eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019Sygn. akt: KIO 551/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 551/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez
wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie

w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii
Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu


przy udziale wykonawcy Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1. oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra S.A. w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Comtegra S.A. w Warszawie na rzecz Instytutu
Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum
Superkomputerowo-Sieciowego
z siedzibą w Poznaniu
kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 551/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów dużej mocy i
jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania
danych wraz z instalacją i integracją”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 grudnia 2018 r., nr 2018/S 248-572712. W dniu 19 marca 2019 r.
zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia i
zamieścił na swej stronie internetowej modyfikację treści SIWZ.
Wobec
czynności modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ
odwołujący wniósł 29 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 38 ust. 4 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie
modyfikacji treści SIWZ w sposób niezgodny z ustawą Pzp, skutkujący tym, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający
wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na przygotowanie oferty i
realizac
ję zamówienia, niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, proporcjonalności i
przejrzystości;
2) art. 12a ust. 2 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i nieprzedłużenie terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofercie pomimo tego, że
z
amawiający dokonał istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r., ewentualnie
3) art. 12a ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i nieprzedłużenie terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofercie pomimo tego, że
z
amawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.03.2019 r.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert
poprzez
jego wydłużenie do dnia 6 maja 2019 r.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zarzuca dokonanej przez
z
amawiającego w dniu 19 marca 2019 r. modyfikacji treści SIWZ wskazanie dodatkowych
wymogów dla próbki czyniąc opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
niejednoznacznym, nie
wyczerpującym i nieuwzględniającym wszystkich okoliczności

faktycznych mających wpływ na przygotowanie oferty. W myśli zmodyfikowanego SIWZ,
złożona w terminie 14 dni próbka „musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące
prawidłowej konfiguracji sprzętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego
uruchomienie planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać
parametry nie gorsze niż wskazane przez wykonawcę w ofercie z wyłączeniem kryteriów
KT(8) oraz KT(9)
".
Wskazał, że powyższa modyfikacja SIWZ jest dokonana z naruszeniem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
czyniąc wymóg dot. próbki niejednoznaczny — zamawiający w tym
miejscu winien precyzyjnie wskazać jakie wymagania dotyczące sprzętu ma na myśli „w
zadaniu 1", gdyż zakres prac wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIWZ, nie zaś w pkt.
3.1 IV SIWZ odnoszącym się do zadania 1.
Odwołujący argumentował, że wprowadzona przez zamawiającego modyfikacja SIWZ
oznacza, że próbka jest tożsama z docelowym rozwiązaniem (dla zadania 1). Zamawiający
nie wziął jednak pod uwagę, że już na etapie realizacji umowy przewiduje, zgodnie z §2 ust.
2 wzoru u
mowy (III. SIWZ) termin 120 dni na wykonanie objętej zadaniem 1 dostawy.
Oznacza to, że nie jest zasadne i w żaden sposób proporcjonalne kształtowanie wymogu
doręczenia zgodnej z SIWZ próbki w terminie 14 dni od dnia wezwania przez zamawiającego
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. P
odkreślał, że czas oczekiwania na
dostarczenie przez producenta elem
entów składających się na próbkę (obudowa, serwery,
podzespoły serwerów) wynosi minimum 30 dni - co jest standardowym okresem dostaw
sprzętu, tej klasy i jednocześnie okresem minimalnym wymaganym przez zamawiających
publicznych w podobnych przedmiotowo pos
tępowaniach. Nadto, czas potrzebny na
konfigurację próbki w zakresie „oprogramowania, którego uruchomienie pionowane jest w
zamawianym systemie" jest niemożliwy do oszacowania. Zamawiający na potrzeby
dostarczenia tożsamego docelowego systemu przewiduje w SIWZ 120 dni. W
zmodyfikowanym SIWZ z
amawiający posługuje się określeniem „oprogramowania
planowanego", które to nie jest w żaden sposób określone. Powyższe oznacza, że
wprowadzając modyfikację pkt 1.7.8 SIWZ dokonał jednocześnie rozszerzenia definicji
próbki zawartej w IV SIWZ pkt 1.13.
Odwołujący zwrócił uwagę, że modyfikacja dokonana przez zamawiającego 19 marca
2019 r., w sposób bezpośredni rzutuje na przygotowanie i dokonanie rzetelnej wyceny oferty
przez wykonawców, którzy to winni uwzględnić ewentualność przedłożenia zamawiającemu
próbki na warunkach zgodnych z aktualnym brzmieniem SIWZ. W związku z tym,
niezbędnym dla zachowania zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
jest przedłużenie terminu składania ofert zgodnie z żądaniem
o
dwołującego. Zamawiający dokonując istotnej modyfikacji ogłoszenia winien też działać
zgodnie z treścią art. 12a ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nieuwzględnienie przez zamawiającego niniejszego
odwołania przez wydłużenie terminu składania ofert do dnia 6 maja 2019 r., przy
jednoczesnym rozpoznaniu i uwzględnieniu odwołania przez Izbę po aktualnym terminie
składania ofert (5 kwietnia 2019 r.) - skutkować będzie powstaniem niemożliwej do usunięcia
wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) - w konsekwencji skutkującej
unieważnieniem postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie
o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Integrale IT sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o odrzucenie,
względnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
odw
ołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Integrale IT sp. z o.o. w
Poznaniu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i w trakcie posiedzenia Izby podniósł, że o okolicznościach
faktycznych sta
nowiących podstawę odwołania odwołujący powziął informację wcześniej, niż
w dn. 19.03.
2019 r. Wskazał, że obowiązek złożenia próbki istniał już w grudniu 2018r. (na
tle pierwotnej treści SIWZ), natomiast od modyfikacji SIWZ z dnia 7.03.2019 r. odwołujący

m
iał świadomość, co należy rozumieć poprzez próbkę. Dokonał porównania pkt I.7.8. ppkt 2
SIWZ w brzmieniu nadanym modyfikacją z 19 marca 2019 r. i w brzmieniu sprzed tej
modyfikacji. Wywiódł, że porównanie obu postanowień pozwala na stwierdzenie, że nie
dos
zło do rozszerzenia wymagań dotyczących obowiązku złożenia próbki, a jedynie jego
doprecyzowania przez wskazanie zakresu wyłączonego spod badania próbki.
Argumentował, że w konsekwencji nie doszło do istotnej zmiany treści wymagań
zamawiającego. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania upłynął w dn. 17.03.2019 r.,
gdyż
Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
. Izba
stwierdziła, że argumentacja zamawiającego przedstawiona we wniosku o odrzucenie
odwołania stanowiła w istocie merytoryczną polemikę z zarzutami przedstawionymi w
odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu podniósł bowiem, że wskutek modyfikacji z 19 marca
2019 r. doszło do istotnej zmiany ogłoszenia i SIWZ przez rozszerzenie obowiązku złożenia
próbki, a nie jego ograniczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził zaś
przeciwnie. W tej sytuacji spór między stronami zaistniał na tle rozumienia modyfikacji
dokonanej 19 marca 20
19 r., co przesądzało o konieczności uznania, że termin na
wniesienie odwołania rozpoczął bieg w tej właśnie dacie.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ modyfikacji
ogłoszenia i SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny a
także nieprzedłużenie terminu składania ofert, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie
oferty i uzyskanie zamówienia i godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów
dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu
składowania danych wraz z instalacją i integracją”.
Ustalono także, że od dnia 7 marca 2019 r. sekcja VI. 3 pkt 7 ppkt 2 ogłoszenia o
zamówienia i część I SIWZ pkt I.7.8 ppkt 2 otrzymała brzmienie: „Ponadto zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej


oceniona do złożenia, w ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej weryfikację zaoferowanych
przez wykonawcę parametrów oraz spełnienia wymagań opisanych w SIWZ, o czym mowa
w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a. Szczegółowy opis próbki zawarty jest w części IV SIWZ w
sekcji 1 D
efinicje pojęć.
”.
W tej samej dacie, w części IV SIWZ, w sekcji 1 definicje pojęć, wprowadzono
następującą definicję próbki:
„Próbka zdefiniowana jako system komputerowy składający się z:
-
co najmniej 1
obudowy zbiorczej chassis wypełnionej maksymalną liczbą serwerów z
CPU w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu 1
-
lub co najmniej 12 serwerów CPU, w konfiguracji zgodnej z ofertą złożoną w zadaniu
nr 1, wraz z infrastrukturą sieciową dla rozwiązania, które nie bazuje na obudowie chassis
- oraz klastra GPU -
liczby serwerów tworzących co najmniej 1 jednostkę zakupową GPU
opisaną w ofercie dla zadania nr 1.”.


Ustalono ponadto, że zamawiający 19 marca 2019 r. dokonał modyfikacji sekcji VI. 3
pkt 7 ppkt 2 ogłoszenia o zamówienia i części I SIWZ pkt I.7.8 ppkt 2 w wyniku których
postanowienia te otrzymały brzmienie:
„Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej
potwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone przez zamawiającego, o czym mowa w części IV SIWZ w pkt 9 lit. a).
Spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego oznacza, że przedmiot
zamówienia musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące prawidłowej
konfiguracji spr
zętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego uruchomienie
planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać parametry nie
gorsze niż wskazane przez wykonawcę w jego ofercie z wyłączeniem kryteriów KT(8) oraz
KT(9).
Szczegółowy opis próbki zawarty jest w części IV SIWZ w sekcji 1 Definicje pojęć.
”.
Ustalono ponadto, że w dniu 19 marca 2019 r. definicja próbki zawarta w części IV SIWZ,
w sekcji 1 definicje pojęć, nie uległa zmianie.
Ustalono również, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu zostało przekazane
do D
ziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2019 r.
Nie było sporne między stronami, że na datę dokonania modyfikacji ogłoszenia i SIWZ z
dnia 19 marca 2019 r. termin składania ofert upływał w dniu 5 kwietnia 2019 r.

Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 marca 2019 r. zamawiający przedłużył termin
składania ofert do dnia 16 kwietnia 2019 r. godz.11.00.

Ustalono ponadto, że pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. , na wniosek wykonawcy o treści:
jakie konkretnie oprogramowanie (systemowe, narzędziowe, aplikacyjne) miał na myśl
Zamawiający pisząc o <oprogramowaniu, którego uruchomienie planowanej jest w
zamawianym systemie>?
zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wykorzysta
oprogramowanie oraz aplikacje wymienione w SIWZ w zadaniu 1

”. Tym samym pismem
zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 19 kwietnia 2019 r. godz. 11.00.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 12 a ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 12 a ustawy Pzp:
1. W
przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia
zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne
.
2.
Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia
przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału
w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w
postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania:
1) ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego;
2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30
dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia
przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
-
w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.


Z przywołanego przepisu art. 12a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w razie zmiany
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ma obowiązek przedłużenia terminu składania ofert
tylko jeśli zmiana ogłoszenia spowoduje konieczność wprowadzenia zmian w ofertach.
Długość przedłużenia zaś zależy od okoliczności danej sytuacji i powinna być wystarczająca,
aby zmiany w ofercie
wprowadzić. Z kolei jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest
istotna, to za
mawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert. Długość
przedłużenia powinna uwzględniać czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, przy

czym czas ten nie m
oże być krótszy niż 15 dni licząc od dnia przekazania ogłoszenia o
zmianie ogłoszenia (art. 12a ust. 2 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie zarzutów wymagało oceny, czy zmiana ogłoszenia dokonana przez
zamawiającego w dniu 19 marca 2019 r. miała charakter istotny, a także czy wymagała
zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach.
Udzielenie odpowiedzi na te pytania
wymagało porównania wersji spornych
postanowień sprzed i po dokonaniu spornej modyfikacji. Izba dokonała koniecznej analizy i
doszła do przekonania, że zmiana wprowadzona przez zamawiającego nie wymagała
zapewnienia dodatkowego czasu na wprowadzenie
modyfikacji w treści przygotowywanych
ofert.
Izba
stwierdziła, że zamawiający dokonując w dniu 19 marca 2019 r. modyfikacji pkt
I.7.8. ppkt 2 części I SIWZ nie dokonał rozszerzenia zakresu, w jakim będzie badana próbka,
ale jego zmniejszenia (ograniczenia).
Na uwagę zasługiwał fakt, że już w poprzednio obowiązującym brzmieniu z dnia 7
marca 2019 r.
próbka miała być badana nie tylko pod kątem parametrów oferowanych przez
wykonawcę, ale także „spełniania wymagań opisanych w SIWZ”. Ponieważ zamawiający nie
dookreślił o jakie „wymagania opisane w SIWZ” chodzi, należało dojść do wniosku, że
chodzi
ło o wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji. W modyfikacji z 19 marca 2019 r.
zamawiający doprecyzował jedynie, co należy rozumieć przez spełnienie wymagań.
Wskazał, że chodzi o „wymagania opisane w zdaniu 1 dotyczące prawidłowej konfiguracji
sprzętowej oraz zgodność z oprogramowaniem, którego uruchomienie jest planowane w
systemie

”. Ponadto zamawiający wyłączył z zakresu badania kryteria KT(8) i KT(9). Taki
zabieg oznaczał, że zamiast całego katalogu wymagań określonych w SIWZ, które miały być
potwierdzone próbką, zamawiający wybrał i opisał jedynie te wymagania, które wymienił w
modyfikacji 19 marca 2019 r.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że co najmniej od dnia 7
marca 2019 r.
odwołujący jak i inni wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić konieczność
złożenia próbki spełniającej nie tylko wymagania zaoferowane w ofercie, ale i wymagania
opisane w SIWZ. Wprowadzona przez
zamawiającego modyfikacja z 19 marca 2019 r. nie
wymagała zatem zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w
przygotowywanych
ofertach, gdyż sprowadzała się do ograniczenia wymagań, jakie miały
być potwierdzone próbką. Nakład pracy konieczny na przygotowanie próbki uległ zatem
zmniejszeniu, a nie
zwiększeniu, co przesądzało o konieczności oddalenia zarzutu.
Niezależnie od powyższego na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający zachował 15
dniowy termin
składania ofert, o którym mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na 5 kwietnia 2019 r., a więc siedemnasty dzień
licząc od dnia przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 19 marca 2019 r.

Dostrzeżenia wymagało również, że na dzień wyrokowania w sprawie, termin składania ofert
został przedłużony przez zamawiającego o dalsze 14 dni, to jest do 19 kwietnia 2019 r.
Wbrew stanowisku odwo
łującego, okoliczność tę Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę,
na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu,
wydając wyrok, Izba
bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
. Kierując się tym przepisem
Izba stwierdziła, że termin składania ofert, ustalony w chwili wyrokowania, około dwukrotnie
przek
raczał minimalne terminy, o których mowa w art. 12 a ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła także, że w rozpatrywanym stanie faktycznym można było mówić o
zapewnieniu przez zamawiającego nawet 60 dni na przygotowanie próbki, który to termin był
wskazywany przez samego odwołującego jako minimalny. Na okoliczność minimalnego
czasu na przygotowanie próbki odwołujący złożył wydruk korespondencji mailowej
prowadzonej 11 kwietnia 2019 r. z panem K. K. z Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z
o.o.
Z maila tego wynikało, że zdaniem pana K., czas potrzebny na przygotowanie i wysłanie
określonego w postępowaniu sprzętu wynosi minimum 50 dni. Złożył także wyciąg z SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski na „sprzedaż i dostarczenie
klastra obliczeniowego wraz z transportem, montażem we wskazanym pomieszczeniu,
konfiguracją, wdrożeniem i instruktażem w ramach wyposażenia budynku CENT I”. Z treści
tej SIWZ wynikało, że zleceniodawca ten określił termin dostawy przedmiotu zamówienia na
60 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy.
Wzięto pod uwagę, że od dnia 7 marca 2019 r., to jest dnia od kiedy odwołujący
powinien się liczyć z koniecznością złożenia próbki, do dnia 19 kwietnia 2019 r. czyli
wyznaczonego terminu sk
ładania ofert, upłynie 43 dni. Do tego należało doliczyć odpowiedni
czas, aby
zamawiający zgodnie z ustanowionym wymogiem zbadał, która oferta jest
najwyżej oceniona w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z kwestionowanym
wymogiem, w
ezwanie do złożenia próbki, będzie kierowane jedynie do wykonawcy, który
złoży ofertę najwyżej ocenioną. Wreszcie, po takim ustaleniu, zamawiający wystosuje do
wykonawcy wezwanie
do złożenia próbki zapewniając mu kolejne 14 dni. Powyższe
prowadziło do wniosku, że możliwym było pozyskanie przez odwołującego wymaganej próbki
nawet we wskazywanym
przez niego terminie 60 dniowym, gdyby podjął działania w tym
zakresie bez
żadnej zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut odwołującego
podlegał oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,


uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.

Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w
uzasadnionych przypadkach zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie
internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej.
Przepis art. 37 ust. 5 sto
suje się odpowiednio.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.


Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w wyniku modyfikacji z dnia 19 marca
2019 r.
wymóg dot. próbki stał się niejednoznaczny. W kwestionowanym postanowieniu pkt
I.7.8. ppkt 2 SIWZ zamawiający przewidział, że „zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, w
ciągu 14 dni, próbki umożliwiającej potwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, o czym mowa w
części IV SIWZ w pkt 9 lit. a).
Spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego oznacza, że przedmiot
zamówienia musi spełniać wymagania opisane w zadaniu 1 dotyczące prawidłowej
konfiguracji sprzętowej oraz zgodności z oprogramowaniem, którego uruchomienie
planowane jest w zamawianym systemie. Ponadto próbka musi posiadać parametry nie
gorsze niż wskazane przez wykonawcę w jego ofercie z wyłączeniem kryteriów KT(8) oraz
KT(9).

Odwołujący odnosząc się do przywołanego postanowienia SIWZ podniósł, że zapis
jest niejednoznaczny. Wskazał, że „Zamawiający w tym miejscu winien precyzyjnie wskazać
jakie wymagania dotyczące sprzętu ma na myśli „w zadaniu 1”, gdyż zakres prac
wdrożeniowych jest opisany w pkt 3.4 IV SIWZ, nie zaś w pkt. 3.1 IV SIWZ odnoszącym się
do Zadania 1

.”.
Izba stwierdziła, że w kwestionowanym postanowieniu pkt I.7.8. ppkt 2 SIWZ,
zamawiający nie posłużył się odwołaniem do pkt 3.4 części IV SIWZ ani do pkt 3.1 część IV
SIWZ. W sz
czególności zamawiający w spornym postanowieniu nie wskazał, że zakres prac
wdrożeniowych zawarty jest w pkt 3.1. części IV SIWZ, tak jak utrzymywał odwołujący.
Zarzut zatem nie
potwierdził się. Na marginesie należało dodatkowo wskazać, że tak
opisanemu zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany treści SIWZ.

W dalszej
kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający posłużył się
w modyfikacji
z 19 marca 2019 r. określeniem „oprogramowania planowanego”. Zarzucił, że
jest to sformułowanie, które nie zostało w żaden sposób określone.
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie użył pojęcia
„oprogramowanie planowane”, ale „oprogramowanie, którego uruchomienie planowane jest
w zamawianym sprzęcie”. Stwierdzono ponadto, że zamawiający rzeczywiście w skarżonej
modyfikacji
nie zawarł definicji „oprogramowania, którego uruchomienie planowane jest w
zamawianym sprzęcie”, ale sformułowanie to nie powinno budzić większych wątpliwości.
Niezależnie jednak od powyższego, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w dniu 5
kwie
tnia 2019 r. udzielił odpowiedzi na pytanie „jakie konkretnie oprogramowanie
(systemowe, narzędziowe, aplikacyjne) miał na myśli zamawiający pisząc o
<oprogramowaniu
, którego uruchomienie planowane jest w zamawianym systemie>?”.
Na
tak postawione pytanie z
amawiający udzielił odpowiedzi: „zamawiający wykorzysta
oprogramowanie oraz aplikacje wymienione w SIWZ w zadaniu 1

”. Kierując się treścią art.
191 ust. 2 ustawy Pzp i
koniecznością wzięcia pod uwagę przy wydaniu wyroku stanu rzeczy
ustalonego w toku post
ępowania, Izba stwierdziła, że na moment wyrokowania sporne
określenie zostało zdefiniowane w treści SIWZ. Określenie stało się znane wykonawcom, w
tym odwołującemu, w dniu 5 kwietnia 2019 r., a więc przed dniem rozprawy i wyrokowania w
sprawie. Mimo to odw
ołujący nie wycofał spornego zarzutu. Wobec powyższego
stwierdzono, że zarzut nie potwierdził się. Na marginesie należało dodatkowo wskazać, że
zarzutowi nie towarzyszyło żadne żądanie zmiany postanowień SIWZ.
Reasumując Izba doszła do przekonania, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 w
zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał bowiem, aby wskutek modyfikacji
SIWZ z 19 marca 2019 r.,
treść specyfikacji stała się niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy
wewnętrznie sprzeczna.
W konsekwencji
niepotwierdzenia się wszystkich zarzutów, za chybiony uznano także
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wobec
powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)
” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
po
nosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem tę stronę. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł,
ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie