Zamawiającego
należy uznać za nieracjonalne i wewnętrznie sprzeczne, gdyż uznanie, że do oceny
okoliczności faktycznych wymagane są wiadomości specjalne i jednoczesne kategoryczne
twierdzenie, że mimo nie dysponowania takimi wiadomościami, została przez Zamawiającego
dokonana ocena tego stanu powodująca, że nie powziął On wątpliwości na temat tego stanu,
świadczą dobitnie o braku procesowej racjonalności. Izba dokonując jedynie pobieżnej
analizy pełnomocnictw złożonych przez Przystępującego w toku postępowania
przetargowego
oraz pełnomocnictwa złożonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wraz
ze zgłoszonym przystąpieniem nie miała wątpliwości, na podstawie łatwo dostrzegalnych
różnic między podpisami złożonymi pod tymi dokumentami, że różnice te mogą być wynikiem
mechanicznego odwzorowania przynajmniej części znajdujących się tam podpisów. Takie też
wątpliwości powinien powziąć Zamawiający jeszcze przez otwarciem rozprawy i kierując się
racjonalnością procesową oraz racjonalizacją kosztów tego procesu winien rozważyć
możliwość uwzględnienia obu odwołań aby przenieść ciężar dowodowy i kosztowy procesu
na podmiot, który jest ze swej pozycji bardziej predestynowany do zwalczania zarzutów
po
dniesionych w treści odwołania. Tak się jednak nie stało, co poskutkowało powołaniem
przez Izbę z urzędu dowodu z opinii biegłego.
Izba przyjęła wnioski wynikające z opinii biegłego wraz z ustaleniem faktów i ich oceną za
dowód w pełni wiarygodny, znajdujący oparcie w wymaganiach należytej staranności biegłych
oraz
prawidłowej metodologii. Biegły dokonał właściwej oceny przekazanego do badań w
oryginale materiału porównawczego, czego dowodem jest właściwe zidentyfikowanie
otrzymanych przez biegłego pełnomocnictw z uwzględnieniem wątpliwości Izby, co do
własnoręczności podpisów złożonych pod pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r.
dołączonym na str. 14 do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz
Solid Spółka z o.o., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków, która to wątpliwość stanowiła
odzwierciedlenie zarzutów zawartych w treści odwołania.
Jako element porównawczy zostały Biegłemu przekazane w oryginale pełnomocnictwa
dołączone do:
-
wniosku Przystępującego złożonego w przedmiotowym postępowaniu (wraz z dołączonym
do niego pełnomocnictwem z dnia 13.09.2018 r.).
-
pełnomocnictwa z dnia 19.12.2018 r. (2 egz.) dołączone przez Konsorcjum Solid Security
Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o. do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawach KIO 2584/18 oraz w sprawie KIO 2586/18.
Oba te dokumenty są dokumentami sporządzonymi przed terminem powołania dowodu z
opinii biegłego, a więc zawierają podpisy o charakterze swobodnym, tj. nie są dedykowane
intencją poddania ich ocenie w ramach dowodu z opinii biegłego. W tym też znaczeniu ocena
tego materiału przez Biegłego nabiera dodatkowego, obiektywnego wymiaru.
W ocenie Izby opinia biegłego jest spójna i logiczna, ma jednoznaczny wydźwięk i opiera się
w swoich ustaleniach na materiale dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie.
Zastosowane przez Biegłego metody badawcze były adekwatne do badanej materii, jak
również w sposób kompleksowy (całościowe) objęty cały materiał porównawczy – a zatem
pozwalały na postawienie kategorycznych konkluzji.
Na str. 5 uzyskanej opinii biegłego z dnia 10.01.2019 r. sporządzonej przez Pana W. S.
zawarte jest sprawozdanie z badań, w którym czytamy, że: „W pierwszej kolejności dokonano
analizy mikroskopowej linii graficznej tworzącej podpis dowodowy nr 1 (a więc zawarte na
pełnomocnictwie z dnia 23.11.2018 r. – adnotacja Izby). Szczegółowa analiza wykazała, że
środkiem kryjącym jest tusz. Równomierne rozłożenie środka kryjącego bez zmian w
cieniowaniu linii graficznej i jednorodna naci
skowość w obrębie całej konstrukcji
jednoznacznie wskazuje na wykonanie podpisu mechanicznie w drodze odciśnięcia ze
wzornika w formie pieczątki, tzw. faksymile. Wyklucza to jego odręczne naniesienie na
podłoże dokumentu”. Na str. 6 ww. opinii zostało wskazane, że analogiczna sytuacja wygląda
przy pozostałych podpisach dowodowych, tj. tych złożonych pod pełnomocnictwami
dołączonymi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wnioskiem
oraz ofertą.
Stąd też Izba przyjęła zawarte tam ustalenia za własne uznając, że podpisy złożone pod
pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r. nie mają charakteru własnoręcznego, gdyż do ich
odwzorowania wykorzystano urządzenie (najprawdopodobniej pieczęć) umożliwiające
mechaniczne odtworzenie podpisu. Stąd też ta konkluzja legła u podstaw dalszych wywodów
Izby, które mają charakter wyłącznie prawny. Izba, po zapoznaniu się z treścią opinii biegłego
z dnia 10.01.2019 r. (sporządzonej przez Pana W. S.) uznała, że stan faktyczny został
wyjaśniony w sposób pozwalający na wydanie orzeczenia.
Zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej.”
Dodatkowo jak wynika z treści art. 10a ust. 1 ustawy Pzp „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym
oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego
dalej „jednolitym
dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie
znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.”
Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art.
99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej
potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być
udzielone w tej samej formie.
Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub
pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie
publiczne,
przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis
osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej
złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez
Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie
podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy
wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu.
W tym miejscu Izba uznała za konieczne odniesienie się w zakresie przywołanych wyżej
regulacji ustawy Kodeks cywilny do orzecznictwa Sądu Najwyższego.
Z uzasadnienia u
chwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 roku (sygn.
akt I KZP 29/06) wynika, że: „(...) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości
wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie
podpis
u przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii
(elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego,
co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a
więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście
został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (...)”.
Jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego 10 kwietnia 2008 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt IV CZ 23/08 (źródło: www.sn.pl/orzecznictwo) „Podpis
mechaniczny (faksymile) może zastąpić podpis na dokumencie tylko wtedy, gdy przepis
szczególny tak stanowi. W innych wypadkach faksymile nie może być uważane za
spełniające wymaganie złożenia podpisu. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30
grudnia 1993 r., III CZP 146/1993 (OSNC 1994, nr 5, poz. 94) Sąd Najwyższy podkreślił, że
podpisem jest wyłącznie znak napisany. (…) Takie rozumienie interpretowanego pojęcia
odpowiada w
ynikowi analizy semantycznej słowa „podpis”, w którym akcent trzeba położyć
na określonej w nim czynności - pisać. Nie jest więc podpisem tuszowy odcisk palca, z
którym ustawa - przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w art. 79 k.c. - wiąże
jedynie
skutki prawne przewidziane dla podpisu. Wobec warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 k.c., nie jest również podpisem, a jedynie jego kopią, faksymile, który może
być odciśnięty na dokumencie przez inną osobę.
Ustawodawca sankcjonuje wprawdzie n
iekiedy mechaniczne odtworzenie podpisu, co uczynił
np. w art. 921
10
§ 2 k.c. w odniesieniu do podpisu dłużnika na dokumencie stanowiącym
papier wartościowy na okaziciela, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej, czy w
dawnym art. 339 § 2 k.h. w odniesieniu do podpisu zarządu na akcji. Wymienione przepisy
świadczą jednak o tym, że mechaniczne odtworzenie podpisu może być jedynie uznane za
równoważne z podpisem. Immanentną cechą podpisu bowiem jest własnoręczność. Cecha ta
umożliwia funkcję identyfikacyjną, gdyż tylko własnoręczny podpis, który zawiera w sobie
osobiste cechy charakteru pisma podpisującego (ukształtowanie liter, ich łączenie itp.),
pozwala na stwierdzenie -
za pomocą graficznej ekspertyzy pisma - że jest on autentyczny
(zob. także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., III PZP 17/2002,
OSNP 2003, nr 20, poz. 481). W wyroku z dnia 23 lipca 1998 r., III CKN 482/1998 (niepubl.)
Sąd Najwyższy podkreślił, że kasacja musi być opatrzona własnoręcznym podpisem
podmiotu uprawnione
go do jej wniesienia, co oznacza, że wymagany podpis nie może zostać
zastąpiony żadnym podpisem mechanicznym, np. faksymilą bądź kserograficzną odbitką
własnoręcznego podpisu (zob. także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia
2005 r., III UZ 20/2004, OSNP 2005, nr 16, poz. 258). W wyroku z dnia 12 kwietnia 2000 r., II
SA/Gd 1089/1998 (niepubl.) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w art. 107 § 1 k.p.a.
ustawodawca mówi o podpisie, przez co należy rozumieć podpis własnoręczny, gdyż w
innych przy
padkach, jeżeli ustawodawca dopuszcza stosowanie innego niż własnoręczne
odtworzenie podpisu, to daje temu wyraz w treści przepisu (np. art. 921
10
§ 2 k.c. lub art. 339
§ 2 k.h.).”
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że podnoszony zarzut braku własnoręczności
podpisu został w tym wypadku udowodniony w wyniku powołania dowodu z opinii biegłego
specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, która jednoznacznie potwierdza
wywody
odwołania. Wobec powyższego wskazać następnie należy, że Zamawiający
zaniechał ciążącego na nim obowiązku należytego badania oferty Przystępującego
Konsorcjum nawet w obliczu wniesionego odwołania i zawartych tam tez. Nie przełożono
ponadto żadnego dowodu, z którego wynikałby fakt własnoręcznego złożenia podpisu na
dok
umencie pełnomocnictwa z dnia 23.11.2018 r. Wprost przeciwnie złożone w ramach
postępowania odwoławczego, w związku ze zgłoszonym przystąpieniem pełnomocnictwo jak
również pismo Przystępującego z dnia 02.01.2019 r. (Wpływ w dniu 02.01.2019 r. Dzk-KIO-
30/19),
tylko pogłębiło wątpliwości, gdyż analiza wszystkich tych dokumentów łącznie, wraz z
objętym zarzutami pełnomocnictwem z dnia 23.11.2018 r., wskazuje prima facie na znaczne
odrębności złożonych tam podpisów.
Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach,
oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż
zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie
postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.
Mając na uwadze powyższe złożone wraz z ofertą wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Solid Security Spółka z o.o. oraz Solid Spółka z o.o.
pełnomocnictwo dla Pani J. B. do podpisania oferty nie odpowiada formie wymaganej dla
czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i stąd
Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo
złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W kontekście tego przepisu wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego jest
przedwczesny z tego względu, że Zamawiający jest zobligowany w pierwszej kolejności do
wystosowania do wykonawcy wezwania
do uzupełnienia pełnomocnictwa i dokonania
kolejnych czynno
ści w zależności od wyniku tego wezwania.
Stąd też Izba nakazała Zamawiającemu w sentencji niniejszego orzeczenia wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
