rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-17
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2706/18
KIO 2706/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez wykonawcę – B. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Korzeniowskiego 19/21 m. 18a (80-508 Gdańsk) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
– Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Pożarowej 6 (03-309 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez wykonawcę – B. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Korzeniowskiego 19/21 m. 18a (80-508 Gdańsk) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
– Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Pożarowej 6 (03-309 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.)
– oferty wykonawcy Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
2. Uznaje za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.);
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – B. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z siedzibą w Gdańsku tytułem
wpisu od odwołania;
3.2. z
asądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy B. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 2706/18
UZASADNIENIE
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Przeglądy, konserwacje, remonty bieżące i awaryjne oraz usługi utrzymania
ruchu urządzeń i instalacji wzakresie AKPiA w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w
EC Gdańsk i EC Gdynia (nr postępowania: 1001046500). Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia
2018 r. pod numerem 2018/S 147-337451.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej
: „Pzp”.
W dniu 31 grudnia 2018 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z
siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności:
1) zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy;
2) wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilfinger
Industrial Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwanego dalej: „przystępującym”,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż
nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert;
- odrzucenie oferty
przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską, stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji i niezgodnej z SIWZ;
-
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że czynność
zamawiającego, polegająca na wyborze oferty przystępującego uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wyeliminowanie niezgodnego z prawem
rozstrzygnięcia zamawiającego stworzy odwołującemu możliwości wykonania zamówienia i
osiągnięcia z tego tytułu zysku.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odwołujący
wskazał, że jak wynika z zestawienia cen ofertowych, przystępujący zaproponował cenę na
poziomie 31% ceny odwołującego. W związku z powyższym zamawiający wezwał
przystępującego w dacie 25 września 2018 r. do przedstawienia dokumentów
potwierdzających, iż zaoferowana cena gwarantuje prawidłową realizację prac, tj. zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienie winno obejmować złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu zatrudnienia w oparciu o ww. wymaganiami. W dacie 25
września
2018 r.
przystępujący złożył pismo, cechujące się wysokim poziomem lakoniczności i
ogólności, w żaden sposób nie czyniąc zadość wezwaniu zamawiającego. Przedmiotowe
pismo nie zawiera
ło bowiem żadnych dowodów, wyliczeń, stawek ani wyjaśnienia
mechanizmów kalkulacji przez wykonawcę ceny, chociażby w formie prostych wyliczeń
matematycznych. Co więcej, wykonawca oświadczył, iż przyjął założenie, że zlecane będą nie
pojedyncze prace z cennika, lecz pakiet prac do wykonania w ramach jednego zlecenia z
określonym wyprzedzeniem czasowym i uzgodnionym harmonogramem realizacji. Założenie
to jest
– zdaniem odwołującego – całkowicie irracjonalne. Wykonawca przyjmuje bowiem,
biorąc na siebie obowiązek kompleksowej obsługi technicznej na przestrzeni czterech lat
dwóch elektrociepłowni, obsługujących niemalże milionową aglomerację, że usunięcie
poszczególnych wad, usterek, awarii, realizacja przeglądów może poczekać, aż zbierze się
ich tyle, aby jego reakcja nie była nazbyt kosztowna. Abstrahując od treści SIWZ i reżimów
reakcji na określone w projekcie umowy zdarzenia odwołujący stwierdził, że ww. oświadczenie
jest wysoce niepokojące. Przyjęcie go oznaczałoby bowiem, że wykonawca nie miał
świadomości powagi zadania, jakie chce realizować, w tym konsekwencji ewentualnych
zaniechać i opóźnień. W skrajnym przypadku oznaczać one zaś mogą zagrożenie dla zdrowia
i życia ludzkiego na olbrzymią skalę, jak również szkody materialne o porównywalnych
rozmiarach.
Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że umowa wykonawcza w punktach 13.4 - 13.9
przewiduje wprost kary umowne tytułem opóźnień w realizacji prac, nie wspominając o tym,
że nie obejmuje ona trybu umożliwiającego kumulację zleceń. Przywołał punkt 1.2.1.1.
Specyfikacji Technicznej, zgo
dnie z którym: Wykonawca jest zobowiązany do stworzenia takiej
organizacji (łącznie z dowozem pracowników), aby niezależnie od pory dnia zapewnić
przystąpienie do usunięcia usterki w przeciągu 2 godzin od momentu powiadomienia przez
upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego lub w innym uzgodnionym terminie.
Wykonawca będzie sprawnie i efektywnie kierował pracami tak, aby spełnić wymagania
postawione przez Zamawiającego w umowie i zakończyć je w podanym terminie. Skład
brygady musi gwarantować kompleksową usługę i jak najkrótszy czas naprawy w zadanym
zakresie.
Założenie poczynione przez wykonawcę oznacza zatem w ocenie odwołującego, że
nie ma on zamiaru realizować umowy zgodnie z jej treścią i zapewne w tym fakcie upatruje
możliwości poczynienia oszczędności na projekcie.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny ciąży obowiązek wykazania,
że została ona skalkulowana rzetelnie (art. 90 ust. 2 Pzp). Pismo z dnia 25 września 2018 r. w
ocenie odwołującego w żaden sposób nie czyni zadość temu obowiązkowi. Przytacza bowiem
okoliczności o charakterze ogólnym, które były brane pod uwagę przez wszystkich
uczestników postępowania. Warunki udziału w nim pozwalały wszakże na złożenie oferty
wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i
zapleczem kadrowym. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji zamawiający
nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej możliwości zbadania, czy cena nie
jest rażąco niska.
W świetle przedstawionych powyżej uwarunkowań prawnych zdaniem odwołującego,
zamawiający winien w oparciu o treść, czy raczej brak treści, pisma wykonawcy z dnia 25
września 2018 r. odrzucić ofertę przystępującego, czego jednak zaniechał.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił się w dalszym toku postępowania
niedopuszczalnych negocjacji
z wykonawcą, wzywając go ponownie do złożenia wyjaśnień co
do real
ności i rzetelności jego ceny (pismem z dnia 17 października 2018 r.). Zamawiający
ponadto w tym piśmie ponownie wezwał przy tym przystępującego do przedłożenia
stosownych kalkulacji i doku
mentów.
W tym miejscu
odwołujący podniósł niedopuszczalność działań zamawiającego, który ww.
pismem niejako doszuk
iwał się potwierdzenia, że cena wykonawcy jest ustalona rzetelnie,
chociaż nie była ku temu formalnych możliwości. Nie sposób ponadto zaakceptować sytuacji,
w której uzyskawszy wyjaśnienia określonej treści (co do agregowania zleceń), zamawiający
wzywa wykonawcę do potwierdzenia, że oświadczenia tej treści nie złożył.
Jak wskazał odwołujący przystępujący ponownie nie wykonał wezwania zamawiającego. W
piśmie z dnia 19 października 2018 r. nie przedłożył bowiem żadnych dowodów ani kalkulacji
potwierdzających rynkowy charakter jego ceny. Powtórzył zapewnienia o swym doświadczeniu
zdobytym w ramach realizacji innych umów. Zdaniem odwołującego przystępujący z jednej
strony w swojej odpowiedzi z dnia 19
października 2018 r. stwierdził, że nie zapewni
wymaganej przez zamawiającego obsady zgodnie z reżimem umowy, tj. bezwarunkowo. Z
drugiej zaś zmienił zdanie co do możliwości agregowania zleceń i stanął na stanowisku, że
dotyczyć to będzie wyłącznie ich części. Stanowisko to również nie znajduje oparcia w umowie.
W odniesieniu do ostatniego z pytań zamawiającego, wykonawca pozostał przy gołosłownym
stwierdzeniu, że jego cena obejmuje wszelkiego rodzaju wydatki i koszty, nie precyzując nawet
jej części składowych.
Jak wskazał odwołujący w kontekście ww. pisma, niezależnie od jego wcześniejszego żądania
w tym zakresie, zamawiający winien tym bardziej odrzucić ofertę przystępującego. Natomiast
jak dalej podał odwołujący w miejsce tej, tyleż oczywistej, co spóźnionej czynności,
zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i po raz kolejny wezwał
go do potwierdzenia przeciwnej treści, niż uprzednio złożone oświadczenie. W piśmie z dnia
25 października 2018 r. zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca niezależnie od
ilości zleceń i prac do wykonania w danym dniu (a zatem odwrotnie niż 6 dni wcześniej
stwierdził wykonawca), zapewni niezbędną obsługę kadrową. Zamawiający podał przy tym
ko
nkretne liczby, tj. minimum 8 osób na terenie EC Gdynia i 16 osób na terenie EC Gdańsk
na pierwszej zmianie, jak również 6 osób na dyżurze domowym na drugiej i trzeciej zmianie i
w dni wolne od pracy. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo
przystępujący 31 października
2018 r. tj. p
o upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego oświadczył, że zapewni
takie zasoby,
jakie są niezbędne do ich wykonania w ustalonym terminie.
Niezależnie od ww. okoliczności, odwołujący przeanalizował ofertę przystępującego w
zakresie podanych przez niego cen jednostkowych. Wynika z niej, iż stawki za poszczególne
prace są drastycznie zaniżone, a ich zastosowanie oznaczałoby działanie niezgodne z
prawem, albowiem roboty byłyby realizowane za wynagrodzeniem niższym od ustawowego
minimum (w 2019 r. 13,45 PLN za godzinę). Zgodnie z wymogami zamawiającego prace
remontowe na terenie EC muszą być wykonywane wyłącznie na polecenie pisemne przez
minimum 2 osoby. Na czas wykonania składają się zaś: otwarcie polecenia (minimum 15 min.),
przejście na stanowisko pracy (od 10 -15 min.), przygotowanie stanowiska pracy (5-10 min.),
wykonanie usługi (tu wartości są różne), likwidacja stanowiska pracy (5-10 min.), zamknięcie
polecenia (minimum 10 min.
). W przypadku każdej, najdrobniejszej choćby czynności czas jej
realizacji opiewać musi na nie mniej niż godzinę, a sam minimalny koszt pracy wynosi 26,90
PLN. Realistycznie rzecz ujmując, bazując na dotychczasowych doświadczeniach
odwołującego w obsłudze EC Gdańsk, czas realizacji usługi wynosi nie mniej niż dwie godziny.
W tym kontekście zakwestionował następujące pozycje z kosztorysu przystępującego
opiewające na czasochłonne czynności (Załącznik nr 4 do oferty, tabela nr 4, numeracja
zgodna z kolejnymi blokami tabeli): 1, 3, 6, 11, 12, 3, 10, 12, 1, 5, 9, 11, 16, 1, 5, 6, 11, 4, 8,
11, 3, 8, 3, 8, 8, 9, 7, 3, 11, 12, 7, 9. Poszczególne czynności wyceniono na poziomie 6 zł, co
oznacza (przy założeniu minimalnych kosztów pracy i braku innych kosztów), iż miałyby być
wykonane przez dwie osoby w czasie ok. 13 minut.
Jeżeli zaś przyjąć, iż byłyby realizowane
zgodnie z SIWZ i realiami postępowania, oznaczałoby to, że wykonawca nie przestrzega norm
prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Analogiczny wniosek należy powziąć
w odniesieniu do prac wskazanych w tabeli nr 5, punkty 2-5 i 7.
Tym samym odwołujący skonstatował, że wskazane powyżej ceny w sposób szczególnie
rażący odbiegają od realnych kosztów realizacji poszczególnych czynności. Niezależnie od
tego odwołujący stwierdził, że ogół podanych przez przystępującego cen jednostkowych nosi
znamiona zaniżonych, co przekłada się na rażąco niski charakter ceny całościowej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący przywołał tezy i
twierdzenia zaprezentowane w
ramach wcześniejszego zarzutu podkreślając, że oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji
. Przywołał przy tym tezę z wyroku Izby o sygn. akt KIO 825/15
o treści: Ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym w ocenie odwołującego zarówno globalna cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia, jak również ceny jednostkowe przedmiotowej oferty w żaden sposób nie przystają
do realiów rynkowych i uniemożliwiają osiągnięcie zysku. W związku z tym odwołujący ma
uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta
powinna być odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący stwierdził, że
przystępujący kilkakrotnie przyznał, iż nie będzie realizował oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Nie chcąc powtarzać przedmiotowej argumentacji dodał, że przystępujący w ofercie poczynił
niedopuszczalne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie podejmie on prac bezpośrednio po
podpisaniu umowy, lecz rezerwuje sobie okres jednego miesiąca na wizję lokalną (Opis
Realiza
cji Przedmiotu Zamówienia, strona nr 5, punkt 3 tabeli). Zamawiający tego rodzaju
możliwości nie przewidział, a samą taką możliwość, zważywszy na charakter obiektów, gdzie
mają być prowadzone prace, należy z góry wykluczyć.
Co do ostatniego postawionego zarzutu tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że opisany powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia
przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
poszanowaniem obowiązujących norm prawa, w tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasady te
zostały naruszone. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który w
sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji ceny, stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który
rzetelnie oraz skrupulatnie ustalił jej poziom.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 15 stycznia
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto jeśli chodzi
o zarzuty związane z oceną rażąco niskiej ceny co do oferty przystępującego, zamawiający
wskazał, że są one spóźnione i wniósł o ich nierozpatrywanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę – Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 8 stycznia
2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
nadal
„SIWZ”), oferty przystępujacego wraz z załącznikami, trzech pism zamawiającego
skierowanych do przystępującego (z 25 września 2018 r, 17 października 2019 r. i 25
października 2018 r) oraz trzech pism przystępujacego stanowiących odpowiedzi na ww.
pisma zamawiającego (z 25 września 2018 r, 19 października 2019 r. i 31 października 2018
r),
a także dowody złożone na rozprawie przez odwołującego (w postaci dwóch projektów ofert
firm trzecich, które zgodnie z twierdzeniem odwołującego planowały złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu) i zamawiającego (w postaci: wydruku Informacji o stawkach
robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego zeszyt 41/2018 (1811) str.
20, 22 i 30 i zeszyt 60/2018 (1830) str. 5, 20, 22, 30 i 35, potwierdzonej za zgodność z
oryginałem kopii umowy nr C17Z160043 z dnia 11 lipca 2016 r. wraz z załącznikami oraz
potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii pierwszej strony umowy nr C33Z150011 z dnia
15 czerwca 2015 r. wraz załącznikiem nr 1 do niej, aneksem nr 3 z dnia 19 czerwca 2017 r.
oraz załącznikiem nr 1 do aneksu nr 3).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż zarzuty związane z oceną rażąco
niskiej ceny, w tym udzielonych przez
przystępującego odpowiedzi są zarzutami spóźnionymi.
W związku z tym zamawiający wskazał, że odwołujący powziął wiedzę na temat udzielonych
odpowiedzi dnia 25
września 2018 r., ponieważ sam przystępujący ujawnił treść swoich
odpowiedzi na zapytanie. Tak wiec tego dnia o
dwołujący powziął wiedze na temat treści
udzielonej odpowiedzi w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego 10-dniowy
termin na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczyłyby treści udzielonych odpowiedzi
upłynął dnia 5 października 2018 r. Zamawiający wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
dotyczących treści pierwszych wyjaśnień i podkreślił, iż dalsze wezwania nie dotyczyły kwestii
rażąco niskiej ceny lecz stanowiły wyjaśnienie oferty.
Rozpatrując ww. wniosek zamawiającego Izba miała na uwadze przede wszystkim
treść art. 180 ust. 1 Pzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. W związku z tym należy zwrócić uwagę, że za czynność zamawiającego nie może
zostać uznane jakiekolwiek działanie wykonawcy w tym wypadku przystępującego. Natomiast
zamawiający w swoim wniosku wskazał, że terminem od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania jest dzień złożenia wyjaśnień przez przystępującego tj. 25 września
2018 r., a nie czynność zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem Izby odwołanie wnoszone
jest wobec czynności zamawiającego „podjętej”, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio
uzasadnionej. Do takiej właśnie czynności i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych
zarzutów (zob. wyrok z dnia 5 maja 2016 r. o sygn. akt KIO 598/16). Taka czynność została
podjęta przez zamawiającego w ocenie Izby w dniu 19 grudnia 2018 r. tj. w dniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W związku z tym Izba oddaliła ww. wniosek
zamawiającego uznając, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny co do oferty przystępującego
nie był spóźniony.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ zamawiający zastosował jedno kryterium oceny ofert w postepowaniu
tj. kryterium ceny.
W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców:
-
odwołujący – po cenie 3.807.985,90 zł brutto;
-
przystępujący – po cenie 1.188.961,49 zł brutto.
Pismem z dnia 25 września 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia
dokumentów potwierdzających, iż zaoferowana cena gwarantuje prawidłową realizacje prac tj.
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. W związku z tym zamawiający poprosił o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów
zatrudnienia w oparciu o wymagania stawiane w SIWZ. W przedmiotowym piśmie jako
podstawa prawna został wskazany art. 90 ust. 1 Pzp.
Przystępujący pismem z dnia 25 września 2018 r. złożył odpowiedź, w której wyjaśnił, że
wykona
nie zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe dzięki szeregowi czynników
pozwalających zminimalizować koszty realizacji zamówienia w związku z: wieloletnim
doświadczeniem przystępującego przy realizacji tego typu prac (tu przystępujący wymienił
kilka inw
estycji), wykorzystaniem własnych zasobów materialnych i sprzętowych, dobrą
sytuacja finansowa spółki zapewniającą płynność finansową pozwalającą na realizacje
kontraktu bez zatargów w płatnościach oraz okolicznością wyliczenia prac przeglądowych,
konserwa
cyjnych i remontowych przy założeniu pewnej kompleksowości ich realizacji w
ramach pojedynczego zlecenia. Przy czym przystępujący dodał, że – w oparciu o SIWZ i
informacje uzyskane w trakcie wizji lokalnej -
założył zlecanie nie pojedynczych prac z cennika,
lecz pakiet prac do wykonania w ramach jednego zlecenia z określonym wyprzedzeniem
czasowym i uzgodnionym harmonogramem realizacji. Ponadto przystępujący również założył,
że zostaną wspólnie z zamawiającym opracowane miesięczne, roczne plany i harmonogramy
przeglądów oraz konserwacji, co pozwoliłoby na optymalne wykorzystanie posiadanych
zasobów wykonawczych. Do swojej odpowiedzi odwołujący nie załączył żadnych innych
dokumentów czy też dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów zatrudnienia w oparciu
o wymagania stawiane w SIWZ.
Następnie zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp
wezwał przystępującego do potwierdzenia, że:
- jego
kalkulacja uwzględnia zapisy Specyfikacji Technicznej o utrzymywaniu personelu w
ilości minimum 24 osób na jednej zmianie w dzień roboczy,
-
uwzględniono, iż nie wszystkie zakresy prac będą optymalizowane i zlecane w grupach z
wyprzedzeniem czasowym
(chodziło m. in. o prace awaryjne w zakresie usuwania usterek dla
których wymaga się przystąpienia do ich usunięcia w nieprzekraczalnym terminie 2 godzin).
Przy tej części zamawiający wskazał, że dla tego typu prac nie przewiduje możliwości
agregowania zleceń z uwagi na konieczność zachowania ciągłości produkcji,
-
wycena dyżurów domowych uwzględnia konieczność ciągłej dyspozycji personelu na
wypadek wystąpienia awarii (po godzinie 15:00 i w dni ustawowo wolne od pracy);, czas
przystąpienia do usunięcia usterki limitującej - do 2 godzin.
W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał także odpowiednią zakładkę oraz nazwę
portalu zakupowego, na które winny być złożone stosowne kalkulacje i dokumenty.
W odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 19 października 2019 r. po raz kolejny odniósł się
do swojego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji innych umów i stwierdził, że:
-
zapewni niezbędną ilość personelu pod warunkiem otrzymania niezbędnej liczby zleceń, tak
aby zapewnić dla tych pracowników pracę, za którą wykonawca otrzymuje odpowiednie
wynagrodzenie,
-
zdaje sobie sprawę, że nie jest możliwa optymalizacja zakresów wszystkich prac w
szczególności tych, które służą usuwaniu awarii, natomiast ceny jednostkowe przewidziane w
ofercie kalkulowane były z uwzględnieniem tej okoliczności,
-
cena dotycząca dyżurów domowych uwzględnia wszystkie warunki związane z wykonaniem
usługi.
Do swojej odpowiedzi odwołujący (podobnie jak we wcześniejszej odpowiedzi z dnia 25
września 2018 r.) nie załączył kalkulacji ani żadnych innych dokumentów.
W piśmie z dnia 25 października 2018 r. zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
przystępującego do potwierdzenia, że niezależnie od ilości zleceń i prac do wykonania w
danym dniu
, zapewni niezbędną obsługę kadrową w każdy dzień roboczy na I zmianie oraz w
każdy dzień roboczy na II i III zmianie oraz w dniu świąteczne i dodatkowo wolne od pracy.
Zamawiający podał przy tym konkretne liczby, tj. minimum 8 osób na terenie EC Gdynia i 16
osób na terenie EC Gdańsk na I zmianie, jak również 6 osób na dyżurze domowym na II i III
zmianie oraz w dniu świąteczne i dodatkowo wolne od pracy.
Przystępujący w odpowiedzi pismem z dnia 31 października 2018 r. poinformował, że zapoznał
się z całym zakresem prac przewidzianych w SIWZ i zagwarantował, iż zlecone prace będą
wykonywane takimi zasobami jakie są niezbędne do ich wykonania w ustalonym terminie. Przy
czym wskazał, że ilość zasobów wykonawczych przebywających na terenie zakładów EC
Gdynia oraz EC Gdańsk będzie dostosowana do ilości złożonych zleceń z możliwością ich
zwiększenia w przypadku prac zlecanych nieplanowanych, w ilościach niezbędnych do ich
wykonania.
W dniu 19 grudnia 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
– „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu
”.
Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Ponadto ust. 2 ww. przepisu stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W konsekwencji
z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp. Przy czym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp.).
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2018 r.
stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako podstawę
prawna tej czynności wskazał art. 90 ust. 1 Pzp. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postepowaniu złożono jedynie dwie oferty przez
co „badanie oferty najniższej w porównaniu do średniej arytmetycznej ofert sprowadzało się
do uśrednienia ceny obu ofert. Ponieważ ustawowa wartość 30% została przekroczona,
Zamawiający wezwał wykonawcę Bilfinger do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny”. W związku z tym Izba przyjęła, że podstawą prawną wezwania przystępującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny był art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W takiej sytuacji to po
stronie p
rzystępującego leżał ciężar wykazania i udowodnienia, że zaproponowana cena jest
realna i gwarantuje na
leżytą realizację zamówienia tak, aby obalić domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego powinny być spójne,
konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodami
szczególnie w sytuacji gdy
przystępujący powołał się na swoje doświadczenie w zrealizowanych wcześniej inwestycjach,
odwołał się własnych zasobów materiałowych i sprzętowych, sytuacji finansowej swojej spółki
oraz założył pewną kompleksowość realizacji prac przeglądowych, konserwacyjnych i
remontowych.
W przedmiotowej sprawie o
dwołujący oprócz realności ceny zaproponowanej przez
p
rzystępującego przede wszystkim zakwestionował możliwość realnego wykonania
zamówienia szczególnie w wymaganym przez zamawiającego czasie wskazując na
wyjaśnienia jakie składał odwołujący w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Izba uznała, że przystępujący zarówno na etapie składanych wyjaśnień jak i na
rozprawie
nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do swojej oferty, dlatego też
Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty przystępującego. Tym
samy
m Izba przyznała rację odwołującemu, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia
cechowały się wysokim poziomem lakoniczności i ogólności oraz nie zostały potwierdzone
żadnymi dowodami. Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez przystępujacego w dniu
25 września 2018 r. nie tylko nie mogły obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ale
spowodowały powstanie kolejnych wątpliwości i niejasności szczególnie w zakresie
kumulowania poszczególnych prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, co znalazło
sw
oje przełożenie w kolejnych pismach kierowanych przez zamawiającego. Przy tym Izba nie
uznała, że takie kumulowanie prac w ramach poszczególnych zleceń jest niemożliwe, niemniej
wyjaśnienia przystępującego w tam aspekcie nie pozwoliły stwierdzić ich zadowalającego
uzasadnienia
. W piśmie z dnia 25 września 2018 r. przystępujący wskazał, że pewnej
kompleksowości w ramach pojedynczego zlecenia miałyby podlegać prace przeglądowe,
konserwacyjne i remontowe. Zgodnie z formularzem 2.4. stanowiącym katalog czynności do
wyceny
załączonym do SIWZ remonty zostały przewidziane w tabeli 4 pod nazwą naprawy i
remonty, która obejmowała przeszło 150 czynności do wykonania w tym czynności dotyczące
remontów awaryjnych, co do których zamawiający zgodnie z założeniem zawartym w piśmie
z dnia 17 października 2018 r. nie przewidywał możliwości agregowania zleceń z uwagi na
konieczność zachowania ciągłości produkcji. W ocenie Izby przystępujący w swoich
wyjaśnieniach oraz na rozprawie nie wyjaśnił oraz nie udowodnił w jaki sposób będzie
agregował czy też kumulował prace, nie przedstawił żadnej, pobieżnej nawet metodologii w
tym zakresie czy też rozwiązań organizacyjnych jakie posiada. Ponadto w ocenie Izby należy
zwrócić uwagę na ten aspekt wyjaśnień przystępującego – dotyczący zakładanej kumulacji
prac
– ponieważ sam zamawiający poprzez skierowane pisma z dnia 17 października 2018 r
oraz 25 października 2018 r. próbował zrozumieć przywołany przez przystępującego aspekt
oszczędności w postaci tejże kumulacji.
Odnosząc się do przedstawionej przez zamawiającego argumentacji należy wskazać,
że zamawiający budował swoje twierdzenia o realności ceny oferty przystępującego w oparciu
o podobne
usługi świadczone na innych zarządzanych przez siebie inwestycjach. Niemniej
najis
totniejszą jest okoliczność, że to na przystępującym a nie zamawiającym ciążył obowiązek
udowodnienia i wykazania realności zaoferowanych cen. Zamawiający nie może wyręczyć
wykonawcy
w tym zakresie, gdyż gdyby przyjąć takie założenie to wezwanie do wyjaśnień
odnośnie wątpliwości co do ceny miałoby wyłącznie formalny charakter. Wykonawca jest
zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe, które pozwoliły wyłącznie jemu
zaoferować niższe ceny od pozostałych wykonawców. Zamawiający nie odstąpił od wezwania
z uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami Wykonawców wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp) wobec czego uznał,
że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje (zob. wyrok z dnia 19 listopada 2018 r o sygn. akt
KIO 2255/18).
Z związku z tym Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez
zamawiającego dotyczących umowy nr C17Z160043 wraz z załącznikami oraz umowy nr
C33Z150011 wraz załącznikiem nr 1 do niej, aneksem nr 3 z dnia 19 czerwca 2017 r. oraz
załącznikiem nr 1 do aneksu nr 3. Podobnie Izba nie wzięła pod uwagę dowodu złożonego
przez zamawiającego w postaci wydruków z katalogów Sekocenbud za III i IV kwartał 2018
ponieważ podane tam ceny dotyczyły stawki robocizny kosztorysowej w robotach instalacji
elektrycznych
oraz w robotach usług w zakresie Aparatury Kontrolno-Pomiarowej i Automatyki.
Tak na marginesie Izba uznała, że także dowody złożone przez odwołującego na rozprawie
nie mogły zasługiwać na uznanie ponieważ były one niewiarygodne (nie zostały
uwierzytelnione w żaden sposób przez zamawiającego).
Podkreślenia zatem wymaga, iż poza ogólnymi sformułowaniami nie zostały
wyjaśnione żadne rzeczywiste, konkretne i realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie
złożył również żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niską.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego, co prowadziło do naruszenia
podnoszonych przez o
dwołującego przepisów Pzp, w wyniku czego Izba nakazała odrzucenie
oferty p
rzystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba uznała go za
nieudowodniony. W ra
mach tego zarzutu odwołujący przytoczył właściwie jedno zdanie z
wyroku Izby o sygn. akr KIO 825/15, z którego wynika, że ustalenie cen na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać
zamówienie narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Tak podane uzasadnienie zarzutu nie może w ocenie Izby stanowić podstawy jego
uwzględnienia ponieważ jest ono zupełnie gołosłowne i niepoparte żadnymi okolicznościami
związanymi z przedmiotowym zamówieniem. Samo uznanie, że cena oferty danego
wykonawcy jest rażąco niska nie powoduje, że jej złożenie automatycznie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podobnie na uwzględnienie nie zasłużył zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
związku z przedmiotowym zarzutem odwołujący podobnie jak w zarzucie wskazanym powyżej
nie udźwignął w ocenie Izby ciężaru dowodu jaki na nim spoczywa. Jedyną okolicznością jaką
podniósł odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu było twierdzenie, że przystępujący w
ofercie poczynił niedopuszczalne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie podejmie on prac
bezpośrednio po podpisaniu umowy, lecz rezerwuje sobie okres jednego miesiąca na wizję
lokalną (Opis Realizacji Przedmiotu Zamówienia, strona nr 5, punkt 3 tabeli). Izba uznała, że
powyższe twierdzenie odwołującego stanowi niedopuszczalną nadinterpretację treści
dokumentu złożonego przez przystępującego. Przystępujący nie zadeklarował otwarcie, że nie
będzie realizował zamówienia przez pierwszy miesiąc od podpisania umowy. Wprost
przeciwnie tym samym dokumencie, na który powołuje się odwołujący tj. w Opisie Realizacji
Przedmiotu Zamówienia (str. nr 5, pkt 3 tabeli, in fine) przystępujący wyraźnie zadeklarował,
że realizacja usług odbywać się będzie zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i
specyfikacją techniczną.
Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Natomiast co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp należy wskazać,
że został on sformułowany jako konsekwencja pozostałych trzech zarzutów, co odwołujący
sam przyznał w odwołaniu. W związku z tym zarzut ten znalazł potwierdzenie w związku ze
stwierdzonym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku
złożonego przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.)
– oferty wykonawcy Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
2. Uznaje za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.);
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – B. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z siedzibą w Gdańsku tytułem
wpisu od odwołania;
3.2. z
asądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy B. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 2706/18
UZASADNIENIE
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Przeglądy, konserwacje, remonty bieżące i awaryjne oraz usługi utrzymania
ruchu urządzeń i instalacji wzakresie AKPiA w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w
EC Gdańsk i EC Gdynia (nr postępowania: 1001046500). Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia
2018 r. pod numerem 2018/S 147-337451.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej
: „Pzp”.
W dniu 31 grudnia 2018 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą APS Gaz Sensor B. K. z
siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności:
1) zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy;
2) wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilfinger
Industrial Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwanego dalej: „przystępującym”,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo iż
nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert;
- odrzucenie oferty
przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską, stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji i niezgodnej z SIWZ;
-
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że czynność
zamawiającego, polegająca na wyborze oferty przystępującego uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wyeliminowanie niezgodnego z prawem
rozstrzygnięcia zamawiającego stworzy odwołującemu możliwości wykonania zamówienia i
osiągnięcia z tego tytułu zysku.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odwołujący
wskazał, że jak wynika z zestawienia cen ofertowych, przystępujący zaproponował cenę na
poziomie 31% ceny odwołującego. W związku z powyższym zamawiający wezwał
przystępującego w dacie 25 września 2018 r. do przedstawienia dokumentów
potwierdzających, iż zaoferowana cena gwarantuje prawidłową realizację prac, tj. zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienie winno obejmować złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu zatrudnienia w oparciu o ww. wymaganiami. W dacie 25
września
2018 r.
przystępujący złożył pismo, cechujące się wysokim poziomem lakoniczności i
ogólności, w żaden sposób nie czyniąc zadość wezwaniu zamawiającego. Przedmiotowe
pismo nie zawiera
ło bowiem żadnych dowodów, wyliczeń, stawek ani wyjaśnienia
mechanizmów kalkulacji przez wykonawcę ceny, chociażby w formie prostych wyliczeń
matematycznych. Co więcej, wykonawca oświadczył, iż przyjął założenie, że zlecane będą nie
pojedyncze prace z cennika, lecz pakiet prac do wykonania w ramach jednego zlecenia z
określonym wyprzedzeniem czasowym i uzgodnionym harmonogramem realizacji. Założenie
to jest
– zdaniem odwołującego – całkowicie irracjonalne. Wykonawca przyjmuje bowiem,
biorąc na siebie obowiązek kompleksowej obsługi technicznej na przestrzeni czterech lat
dwóch elektrociepłowni, obsługujących niemalże milionową aglomerację, że usunięcie
poszczególnych wad, usterek, awarii, realizacja przeglądów może poczekać, aż zbierze się
ich tyle, aby jego reakcja nie była nazbyt kosztowna. Abstrahując od treści SIWZ i reżimów
reakcji na określone w projekcie umowy zdarzenia odwołujący stwierdził, że ww. oświadczenie
jest wysoce niepokojące. Przyjęcie go oznaczałoby bowiem, że wykonawca nie miał
świadomości powagi zadania, jakie chce realizować, w tym konsekwencji ewentualnych
zaniechać i opóźnień. W skrajnym przypadku oznaczać one zaś mogą zagrożenie dla zdrowia
i życia ludzkiego na olbrzymią skalę, jak również szkody materialne o porównywalnych
rozmiarach.
Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że umowa wykonawcza w punktach 13.4 - 13.9
przewiduje wprost kary umowne tytułem opóźnień w realizacji prac, nie wspominając o tym,
że nie obejmuje ona trybu umożliwiającego kumulację zleceń. Przywołał punkt 1.2.1.1.
Specyfikacji Technicznej, zgo
dnie z którym: Wykonawca jest zobowiązany do stworzenia takiej
organizacji (łącznie z dowozem pracowników), aby niezależnie od pory dnia zapewnić
przystąpienie do usunięcia usterki w przeciągu 2 godzin od momentu powiadomienia przez
upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego lub w innym uzgodnionym terminie.
Wykonawca będzie sprawnie i efektywnie kierował pracami tak, aby spełnić wymagania
postawione przez Zamawiającego w umowie i zakończyć je w podanym terminie. Skład
brygady musi gwarantować kompleksową usługę i jak najkrótszy czas naprawy w zadanym
zakresie.
Założenie poczynione przez wykonawcę oznacza zatem w ocenie odwołującego, że
nie ma on zamiaru realizować umowy zgodnie z jej treścią i zapewne w tym fakcie upatruje
możliwości poczynienia oszczędności na projekcie.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny ciąży obowiązek wykazania,
że została ona skalkulowana rzetelnie (art. 90 ust. 2 Pzp). Pismo z dnia 25 września 2018 r. w
ocenie odwołującego w żaden sposób nie czyni zadość temu obowiązkowi. Przytacza bowiem
okoliczności o charakterze ogólnym, które były brane pod uwagę przez wszystkich
uczestników postępowania. Warunki udziału w nim pozwalały wszakże na złożenie oferty
wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i
zapleczem kadrowym. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji zamawiający
nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej możliwości zbadania, czy cena nie
jest rażąco niska.
W świetle przedstawionych powyżej uwarunkowań prawnych zdaniem odwołującego,
zamawiający winien w oparciu o treść, czy raczej brak treści, pisma wykonawcy z dnia 25
września 2018 r. odrzucić ofertę przystępującego, czego jednak zaniechał.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił się w dalszym toku postępowania
niedopuszczalnych negocjacji
z wykonawcą, wzywając go ponownie do złożenia wyjaśnień co
do real
ności i rzetelności jego ceny (pismem z dnia 17 października 2018 r.). Zamawiający
ponadto w tym piśmie ponownie wezwał przy tym przystępującego do przedłożenia
stosownych kalkulacji i doku
mentów.
W tym miejscu
odwołujący podniósł niedopuszczalność działań zamawiającego, który ww.
pismem niejako doszuk
iwał się potwierdzenia, że cena wykonawcy jest ustalona rzetelnie,
chociaż nie była ku temu formalnych możliwości. Nie sposób ponadto zaakceptować sytuacji,
w której uzyskawszy wyjaśnienia określonej treści (co do agregowania zleceń), zamawiający
wzywa wykonawcę do potwierdzenia, że oświadczenia tej treści nie złożył.
Jak wskazał odwołujący przystępujący ponownie nie wykonał wezwania zamawiającego. W
piśmie z dnia 19 października 2018 r. nie przedłożył bowiem żadnych dowodów ani kalkulacji
potwierdzających rynkowy charakter jego ceny. Powtórzył zapewnienia o swym doświadczeniu
zdobytym w ramach realizacji innych umów. Zdaniem odwołującego przystępujący z jednej
strony w swojej odpowiedzi z dnia 19
października 2018 r. stwierdził, że nie zapewni
wymaganej przez zamawiającego obsady zgodnie z reżimem umowy, tj. bezwarunkowo. Z
drugiej zaś zmienił zdanie co do możliwości agregowania zleceń i stanął na stanowisku, że
dotyczyć to będzie wyłącznie ich części. Stanowisko to również nie znajduje oparcia w umowie.
W odniesieniu do ostatniego z pytań zamawiającego, wykonawca pozostał przy gołosłownym
stwierdzeniu, że jego cena obejmuje wszelkiego rodzaju wydatki i koszty, nie precyzując nawet
jej części składowych.
Jak wskazał odwołujący w kontekście ww. pisma, niezależnie od jego wcześniejszego żądania
w tym zakresie, zamawiający winien tym bardziej odrzucić ofertę przystępującego. Natomiast
jak dalej podał odwołujący w miejsce tej, tyleż oczywistej, co spóźnionej czynności,
zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i po raz kolejny wezwał
go do potwierdzenia przeciwnej treści, niż uprzednio złożone oświadczenie. W piśmie z dnia
25 października 2018 r. zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca niezależnie od
ilości zleceń i prac do wykonania w danym dniu (a zatem odwrotnie niż 6 dni wcześniej
stwierdził wykonawca), zapewni niezbędną obsługę kadrową. Zamawiający podał przy tym
ko
nkretne liczby, tj. minimum 8 osób na terenie EC Gdynia i 16 osób na terenie EC Gdańsk
na pierwszej zmianie, jak również 6 osób na dyżurze domowym na drugiej i trzeciej zmianie i
w dni wolne od pracy. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo
przystępujący 31 października
2018 r. tj. p
o upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego oświadczył, że zapewni
takie zasoby,
jakie są niezbędne do ich wykonania w ustalonym terminie.
Niezależnie od ww. okoliczności, odwołujący przeanalizował ofertę przystępującego w
zakresie podanych przez niego cen jednostkowych. Wynika z niej, iż stawki za poszczególne
prace są drastycznie zaniżone, a ich zastosowanie oznaczałoby działanie niezgodne z
prawem, albowiem roboty byłyby realizowane za wynagrodzeniem niższym od ustawowego
minimum (w 2019 r. 13,45 PLN za godzinę). Zgodnie z wymogami zamawiającego prace
remontowe na terenie EC muszą być wykonywane wyłącznie na polecenie pisemne przez
minimum 2 osoby. Na czas wykonania składają się zaś: otwarcie polecenia (minimum 15 min.),
przejście na stanowisko pracy (od 10 -15 min.), przygotowanie stanowiska pracy (5-10 min.),
wykonanie usługi (tu wartości są różne), likwidacja stanowiska pracy (5-10 min.), zamknięcie
polecenia (minimum 10 min.
). W przypadku każdej, najdrobniejszej choćby czynności czas jej
realizacji opiewać musi na nie mniej niż godzinę, a sam minimalny koszt pracy wynosi 26,90
PLN. Realistycznie rzecz ujmując, bazując na dotychczasowych doświadczeniach
odwołującego w obsłudze EC Gdańsk, czas realizacji usługi wynosi nie mniej niż dwie godziny.
W tym kontekście zakwestionował następujące pozycje z kosztorysu przystępującego
opiewające na czasochłonne czynności (Załącznik nr 4 do oferty, tabela nr 4, numeracja
zgodna z kolejnymi blokami tabeli): 1, 3, 6, 11, 12, 3, 10, 12, 1, 5, 9, 11, 16, 1, 5, 6, 11, 4, 8,
11, 3, 8, 3, 8, 8, 9, 7, 3, 11, 12, 7, 9. Poszczególne czynności wyceniono na poziomie 6 zł, co
oznacza (przy założeniu minimalnych kosztów pracy i braku innych kosztów), iż miałyby być
wykonane przez dwie osoby w czasie ok. 13 minut.
Jeżeli zaś przyjąć, iż byłyby realizowane
zgodnie z SIWZ i realiami postępowania, oznaczałoby to, że wykonawca nie przestrzega norm
prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Analogiczny wniosek należy powziąć
w odniesieniu do prac wskazanych w tabeli nr 5, punkty 2-5 i 7.
Tym samym odwołujący skonstatował, że wskazane powyżej ceny w sposób szczególnie
rażący odbiegają od realnych kosztów realizacji poszczególnych czynności. Niezależnie od
tego odwołujący stwierdził, że ogół podanych przez przystępującego cen jednostkowych nosi
znamiona zaniżonych, co przekłada się na rażąco niski charakter ceny całościowej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący przywołał tezy i
twierdzenia zaprezentowane w
ramach wcześniejszego zarzutu podkreślając, że oferta
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji
. Przywołał przy tym tezę z wyroku Izby o sygn. akt KIO 825/15
o treści: Ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym w ocenie odwołującego zarówno globalna cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia, jak również ceny jednostkowe przedmiotowej oferty w żaden sposób nie przystają
do realiów rynkowych i uniemożliwiają osiągnięcie zysku. W związku z tym odwołujący ma
uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta
powinna być odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący stwierdził, że
przystępujący kilkakrotnie przyznał, iż nie będzie realizował oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Nie chcąc powtarzać przedmiotowej argumentacji dodał, że przystępujący w ofercie poczynił
niedopuszczalne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie podejmie on prac bezpośrednio po
podpisaniu umowy, lecz rezerwuje sobie okres jednego miesiąca na wizję lokalną (Opis
Realiza
cji Przedmiotu Zamówienia, strona nr 5, punkt 3 tabeli). Zamawiający tego rodzaju
możliwości nie przewidział, a samą taką możliwość, zważywszy na charakter obiektów, gdzie
mają być prowadzone prace, należy z góry wykluczyć.
Co do ostatniego postawionego zarzutu tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że opisany powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia
przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
poszanowaniem obowiązujących norm prawa, w tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasady te
zostały naruszone. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który w
sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji ceny, stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który
rzetelnie oraz skrupulatnie ustalił jej poziom.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 15 stycznia
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto jeśli chodzi
o zarzuty związane z oceną rażąco niskiej ceny co do oferty przystępującego, zamawiający
wskazał, że są one spóźnione i wniósł o ich nierozpatrywanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę – Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 8 stycznia
2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
nadal
„SIWZ”), oferty przystępujacego wraz z załącznikami, trzech pism zamawiającego
skierowanych do przystępującego (z 25 września 2018 r, 17 października 2019 r. i 25
października 2018 r) oraz trzech pism przystępujacego stanowiących odpowiedzi na ww.
pisma zamawiającego (z 25 września 2018 r, 19 października 2019 r. i 31 października 2018
r),
a także dowody złożone na rozprawie przez odwołującego (w postaci dwóch projektów ofert
firm trzecich, które zgodnie z twierdzeniem odwołującego planowały złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu) i zamawiającego (w postaci: wydruku Informacji o stawkach
robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego zeszyt 41/2018 (1811) str.
20, 22 i 30 i zeszyt 60/2018 (1830) str. 5, 20, 22, 30 i 35, potwierdzonej za zgodność z
oryginałem kopii umowy nr C17Z160043 z dnia 11 lipca 2016 r. wraz z załącznikami oraz
potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii pierwszej strony umowy nr C33Z150011 z dnia
15 czerwca 2015 r. wraz załącznikiem nr 1 do niej, aneksem nr 3 z dnia 19 czerwca 2017 r.
oraz załącznikiem nr 1 do aneksu nr 3).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż zarzuty związane z oceną rażąco
niskiej ceny, w tym udzielonych przez
przystępującego odpowiedzi są zarzutami spóźnionymi.
W związku z tym zamawiający wskazał, że odwołujący powziął wiedzę na temat udzielonych
odpowiedzi dnia 25
września 2018 r., ponieważ sam przystępujący ujawnił treść swoich
odpowiedzi na zapytanie. Tak wiec tego dnia o
dwołujący powziął wiedze na temat treści
udzielonej odpowiedzi w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego 10-dniowy
termin na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczyłyby treści udzielonych odpowiedzi
upłynął dnia 5 października 2018 r. Zamawiający wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
dotyczących treści pierwszych wyjaśnień i podkreślił, iż dalsze wezwania nie dotyczyły kwestii
rażąco niskiej ceny lecz stanowiły wyjaśnienie oferty.
Rozpatrując ww. wniosek zamawiającego Izba miała na uwadze przede wszystkim
treść art. 180 ust. 1 Pzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. W związku z tym należy zwrócić uwagę, że za czynność zamawiającego nie może
zostać uznane jakiekolwiek działanie wykonawcy w tym wypadku przystępującego. Natomiast
zamawiający w swoim wniosku wskazał, że terminem od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania jest dzień złożenia wyjaśnień przez przystępującego tj. 25 września
2018 r., a nie czynność zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem Izby odwołanie wnoszone
jest wobec czynności zamawiającego „podjętej”, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio
uzasadnionej. Do takiej właśnie czynności i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych
zarzutów (zob. wyrok z dnia 5 maja 2016 r. o sygn. akt KIO 598/16). Taka czynność została
podjęta przez zamawiającego w ocenie Izby w dniu 19 grudnia 2018 r. tj. w dniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W związku z tym Izba oddaliła ww. wniosek
zamawiającego uznając, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny co do oferty przystępującego
nie był spóźniony.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ zamawiający zastosował jedno kryterium oceny ofert w postepowaniu
tj. kryterium ceny.
W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców:
-
odwołujący – po cenie 3.807.985,90 zł brutto;
-
przystępujący – po cenie 1.188.961,49 zł brutto.
Pismem z dnia 25 września 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia
dokumentów potwierdzających, iż zaoferowana cena gwarantuje prawidłową realizacje prac tj.
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. W związku z tym zamawiający poprosił o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów
zatrudnienia w oparciu o wymagania stawiane w SIWZ. W przedmiotowym piśmie jako
podstawa prawna został wskazany art. 90 ust. 1 Pzp.
Przystępujący pismem z dnia 25 września 2018 r. złożył odpowiedź, w której wyjaśnił, że
wykona
nie zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe dzięki szeregowi czynników
pozwalających zminimalizować koszty realizacji zamówienia w związku z: wieloletnim
doświadczeniem przystępującego przy realizacji tego typu prac (tu przystępujący wymienił
kilka inw
estycji), wykorzystaniem własnych zasobów materialnych i sprzętowych, dobrą
sytuacja finansowa spółki zapewniającą płynność finansową pozwalającą na realizacje
kontraktu bez zatargów w płatnościach oraz okolicznością wyliczenia prac przeglądowych,
konserwa
cyjnych i remontowych przy założeniu pewnej kompleksowości ich realizacji w
ramach pojedynczego zlecenia. Przy czym przystępujący dodał, że – w oparciu o SIWZ i
informacje uzyskane w trakcie wizji lokalnej -
założył zlecanie nie pojedynczych prac z cennika,
lecz pakiet prac do wykonania w ramach jednego zlecenia z określonym wyprzedzeniem
czasowym i uzgodnionym harmonogramem realizacji. Ponadto przystępujący również założył,
że zostaną wspólnie z zamawiającym opracowane miesięczne, roczne plany i harmonogramy
przeglądów oraz konserwacji, co pozwoliłoby na optymalne wykorzystanie posiadanych
zasobów wykonawczych. Do swojej odpowiedzi odwołujący nie załączył żadnych innych
dokumentów czy też dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów zatrudnienia w oparciu
o wymagania stawiane w SIWZ.
Następnie zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp
wezwał przystępującego do potwierdzenia, że:
- jego
kalkulacja uwzględnia zapisy Specyfikacji Technicznej o utrzymywaniu personelu w
ilości minimum 24 osób na jednej zmianie w dzień roboczy,
-
uwzględniono, iż nie wszystkie zakresy prac będą optymalizowane i zlecane w grupach z
wyprzedzeniem czasowym
(chodziło m. in. o prace awaryjne w zakresie usuwania usterek dla
których wymaga się przystąpienia do ich usunięcia w nieprzekraczalnym terminie 2 godzin).
Przy tej części zamawiający wskazał, że dla tego typu prac nie przewiduje możliwości
agregowania zleceń z uwagi na konieczność zachowania ciągłości produkcji,
-
wycena dyżurów domowych uwzględnia konieczność ciągłej dyspozycji personelu na
wypadek wystąpienia awarii (po godzinie 15:00 i w dni ustawowo wolne od pracy);, czas
przystąpienia do usunięcia usterki limitującej - do 2 godzin.
W przedmiotowym piśmie zamawiający wskazał także odpowiednią zakładkę oraz nazwę
portalu zakupowego, na które winny być złożone stosowne kalkulacje i dokumenty.
W odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 19 października 2019 r. po raz kolejny odniósł się
do swojego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji innych umów i stwierdził, że:
-
zapewni niezbędną ilość personelu pod warunkiem otrzymania niezbędnej liczby zleceń, tak
aby zapewnić dla tych pracowników pracę, za którą wykonawca otrzymuje odpowiednie
wynagrodzenie,
-
zdaje sobie sprawę, że nie jest możliwa optymalizacja zakresów wszystkich prac w
szczególności tych, które służą usuwaniu awarii, natomiast ceny jednostkowe przewidziane w
ofercie kalkulowane były z uwzględnieniem tej okoliczności,
-
cena dotycząca dyżurów domowych uwzględnia wszystkie warunki związane z wykonaniem
usługi.
Do swojej odpowiedzi odwołujący (podobnie jak we wcześniejszej odpowiedzi z dnia 25
września 2018 r.) nie załączył kalkulacji ani żadnych innych dokumentów.
W piśmie z dnia 25 października 2018 r. zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
przystępującego do potwierdzenia, że niezależnie od ilości zleceń i prac do wykonania w
danym dniu
, zapewni niezbędną obsługę kadrową w każdy dzień roboczy na I zmianie oraz w
każdy dzień roboczy na II i III zmianie oraz w dniu świąteczne i dodatkowo wolne od pracy.
Zamawiający podał przy tym konkretne liczby, tj. minimum 8 osób na terenie EC Gdynia i 16
osób na terenie EC Gdańsk na I zmianie, jak również 6 osób na dyżurze domowym na II i III
zmianie oraz w dniu świąteczne i dodatkowo wolne od pracy.
Przystępujący w odpowiedzi pismem z dnia 31 października 2018 r. poinformował, że zapoznał
się z całym zakresem prac przewidzianych w SIWZ i zagwarantował, iż zlecone prace będą
wykonywane takimi zasobami jakie są niezbędne do ich wykonania w ustalonym terminie. Przy
czym wskazał, że ilość zasobów wykonawczych przebywających na terenie zakładów EC
Gdynia oraz EC Gdańsk będzie dostosowana do ilości złożonych zleceń z możliwością ich
zwiększenia w przypadku prac zlecanych nieplanowanych, w ilościach niezbędnych do ich
wykonania.
W dniu 19 grudnia 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
– „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu
”.
Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Ponadto ust. 2 ww. przepisu stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W konsekwencji
z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp. Przy czym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp.).
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2018 r.
stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako podstawę
prawna tej czynności wskazał art. 90 ust. 1 Pzp. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postepowaniu złożono jedynie dwie oferty przez
co „badanie oferty najniższej w porównaniu do średniej arytmetycznej ofert sprowadzało się
do uśrednienia ceny obu ofert. Ponieważ ustawowa wartość 30% została przekroczona,
Zamawiający wezwał wykonawcę Bilfinger do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny”. W związku z tym Izba przyjęła, że podstawą prawną wezwania przystępującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny był art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W takiej sytuacji to po
stronie p
rzystępującego leżał ciężar wykazania i udowodnienia, że zaproponowana cena jest
realna i gwarantuje na
leżytą realizację zamówienia tak, aby obalić domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego powinny być spójne,
konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodami
szczególnie w sytuacji gdy
przystępujący powołał się na swoje doświadczenie w zrealizowanych wcześniej inwestycjach,
odwołał się własnych zasobów materiałowych i sprzętowych, sytuacji finansowej swojej spółki
oraz założył pewną kompleksowość realizacji prac przeglądowych, konserwacyjnych i
remontowych.
W przedmiotowej sprawie o
dwołujący oprócz realności ceny zaproponowanej przez
p
rzystępującego przede wszystkim zakwestionował możliwość realnego wykonania
zamówienia szczególnie w wymaganym przez zamawiającego czasie wskazując na
wyjaśnienia jakie składał odwołujący w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Izba uznała, że przystępujący zarówno na etapie składanych wyjaśnień jak i na
rozprawie
nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do swojej oferty, dlatego też
Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty przystępującego. Tym
samy
m Izba przyznała rację odwołującemu, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia
cechowały się wysokim poziomem lakoniczności i ogólności oraz nie zostały potwierdzone
żadnymi dowodami. Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez przystępujacego w dniu
25 września 2018 r. nie tylko nie mogły obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ale
spowodowały powstanie kolejnych wątpliwości i niejasności szczególnie w zakresie
kumulowania poszczególnych prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, co znalazło
sw
oje przełożenie w kolejnych pismach kierowanych przez zamawiającego. Przy tym Izba nie
uznała, że takie kumulowanie prac w ramach poszczególnych zleceń jest niemożliwe, niemniej
wyjaśnienia przystępującego w tam aspekcie nie pozwoliły stwierdzić ich zadowalającego
uzasadnienia
. W piśmie z dnia 25 września 2018 r. przystępujący wskazał, że pewnej
kompleksowości w ramach pojedynczego zlecenia miałyby podlegać prace przeglądowe,
konserwacyjne i remontowe. Zgodnie z formularzem 2.4. stanowiącym katalog czynności do
wyceny
załączonym do SIWZ remonty zostały przewidziane w tabeli 4 pod nazwą naprawy i
remonty, która obejmowała przeszło 150 czynności do wykonania w tym czynności dotyczące
remontów awaryjnych, co do których zamawiający zgodnie z założeniem zawartym w piśmie
z dnia 17 października 2018 r. nie przewidywał możliwości agregowania zleceń z uwagi na
konieczność zachowania ciągłości produkcji. W ocenie Izby przystępujący w swoich
wyjaśnieniach oraz na rozprawie nie wyjaśnił oraz nie udowodnił w jaki sposób będzie
agregował czy też kumulował prace, nie przedstawił żadnej, pobieżnej nawet metodologii w
tym zakresie czy też rozwiązań organizacyjnych jakie posiada. Ponadto w ocenie Izby należy
zwrócić uwagę na ten aspekt wyjaśnień przystępującego – dotyczący zakładanej kumulacji
prac
– ponieważ sam zamawiający poprzez skierowane pisma z dnia 17 października 2018 r
oraz 25 października 2018 r. próbował zrozumieć przywołany przez przystępującego aspekt
oszczędności w postaci tejże kumulacji.
Odnosząc się do przedstawionej przez zamawiającego argumentacji należy wskazać,
że zamawiający budował swoje twierdzenia o realności ceny oferty przystępującego w oparciu
o podobne
usługi świadczone na innych zarządzanych przez siebie inwestycjach. Niemniej
najis
totniejszą jest okoliczność, że to na przystępującym a nie zamawiającym ciążył obowiązek
udowodnienia i wykazania realności zaoferowanych cen. Zamawiający nie może wyręczyć
wykonawcy
w tym zakresie, gdyż gdyby przyjąć takie założenie to wezwanie do wyjaśnień
odnośnie wątpliwości co do ceny miałoby wyłącznie formalny charakter. Wykonawca jest
zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe, które pozwoliły wyłącznie jemu
zaoferować niższe ceny od pozostałych wykonawców. Zamawiający nie odstąpił od wezwania
z uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami Wykonawców wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp) wobec czego uznał,
że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje (zob. wyrok z dnia 19 listopada 2018 r o sygn. akt
KIO 2255/18).
Z związku z tym Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez
zamawiającego dotyczących umowy nr C17Z160043 wraz z załącznikami oraz umowy nr
C33Z150011 wraz załącznikiem nr 1 do niej, aneksem nr 3 z dnia 19 czerwca 2017 r. oraz
załącznikiem nr 1 do aneksu nr 3. Podobnie Izba nie wzięła pod uwagę dowodu złożonego
przez zamawiającego w postaci wydruków z katalogów Sekocenbud za III i IV kwartał 2018
ponieważ podane tam ceny dotyczyły stawki robocizny kosztorysowej w robotach instalacji
elektrycznych
oraz w robotach usług w zakresie Aparatury Kontrolno-Pomiarowej i Automatyki.
Tak na marginesie Izba uznała, że także dowody złożone przez odwołującego na rozprawie
nie mogły zasługiwać na uznanie ponieważ były one niewiarygodne (nie zostały
uwierzytelnione w żaden sposób przez zamawiającego).
Podkreślenia zatem wymaga, iż poza ogólnymi sformułowaniami nie zostały
wyjaśnione żadne rzeczywiste, konkretne i realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie
złożył również żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niską.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego, co prowadziło do naruszenia
podnoszonych przez o
dwołującego przepisów Pzp, w wyniku czego Izba nakazała odrzucenie
oferty p
rzystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba uznała go za
nieudowodniony. W ra
mach tego zarzutu odwołujący przytoczył właściwie jedno zdanie z
wyroku Izby o sygn. akr KIO 825/15, z którego wynika, że ustalenie cen na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać
zamówienie narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Tak podane uzasadnienie zarzutu nie może w ocenie Izby stanowić podstawy jego
uwzględnienia ponieważ jest ono zupełnie gołosłowne i niepoparte żadnymi okolicznościami
związanymi z przedmiotowym zamówieniem. Samo uznanie, że cena oferty danego
wykonawcy jest rażąco niska nie powoduje, że jej złożenie automatycznie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podobnie na uwzględnienie nie zasłużył zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
związku z przedmiotowym zarzutem odwołujący podobnie jak w zarzucie wskazanym powyżej
nie udźwignął w ocenie Izby ciężaru dowodu jaki na nim spoczywa. Jedyną okolicznością jaką
podniósł odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu było twierdzenie, że przystępujący w
ofercie poczynił niedopuszczalne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie podejmie on prac
bezpośrednio po podpisaniu umowy, lecz rezerwuje sobie okres jednego miesiąca na wizję
lokalną (Opis Realizacji Przedmiotu Zamówienia, strona nr 5, punkt 3 tabeli). Izba uznała, że
powyższe twierdzenie odwołującego stanowi niedopuszczalną nadinterpretację treści
dokumentu złożonego przez przystępującego. Przystępujący nie zadeklarował otwarcie, że nie
będzie realizował zamówienia przez pierwszy miesiąc od podpisania umowy. Wprost
przeciwnie tym samym dokumencie, na który powołuje się odwołujący tj. w Opisie Realizacji
Przedmiotu Zamówienia (str. nr 5, pkt 3 tabeli, in fine) przystępujący wyraźnie zadeklarował,
że realizacja usług odbywać się będzie zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i
specyfikacją techniczną.
Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Natomiast co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp należy wskazać,
że został on sformułowany jako konsekwencja pozostałych trzech zarzutów, co odwołujący
sam przyznał w odwołaniu. W związku z tym zarzut ten znalazł potwierdzenie w związku ze
stwierdzonym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku
złożonego przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 2700/18 z dnia 2019-01-30
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
