rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 555/19
KIO 555/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawcę Arriva Bus
Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) w postępowaniu prowadzonym
przez Mie
jskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(50-316)
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawcę Arriva Bus
Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) w postępowaniu prowadzonym
przez Mie
jskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(50-316)
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu: 1c, 1d
oraz 3a, w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (87-100) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
(87-100)
kwotę 85 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) z tytułu opłat
skarbowych.
KIO 555/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
KIO 555/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesien
iu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław (dalej „zamawiający”) na zadanie
pn
. „Świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym,
organizowanym przez Gminę Wrocław, na terenie Wrocławia"
[
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19 marca 2019 r., numer ogłoszenia 2019/S 055-128085] wykonawca Arriva Bus
Transport Polska sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń (dalej „odwołujący ”) złożył
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] oraz art. 5 ust. 3 Rozporządzenia WE nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego
i Rady z dnia 23 października 2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie
kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG)
nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej „Rozporządzenie 1370/2007”), polegające na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, poprzez:
pkt 1 lit. a): wskazanie te
rminu rozpoczęcia świadczenia usługi przewozowej sztywną
datą kalendarzową (od dnia 1 września 2019 r.) – pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku z § 1
ust 2 wzoru umowy
– co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz
nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje
niepewnością wykonawców odnośnie do długości okresu na przygotowanie do
świadczenia usługi i prawidłowego skalkulowania oferty oraz niepewnością co do
terminu realizacji zamówienia,
pkt 1 lit. b): wyznaczenie zbyt
krótkiego okresu między datą złożenia ofert
w postępowaniu to jest 7 maja 2019 r. a dniem rozpoczęcia świadczenia usług
(tj. 1 września 2019 r.) – nawet przy założeniu, że postępowanie zakończyłoby się do
końca maja 2019 i nie wykroczyło poza datę 1 września 2019 roku, okres 3 miesięcy na
uruchomienie usługi, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i wymagania
zamawiającego jest niewystarczający,
pkt 1 lit. c):
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych
autobusami podstawowymi sztywnymi datami kalendarzowymi (nie wcześniej niż od
dnia 1 września 2019 r. i nie później niż od dnia 1 lipca 2020 r.) – pkt 18.4 SIWZ
w związku z pkt 8 ppkt 2 SIWZ i § 1 ust. 2 wzoru umowy – co w powiązaniu z nieznaną
datą zakończenia postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie
KIO 555/19
zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas trwania postępowania
wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością wykonawców odnośnie
do długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces produkcji
autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że daty wprowadzenia autobusów nowych stanowią
jedno
z kryteriów oceny ofert,
pkt 1 lit. d):
opisanie w pkt 18.4 SIWZ jednego z kryteriów oceny ofert to jest kryterium
wprowadzania autobusów podstawowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
poprzez powiązanie i uzależnienie wskaźnika „P" od terminu rozpoczęcia świadczenia
usług przewozowych autobusami podstawowymi określonych datami sztywnymi – (od
1 września 2019 r. do 1 lipca 2020 r.), co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia
postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas trwania postępowania wykroczy
poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością wykonawców, odnośnie długości
okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces produkcji autobusów)
no
wych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego przygotowania
oferty, szczególnie, że opóźnienie w dostarczeniu autobusów podstawowych w stosunku
do dat wskazanych w ofercie przez wykonawcę skutkuje bardzo wysokimi karami
umownymi.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 36
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
– pkt 2 lit. a) – polegające na niejednoznacznym określeniu czasu
trwania zamówienia, poprzez określenie czasu trwania zamówienia sztywnymi datami
kalendarz
owymi to jest od dnia 1 września 2019 r. do dnia 28 lutego 2025 r. – pkt 8 SIWZ oraz
§ 6 w związku z § 1 ust 2 wzoru umowy w sytuacji, gdy data zakończenia postępowania nie jest
znana i tym samym nie jest też znana data podpisania umowy oraz naruszenie art. 36 ust 1 pkt
3 ustawy Pzp
– pkt 4 lit. a) – poprzez zawarcie wymogu posiadania skomplikowanego
wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak również cech przedmiotowych pojazdów
nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku realizowanego zamówienia publicznego.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami w taki sposób,
aby:
1.
data rozpoczęcia świadczenia usługi określona została przez wskazanie liczby miesięcy
(ewentualnie tygodni/dni) licząc od daty podpisania umowy, wynoszącej co najmniej
5 miesięcy,
2.
terminy rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami podstawowymi,
KIO 555/19
w oparciu o które wyliczane są wartości punktowe kryterium oceny ofert – termin wprowadzenia
autobusów podstawowych – znaczenie 10%, wskazane w tabelach zawartych w pkt 18.4 SIWZ
oraz część II załącznika nr 1.1 do Formularza ofertowego (tj. załącznik nr 1 do IDW) były
ujmowane w oparciu o
daty rozpoczęcia świadczenia usługi określonej zgodnie z pkt 1 lit, to
jest poprzez określenie ich nie datami sztywnymi, ale liczbą miesięcy/tygodni/dni od dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi,
3.
określenie najpóźniejszego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami
podstawowymi
– pkt 18.4 ppkt 1) SIWZ i § 1 ust 2 wzoru umowy zamiast sztywną datą
kalendarzową (1 lipca 2019 r.) liczbą miesięcy/tygodni/dni – w każdym razie nie krótszą niż 5
miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi,
4. okr
eślenie w załączniku nr 1 do wzoru umowy następujących wymogów dla autobusu
przegubowego w stanie używanym oraz dla autobusu jednoczłonowego w stanie używanym
(część A odpowiednio pkt I i pkt II):
pkt 2. Wymiary zewnętrzne – długość całkowita od 17,5 do 18,75m (dla autobusu
przegubowego), od 11,50 do 12,50m (dla autobusu jednoczłonowego),
pkt 3. Liczba miejsc pasażerskich w autobusie – co najmniej 30 (autobus przegubowy) oraz co
najmniej 25 (autobus jednoczłonowy),
pkt 4. Kolorystyka Zewnętrzna (lakierowanie i kolorystyka) – zniesienie wymogu dopasowania
kolorystyki do wymagań zamawiającego,
pkt 5.4 Wymóg posiadania co najmniej 2 – dla autobusu jednoczłonowego i 3 dla autobusu
przegubowego drzwi pasażerskich bez wymogu określania ich szerokości; drzwi mają umożliwić
swobodną, wymianę pasażerską,
pkt 5.5 Wnętrze autobusu – usunięcie odniesienia do poszycia wewnętrznego pojazdu,
pkt 5.8 Okna
– zniesienie wymogu posiadania otwieranych okien przy zastosowaniu klimatyzacji
autobusu,
pkt 12.4 (Miejsce na informacje
dla pasażerów (ramka z osłoną przednią z bezbarwnego
przeźroczystego tworzywa sztucznego) i zapis 12.5 (Miejsca na reklamę): zniesienie wymogu
montażu ramek pod informację dla pasażerów oraz reklamy,
Załącznik nr 1 do części A. Szczegółowe wymagania w zakresie posiadania przez kierowcę
systemu służącego do kontroli realizacji rozkładu – usunięcie załącznika (rezygnacja
z posiadania tego typu systemu w autobusach tymczasowych),
Załącznik nr 3 do części A. Szczegółowe wymagania dotyczące komputera pokładowego wraz
z modułami komunikacyjnymi – ograniczenie funkcjonalności autokomputera podkładowego
wyłącznie do sterowania tablicami z informacją pasażerską oraz komunikacji z system ITS,
Załącznik nr 4 do części A. Wymagania dotyczące modułu zapowiedzi głosowych – usunięcie
załącznika (rezygnacja z wyposażenia autobusów w system zapowiedzi głosowych).
KIO 555/19
Skład orzekający Izby ustalił, że zarzuty:
określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami podstawowymi
sztyw
nymi datami kalendarzowymi (nie wcześniej niż od dnia 1 września 2019 r. i nie później
niż od dnia 1 lipca 2020 r.) – pkt 18.4 SIWZ w związku z pkt 8 ppkt 2 SIWZ i § 1 ust 2 wzoru
umowy
– co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz nieznaną datą
zawarcia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas
trwania postępowania wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością
wykonawców odnośnie do długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces
produkcji autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że daty wprowadzenia autobusów nowych stanowią jedno
z kryteriów oceny ofert [oznaczony w odwołaniu jako 1 lit. c)],
opisania w pkt 18.4 SIWZ jednego z kryteriów oceny ofert to jest kryterium wprowadzania
autobusów podstawowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, poprzez powiązanie
i uzależnienie wskaźnika „P" od terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych
autobusami podstawowymi określonych datami sztywnymi – (od 1 września 2019 r. do
1 lipca 2020 r.), co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz nieznaną
datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że
czas trwania postępowania wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością
wykonawców, odnośnie długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces
produkcji autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że opóźnienie w dostarczeniu autobusów podstawowych
w stosunku do dat wskazanych w ofercie przez wykonawcę skutkuje bardzo wysokimi karami
umownymi [oznaczon
y w odwołaniu jako 1 lit. d)],
ukształtowania kary umownej za opóźnienie w wprowadzeniu autobusów podstawowych
w terminie określonym w ofercie wykonawcy w wysokości 10000 zł za każdy pojazd za każdy
dzień opóźnienia, tj. w wysokości rażąco wygórowanej [oznaczony w odwołaniu jako 3 lit. a)]
zostały cofnięte przez odwołującego na posiedzeniu, toteż w tym zakresie postępowanie
odwoławcze zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku (pkt. 1).
Pozostałe zarzuty odwołania – oznaczone w odwołaniu jako pkt 1 lit. a), pkt 1 lit. b), pkt 2
lit. a), pkt 4 lit. a)
– zostały przez skład orzekający Izby skierowane do rozpoznania na
rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 1 lit. a) oraz lit. b) odwołania odwołujący wskazał, że
zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający na każdym etapie
postępowania zobowiązany jest traktować wykonawców jednakowo, bez stosowania
KIO 555/19
przywilejów i środków dyskryminujących, stosownie zaś do art. 29 ustawy Pzp zamawiający nie
może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby (wystarczy już sama
możliwość) utrudnić uczciwą konkurencję.
Doprecyzował, że zapisy SIWZ powinny być obiektywne i sprecyzowane w taki sposób,
który nie eliminuje z góry pewien krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.
Uzupełnił, że stosownie do art. 5 ust 3 Rozporządzenia 1370/2007 procedura
przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami
przejrzystości oraz niedyskryminacji.
W ocenie odwołującego analiza treści ogłoszenia i SIWZ wraz z załącznikami
w niniejszym postępowaniu uzasadnia wniosek, że zamawiający ww. zasady prowadzenia
postępowania naruszył.
Podał, że stosownie do treści pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku z § 1 ust. 2 wzoru umowy
rozpoczęcie świadczenia usługi ma nastąpić od dnia 1 września 2019 r. W okresie do dnia
zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie (określonego datą sztywną), nie dłużej jednak niż
do dnia 30 czerwca 2020 r. wykonawca może realizować usługi przewozu osób autobusami
tymczasowymi.
Podkreślił, że powyższe postanowienia SIWZ należy analizować w kontekście skali
przedsięwzięcia i jego zakresu – przedmiot zamówienia ma być realizowany przy wykorzystaniu
łącznie 40 autobusów miejskich w tym 4 rezerwowych, których parametry techniczne w tym
wyposażenie zamawiający szczegółowo określił w załącznikach do SIWZ, a realizacja
przedmiotu zamówienie wymaga zatrudnienia co najmniej 120 pracowników, w tym 105
kierowców.
Podniósł, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem
przyszłym i nie pewnym – wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia
postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy.
W ocenie odwołującego określenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na
temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia
świadczenia usług. Wskazał, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (7 maja
2019 r.), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu,
np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ, czy złożenia odwołania. Stwierdził, że potencjalnie ów termin może przypadać
kilka, a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert, nadto, że
niewykluczonym jest, iż ów termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia
usług, tj. 1 września 2019 r., a nawet wykroczy poza nią.
Oświadczył, że z jego doświadczeń jako uczestnika licznych analogicznych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż kilkumiesięczny okres przedłużenia
KIO 555/19
prowadzanego postępowania,
poprzedzający zawarcie umowy nie jest zdarzeniem
nadzwyczajnym.
Podał, że zamawiający wszczął postępowanie 14 marca 2019 r. z terminem składania
ofert 7 maja 2019 r. i terminem rozpoczęcia świadczenia 1 września 2019 r. (termin
zakończenia na 28 lutego 2025 r.).
Odwołujący stwierdził, że uruchomienie usługi wymaga wykonania szeregu czynności,
na które potrzeba czasu, a to m.in.:
zakup autobusów tymczasowych (ogółem 40) o parametrach techniczno-użytkowych
wskazanych przez zamawiającego,
zakup autobusów podstawowych (ogółem 40) o parametrach techniczno-użytkowych
wskazanych przez zamawiającego,
certyfikacja autobusów (zarówno tymczasowych jak i podstawowych) zgodnie z wymaganiami
zamawiającego dokonaną najpóźniej na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług
przewozowych (zgodnie z § 7 ust 3 wzoru umowy),
zakup urządzeń stanowiących wyposażenie autobusów wymaganych przez zamawiającego,
przeglądy techniczne zakupionych pojazdów, dostosowanie ich kolorystyki i oznakowanie do
potrzeb zamawiającego (także w zakresie autobusów tymczasowych),
montaż urządzeń wymaganych przez zamawiającego, w tym dokonanie testów urządzeń,
wydzierżawienie
terenu
pod
potencjalną
zajezdnię
dla
autobusów
(położoną
w lokalizacji umożliwiającej prawidłowe świadczenie usług na rzecz zamawiającego), zaplecze
socjalne dla pracowników itp. i przystosowanie go do prowadzonej działalności zgodnie
z wymogami zamawiającego,
zatrudnienie personelu koniecznego do realizacji zamówienia (w tym co najmniej 105
kierowców autobusów oraz mechaników i dyspozytorów, osoby zarządzającej transportem),
szkolenie kierowców z obsługi pojazdów,
certyfikacja pracowników wykonawcy zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
dopełnienie przez wykonawcę obowiązków administracyjno-prawnych celem uzyskania
uprawnień do wykonywania publicznego transportu zbiorowego zgodnie z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób,
że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie
dysponować na wykonanie ww. czynności koniecznych, aby rozpocząć świadczenie usług,
podczas gdy minimalny okres na uruchomienie usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia przez wykonawcę wynosi co najmniej 5 (pięć) miesięcy od daty zawarcia umowy.
Podał, że faktem powszechnie znanym na rynku przewozów drogowych są problemy
w pozyskaniu kierowców, posiadających uprawnienia do kierowania autobusami.
KIO 555/19
Uzupełnił, że w obrębie Wrocławia i ościennych powiatów trudności w tym zakresie są
zdecydowanie większe niż w innych częściach kraju ze względu na relatywnie niską stopę
bezrobocia i niewielką podaż kandydatów posiadających uprawnienia w zakresie prawa jazdy
kategorii D oraz brak chętnych do pozyskania stosowanych uprawnień.
Stwierdził, że opisane trudności są znane zamawiającemu, który wedle publikacji
prasowych sam boryka się z brakami kierowców i motorniczych.
Powołując się na swoje doświadczenia stwierdził, że przeprowadzenie procesu
uzyskania uprawnień przez kandydata na kierowcę autobusu w komunikacji miejskiej wymaga
co najmniej 4 miesięcy.
Uznał, że do realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest zatrudnienie co najmniej
105 kierowców.
Powołując się na doświadczenie życiowe stwierdził, że czynności związane
z rekrutacją tak dużej liczby pracowników wymagają czasu, pomijając sam proces poszukiwania
pracowników (publikacja ogłoszeń, zbieranie aplikacji w sprawie przyjęcia do pracy, spotkania
rekrutacyjne z kandydatami), który już choćby z uwagi na wspomniany wyżej brak kierowców
jest czasochłonny – konieczne będzie złożenie wypowiedzeń przez tych kierowców w swoim
obecnym miejscu zatrudnienia (do 3 miesięcy), a następnie w odniesieniu do wybranych
kandydatów weryfikacja dokumentów niezbędnych do zatrudnienia (np. wypełniony przez
kandydata formularz osobowy, weryfikacja dokumentów dotyczących uprawnień koniecznych
do wykonywania pracy kierowcy) złożonych przez kandydatów do pracy na stanowisku
kierowcy, wykonanie czynności związanych ze sporządzeniem umowy o pracę i podpisaniem tej
umowy, szkoleniem w zakresie systemów w pojazdach, przygotowania zgłoszeń do ZUS itp.,
zapoznanie z przebiegiem linii, na których będzie świadczona usługa. Uzupełnił, że dodatkowy
czas jest niezbędny do wykonania obowiązków certyfikacyjnych narzuconych przez
zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 6 do umowy.
Stwierdził, że przeprowadzenie certyfikacji wszystkich kierowców (przy uwzględnieniu
weryfikacji kompetencji wyłącznie w dni robocze w ilości nie więcej niż 10 osób)
z uwzględnieniem negatywnych wyników części kandydatów wymaga co najmniej 3 tygodni
czasu.
Wskazał, że kolejnym istotnym czynnikiem jest organizacja bazy transportowej
(położona w lokalizacji umożliwiającej prawidłowe świadczenie usług na rzecz zamawiającego
chociażby w zakresie podstawienia autobusu rezerwowego w przypadku awarii) – dzierżawa
terenu (potencjalnie monitorowanego), posiadającego plac manewrowo-postojowy dla liczby
autobusów wymaganych przez zamawiającego, warsztaty, zaplecze socjalne dla pracowników.
Stanął na stanowisku, że wyszukanie nieruchomości spełniającej opisane wymagania
(w obrąbie Wrocławia) jest mało prawdopodobne, wobec czego potencjalna lokalizacja
zapewne będzie wymagała dodatkowych czasochłonnych inwestycji.
KIO 555/19
Podniósł nadto, że nabycie 40 pojazdów tymczasowych o parametrach zakreślonych
przez zamawiającego również wymaga odpowiednio długiego czasu i nakładu pracy. Za
oczywisty uznał fakt, że podaż pojazdów na rynku jest ograniczona oraz, że gros z nich jest
wykorzystywana przez posiadaczy do bieżącej pracy eksploatacyjnej (w tym przez podmioty
świadczące usługi przewozów osób w komunikacji miejskiej).
Za istotny uznał w tym kontekście wymóg zamawiającego w zakresie bardzo
rozbudowanego i zaawansowanego technologicznie systemu informacji pasażerskiej, który
musi w pełni współpracować z obecnie działającymi systemami u zamawiającego.
Stwierdził, że proces uruchomienia i włączenia systemu do eksploatacji w pojazdach jest
bard
zo czasochłonny i wymaga dużych nakładów pracy. Dodał, że ze względu na unikatowość
systemu, czas jego przygotowania, zapewnienie jak najwyższego stopnia niezawodności,
a także łatwości wdrożenia wykonawca musi opierać się na produktach firmy Zakład
Elektroniczny SIMS z Bydgoszczy. Podał, że szacowany czas produkcji wymaganych przez
zamawiającego urządzeń w stosowanej ilości wiąże się z okresem co najmniej 3,5 miesięcy od
daty zawarcia umowy z dostawcą urządzeń. Uzupełnił, że należy także uwzględnić czas
niezbędny do odbioru systemu przez zamawiającego i przede wszystkim włączenia go
w obecnie działające struktury informatyczne zamawiającego.
Podkreślił, że data zawarcia umowy z zamawiającym nie będzie znana przed terminem
złożenia ofert, wobec czego wszystkie wskazane czynności wykonawca miałby wykonać
w terminie, którego data początkową nie jest znana.
Wskazał, że realizację większość czynności – choćby zatrudnienie kierowców na
podsta
wie umów o pracę, zamówienie urządzeń niezbędnych do wyposażenia pojazdów,
montaż tych urządzeń, kupno autobusów – wykonawca może rozpocząć najwcześniej w dniu
zawarcia umowy, kiedy będzie mieć gwarancie pozyskania zamówienia.
Zdaniem odwołującego przy aktualnych zapisach SIWZ nie jest możliwe zaplanowanie
harmonogramu uruchomienia usługi, a dodatkowo – przedłużanie postępowania może
spowodować nie tylko skrócenie terminu na przygotowanie do uruchomienia usługi, ale też
skrócenie okresu realizacji usługi, przy czym nie jest wiadome o ile; termin końcowy
świadczenia usługi został bowiem określony sztywną datą jako 28 lutego 2025 r.
Uznał, że uzasadnione jest oczekiwanie odwołującego, aby okres świadczenia usługi
został uzależniony od daty rozpoczęcia ich realizacji.
Stwierdził, że we wskazanym zgodnie z SIWZ czasie realizacji usługi (maksymalnie 5,5
roku), ze względu na zaangażowanie nowych autobusów zamawiający nie uzyska korzyści
finansowych związanych z długoterminowym wykorzystaniem pojazdów podstawowych
w ramach świadczonych usług.
Podkreślił, że w sytuacji, gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia się przedłużało
i nie byłoby możliwe podpisanie umowy na świadczenie usługi przed 1 września 2019 r., data
KIO 555/19
rozpocz
ęcia świadczenia usługi musiałaby być przedmiotem „negocjacji" pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, co byłoby niedopuszczalne wobec powinności równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 2 lit. a)
odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazał też,
że zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w treści SIWZ musi być zwarty termin
wykonania zamówienia.
Podniósł, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na podjęcie
decyzji w przedmiocie złożenia oferty, na przygotowanie oferty oraz obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników (w tym wszystkich ryzyk) wpływających na cenę.
Wskazał, że zamawiający określił termin realizacji umowy sztywnymi datami
kalendarzowymi to jest od dnia 1 września 2019 r. do 28 lutego 2025 r. Podniósł, że z uwagi na
nieznaną datę zakończenia postępowania oraz nieznaną datę zawarcia umowy, nie można
wyk
luczyć, że rozpoczęcie świadczenia usługi nie będzie możliwe we wskazanej przez
zamawiającego dacie 1 września 2019 r. wobec czego wykonawca przed datą składania oferty
nie wie jak długi będzie rzeczywisty okres realizacji umowy, nie jest więc znana odwołującemu
istotna okoliczność mająca wpływ na kalkulację oferty.
Uznał, że uzasadnionym jest, aby zamawiający wskazał okres świadczenia usług
z uwzględnieniem, iż data początkowa świadczenia usług przewozu osób następuje w dniu
przypadaj
ącym co najmniej 5 miesięcy po dacie zawarcia przedmiotowej umowy.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 4 lit. a) odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający
zobligowany jest do zawarcia w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że zamawiający, określając wymagany potencjał techniczny w zakresie
odnoszącym się do pojazdów tymczasowych naruszył obowiązujące przepisy ustawy, poprzez
zawarcie wymogu posiadania skomplikowanego wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak
również cech przedmiotowych pojazdów nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku
realizowanego zamówienia publicznego.
Podał, że zamawiający w pkt 5.1 SIWZ wskazał, iż zamówienie publiczne będzie
realizowane przy wykorzystaniu 20 autobusów jednoczłonowych, w tym 2 rezerwowych oraz 20
autobusów przegubowych, w tym 2 rezerwowych (opisanych w załączniku nr 1 do umowy).
Uzupełnił, że w okresie przejściowym zamawiający dopuścił realizację usług przy
pomocy autobusów tymczasowych.
Wskazał, że załącznik nr 1 do umowy (część III - Opis przedmiotu zamówienia)
KIO 555/19
w zakresie części A: Szczegółowe parametry techniczne i wyposażenie autobusów
tymczasowych zawiera szczegółowy opis wymagań dla tych pojazdów (tj. autobusów
przegubowych w stanie używanym oraz autobusów jednoczłonowych w stanie używanym).
W ocenie odwołującego zakres wymagań narzuconych przez zamawiającego
w odniesieniu do pojazdów tymczasowych jest nadmierny.
Podkreślił, że pojazdy mogą być eksploatowane przez maksymalnie 10 miesięcy (od
dni
a 1 września 2019 r. do 30 czerwca 2020 r. – zgodnie z treścią pkt 8 SIWZ w związku
z
pkt. 18.4 SIWZ), co w praktyce oznacza, że korzystanie ze wskazanych pojazdów przez
wykonawcę najprawdopodobniej będzie krótsze i nie będzie przekraczało okresu kilku miesięcy.
Stanął na stanowisku, że w opisanych okolicznościach i przyjęciu tymczasowości
korzystania z przedmiotowych pojazdów narzucenie obowiązków w zakresie posiadania
zaawansowanego wyposażenia dodatkowego, jak i również samych cech konstrukcyjnych
autobusów, który nie ma możliwości dostosowania w tak krótkim okresie czasu jest
nieuzasadnione i rodzi nie tylko trudności logistyczne w krótkotrwałym przygotowaniu pojazdów
tymczasowych do świadczenia usług, ale również nakłada na wykonawcę nieuzasadnione
dodatkowe obowiązki.
Stwierdził, że pomimo szczegółowego określenia wymów dla pojazdów zamawiający nie
osiągnie realnych korzyści w tym zakresie ze względu na krótkotrwałe użytkowanie
przedmiotowych autobusów do świadczenia usług na rzecz zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na informatycznych
nośnikach danych (płyty CD) przy pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2019 r., wskazanej w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z 10 kwietnia 2019 r.),
materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie, wskazanych w dalszej części
uzasadnienia, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierował odwołanie (w zakresie zarzutów, które zostały podtrzymane) do rozpoznania na
rozprawę.
Nie budziło także wątpliwości stron i składu orzekającego Izby, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 555/19
Zarzuty z pkt. 1 lit. a) oraz z pkt.
2 lit. a) odwołania dotyczące:
wskazania
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi przewozowej sztywną datą
kalendarzową (od dnia 1 września 2019 r.) – pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku
z § 1 ust. 2 wzoru umowy – co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia
postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego skutkuje niepewnością wykonawców odnośnie do długości okresu na
przygotowanie do
świadczenia usługi i prawidłowego skalkulowania oferty oraz
niepewnością co do terminu realizacji zamówienia został oddalony,
niejednoznacznego określenia czasu trwania zamówienia, poprzez określenie czasu
trwania zamówienia sztywnymi datami kalendarzowymi, tj. od dnia 1 września 2019 r.
do dnia 28 lutego 2025 r.
– pkt 8 SIWZ w związku z § 1 ust. 2 wzoru umowy
w sytuacji, gdy data zakończenia postępowania nie jest znana i tym samym nie jest też
znana data podpisania umowy
zostały oddalone.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Postanowienia SIWZ, tj. pkt 8,
§ 6 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy, zakwestionowane
przez odwołującego w odwołaniu, brzmiały:
Pkt 8 SIWZ: „Termin wykonania zamówienia: 1) umowa w sprawie zamówienia
publ
icznego będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do dnia 28.02.2025 r.
2) świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego
w autobusowym transporcie zbiorowym będzie wykonywane w terminie od dnia
01.09.2019 r. do dnia 28.02.20125 r., przy czym realizacja usług przewozowych od dnia
01.09.2019 r. do dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej
niż do dnia 30.06.2020 r., może być wykonywana autobusami tymczasowemu.”
§ 1 ust. 2 wzoru umowy: „Usługi przewozowe, o których mowa w ust. 1 powyżej,
wykonywane będą w pełni sprawnymi technicznie autobusami, wyprodukowanymi nie
wcześniej niż w 2019 r., przystosowanymi do przewozu osób w komunikacji miejskiej
zgodnie z charakteryst
yką usług przewozowych, stanowiącą Załącznik nr 2 do umowy
(autobusy podstawowe), przy czym realizacja usług przewozowych od dnia
01.09.2019 r. do dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej
niż do dnia 30.06.2020 r., może być wykonywana autobusami tymczasowymi, opisanymi
w Załączniku nr 1 do umowy.”
§ 6 wzoru umowy: „Umowa zostaje zawarta od dnia podpisania umowy do dnia
28 lutego 2025 r., z zastrzeżeniem rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług
przewozowych, zgodnie z zapisem
§ 1 ust. 1 i 2 umowy.”
KIO 555/19
W dniu 9 kwietnia 2019 r. (pismem z tego samego dnia
– odpowiedź na pytanie 42)
zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, tj. pkt 18 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy.
Nowe postanowienia SIWZ brzmiały jak niżej.
Pkt 8
– „Termin wykonania zamówienia: 1) umowa w sprawie zamówienia publicznego
będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do dnia 28.02.2025 r. 2) świadczenie usług
w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym transporcie
zbior
owym będzie wykonywane w terminie od dnia 01.09.2019 r., a w przypadku nie
zawarcia umowy do dnia 30.06.2019 r. w terminie 2 (dwóch) miesięcy od jej zawarcia,
do dnia 28.02.2025 r., przy czym usługa przewozowa może być wykonywana
autobusami tymczasowymi, o
pisanymi w Załączniku nr 1 do umowy, do dnia
zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej niż przez 10 miesięcy
od dnia rozpoczęcia realizacji usług przewozowych.”
§ 1 ust. 2 wzoru umowy: „Usługi przewozowe, o których mowa w ust. 1 powyżej,
wykonywane będą w pełni sprawnymi technicznie autobusami, wyprodukowanymi nie
wcześniej niż w 2019 r., przystosowanymi do przewozu osób w komunikacji miejskiej
zgodnie z charakterystyką usług przewozowych, stanowiącą Załącznik nr 2 do umowy
(autobusy pods
tawowe), realizacja usług przewozowych rozpocznie się od dnia
01.09.2019 r., a w przypadku nie zawarcia niniejszej umowy do dnia 30.06.2019 r.
w terminie 2 (dwóch) miesięcy od jej zawarcia, przy czym usługa przewozowa może być
wykonyw
ana autobusami tymczasowymi, opisanymi w Załączniku nr 1 do umowy, do
dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej niż przez 10
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usług przewozowych.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z
godnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.”
Powyższe oznacza, że skład orzekający Izby zobligowany był uwzględnić przy
wyrokowaniu,
co do zakwestionowanej odwołaniem czynności zamawiającego z dnia
19 marca 2019 r. (publikacja SIWZ),
także te czynności zamawiającego, które ten podjął już po
wszczęciu postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym 29 marca 2019 r.
odwołaniem – w przedmiotowej sprawie skład orzekający Izby zobligowany był uwzględnić
czynność modyfikacji treści SIWZ z dnia 9 kwietnia 2019 r., tj. w szczególności modyfikacji
postanowień pkt. 8 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy.
Wobec powyższego stwierdzić należało, że zarzut niejako „zdezaktualizował się”,
ponieważ treść SIWZ nie zawiera już zakwestionowanych odwołaniem postanowień, tym
samym postanowienia
te nie mogą wywierać żadnych skutków w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że
KIO 555/19
nawet potwierdzenie się tego zarzutu i przypisanych przez odwołującego naruszeń ustawy Pzp
nie mo
że prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Zgodnie bowiem
z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp „Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skoro zakwestionowane odwołaniem postanowienia SIWZ zostały wyeliminowane to nie
mogą one mieć żadnego wpływu na wynik postępowania, rozumianego jako wybór oferty
najkorzystniejszej (wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie innych
postanowień SIWZ niż zakwestionowanych w odwołaniu).
Na marginesie
skład orzekający Izby zauważa, że nawet pobieżne porównanie
pierwotnej i obowiązującej treści pkt. 18 SIWZ oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy (powiązanego
z
§ 6 wzoru umowy) prowadzi do wniosku, że brzmienie obecne nie daje podstaw do wniosku
o niepewności co do długości okresu przygotowania do świadczenia usługi (od podpisania
umowy), ponieważ okres ten wynosi nie mniej niż 2 miesiące w przypadku podpisania umowy
do dnia 30 czerwca 2019 r.
(wówczas rozpoczęcie usługi ma nastąpić od 1 września 2019 r.)
i 2 miesiące w przypadku zawarcia umowy 30 czerwca 2019 r. – postanowienia zmodyfikowanej
SIWZ uwzględniają „ruchomy” charakter zakończenia postępowania i zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego.
W odniesieniu do „niepewności co do terminu realizacji zamówienia” oraz
„niejednoznacznego określenia czasu trwania zamówienia”, skład orzekający Izby wskazuje, że
odwołujący poprzestał na stwierdzeniach, że „przedłużenie postępowania może spowodować
nie tylko skrócenie terminu na przygotowanie do uruchomienia usługi, ale też skrócenie okresu
realizacji usługi, przy czym nie jest wiadome o ile” (str. 10 odwołania, ostatni akapit),
„uzasadnione jest oczekiwanie wykonawcy, aby okres świadczenia usługi został uzależniony od
daty rozpoczęcia ich realizacji” (str. 11 odwołania, pierwszy akapit) oraz „nie jest więc znana
Odwołującemu istotna okoliczność mająca wpływ na kalkulację oferty.” (str. 13 odwołania,
przedostatni akapit).
Podkreślenia wymaga, że odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji, która
przemawiałaby za tym, że odwołujący nie jest w stanie poprawnie skalkulować ceny ofertowej.
Nie można pominąć, że elementem kluczowym kalkulacji w przedmiotowym postępowaniu jest
cena za 1 wozokilometr, ponieważ usługa będzie rozliczana według cen za 1 wozokilometr (§ 5
wzoru umowy).
Dostrzec nadto należy, że odwołujący nie kwestionował, zastrzeżonej przez
zamawiającego we wzorze umowy, możliwości zmniejszenia w danym roku kalendarzowym
KIO 555/19
wielkości usług przewozowych (§ 1 ust. 5 wzoru umowy).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzuty.
Zarzut
z pkt. 1 lit. b) odwołania dotyczący wyznaczenia zbyt krótkiego okresu między
datą złożenia ofert w postępowaniu to jest 7 maja 2019 r. a dniem rozpoczęcia świadczenia
usług, tj. 1 września 2019 r. – nawet przy założeniu, że postępowanie zakończyłoby się do
końca maja 2019 i nie wykroczyło poza datę 1 września 2019 roku okres 3 miesięcy na
uruchomienie usługi, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i wymagania zamawiającego jest
niewystarczający został oddalony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Z
amawiający, co wskazano w ramach ustaleń w odniesieniu do zarzutów powyżej,
dokonał modyfikacji SIWZ, które – w zakresie czasu na „uruchomienie usługi” liczonego od
czasu zawarcia umowy
– sprowadzają się do tego, że wykonawcy mają zagwarantowany czas
w wymiarze 2 miesięcy.
Odwołujący, składając odwołanie zakwestionował czas na uruchomienie usługi i założył,
że będą to 3 miesiące, twierdząc, że jest to czas niewystarczający, ponieważ „minimalny okres
na uruch
omienie usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę,
wynosi co najmniej 5 (pięć) miesiące od daty zawarcia umowy” (str. 9 odwołania pierwszy akapit
ostatnie zdanie).
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, składając na rozprawie:
1.
Harmonogram przygotowań do świadczenia usług,
2. p
lik wydruków z internetu – artykuły: „MPK kusi nowych kierowców i motorniczych
wyższymi zarobkami”, „Kierowcy miejskich autobusów pracują miesiącami bez przerwy.
Mają dość, poszli do inspekcji pracy” oraz oferty pracy dla kierowców autobusów
z okresu styczeń 2018 – kwiecień 2019,
3. k
orespondencję e-mail z osobą z Działu Sprzedaży Autobusów Miejskich i Zamówień
Publicznych Daimler Buses EvoBus Sp. z o.o. z Wolicy oraz z
osobą z SOR Poland
Sp. z o.o. z Warszawy
dotyczącą dostępności autobusów nowych i używanych,
4. k
orespondencję e-mail z osobą z Zakładu Elektronicznego SiMS Sp. z o.o. Sp.k.
KIO 555/19
z Bydgoszczy dotyczącą czasu wyprodukowania i zamontowania systemu do pojazdów
tymczasowych,
5. k
orespondencję e-mail z osobą z Exim oraz z Promax II s.c. z Wrocławia dotyczącą
czasu oklejania autobusów,
6. o
głoszenie o zamówieniu Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia
26 stycznia 2018 r. na „Świadczenie usług przewozu regularnego na liniach
autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu
komunikacj
i miejskiej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów”,
stronę tytułową i czwartą SIWZ na „Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego w ramach sieci komunikacyjnej Miejskiego Zarządu Dróg
i Komuni
kacji w Radomiu”, stronę tytułową i 3 SIWZ na „Świadczenie usług komunikacji
miejskiej w Olsztynie w zakresie przewozów autobusowych w latach 2015-2025”
nie udowodnił, że minimalny niezbędny czas na uruchomienie usług stanowiących przedmiotu
niniejszego po
stępowania przetargowego wynosi 5 miesięcy.
Plik ww. wydruków z internetu odwołujący złożył na potwierdzenie trudności
w pozyskaniu kierowców z obecnego rynku pracy. Skład orzekający Izby uznał, że fakt ten nie
wymagał dowodu, ponieważ niedobór na obecnym rynku zasobów pracowniczych w wielu
branżach (od branży budowlanej począwszy) jest powszechnie znany.
W ocenie składu orzekającego Izby to jednak nie sama trudność w pozyskaniu
kierowców ma w tym przypadku znaczenie, ile to, w jakim czasie, pomimo takich trudności,
możliwe jest pozyskanie kierowców w takiej liczbie, która umożliwi realizację przedmiotu
zamówienia, czego odwołujący nie wykazał, poprzestając na podaniu w swoim Harmonogramie
liczby dni,
w szczególności dotyczących ogłoszeń o pracę, rozmów rekrutacyjnych,
podpisywania listów intencyjnych, szkoleń bez jakiegokolwiek uzasadnienia przyjęcia takich,
a nie innych terminów.
Odnosząc się w dalszej kolejności do przyjętego przez odwołującego czasu pozyskania
autobusów tymczasowych (korespondencja z pkt. 3), skład orzekający Izby wskazuje:
p
o pierwsze, trudno uznać za miarodajną dla oceny dostępności na rynku autobusów
używanych korespondencję pochodzącą jedynie od 2 podmiotów z rynku polskiego, tym
bardziej w
sytuacji, gdy nie jest znana skala działalności tych podmiotów,
po drugie, udzielone w ramach korespondencji odpowiedzi dotyczą autobusów
o parametrach i wymogach wskazanych w nieaktualnych już w dużej mierze
postanowieniach SIWZ
– odpowiedzi udzielono 8 kwietnia 2019 r., tj. jeszcze przed
modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego po tej dacie,
po trzecie, sam odwołujący na rozprawie odwoływał się do pozyskania autobusów
używanych z zagranicy, stwierdzając jedynie, że „byłoby to dla wykonawcy „nie lada
KIO 555/19
wyzwaniem
””; odwołujący nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych dowodów.
Odnosząc się do korespondencji dotyczącej czasu wyprodukowania i zamontowania
systemu do pojazdów tymczasowych firmy SiMS (korespondencja z pkt. 4), podnieść należy, że
korespondencja dotycz
y wyłącznie produktu ww. firmy, podczas gdy zamawiający
w zmodyfikowanych w dniu 9 kwietnia 2019 r.
postanowieniach SIWZ dopuścił systemy
równoważne, tj. systemy innych firm, których dostępność produktów nie jest znana.
Odnosząc się natomiast do korespondencji dotyczącej czasu oklejania autobusów
(korespondencja z pkt. 5)
wskazać należy:
po pierwsze, odwołujący nie wykazał prawdziwości twierdzenia z rozprawy, że „nie jest
możliwe, ze względu na istniejące w Polsce zaplecze techniczne, przemalowanie
w czasie 2 miesięcy wszystkich 40 autobusów tymczasowych”, stąd przyjęcie przez
odwołującego w Harmonogramie, że dostosowanie kolorystyki autobusów używanych do
wymagań zamawiającego możliwe jest jedynie poprzez ich oklejenie nie jest zasadne,
po drugie, trudno uznać za miarodajną dla oceny czasu niezbędnego do oklejenia
autobusów używanych korespondencję pochodzącą jedynie od 2 podmiotów z rynku
polskiego, tym bardziej w sytuacji, gdy nie jest znana sk
ala działalności tych podmiotów,
po trzecie, odpowiedź z firmy Exim nie przeczy możliwości oklejenia autobusów
w krótszym niż założony przez odwołującego terminie (prawie 2 miesiące – od 20.07. do
18.09.), ponieważ nie wskazano na ilu stanowiskach jednocześnie autobusy mogą być
oklejane, a jedynie, że „Tyle ile będzie stanowisk, tak dużo będzie ekip klejących.”
Odnosząc się wreszcie do materiałów przetargowych dotyczących innych postępowań
(pkt 6)
skład orzekający Izby wskazuje, że bezrefleksyjne przenoszenie wymogów zawartych
czy to w ogłoszeniach o zamówienie, czy to w SIWZ, w szczególności w zakresie terminu
rozpoczęcia realizacji usług przewozu, bez znajomości szczegółowych wymagań co do sposobu
ich świadczenia i uwarunkowań towarzyszących poszczególnym zamawiającym przy
wszczynaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest zasadne.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że w przypadku ogłoszenia o zamówieniu
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2018 r. należy przede
wszystkim zwrócić uwagę na zastrzeżenie zamawiającego, aby rozpoczęcie świadczenia usługi
nie nastąpiło wcześniej niż wskazana data kalendarzowa [sekcja II.2.4)], co świadczy o tym, że
zamawiający ów działał w warunkach znacznego wyprzedzenia, co uzasadnia także wskazanie
upływu 25 tygodni od daty podpisania umowy na rozpoczęcie świadczenia usług.
Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnej
argumentacji przemawiającej za przyjęciem minimalnego czasu na przeprowadzenie rozmów
rekrutacyjnych w wymiarze 20 dni (20.06.-11.07.),
za przyjęciem minimalnego czasu na
KIO 555/19
szkolenia dla
kierowców w wymiarze prawie 4 miesięcy (18.07.-15.11.), czy czasu na
poszukiwanie terenu pod bazę transportową i jej przystosowanie (abstrahując od tego, czy na
terenie takiej bazy musi funkcjonować myjnia lub warsztat naprawczy, których zamawiający
w SIWZ nie przewidział) w wymiarze prawie 4 miesięcy (od 20.06.-18.10.).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
„Harmonogram” to jedynie odzwierciedlenie przyjętego przez odwołującego sposobu
przygotowania do świadczenia usług – stanowi wyliczenie minimalnego czasu niezbędnego dla
odwołującego do przygotowania się do świadczenia usług przewozu, na podstawie szeregu
założeń własnych odwołującego, których zasadności odwołujący nie wykazał, a które nie
sposób uznać za założenia, których przyjęcie jest obiektywnie konieczne.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzut.
Zarzut
z pkt. 4 lit. a) odwołania dotyczący zawarcia wymogu posiadania
skomplikowanego
wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak również cech przedmiotowych
pojazdów nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku realizowanego zamówienia
publicznego zost
ał oddalony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że formułując swoje żądania (lit. f na str.
odwołania) odwołujący wnosił o liczne zmiany załącznika nr 1 do umowy, opisującego
wymogi dla autobusów tymczasowych (używanych), które polegałyby bądź to na rezygnacji z
części tychże wymogów, bądź to na ich „liberalizacji”.
Pomimo szczegółowego wskazania oczekiwanych zmian, co do konkretnych
parametrów, czy wymogów odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił żadnej
argumentacji, powiązanej z tymi konkretnymi parametrami i wymogami, ograniczając się do
wielce ogólnych, zbiorczych twierdzeń.
Odwołujący nadmiarowość wymogów wyspecyfikowanych przez zamawiającego dla
pojazdów tymczasowych oprał na twierdzeniu, że „Zamawiający nie osiągnie realnych korzyści
w tym zakresie
” (str. 16 odwołania drugi akapit, ostanie zdanie), podkreślając przy tym okres,
w którym pojazdy te mogą być wykorzystywane w toku realizacji zamówienia (maksymalnie
10 miesięcy).
Abstrahując nawet od tego, że modyfikacjami postanowień SIWZ zamawiający objął
także parametry i wymogi uznane przez odwołującego za nadmierne (co czyni w odniesieniu do
większej części tych parametrów i wymogów zarzut nieaktualnym), stwierdzić należy, że
odwołujący nawet nie ujawnił, jak rozumie „realne korzyści” zamawiającego, nie zaprezentował
także żadnej argumentacji przemawiającej za prawdziwością twierdzenia o braku
korzyści po stronie zamawiającego.
KIO 555/19
Odwołujący zdaje się w istocie błędnie zakładać, niesłusznie przy tym bagatelizując
wymiar okresu
przejściowego (to nie „jedynie 10 miesięcy”, ale „aż 10 miesięcy” !), że
w okresie przejściowym (wykorzystywania pojazdów tymczasowych), zamawiającemu wolno
stawiać takie tylko wymogi, które pozwolą mu zapewnić przewóz pasażerów i ich
bagaży podręcznych z punktu „A” do punktu „B”, bez względu na to w jaki sposób
i w jakich warunkach się to odbędzie, nie bacząc na uwarunkowania po stronie zamawiającego,
w tym wizerunkowej natury.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że wskazanie przez odwołującego, jako
podstawy prawnej rozpoznawanego zarzutu, naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp,
jest o tyle niezrozumiałe i zaskakujące, że przepis ten nakłada na
zamawiającego obowiązek ujęcia w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, którego niewątpliwie
elementem są także parametry i wymogi co do taboru, którym świadczone mają być usługi
przewozu.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzut.
KIO 555/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
1.
umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu: 1c, 1d
oraz 3a, w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (87-100) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
(87-100)
kwotę 85 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) z tytułu opłat
skarbowych.
KIO 555/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
KIO 555/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesien
iu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław (dalej „zamawiający”) na zadanie
pn
. „Świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym,
organizowanym przez Gminę Wrocław, na terenie Wrocławia"
[
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19 marca 2019 r., numer ogłoszenia 2019/S 055-128085] wykonawca Arriva Bus
Transport Polska sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń (dalej „odwołujący ”) złożył
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] oraz art. 5 ust. 3 Rozporządzenia WE nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego
i Rady z dnia 23 października 2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie
kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG)
nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej „Rozporządzenie 1370/2007”), polegające na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, poprzez:
pkt 1 lit. a): wskazanie te
rminu rozpoczęcia świadczenia usługi przewozowej sztywną
datą kalendarzową (od dnia 1 września 2019 r.) – pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku z § 1
ust 2 wzoru umowy
– co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz
nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje
niepewnością wykonawców odnośnie do długości okresu na przygotowanie do
świadczenia usługi i prawidłowego skalkulowania oferty oraz niepewnością co do
terminu realizacji zamówienia,
pkt 1 lit. b): wyznaczenie zbyt
krótkiego okresu między datą złożenia ofert
w postępowaniu to jest 7 maja 2019 r. a dniem rozpoczęcia świadczenia usług
(tj. 1 września 2019 r.) – nawet przy założeniu, że postępowanie zakończyłoby się do
końca maja 2019 i nie wykroczyło poza datę 1 września 2019 roku, okres 3 miesięcy na
uruchomienie usługi, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i wymagania
zamawiającego jest niewystarczający,
pkt 1 lit. c):
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych
autobusami podstawowymi sztywnymi datami kalendarzowymi (nie wcześniej niż od
dnia 1 września 2019 r. i nie później niż od dnia 1 lipca 2020 r.) – pkt 18.4 SIWZ
w związku z pkt 8 ppkt 2 SIWZ i § 1 ust. 2 wzoru umowy – co w powiązaniu z nieznaną
datą zakończenia postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie
KIO 555/19
zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas trwania postępowania
wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością wykonawców odnośnie
do długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces produkcji
autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że daty wprowadzenia autobusów nowych stanowią
jedno
z kryteriów oceny ofert,
pkt 1 lit. d):
opisanie w pkt 18.4 SIWZ jednego z kryteriów oceny ofert to jest kryterium
wprowadzania autobusów podstawowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
poprzez powiązanie i uzależnienie wskaźnika „P" od terminu rozpoczęcia świadczenia
usług przewozowych autobusami podstawowymi określonych datami sztywnymi – (od
1 września 2019 r. do 1 lipca 2020 r.), co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia
postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas trwania postępowania wykroczy
poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością wykonawców, odnośnie długości
okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces produkcji autobusów)
no
wych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego przygotowania
oferty, szczególnie, że opóźnienie w dostarczeniu autobusów podstawowych w stosunku
do dat wskazanych w ofercie przez wykonawcę skutkuje bardzo wysokimi karami
umownymi.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 36
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
– pkt 2 lit. a) – polegające na niejednoznacznym określeniu czasu
trwania zamówienia, poprzez określenie czasu trwania zamówienia sztywnymi datami
kalendarz
owymi to jest od dnia 1 września 2019 r. do dnia 28 lutego 2025 r. – pkt 8 SIWZ oraz
§ 6 w związku z § 1 ust 2 wzoru umowy w sytuacji, gdy data zakończenia postępowania nie jest
znana i tym samym nie jest też znana data podpisania umowy oraz naruszenie art. 36 ust 1 pkt
3 ustawy Pzp
– pkt 4 lit. a) – poprzez zawarcie wymogu posiadania skomplikowanego
wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak również cech przedmiotowych pojazdów
nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku realizowanego zamówienia publicznego.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami w taki sposób,
aby:
1.
data rozpoczęcia świadczenia usługi określona została przez wskazanie liczby miesięcy
(ewentualnie tygodni/dni) licząc od daty podpisania umowy, wynoszącej co najmniej
5 miesięcy,
2.
terminy rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami podstawowymi,
KIO 555/19
w oparciu o które wyliczane są wartości punktowe kryterium oceny ofert – termin wprowadzenia
autobusów podstawowych – znaczenie 10%, wskazane w tabelach zawartych w pkt 18.4 SIWZ
oraz część II załącznika nr 1.1 do Formularza ofertowego (tj. załącznik nr 1 do IDW) były
ujmowane w oparciu o
daty rozpoczęcia świadczenia usługi określonej zgodnie z pkt 1 lit, to
jest poprzez określenie ich nie datami sztywnymi, ale liczbą miesięcy/tygodni/dni od dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi,
3.
określenie najpóźniejszego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami
podstawowymi
– pkt 18.4 ppkt 1) SIWZ i § 1 ust 2 wzoru umowy zamiast sztywną datą
kalendarzową (1 lipca 2019 r.) liczbą miesięcy/tygodni/dni – w każdym razie nie krótszą niż 5
miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi,
4. okr
eślenie w załączniku nr 1 do wzoru umowy następujących wymogów dla autobusu
przegubowego w stanie używanym oraz dla autobusu jednoczłonowego w stanie używanym
(część A odpowiednio pkt I i pkt II):
pkt 2. Wymiary zewnętrzne – długość całkowita od 17,5 do 18,75m (dla autobusu
przegubowego), od 11,50 do 12,50m (dla autobusu jednoczłonowego),
pkt 3. Liczba miejsc pasażerskich w autobusie – co najmniej 30 (autobus przegubowy) oraz co
najmniej 25 (autobus jednoczłonowy),
pkt 4. Kolorystyka Zewnętrzna (lakierowanie i kolorystyka) – zniesienie wymogu dopasowania
kolorystyki do wymagań zamawiającego,
pkt 5.4 Wymóg posiadania co najmniej 2 – dla autobusu jednoczłonowego i 3 dla autobusu
przegubowego drzwi pasażerskich bez wymogu określania ich szerokości; drzwi mają umożliwić
swobodną, wymianę pasażerską,
pkt 5.5 Wnętrze autobusu – usunięcie odniesienia do poszycia wewnętrznego pojazdu,
pkt 5.8 Okna
– zniesienie wymogu posiadania otwieranych okien przy zastosowaniu klimatyzacji
autobusu,
pkt 12.4 (Miejsce na informacje
dla pasażerów (ramka z osłoną przednią z bezbarwnego
przeźroczystego tworzywa sztucznego) i zapis 12.5 (Miejsca na reklamę): zniesienie wymogu
montażu ramek pod informację dla pasażerów oraz reklamy,
Załącznik nr 1 do części A. Szczegółowe wymagania w zakresie posiadania przez kierowcę
systemu służącego do kontroli realizacji rozkładu – usunięcie załącznika (rezygnacja
z posiadania tego typu systemu w autobusach tymczasowych),
Załącznik nr 3 do części A. Szczegółowe wymagania dotyczące komputera pokładowego wraz
z modułami komunikacyjnymi – ograniczenie funkcjonalności autokomputera podkładowego
wyłącznie do sterowania tablicami z informacją pasażerską oraz komunikacji z system ITS,
Załącznik nr 4 do części A. Wymagania dotyczące modułu zapowiedzi głosowych – usunięcie
załącznika (rezygnacja z wyposażenia autobusów w system zapowiedzi głosowych).
KIO 555/19
Skład orzekający Izby ustalił, że zarzuty:
określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych autobusami podstawowymi
sztyw
nymi datami kalendarzowymi (nie wcześniej niż od dnia 1 września 2019 r. i nie później
niż od dnia 1 lipca 2020 r.) – pkt 18.4 SIWZ w związku z pkt 8 ppkt 2 SIWZ i § 1 ust 2 wzoru
umowy
– co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz nieznaną datą
zawarcia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że czas
trwania postępowania wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością
wykonawców odnośnie do długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces
produkcji autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że daty wprowadzenia autobusów nowych stanowią jedno
z kryteriów oceny ofert [oznaczony w odwołaniu jako 1 lit. c)],
opisania w pkt 18.4 SIWZ jednego z kryteriów oceny ofert to jest kryterium wprowadzania
autobusów podstawowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, poprzez powiązanie
i uzależnienie wskaźnika „P" od terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych
autobusami podstawowymi określonych datami sztywnymi – (od 1 września 2019 r. do
1 lipca 2020 r.), co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia postępowania oraz nieznaną
datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego (nie można przy tym wykluczyć, że
czas trwania postępowania wykroczy poza datę 1 września 2019 r.), skutkuje niepewnością
wykonawców, odnośnie długości okresu jaki wykonawca będzie mieć na pozyskanie (proces
produkcji autobusów) nowych autobusów, a tym samym brakiem możliwości prawidłowego
przygotowania oferty, szczególnie, że opóźnienie w dostarczeniu autobusów podstawowych
w stosunku do dat wskazanych w ofercie przez wykonawcę skutkuje bardzo wysokimi karami
umownymi [oznaczon
y w odwołaniu jako 1 lit. d)],
ukształtowania kary umownej za opóźnienie w wprowadzeniu autobusów podstawowych
w terminie określonym w ofercie wykonawcy w wysokości 10000 zł za każdy pojazd za każdy
dzień opóźnienia, tj. w wysokości rażąco wygórowanej [oznaczony w odwołaniu jako 3 lit. a)]
zostały cofnięte przez odwołującego na posiedzeniu, toteż w tym zakresie postępowanie
odwoławcze zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku (pkt. 1).
Pozostałe zarzuty odwołania – oznaczone w odwołaniu jako pkt 1 lit. a), pkt 1 lit. b), pkt 2
lit. a), pkt 4 lit. a)
– zostały przez skład orzekający Izby skierowane do rozpoznania na
rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 1 lit. a) oraz lit. b) odwołania odwołujący wskazał, że
zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający na każdym etapie
postępowania zobowiązany jest traktować wykonawców jednakowo, bez stosowania
KIO 555/19
przywilejów i środków dyskryminujących, stosownie zaś do art. 29 ustawy Pzp zamawiający nie
może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby (wystarczy już sama
możliwość) utrudnić uczciwą konkurencję.
Doprecyzował, że zapisy SIWZ powinny być obiektywne i sprecyzowane w taki sposób,
który nie eliminuje z góry pewien krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.
Uzupełnił, że stosownie do art. 5 ust 3 Rozporządzenia 1370/2007 procedura
przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami
przejrzystości oraz niedyskryminacji.
W ocenie odwołującego analiza treści ogłoszenia i SIWZ wraz z załącznikami
w niniejszym postępowaniu uzasadnia wniosek, że zamawiający ww. zasady prowadzenia
postępowania naruszył.
Podał, że stosownie do treści pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku z § 1 ust. 2 wzoru umowy
rozpoczęcie świadczenia usługi ma nastąpić od dnia 1 września 2019 r. W okresie do dnia
zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie (określonego datą sztywną), nie dłużej jednak niż
do dnia 30 czerwca 2020 r. wykonawca może realizować usługi przewozu osób autobusami
tymczasowymi.
Podkreślił, że powyższe postanowienia SIWZ należy analizować w kontekście skali
przedsięwzięcia i jego zakresu – przedmiot zamówienia ma być realizowany przy wykorzystaniu
łącznie 40 autobusów miejskich w tym 4 rezerwowych, których parametry techniczne w tym
wyposażenie zamawiający szczegółowo określił w załącznikach do SIWZ, a realizacja
przedmiotu zamówienie wymaga zatrudnienia co najmniej 120 pracowników, w tym 105
kierowców.
Podniósł, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem
przyszłym i nie pewnym – wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia
postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy.
W ocenie odwołującego określenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na
temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia
świadczenia usług. Wskazał, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (7 maja
2019 r.), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu,
np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ, czy złożenia odwołania. Stwierdził, że potencjalnie ów termin może przypadać
kilka, a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert, nadto, że
niewykluczonym jest, iż ów termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia
usług, tj. 1 września 2019 r., a nawet wykroczy poza nią.
Oświadczył, że z jego doświadczeń jako uczestnika licznych analogicznych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wynika, iż kilkumiesięczny okres przedłużenia
KIO 555/19
prowadzanego postępowania,
poprzedzający zawarcie umowy nie jest zdarzeniem
nadzwyczajnym.
Podał, że zamawiający wszczął postępowanie 14 marca 2019 r. z terminem składania
ofert 7 maja 2019 r. i terminem rozpoczęcia świadczenia 1 września 2019 r. (termin
zakończenia na 28 lutego 2025 r.).
Odwołujący stwierdził, że uruchomienie usługi wymaga wykonania szeregu czynności,
na które potrzeba czasu, a to m.in.:
zakup autobusów tymczasowych (ogółem 40) o parametrach techniczno-użytkowych
wskazanych przez zamawiającego,
zakup autobusów podstawowych (ogółem 40) o parametrach techniczno-użytkowych
wskazanych przez zamawiającego,
certyfikacja autobusów (zarówno tymczasowych jak i podstawowych) zgodnie z wymaganiami
zamawiającego dokonaną najpóźniej na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług
przewozowych (zgodnie z § 7 ust 3 wzoru umowy),
zakup urządzeń stanowiących wyposażenie autobusów wymaganych przez zamawiającego,
przeglądy techniczne zakupionych pojazdów, dostosowanie ich kolorystyki i oznakowanie do
potrzeb zamawiającego (także w zakresie autobusów tymczasowych),
montaż urządzeń wymaganych przez zamawiającego, w tym dokonanie testów urządzeń,
wydzierżawienie
terenu
pod
potencjalną
zajezdnię
dla
autobusów
(położoną
w lokalizacji umożliwiającej prawidłowe świadczenie usług na rzecz zamawiającego), zaplecze
socjalne dla pracowników itp. i przystosowanie go do prowadzonej działalności zgodnie
z wymogami zamawiającego,
zatrudnienie personelu koniecznego do realizacji zamówienia (w tym co najmniej 105
kierowców autobusów oraz mechaników i dyspozytorów, osoby zarządzającej transportem),
szkolenie kierowców z obsługi pojazdów,
certyfikacja pracowników wykonawcy zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
dopełnienie przez wykonawcę obowiązków administracyjno-prawnych celem uzyskania
uprawnień do wykonywania publicznego transportu zbiorowego zgodnie z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób,
że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie
dysponować na wykonanie ww. czynności koniecznych, aby rozpocząć świadczenie usług,
podczas gdy minimalny okres na uruchomienie usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia przez wykonawcę wynosi co najmniej 5 (pięć) miesięcy od daty zawarcia umowy.
Podał, że faktem powszechnie znanym na rynku przewozów drogowych są problemy
w pozyskaniu kierowców, posiadających uprawnienia do kierowania autobusami.
KIO 555/19
Uzupełnił, że w obrębie Wrocławia i ościennych powiatów trudności w tym zakresie są
zdecydowanie większe niż w innych częściach kraju ze względu na relatywnie niską stopę
bezrobocia i niewielką podaż kandydatów posiadających uprawnienia w zakresie prawa jazdy
kategorii D oraz brak chętnych do pozyskania stosowanych uprawnień.
Stwierdził, że opisane trudności są znane zamawiającemu, który wedle publikacji
prasowych sam boryka się z brakami kierowców i motorniczych.
Powołując się na swoje doświadczenia stwierdził, że przeprowadzenie procesu
uzyskania uprawnień przez kandydata na kierowcę autobusu w komunikacji miejskiej wymaga
co najmniej 4 miesięcy.
Uznał, że do realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest zatrudnienie co najmniej
105 kierowców.
Powołując się na doświadczenie życiowe stwierdził, że czynności związane
z rekrutacją tak dużej liczby pracowników wymagają czasu, pomijając sam proces poszukiwania
pracowników (publikacja ogłoszeń, zbieranie aplikacji w sprawie przyjęcia do pracy, spotkania
rekrutacyjne z kandydatami), który już choćby z uwagi na wspomniany wyżej brak kierowców
jest czasochłonny – konieczne będzie złożenie wypowiedzeń przez tych kierowców w swoim
obecnym miejscu zatrudnienia (do 3 miesięcy), a następnie w odniesieniu do wybranych
kandydatów weryfikacja dokumentów niezbędnych do zatrudnienia (np. wypełniony przez
kandydata formularz osobowy, weryfikacja dokumentów dotyczących uprawnień koniecznych
do wykonywania pracy kierowcy) złożonych przez kandydatów do pracy na stanowisku
kierowcy, wykonanie czynności związanych ze sporządzeniem umowy o pracę i podpisaniem tej
umowy, szkoleniem w zakresie systemów w pojazdach, przygotowania zgłoszeń do ZUS itp.,
zapoznanie z przebiegiem linii, na których będzie świadczona usługa. Uzupełnił, że dodatkowy
czas jest niezbędny do wykonania obowiązków certyfikacyjnych narzuconych przez
zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 6 do umowy.
Stwierdził, że przeprowadzenie certyfikacji wszystkich kierowców (przy uwzględnieniu
weryfikacji kompetencji wyłącznie w dni robocze w ilości nie więcej niż 10 osób)
z uwzględnieniem negatywnych wyników części kandydatów wymaga co najmniej 3 tygodni
czasu.
Wskazał, że kolejnym istotnym czynnikiem jest organizacja bazy transportowej
(położona w lokalizacji umożliwiającej prawidłowe świadczenie usług na rzecz zamawiającego
chociażby w zakresie podstawienia autobusu rezerwowego w przypadku awarii) – dzierżawa
terenu (potencjalnie monitorowanego), posiadającego plac manewrowo-postojowy dla liczby
autobusów wymaganych przez zamawiającego, warsztaty, zaplecze socjalne dla pracowników.
Stanął na stanowisku, że wyszukanie nieruchomości spełniającej opisane wymagania
(w obrąbie Wrocławia) jest mało prawdopodobne, wobec czego potencjalna lokalizacja
zapewne będzie wymagała dodatkowych czasochłonnych inwestycji.
KIO 555/19
Podniósł nadto, że nabycie 40 pojazdów tymczasowych o parametrach zakreślonych
przez zamawiającego również wymaga odpowiednio długiego czasu i nakładu pracy. Za
oczywisty uznał fakt, że podaż pojazdów na rynku jest ograniczona oraz, że gros z nich jest
wykorzystywana przez posiadaczy do bieżącej pracy eksploatacyjnej (w tym przez podmioty
świadczące usługi przewozów osób w komunikacji miejskiej).
Za istotny uznał w tym kontekście wymóg zamawiającego w zakresie bardzo
rozbudowanego i zaawansowanego technologicznie systemu informacji pasażerskiej, który
musi w pełni współpracować z obecnie działającymi systemami u zamawiającego.
Stwierdził, że proces uruchomienia i włączenia systemu do eksploatacji w pojazdach jest
bard
zo czasochłonny i wymaga dużych nakładów pracy. Dodał, że ze względu na unikatowość
systemu, czas jego przygotowania, zapewnienie jak najwyższego stopnia niezawodności,
a także łatwości wdrożenia wykonawca musi opierać się na produktach firmy Zakład
Elektroniczny SIMS z Bydgoszczy. Podał, że szacowany czas produkcji wymaganych przez
zamawiającego urządzeń w stosowanej ilości wiąże się z okresem co najmniej 3,5 miesięcy od
daty zawarcia umowy z dostawcą urządzeń. Uzupełnił, że należy także uwzględnić czas
niezbędny do odbioru systemu przez zamawiającego i przede wszystkim włączenia go
w obecnie działające struktury informatyczne zamawiającego.
Podkreślił, że data zawarcia umowy z zamawiającym nie będzie znana przed terminem
złożenia ofert, wobec czego wszystkie wskazane czynności wykonawca miałby wykonać
w terminie, którego data początkową nie jest znana.
Wskazał, że realizację większość czynności – choćby zatrudnienie kierowców na
podsta
wie umów o pracę, zamówienie urządzeń niezbędnych do wyposażenia pojazdów,
montaż tych urządzeń, kupno autobusów – wykonawca może rozpocząć najwcześniej w dniu
zawarcia umowy, kiedy będzie mieć gwarancie pozyskania zamówienia.
Zdaniem odwołującego przy aktualnych zapisach SIWZ nie jest możliwe zaplanowanie
harmonogramu uruchomienia usługi, a dodatkowo – przedłużanie postępowania może
spowodować nie tylko skrócenie terminu na przygotowanie do uruchomienia usługi, ale też
skrócenie okresu realizacji usługi, przy czym nie jest wiadome o ile; termin końcowy
świadczenia usługi został bowiem określony sztywną datą jako 28 lutego 2025 r.
Uznał, że uzasadnione jest oczekiwanie odwołującego, aby okres świadczenia usługi
został uzależniony od daty rozpoczęcia ich realizacji.
Stwierdził, że we wskazanym zgodnie z SIWZ czasie realizacji usługi (maksymalnie 5,5
roku), ze względu na zaangażowanie nowych autobusów zamawiający nie uzyska korzyści
finansowych związanych z długoterminowym wykorzystaniem pojazdów podstawowych
w ramach świadczonych usług.
Podkreślił, że w sytuacji, gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia się przedłużało
i nie byłoby możliwe podpisanie umowy na świadczenie usługi przed 1 września 2019 r., data
KIO 555/19
rozpocz
ęcia świadczenia usługi musiałaby być przedmiotem „negocjacji" pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, co byłoby niedopuszczalne wobec powinności równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 2 lit. a)
odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazał też,
że zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w treści SIWZ musi być zwarty termin
wykonania zamówienia.
Podniósł, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na podjęcie
decyzji w przedmiocie złożenia oferty, na przygotowanie oferty oraz obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników (w tym wszystkich ryzyk) wpływających na cenę.
Wskazał, że zamawiający określił termin realizacji umowy sztywnymi datami
kalendarzowymi to jest od dnia 1 września 2019 r. do 28 lutego 2025 r. Podniósł, że z uwagi na
nieznaną datę zakończenia postępowania oraz nieznaną datę zawarcia umowy, nie można
wyk
luczyć, że rozpoczęcie świadczenia usługi nie będzie możliwe we wskazanej przez
zamawiającego dacie 1 września 2019 r. wobec czego wykonawca przed datą składania oferty
nie wie jak długi będzie rzeczywisty okres realizacji umowy, nie jest więc znana odwołującemu
istotna okoliczność mająca wpływ na kalkulację oferty.
Uznał, że uzasadnionym jest, aby zamawiający wskazał okres świadczenia usług
z uwzględnieniem, iż data początkowa świadczenia usług przewozu osób następuje w dniu
przypadaj
ącym co najmniej 5 miesięcy po dacie zawarcia przedmiotowej umowy.
W odniesieniu do zarzutu z pkt. 4 lit. a) odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający
zobligowany jest do zawarcia w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że zamawiający, określając wymagany potencjał techniczny w zakresie
odnoszącym się do pojazdów tymczasowych naruszył obowiązujące przepisy ustawy, poprzez
zawarcie wymogu posiadania skomplikowanego wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak
również cech przedmiotowych pojazdów nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku
realizowanego zamówienia publicznego.
Podał, że zamawiający w pkt 5.1 SIWZ wskazał, iż zamówienie publiczne będzie
realizowane przy wykorzystaniu 20 autobusów jednoczłonowych, w tym 2 rezerwowych oraz 20
autobusów przegubowych, w tym 2 rezerwowych (opisanych w załączniku nr 1 do umowy).
Uzupełnił, że w okresie przejściowym zamawiający dopuścił realizację usług przy
pomocy autobusów tymczasowych.
Wskazał, że załącznik nr 1 do umowy (część III - Opis przedmiotu zamówienia)
KIO 555/19
w zakresie części A: Szczegółowe parametry techniczne i wyposażenie autobusów
tymczasowych zawiera szczegółowy opis wymagań dla tych pojazdów (tj. autobusów
przegubowych w stanie używanym oraz autobusów jednoczłonowych w stanie używanym).
W ocenie odwołującego zakres wymagań narzuconych przez zamawiającego
w odniesieniu do pojazdów tymczasowych jest nadmierny.
Podkreślił, że pojazdy mogą być eksploatowane przez maksymalnie 10 miesięcy (od
dni
a 1 września 2019 r. do 30 czerwca 2020 r. – zgodnie z treścią pkt 8 SIWZ w związku
z
pkt. 18.4 SIWZ), co w praktyce oznacza, że korzystanie ze wskazanych pojazdów przez
wykonawcę najprawdopodobniej będzie krótsze i nie będzie przekraczało okresu kilku miesięcy.
Stanął na stanowisku, że w opisanych okolicznościach i przyjęciu tymczasowości
korzystania z przedmiotowych pojazdów narzucenie obowiązków w zakresie posiadania
zaawansowanego wyposażenia dodatkowego, jak i również samych cech konstrukcyjnych
autobusów, który nie ma możliwości dostosowania w tak krótkim okresie czasu jest
nieuzasadnione i rodzi nie tylko trudności logistyczne w krótkotrwałym przygotowaniu pojazdów
tymczasowych do świadczenia usług, ale również nakłada na wykonawcę nieuzasadnione
dodatkowe obowiązki.
Stwierdził, że pomimo szczegółowego określenia wymów dla pojazdów zamawiający nie
osiągnie realnych korzyści w tym zakresie ze względu na krótkotrwałe użytkowanie
przedmiotowych autobusów do świadczenia usług na rzecz zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na informatycznych
nośnikach danych (płyty CD) przy pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2019 r., wskazanej w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z 10 kwietnia 2019 r.),
materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie, wskazanych w dalszej części
uzasadnienia, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierował odwołanie (w zakresie zarzutów, które zostały podtrzymane) do rozpoznania na
rozprawę.
Nie budziło także wątpliwości stron i składu orzekającego Izby, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 555/19
Zarzuty z pkt. 1 lit. a) oraz z pkt.
2 lit. a) odwołania dotyczące:
wskazania
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi przewozowej sztywną datą
kalendarzową (od dnia 1 września 2019 r.) – pkt 8 SIWZ oraz § 6 w związku
z § 1 ust. 2 wzoru umowy – co w powiązaniu z nieznaną datą zakończenia
postępowania oraz nieznaną datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego skutkuje niepewnością wykonawców odnośnie do długości okresu na
przygotowanie do
świadczenia usługi i prawidłowego skalkulowania oferty oraz
niepewnością co do terminu realizacji zamówienia został oddalony,
niejednoznacznego określenia czasu trwania zamówienia, poprzez określenie czasu
trwania zamówienia sztywnymi datami kalendarzowymi, tj. od dnia 1 września 2019 r.
do dnia 28 lutego 2025 r.
– pkt 8 SIWZ w związku z § 1 ust. 2 wzoru umowy
w sytuacji, gdy data zakończenia postępowania nie jest znana i tym samym nie jest też
znana data podpisania umowy
zostały oddalone.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Postanowienia SIWZ, tj. pkt 8,
§ 6 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy, zakwestionowane
przez odwołującego w odwołaniu, brzmiały:
Pkt 8 SIWZ: „Termin wykonania zamówienia: 1) umowa w sprawie zamówienia
publ
icznego będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do dnia 28.02.2025 r.
2) świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego
w autobusowym transporcie zbiorowym będzie wykonywane w terminie od dnia
01.09.2019 r. do dnia 28.02.20125 r., przy czym realizacja usług przewozowych od dnia
01.09.2019 r. do dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej
niż do dnia 30.06.2020 r., może być wykonywana autobusami tymczasowemu.”
§ 1 ust. 2 wzoru umowy: „Usługi przewozowe, o których mowa w ust. 1 powyżej,
wykonywane będą w pełni sprawnymi technicznie autobusami, wyprodukowanymi nie
wcześniej niż w 2019 r., przystosowanymi do przewozu osób w komunikacji miejskiej
zgodnie z charakteryst
yką usług przewozowych, stanowiącą Załącznik nr 2 do umowy
(autobusy podstawowe), przy czym realizacja usług przewozowych od dnia
01.09.2019 r. do dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej
niż do dnia 30.06.2020 r., może być wykonywana autobusami tymczasowymi, opisanymi
w Załączniku nr 1 do umowy.”
§ 6 wzoru umowy: „Umowa zostaje zawarta od dnia podpisania umowy do dnia
28 lutego 2025 r., z zastrzeżeniem rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług
przewozowych, zgodnie z zapisem
§ 1 ust. 1 i 2 umowy.”
KIO 555/19
W dniu 9 kwietnia 2019 r. (pismem z tego samego dnia
– odpowiedź na pytanie 42)
zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, tj. pkt 18 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy.
Nowe postanowienia SIWZ brzmiały jak niżej.
Pkt 8
– „Termin wykonania zamówienia: 1) umowa w sprawie zamówienia publicznego
będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do dnia 28.02.2025 r. 2) świadczenie usług
w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym transporcie
zbior
owym będzie wykonywane w terminie od dnia 01.09.2019 r., a w przypadku nie
zawarcia umowy do dnia 30.06.2019 r. w terminie 2 (dwóch) miesięcy od jej zawarcia,
do dnia 28.02.2025 r., przy czym usługa przewozowa może być wykonywana
autobusami tymczasowymi, o
pisanymi w Załączniku nr 1 do umowy, do dnia
zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej niż przez 10 miesięcy
od dnia rozpoczęcia realizacji usług przewozowych.”
§ 1 ust. 2 wzoru umowy: „Usługi przewozowe, o których mowa w ust. 1 powyżej,
wykonywane będą w pełni sprawnymi technicznie autobusami, wyprodukowanymi nie
wcześniej niż w 2019 r., przystosowanymi do przewozu osób w komunikacji miejskiej
zgodnie z charakterystyką usług przewozowych, stanowiącą Załącznik nr 2 do umowy
(autobusy pods
tawowe), realizacja usług przewozowych rozpocznie się od dnia
01.09.2019 r., a w przypadku nie zawarcia niniejszej umowy do dnia 30.06.2019 r.
w terminie 2 (dwóch) miesięcy od jej zawarcia, przy czym usługa przewozowa może być
wykonyw
ana autobusami tymczasowymi, opisanymi w Załączniku nr 1 do umowy, do
dnia zadeklarowanego w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie dłużej niż przez 10
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usług przewozowych.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z
godnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.”
Powyższe oznacza, że skład orzekający Izby zobligowany był uwzględnić przy
wyrokowaniu,
co do zakwestionowanej odwołaniem czynności zamawiającego z dnia
19 marca 2019 r. (publikacja SIWZ),
także te czynności zamawiającego, które ten podjął już po
wszczęciu postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym 29 marca 2019 r.
odwołaniem – w przedmiotowej sprawie skład orzekający Izby zobligowany był uwzględnić
czynność modyfikacji treści SIWZ z dnia 9 kwietnia 2019 r., tj. w szczególności modyfikacji
postanowień pkt. 8 oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy.
Wobec powyższego stwierdzić należało, że zarzut niejako „zdezaktualizował się”,
ponieważ treść SIWZ nie zawiera już zakwestionowanych odwołaniem postanowień, tym
samym postanowienia
te nie mogą wywierać żadnych skutków w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że
KIO 555/19
nawet potwierdzenie się tego zarzutu i przypisanych przez odwołującego naruszeń ustawy Pzp
nie mo
że prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Zgodnie bowiem
z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp „Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skoro zakwestionowane odwołaniem postanowienia SIWZ zostały wyeliminowane to nie
mogą one mieć żadnego wpływu na wynik postępowania, rozumianego jako wybór oferty
najkorzystniejszej (wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie innych
postanowień SIWZ niż zakwestionowanych w odwołaniu).
Na marginesie
skład orzekający Izby zauważa, że nawet pobieżne porównanie
pierwotnej i obowiązującej treści pkt. 18 SIWZ oraz § 1 ust. 2 wzoru umowy (powiązanego
z
§ 6 wzoru umowy) prowadzi do wniosku, że brzmienie obecne nie daje podstaw do wniosku
o niepewności co do długości okresu przygotowania do świadczenia usługi (od podpisania
umowy), ponieważ okres ten wynosi nie mniej niż 2 miesiące w przypadku podpisania umowy
do dnia 30 czerwca 2019 r.
(wówczas rozpoczęcie usługi ma nastąpić od 1 września 2019 r.)
i 2 miesiące w przypadku zawarcia umowy 30 czerwca 2019 r. – postanowienia zmodyfikowanej
SIWZ uwzględniają „ruchomy” charakter zakończenia postępowania i zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego.
W odniesieniu do „niepewności co do terminu realizacji zamówienia” oraz
„niejednoznacznego określenia czasu trwania zamówienia”, skład orzekający Izby wskazuje, że
odwołujący poprzestał na stwierdzeniach, że „przedłużenie postępowania może spowodować
nie tylko skrócenie terminu na przygotowanie do uruchomienia usługi, ale też skrócenie okresu
realizacji usługi, przy czym nie jest wiadome o ile” (str. 10 odwołania, ostatni akapit),
„uzasadnione jest oczekiwanie wykonawcy, aby okres świadczenia usługi został uzależniony od
daty rozpoczęcia ich realizacji” (str. 11 odwołania, pierwszy akapit) oraz „nie jest więc znana
Odwołującemu istotna okoliczność mająca wpływ na kalkulację oferty.” (str. 13 odwołania,
przedostatni akapit).
Podkreślenia wymaga, że odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji, która
przemawiałaby za tym, że odwołujący nie jest w stanie poprawnie skalkulować ceny ofertowej.
Nie można pominąć, że elementem kluczowym kalkulacji w przedmiotowym postępowaniu jest
cena za 1 wozokilometr, ponieważ usługa będzie rozliczana według cen za 1 wozokilometr (§ 5
wzoru umowy).
Dostrzec nadto należy, że odwołujący nie kwestionował, zastrzeżonej przez
zamawiającego we wzorze umowy, możliwości zmniejszenia w danym roku kalendarzowym
KIO 555/19
wielkości usług przewozowych (§ 1 ust. 5 wzoru umowy).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzuty.
Zarzut
z pkt. 1 lit. b) odwołania dotyczący wyznaczenia zbyt krótkiego okresu między
datą złożenia ofert w postępowaniu to jest 7 maja 2019 r. a dniem rozpoczęcia świadczenia
usług, tj. 1 września 2019 r. – nawet przy założeniu, że postępowanie zakończyłoby się do
końca maja 2019 i nie wykroczyło poza datę 1 września 2019 roku okres 3 miesięcy na
uruchomienie usługi, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i wymagania zamawiającego jest
niewystarczający został oddalony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Z
amawiający, co wskazano w ramach ustaleń w odniesieniu do zarzutów powyżej,
dokonał modyfikacji SIWZ, które – w zakresie czasu na „uruchomienie usługi” liczonego od
czasu zawarcia umowy
– sprowadzają się do tego, że wykonawcy mają zagwarantowany czas
w wymiarze 2 miesięcy.
Odwołujący, składając odwołanie zakwestionował czas na uruchomienie usługi i założył,
że będą to 3 miesiące, twierdząc, że jest to czas niewystarczający, ponieważ „minimalny okres
na uruch
omienie usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę,
wynosi co najmniej 5 (pięć) miesiące od daty zawarcia umowy” (str. 9 odwołania pierwszy akapit
ostatnie zdanie).
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, składając na rozprawie:
1.
Harmonogram przygotowań do świadczenia usług,
2. p
lik wydruków z internetu – artykuły: „MPK kusi nowych kierowców i motorniczych
wyższymi zarobkami”, „Kierowcy miejskich autobusów pracują miesiącami bez przerwy.
Mają dość, poszli do inspekcji pracy” oraz oferty pracy dla kierowców autobusów
z okresu styczeń 2018 – kwiecień 2019,
3. k
orespondencję e-mail z osobą z Działu Sprzedaży Autobusów Miejskich i Zamówień
Publicznych Daimler Buses EvoBus Sp. z o.o. z Wolicy oraz z
osobą z SOR Poland
Sp. z o.o. z Warszawy
dotyczącą dostępności autobusów nowych i używanych,
4. k
orespondencję e-mail z osobą z Zakładu Elektronicznego SiMS Sp. z o.o. Sp.k.
KIO 555/19
z Bydgoszczy dotyczącą czasu wyprodukowania i zamontowania systemu do pojazdów
tymczasowych,
5. k
orespondencję e-mail z osobą z Exim oraz z Promax II s.c. z Wrocławia dotyczącą
czasu oklejania autobusów,
6. o
głoszenie o zamówieniu Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia
26 stycznia 2018 r. na „Świadczenie usług przewozu regularnego na liniach
autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu
komunikacj
i miejskiej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów”,
stronę tytułową i czwartą SIWZ na „Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego w ramach sieci komunikacyjnej Miejskiego Zarządu Dróg
i Komuni
kacji w Radomiu”, stronę tytułową i 3 SIWZ na „Świadczenie usług komunikacji
miejskiej w Olsztynie w zakresie przewozów autobusowych w latach 2015-2025”
nie udowodnił, że minimalny niezbędny czas na uruchomienie usług stanowiących przedmiotu
niniejszego po
stępowania przetargowego wynosi 5 miesięcy.
Plik ww. wydruków z internetu odwołujący złożył na potwierdzenie trudności
w pozyskaniu kierowców z obecnego rynku pracy. Skład orzekający Izby uznał, że fakt ten nie
wymagał dowodu, ponieważ niedobór na obecnym rynku zasobów pracowniczych w wielu
branżach (od branży budowlanej począwszy) jest powszechnie znany.
W ocenie składu orzekającego Izby to jednak nie sama trudność w pozyskaniu
kierowców ma w tym przypadku znaczenie, ile to, w jakim czasie, pomimo takich trudności,
możliwe jest pozyskanie kierowców w takiej liczbie, która umożliwi realizację przedmiotu
zamówienia, czego odwołujący nie wykazał, poprzestając na podaniu w swoim Harmonogramie
liczby dni,
w szczególności dotyczących ogłoszeń o pracę, rozmów rekrutacyjnych,
podpisywania listów intencyjnych, szkoleń bez jakiegokolwiek uzasadnienia przyjęcia takich,
a nie innych terminów.
Odnosząc się w dalszej kolejności do przyjętego przez odwołującego czasu pozyskania
autobusów tymczasowych (korespondencja z pkt. 3), skład orzekający Izby wskazuje:
p
o pierwsze, trudno uznać za miarodajną dla oceny dostępności na rynku autobusów
używanych korespondencję pochodzącą jedynie od 2 podmiotów z rynku polskiego, tym
bardziej w
sytuacji, gdy nie jest znana skala działalności tych podmiotów,
po drugie, udzielone w ramach korespondencji odpowiedzi dotyczą autobusów
o parametrach i wymogach wskazanych w nieaktualnych już w dużej mierze
postanowieniach SIWZ
– odpowiedzi udzielono 8 kwietnia 2019 r., tj. jeszcze przed
modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego po tej dacie,
po trzecie, sam odwołujący na rozprawie odwoływał się do pozyskania autobusów
używanych z zagranicy, stwierdzając jedynie, że „byłoby to dla wykonawcy „nie lada
KIO 555/19
wyzwaniem
””; odwołujący nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych dowodów.
Odnosząc się do korespondencji dotyczącej czasu wyprodukowania i zamontowania
systemu do pojazdów tymczasowych firmy SiMS (korespondencja z pkt. 4), podnieść należy, że
korespondencja dotycz
y wyłącznie produktu ww. firmy, podczas gdy zamawiający
w zmodyfikowanych w dniu 9 kwietnia 2019 r.
postanowieniach SIWZ dopuścił systemy
równoważne, tj. systemy innych firm, których dostępność produktów nie jest znana.
Odnosząc się natomiast do korespondencji dotyczącej czasu oklejania autobusów
(korespondencja z pkt. 5)
wskazać należy:
po pierwsze, odwołujący nie wykazał prawdziwości twierdzenia z rozprawy, że „nie jest
możliwe, ze względu na istniejące w Polsce zaplecze techniczne, przemalowanie
w czasie 2 miesięcy wszystkich 40 autobusów tymczasowych”, stąd przyjęcie przez
odwołującego w Harmonogramie, że dostosowanie kolorystyki autobusów używanych do
wymagań zamawiającego możliwe jest jedynie poprzez ich oklejenie nie jest zasadne,
po drugie, trudno uznać za miarodajną dla oceny czasu niezbędnego do oklejenia
autobusów używanych korespondencję pochodzącą jedynie od 2 podmiotów z rynku
polskiego, tym bardziej w sytuacji, gdy nie jest znana sk
ala działalności tych podmiotów,
po trzecie, odpowiedź z firmy Exim nie przeczy możliwości oklejenia autobusów
w krótszym niż założony przez odwołującego terminie (prawie 2 miesiące – od 20.07. do
18.09.), ponieważ nie wskazano na ilu stanowiskach jednocześnie autobusy mogą być
oklejane, a jedynie, że „Tyle ile będzie stanowisk, tak dużo będzie ekip klejących.”
Odnosząc się wreszcie do materiałów przetargowych dotyczących innych postępowań
(pkt 6)
skład orzekający Izby wskazuje, że bezrefleksyjne przenoszenie wymogów zawartych
czy to w ogłoszeniach o zamówienie, czy to w SIWZ, w szczególności w zakresie terminu
rozpoczęcia realizacji usług przewozu, bez znajomości szczegółowych wymagań co do sposobu
ich świadczenia i uwarunkowań towarzyszących poszczególnym zamawiającym przy
wszczynaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest zasadne.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że w przypadku ogłoszenia o zamówieniu
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2018 r. należy przede
wszystkim zwrócić uwagę na zastrzeżenie zamawiającego, aby rozpoczęcie świadczenia usługi
nie nastąpiło wcześniej niż wskazana data kalendarzowa [sekcja II.2.4)], co świadczy o tym, że
zamawiający ów działał w warunkach znacznego wyprzedzenia, co uzasadnia także wskazanie
upływu 25 tygodni od daty podpisania umowy na rozpoczęcie świadczenia usług.
Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnej
argumentacji przemawiającej za przyjęciem minimalnego czasu na przeprowadzenie rozmów
rekrutacyjnych w wymiarze 20 dni (20.06.-11.07.),
za przyjęciem minimalnego czasu na
KIO 555/19
szkolenia dla
kierowców w wymiarze prawie 4 miesięcy (18.07.-15.11.), czy czasu na
poszukiwanie terenu pod bazę transportową i jej przystosowanie (abstrahując od tego, czy na
terenie takiej bazy musi funkcjonować myjnia lub warsztat naprawczy, których zamawiający
w SIWZ nie przewidział) w wymiarze prawie 4 miesięcy (od 20.06.-18.10.).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
„Harmonogram” to jedynie odzwierciedlenie przyjętego przez odwołującego sposobu
przygotowania do świadczenia usług – stanowi wyliczenie minimalnego czasu niezbędnego dla
odwołującego do przygotowania się do świadczenia usług przewozu, na podstawie szeregu
założeń własnych odwołującego, których zasadności odwołujący nie wykazał, a które nie
sposób uznać za założenia, których przyjęcie jest obiektywnie konieczne.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzut.
Zarzut
z pkt. 4 lit. a) odwołania dotyczący zawarcia wymogu posiadania
skomplikowanego
wyposażenia pojazdów tymczasowych, jak również cech przedmiotowych
pojazdów nieadekwatnych do ich zaangażowania w toku realizowanego zamówienia
publicznego zost
ał oddalony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że formułując swoje żądania (lit. f na str.
odwołania) odwołujący wnosił o liczne zmiany załącznika nr 1 do umowy, opisującego
wymogi dla autobusów tymczasowych (używanych), które polegałyby bądź to na rezygnacji z
części tychże wymogów, bądź to na ich „liberalizacji”.
Pomimo szczegółowego wskazania oczekiwanych zmian, co do konkretnych
parametrów, czy wymogów odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił żadnej
argumentacji, powiązanej z tymi konkretnymi parametrami i wymogami, ograniczając się do
wielce ogólnych, zbiorczych twierdzeń.
Odwołujący nadmiarowość wymogów wyspecyfikowanych przez zamawiającego dla
pojazdów tymczasowych oprał na twierdzeniu, że „Zamawiający nie osiągnie realnych korzyści
w tym zakresie
” (str. 16 odwołania drugi akapit, ostanie zdanie), podkreślając przy tym okres,
w którym pojazdy te mogą być wykorzystywane w toku realizacji zamówienia (maksymalnie
10 miesięcy).
Abstrahując nawet od tego, że modyfikacjami postanowień SIWZ zamawiający objął
także parametry i wymogi uznane przez odwołującego za nadmierne (co czyni w odniesieniu do
większej części tych parametrów i wymogów zarzut nieaktualnym), stwierdzić należy, że
odwołujący nawet nie ujawnił, jak rozumie „realne korzyści” zamawiającego, nie zaprezentował
także żadnej argumentacji przemawiającej za prawdziwością twierdzenia o braku
korzyści po stronie zamawiającego.
KIO 555/19
Odwołujący zdaje się w istocie błędnie zakładać, niesłusznie przy tym bagatelizując
wymiar okresu
przejściowego (to nie „jedynie 10 miesięcy”, ale „aż 10 miesięcy” !), że
w okresie przejściowym (wykorzystywania pojazdów tymczasowych), zamawiającemu wolno
stawiać takie tylko wymogi, które pozwolą mu zapewnić przewóz pasażerów i ich
bagaży podręcznych z punktu „A” do punktu „B”, bez względu na to w jaki sposób
i w jakich warunkach się to odbędzie, nie bacząc na uwarunkowania po stronie zamawiającego,
w tym wizerunkowej natury.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że wskazanie przez odwołującego, jako
podstawy prawnej rozpoznawanego zarzutu, naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp,
jest o tyle niezrozumiałe i zaskakujące, że przepis ten nakłada na
zamawiającego obowiązek ujęcia w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, którego niewątpliwie
elementem są także parametry i wymogi co do taboru, którym świadczone mają być usługi
przewozu.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby oddalił zarzut.
KIO 555/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
