rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 563/19
KIO 563/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład
Produkcyjno-
Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czermin, Czermin 140,
39-304 Czermin,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład
Produkcyjno-
Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czermin, Czermin 140,
39-304 Czermin,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
w części trzeciej postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czermin, Czermin 140,
39-304 Czermin, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-
Ha
ndlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, na
rzecz
odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K.
Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, kwotę 18
600
zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
KIO 563/19
kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 563/19
Sygn. akt KIO 563/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa
i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp
ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne", nr referencyjny:
IN.271.5.2018.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu
18 września 2018 r., nr 2018/S 179-404965.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. W części tej
złożonych zostało 5 ofert. Oferta pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, została
odrzucona przez zamawiającego zgodnie z zapadłym w tej sprawie wyrokiem o sygn. akt
KIO 84/19. Druga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcę S. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna
5, 24-
100 Puławy (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 20 marca 2019 r. (przekazanym
wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W dniu 1 kwietnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne jego
zastosowanie i dokonanie czy
nności odrzucenia oferty przez zamawiającego z
naruszeniem przepisów jako czynności niezgodnej z ustawą i błędne ustalenie, że
oferta o
dwołującego jest niezgodna z siwz oraz, że odwołujący dopuścił się
niedopuszczalnych negocjacji, podczas gdy jego
oferta spełnia wszystkie wymagania
SIWZ i nie podlega odrzuceniu, zaś treść oferty nie podlegała niedopuszczalnym
negocjacjom,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji dokonanie czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego, podczas gdy złożona oferta ta jest zgodna z treścią
siwz,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z ustawą
dokonan
ie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy pomiędzy
zamawiającym i odwołującym nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
KIO 563/19
treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień nie doszło do
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmiany treści
oferty.
W szczególności odwołujący wskazał:
„Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty, powołuje się na dokumenty, których
Odwołujący nie złożył w tym postępowaniu. Zamawiający opierając się na dokumentach,
które pozyskał ze strony internetowej Odwołującego Wykonawcy: www.krzaczek.eu
zarzuca Wykonawcy, w oparciu o te dokumenty, że zaoferowane urządzenia nie spełnią
wymogów opisanych w SWIZ.
Odwołujący wskazuje, że dokumenty złożone w postępowaniu przez Odwołującego
jednoznacznie potwierdzają spełnienie wszystkich parametrów przez oferowane
urządzenia.
I.
W szczególności, sam Zamawiający wykazuje na to, w uzasadnieniu informacji
o odrzuceniu oferty z dnia 20 marca 2019 roku. W tabeli nr 1 Zamawiający wskazuje
wymogi wynikające z dokumentacji technicznej w zakresie: klasy paliwa, montażu
palnika, długości rury elastycznej, podłogi wodnej, długości/głębokości kotła
potwierdzając, że według dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu
oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowane urządzenia spełniają wymogi
Zam
awiającego, co potwierdza złożona w postępowaniu dokumentacja, w szczególności
żądana przez Zamawiającego Instrukcja Montażu i Eksploatacji, zwana potocznie DTR.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że w ramach składnia oferty jak i wyjaśnień, złożył
do Zamawia
jącego Instrukcję DTR oferowanych kotłów, która potwierdza, parametry
oferowanych w tym postępowaniu urządzeń. Złożona DTR opisuje inną wersję
urządzenia, niż urządzenia oferowane przez Producenta według strony internetowej.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że jako producent kotłów posiada kilka modeli i
rodzajów kotłów, zaś dla każdego rodzaju modelu opracowana została odpowiednia
instrukcja DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowany przez niego produkt
nie jest produktem, oferowanym przez Odwołującego Wykonawcę, który znajduje się na
stronie internetowej Odwołującego Wykonawcy - producenta: tj. www.krzaczek.eu.
Urządzenia oferowane w tym postępowaniu posiadają inne parametry, tj. takie jakie
wynikają ze złożonej w tym postępowaniu dokumentacji, tj. zaświadczeń, raportów,
a
w szczególności złożonej DTR. Odwołujący podkreśla, że w trakcie składania
wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji, gdyż oferowane w tym
postępowaniu urządzenia posiadają wskazane parametry. Odwołujący w trakcie
składania wyjaśnień oferuje urządzenia o nie zmienionych parametrach, a składane w
trakcie postępowania przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęły na
KIO 563/19
zmianę parametrów oferowanych urządzeń.
II.
Odwołujący ponownie podkreśla, że oferowany przez niego w tym postępowaniu produkt
jest urządzeniem, które posiada parametry wskazane w dokumentacji złożonej w tym
postępowaniu i nie jest urządzeniem oferowanym przez Odwołującego według
paramentów ze strony internetowej.
Powyższa kwestia była już wyjaśniana podczas składania wyjaśnień przez
Odwołującego. Jak wynika z korespondencji stron, w piśmie Wykonawcy z dnia 15
marca 2019, w którym w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2019
roku, polegające na „wskazaniu przyczyn podawania przez Producenta odmiennych
danych w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej producenta, a instrukcji
wskazanej w postępowaniu”. Odwołujący wyjaśnił, że „instrukcja zamieszczona na
stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowanej przez ZPH S.
K.
, ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu, instrukcja zamieszczona na
stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji, wytworzona została do
innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji kotły SKP BIO były modernizowane
w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w
postępowaniu wersje kotłów SKP BIO mają parametry zgodnie z przesłaną Instrukcją do
postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.”
Powyższe wskazuje, że Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił i podkreślił, że właściwym,
dedykowanym dokumentem do oferowanych przez Odwołującego Wykonawcę kotłów
jest Instrukcja montażu i eksploatacji (DTR) złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 15 marca 2019 r., także wyjaśnił, że: kotły przez
niego produkowane, spełniające wymagania SIWZ, były w ofercie Wykonawcy przed
terminem złożenia oferty w tym postępowaniu przed Zamawiającym i dostarczane były
w realizacji analogicznych, gminnych
przetargów, np. Gmina Policzna, Gmina Chełm, co
potwierdzają przedłożone w tym postępowaniu referencje. (…)
III.
Odwołujący Wykonawca nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym
w Informacji o odrzuceniu oferty, w kt
órym Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca
przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne, z których
wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony
marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży, dokonał w ocenie
Zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia
produktu
.”
Odwołujący Wykonawca podnosi, że oferta złożona przez Odwołującego została
złożona na produkt spełniający wymogi SIWZ, zaś dokumenty złożone przez
Wykonawcę w pełni potwierdzały, że produkt spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ
KIO 563/19
i w tym zakresie Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty poprzez składanie
dodatkowych dokumentów i wyjaśnień na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący złożył podczas składania wyjaśnień takie dokumenty jak: sprawozdanie
z badań oraz zaświadczenia z Instytutu Energetyki z Łodzi. Sprawozdanie z badań
dokumentuje przeprowadzony proces badania
, zaś zaświadczenie z Instytutu Energetyki
potwierdza zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami oraz
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W składanych wyjaśnieniach Odwołujący Wykonawca nie zmieniał parametrów
oferowanych produktów, wręcz przeciwnie, potwierdził, iż złożona w postępowaniu
I
nstrukcja montażu i eksploatacji ( DTR) dotyczy oferowanego urządzenia spełniającego
wymogi SIWZ. Złożona DTR wyraźnie wskazuje, że klasą paliwa jaką może spalać
kocioł jest paliwo z klasy A1, A2 i B, ponadto oferowane kotły typu szeregu SKP BIO
posiadają podłogę wodną, co jasno wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR.
Oferowane kotły mają zamontowany palnik z przodu, co wynika także ze złożonej DTR.
Ponadto Oferowane kotły mają wymiary zgodne z SIWZ, długość rury elastycznej
podającej pellet, co wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o posiadanym zaświadczeniu składając
wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 marca 2019 roku. Odwołujący potwierdził, że oferowane
urządzenia posiadają zamontowane palniki z przodu kotła, dołączając do składanych
wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 marca 2019r. dokument: Zaświadczenie z Instytutu
Energetyki Laboratorium Badawczego kotłów i urządzeń grzewczych w Łodzi
o możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku, oraz że oferowane
urządzenie spełnia wymagania V klasy wg normy PN-EN-303-5:2012 przy palnikach
zamontowanym z przodu kotła, czego wymagał Zamawiający w postępowaniu.
Powyższe zaświadczenie w żaden sposób nie zmieniło treści oferty, gdyż jak to wynika,
ze złożonej DTR oferowany kocioł posiada zamontowany palnik z przodu kotła (złożona
DTR str. nr 6) .
Ponadto Zamawiający wyjaśnił i potwierdził, że długość rury elastycznej podającej pellet
jest zgodna z wymogami SIWZ, a w oferowanym kotle występuje podłoga wodna zaś
długość oferowanych kotłów jest zgodna z SIWZ, co potwierdza dostarczona DTR tabela
str. nr 9. Wszystkie wskazane elementy wynikają w pierwszej kolejności ze złożonej do
akt postępowania DTR, zaś złożone w trakcie wyjaśnień dokumenty w postaci pisma
Wykonawcy z dnia 15.03.2019r., sprawozdania z badań, zaświadczenia z Instytutu
w Łodzi, raporty z badań, potwierdzają powyższe okoliczności.
IV.
Odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku
Za
mawiający wezwał do wyjaśnienia różnic występujących pomiędzy Instrukcją montażu
i eksploatacji zamieszczoną na stronie przez producenta ZPH S. K., a Instrukcją złożoną
KIO 563/19
w postępowaniu, w zakresie wyjaśniania różnic w parametrach kotłów. Zamawiający
wskazał na rozbieżność, polegającą na tym, że na stronie internetowej jest wskazana
inna sprawność kotła niż w instrukcji złożonej w postępowaniu. W odpowiedzi na
powyższe Wykonawca wyjaśnił, że złożone w postępowaniu świadectwa i
zaświadczenia potwierdzają zgodność parametrów sprawności kotła z dokumentami
dostarczonymi w postępowaniu. Odwołujący po raz kolejny podkreśla, że w piśmie z
dnia 15 marca 2019r. wskazał, że Instrukcja na stronie internetowej dotyczy innej
konfiguracji kotłów i jest jedną z pierwszych instrukcji dotyczącą produkowanych kotłów.
Konfiguracja kotłów produkowanych przez Odwołującego Wykonawcę ulegała zmianie,
a co za tym idzie,
przeprowadzone zostały badania uzupełniające potwierdzające
zgodność konfiguracji kotłów z obowiązującymi przepisami prawa. (…)
Według Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego oferowanych
urządzeń według Instrukcji zamieszczonej na stronie, w sytuacji gdy Odwołujący
Wykonawca złożył w postępowaniu aktualną DTR, która jest spójna z oferowanymi
urządzeniami i wymaganiami SIWZ, zaś złożone w postępowaniu raporty,
zaświadczenia i świadectwa potwierdzają spójność załączonych dokumentów oraz są
aktualne na dzień składania oferty. (…)
V.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 pisma Zamawiającego informującego
o odrzuceniu oferty
, w którym Zamawiający ponownie odnosi się do Instrukcji montażu
kotła zamieszczonej na stronie internetowej, Odwołujący stoi na stanowisku, że
podstawą oceny zaoferowanych urządzeń powinny być tylko i wyłącznie dokumenty
złożone przez Odwołującego w tym postępowaniu. Dokumenty te są spójne ze sobą w
ten sposób, że złożone zaświadczenia i świadectwa dotyczą urządzeń, które są
określone w Instrukcji złożonej przez Odwołującego a urządzenia tam wskazane są
zgodne z wymaganiami SIWZ
, dotyczy to także m.in. podłogi wodnej.
Przedmiotem oceny czy oferowane urządzenie posiada podłogę wodną winna być
Instrukcja montażu (DTR) złożona przez Odwołującego, a nie jak to podnosi
w uzasadnieniu Zamawiający instrukcja montażu wynikająca ze strony internetowej.
Instrukcja montażu - DTR złożona przez Odwołującego wskazuje, iż oferowany kocioł
posiada podłogę wodną. Nie można zgodzić się z zarzutem Zmawiającego, iż raporty
z badań kotłów dostarczone w postępowaniu nie potwierdzają występowania podłogi
wodnej, ponieważ raporty te dotyczą sprawdzenia zgodności badanych kotłów
z wymaganiami odpowiednich norm, zasad wiedzy technicznej i aktualnych
rozporządzeń ministra rozwoju i finansów w sprawie kotłów, zaś potwierdzenie
występowania podłogi wodnej wynika z załączonej dokumentacji.
VI.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie II dotyczącego
niepodpisania i nieopatrzenia datą sporządzenia Instrukcji obsługi i montażu kotła SKP
KIO 563/19
BIO złożonej w postępowaniu, Odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia zawarte
w piśmie z dnia 15 marca 2018 roku i podkreśla, iż w ramach składanych dokumentów
do zamawiającego Odwołujący złożył jedynie wzór instrukcji, podpisanej przez
Odwołującego Wykonawcę za zgodność z oryginałem. Na stronie 17 złożonej DTR
znajduje się pole do wpisania: miejscowość, data, pieczęć i podpis
producenta/sprzedawcy. Umieszczone na str. 17 instrukcji pole do podpisu jest
podpisywane indywidualnie
dla każdego kotła i użytkownika końcowego w dacie
dostarczenia tego urządzenia do użytkownika końcowego, podobnie jak karta serwisowa
urządzenia, umieszczona na str. 18 DTR. Dlatego Odwołujący Wykonawca zaprzecza,
aby złożone dokumenty nie były podpisane przez Wykonawcę, gdyż puste pola nie
świadczą, aby ten dokument nie był podpisany. Przeciwnie, złożone dokumenty
opatrzone są podpisem Odwołującego Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca
potwierdził zgodność złożonego dokumentu z oryginałem, zaś data i podpis
w oznaczonych na stronie 17 polach złożonej DTR składany jest w dacie przekazania
urządzenia i dokumentu dla użytkownika końcowego.
VII.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie III uzasadnienia informacji
o odrzuceniu oferty z dnia 21 marca 2019 r.
, Odwołujący Wykonawca wyjaśnia, że
przedłożył raporty z badań, które były wykonywane przed dniem wejścia w życie
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 roku w sprawie
wymagań dla kotłów na paliwo stałe.
W tym czasie nie obowiązywał zakaz stosowania elementu konstrukcyjnego
pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem, dlatego przedstawione do badania kotły
posiadały takie elementy, zaś raporty z badań uwzględniły to w swoich wynikach.
Nie
mniej jednak z uwagi na wejście w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017
zmienionego rozporządzeniem z dnia 21 lutego 2019, Odwołujący Wykonawca
dostosował oferowane urządzenia do wymogów wskazanego rozporządzenia z dnia
1 sierp
nia 2017r. i wyeliminował zakazane elementy konstrukcyjne pozwalające na
ręczne zasilanie paliwem. Odwołujący wskazuje, że kocioł SKP BIO 16 kw i 25 kw były
badane przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych
badań wykazują ruszty żeliwne w budowie kotła. Ale należy podkreślić, iż kotły SKP BIO
25 Kw i SKP BIO 35 Kw były badane już po dacie wejścia w życie cytowanego
rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań nie zawierają już
żeliwnych rusztów.
Niemnie
j jednak kotły SKP BIO 16 Kw i 25 Kw zostały dostosowane do aktualnych
przepisów a kotły oferowane w tym postępowaniu są zgodne z obowiązującymi
przepisami, co potwierdza dostarczone w postępowaniu świadectwo nr OS/560/CUE/18
.
KIO 563/19
Na potwierdzenie
powyższych wyjaśnień Odwołujący przedstawia Zaświadczenie
z Instytutu Energetyki w Łodzi, o zakresach zmian w konfiguracji badanego typoszeregu
kotłów SKPBIO.
Odwołujący podkreśla, że kotły te po zmianie konfiguracji były recertyfikowane, co
o
znacza, że uzyskały aktualne świadectwa i zaświadczenia na zgodność z normą PN-
EN303- 5:
2012 i przeszły pomyślnie badania, co wynika z raportu z badań.
Świadectwa i zaświadczenia dostarczone w postępowaniu dotyczą kotłów V klasy
Eko
design i potwierdzają spełnienie wymogów rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 z pozń.
zm. i nie zawierają elementów, które nie są dopuszczone do stosowania.
Instrukcja
dostarczona w postępowaniu DTR, świadectwa, zaświadczenia oraz raporty
z badań kotłów SKP BIO wyczerpująco potwierdzają spełnienie przez oferowane w tym
postępowaniu urządzenia stanowiące typoszereg kotłów SKP BIO V klasy wg normy
PN- NN-303-
5:2012 wymogów Ecodesign.
Na marginesie Odwołujący Wykonawca wskazuje, iż deflektory z płyty ceramicznej nie
są elementami pozwalającymi na ręczne zasilanie paliwem. Gdyby kotły posiadały takie
elementy nie byłoby możliwe uzyskanie i przedłożonego zaświadczeń i świadectw
z akredytowanego laboratorium Instytutu Energetyki w Łodzi.
Odwołujący wyraźnie stwierdza, że przedstawione badania, zaświadczenia i certyfikaty
dotyczą oferowanych w postępowaniu kotłów i potwierdzają, że oferowane kotły nie
posiadają elementów zakazanych przez ustawodawcę, co oznacza, że są produkowane
zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący
wskazuje,
że
przedstawione
przez
odwołującego
świadectwa
i zaświadczenia zostały wystawione przez akredytowane laboratorium Instytutu
Energetyki działającego pod nazwą: Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń
Grzewczych po
siadające aktualną akredytację nr AB 087, i nie ma żadnych podstaw do
kwestionowania przez Zamawiającego wystawionych świadectw i zaświadczeń
potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami prawa
i zasadami wiedzy technicznej.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, uznania jej za ważną,
spełniającą wymogi siwz i przywrócenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) wybrania oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4)
ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
KIO 563/19
Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Semper Power Sp.
z o.o., ul. Główna 7,
42-
693 Krupski Młyn, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu z uwagi na
niedochowanie przez niego wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. zaniechanie obowiązku przekazania odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony po
dtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w części 3-ciej postępowania jest dostawa i montaż
w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację techniczną 123 sztuk kotłów na
biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem.
W opisie technicznym kotłów na biomasę zamawiający zawarł m.in. następujące
wymogi:
1)
Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej
i emisyjności wg Normy PN-EN 303-5:2012 lub równoważnej oraz zgodnie
z
rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego.
2)
Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej.
3)
Palnik musi być wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający
spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B.
4)
Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika.
5)
Palnik powinien być montowany z przodu kotła.
6)
Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej – 1000 mm.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych
przez zamawiającego wykonawca miał złożyć:
a)
certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-
5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5
kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy
Pzp,
b)
kartę techniczną kotła na biomasę obejmującą informacje potwierdzające spełnianie
przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 projektu.
KIO 563/19
Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał m.in., że oferuje:
Typ kotła
Producent i model kotła
Gmina Czermin
1
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW
SKP BIO 16 KW K.
2
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW
SKP BIO 16 KW K.
3
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW
SKP BIO 20 KW K.
4
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW
SKP BIO 25 KW K.
5
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW
SKP BIO 35 KW K.
Gmina Wadowice Górne
6
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW
SKP BIO 16 KW K.
7
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW
SKP BIO 20 KW K.
8
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW
SKP BIO 25 KW K.
9
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW
SKP BIO 35 KW K.
Pismem z dnia 25 lutego 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi odwołujący złożył m.in.:
1)
Świadectwo nr OS/560/CUE/18 dotyczącego typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO
z automatycznymi palnikami paliwa MK PRR AC, w którym stwierdzono m.in., że badany
typoszereg zgodnie z wymaganiami PN EN 303-
5:2012 kwalifikuje się do 5 klasy.
2)
Instrukcję montażu i eksploatacji (DTR), z której wynika m.in., że:
koci
oł może być skonfigurowany z palnikiem zamontowanym z przodu kotła
w drzwiczkach paleniskowo popielnikowych (str. 5),
na przekroju (str. 7) widoczna jest rura elastyczna podająca pellet,
na przekroju (str. 7) widoczna jest podłoga wodna komory paleniskowej,
w tabeli (str. 9) wpisane jest: paliwo
– pellet drzewny klasy A1, A2, B,
w tabeli (str. 9) wpisane jest: długość – 775 – 875 mm (w zależności od rodzaju kotła
SKP BIO),
3)
dokumentację techniczno-ruchową automatycznych palników MK PRR AC, w której
stwierdzono (str. 9), że jednym z dwóch możliwych sposobów montażu palnika jest
montaż w drzwiczkach (czyli z przodu – przyp. KIO).
Dwoma pismami z 11 marca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, działając na
KIO 563/19
podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnień.
W pierwszym z ww. pism zamawiający wskazał:
1.
„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa do złożenia karty technicznej kotła na biomasę opatrzonej podpisem i datą
sporządzenia.
Uzasadnienie: Wykonawca przedłożył Instrukcję montażu i eksploatacji oferowanych
urządzeń zawierającą dane oferowanego kotła. Dokument ten nie został opatrzony
podpisem ani datą sporządzenia a jedynie potwierdzony za zgodność z oryginałem.
Ostatnia strona Instrukcji zawiera miejsce na podpis producenta/sprzedawcy i datę
sporządzenia dokumentu, które nie zostały wypełnione. Dokument złożony przez
wykonawcę ma być - zgodnie z zapisami SIWZ - dowodem potwierdzającym zgodność
parametrów zaoferowanego urządzenia z wymogami zamawiającego, stąd dla
zamawiającego niezbędne jest ustalenie kto potwierdza fakty (parametry) istotne dla
oceny oferty oraz w jakim dniu to potwierdzenie miało miejsce.
2.
W związku z tym, że wykonawca przedstawił w postępowaniu Instrukcję obsługi
oferowanych urządzeń o treści odmiennej od Instrukcji obsługi urządzeń o tej samej
nazwie handlowej zamieszczonych na stronie internetowej producenta, zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości
wyjaśnienia która Instrukcja obsługi urządzenia jest Instrukcją właściwą, wskazującą
realne parametry oferowanego urządzenia. Czy Instrukcja złożona z prowadzonym
pos
tępowaniu, czy też Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej producenta (w
załączeniu). Różnice dotyczą kwestii zasadniczych dla oceny zgodności oferowanego
produktu z treścią oferty:
Dokumentacja
Dokumentacja techniczna
(wymogi zamawiającego)
DTR SK
P BIO (źródło:
strona internetowa
producenta)
DTR SKP BIO (źródło:
dokument złożony w
postępowaniu)
Ciśnienie robocze
Do 2,0 Bar
1,5 BAR
2,0 BAR
Klasa paliwa jakie może spalać
kocioł
A1, A2, B
C
A1, A2, B
Montaż palnika
Z przodu kotła
Z boku kotła
z prz
odu kotła
Długość rury elastycznej podającej
pellet
1000 mm
Niezgodna, na przekroju
jest zdecydowanie
krótsza
Zgodna
Podłoga wodna
Wymagana
Brak na
przekroju kotła
Zaznaczona na
przekroju kotła
Sprawność kotła
PN-EN303-5:2012
89-91
>90
Długość/Głębokość kotła
max 900 mm
920-1120 mm
775-875 mm
KIO 563/19
3.
W przypadku wskazania przez wykonawcę, że ofertą objęty jest kocioł o parametrach
wskazanych w Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu, Zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych wzywa
wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia czy
kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w ramach prowadzonego
postępowania jest aktualnie produkowany i istnieje w dniu złożenia oferty czy też
zostanie dopiero wyprodukowany w procesie w którym dokonane zostaną zmiany
parametrów kotła którego Instrukcja obsługi zamieszczona jest na stronie internetowej
tak aby dostosować je do wymogów zamawiającego?
4.
Prosimy o wyjaśnienie przyczyn podawania przez producenta odmiennych danych
w Instrukcji zamieszczonej na stronie producenta i Instrukcji złożonej w toczącym się
postępowaniu.
5.
Prosimy o podanie informacji od kiedy oferowane kotły wyposażone są w wersję palnika
ofe
rowaną w niniejszym postępowaniu? Prosimy także o wskazanie czy w kotle
poddanym certyfikacji były zamontowane dokładnie te palniki w tej wersji jaką oferuje
wykonawca w niniejszym postępowaniu.
6.
Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
wzywa wykonawcę do złożenia raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła
z normą PN-EN 303-5:2012. Uzasadnienie: Wykonawca przedstawił świadectwo
Instytutu Energetyki OS/560/CUE/18 oraz zaświadczenia Instytutu Energetyki
o spełnianiu wymogów ecodesign dla oferowanych kotłów z informacją, że zawierają
one dane wynikające ze sprawozdań 128/14-LG, 86/15-LG, 87/15-LG, 2009/17-LG,
2010/17-
LG. Sprawozdań tych nie przedstawiono, pomimo wymogu zawartego w SIWZ.
7.
W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły
warunków technicznych zgodnych z SIWZ które wynikają z faktu, że na stronie
i
nternetowej producent zamieszcza inne dane niż zamieszczone w Instrukcji złożonej
pr
zez wykonawcę w ramach prowadzonego postępowania prosimy o jednoznaczną i nie
budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania:
a)
Czy oferowany kocioł ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona
w zależności od wersji), czy z przodu kotła?
b)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła.
Prosi
my o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim
usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań
celem zweryfikowania informacji.
KIO 563/19
c)
Czy oferowany kocioł posiada podłogę wodną?
d)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów przebadanych z podłoga wodną czy też bez takiej podłogi? Prosimy
o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim rodzajem podłogi)
został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania
informacji.
e)
Czy oferowany kocioł jest przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2, B?
f)
Czy oferowany kocioł posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika
umiejscowionego z przodu kotła?
g)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów z głębokością maksymalną 900 mm? Prosimy o przesłanie dokumentów
potwierdzających jaki rodzaj kotła (o jakiej głębokości) został poddany ww. badaniom
w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji.”
W drugim z ww. pism zamawiający wskazał:
„Wykonawca przedstawił w tabeli nr. 2 na stronie 9. Pkt 2 tabeli „zakres mocy cieplnej
kotła", dla kotła o mocy 10 kW moc w zakresie 3-10 kW (SKP BIO 16), jednocześnie dla
kotła o mocy 15 kW wskazał zakres mocy cieplnej kotła 4,5 - 15 kW wskazując ten sam
kocio
ł SKP BIO 16. Certyfikacja kotłów dotycząca 5 klasy wykonywana jest dla mocy kotła -
30% mocy, oraz dla mocy nominalnej 100
%. W związku z czym, proszę o przedstawienie
raportu z badań kotła SKP BIO 16 dla zakresu mocy 3-10 kW zgodnie z deklaracją zawartą
u
zupełnieniu”.
Pismem z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na oba ww. pisma.
Odwołujący wskazał, co następuje.
„Ad.1. Przedłożona przez nas instrukcja montażu i eksploatacji oferowanych
w postępowaniu kotłów typu SKP BIO jest instrukcją ogólną dla kotłów SKP BIO, które
spełniają wymagania SIWZ i zawiera informację m.in. o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego w postępowaniu. Instrukcja została potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez Właściciela firmy Zakład Produkcyjno- Handlowy S. K.. Pola „data" i „podpis
producenta/sprzedawcy" są wypełniane indywidualnie dla każdego rodzaju kotła przed jego
dostawą do Użytkownika lub przekazywana przy sprzedaży, tak samo jak karta gwarancyjna.
Ad.2. Instrukcja ob
sługi przedstawiona w postępowaniu jest instrukcją właściwą,
dotyczy kotłów, które spełniają wymagania SIWZ i zawiera parametry oferowanych
w postępowaniu kotłów. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego
rodzaj
u kotłów, które są produkowane przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w
KIO 563/19
przedmiotowym postępowaniu przez ZPH S. K.
Ad.3.
Kotły typu SKP BIO o parametrach wskazanych w instrukcji złożonej
w postępowaniu są w naszej ofercie, są produkowane od dawna i oczywiście istniały przed
i w dniu złożenia oferty. Kotły o tożsamych parametrach głębokości i usytuowania palnika
z przodu kotła dostarczaliśmy jako ZPH S. K. do wielu wcześniejszych realizowanych
przetargów przez Gminy np. Gmina Policzna (przedłożone w postępowaniu referencje),
Gmina Chełm.
Ad.4.
Instrukcje na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które nie są
oferowane przez ZPH S. K. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedn
ą z
pierwszych wersji instrukcji wytworzona do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych
wersji SKP BIO, kotły tego typu były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i
powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje Kotłów typu SKP BIO mają
parametry zgodne z przesłaną instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Ad.5.
Kotły w podanej do postępowania konfiguracji są w naszej ofercie od momentu
uzyskania przez ZPH S. K.
świadectwa OS/560/CUE/18 tj. od dnia 01.01.2018 r., które
zostało przedstawione przez ZPH S. K. Kotły certyfikowane były z oferowanymi w
po
stępowaniu palnikami MK PRR AC. Certyfikaty i zaświadczenia dla kotłów typu SKP BIO
dostarczone przez nas w postępowaniu zawierają informację o tym typie palnika z jakim
badane były kotły SKP BIO - były to palniki MK PRR AC. Wynika to ze złożonych
certyfikatów i zaświadczeń, które zostały złożone przez ZPH S. K.
Ad.6.
Przesyłamy sprawozdania z badań kotłów typu SKP BIO oferowanych
w postępowaniu.tj. Sprawozdanie z badań nr. 210/17-LG, 128/14-LG, 209/17-LG, 86/15-LG.
Ad.7.
a)
oferowane w postępowaniu kotły posiadają palniki zamontowane z przodu kotła zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ-dostarczona w postępowaniu instrukcja montażu
i eksploatacji str. 6,
b)
zaświadczenia i świadectwa przedstawione w postępowaniu dotyczą kotłów z palnikami
montowanymi zarówno z przodu jak i z boku kotłów.
W
celu udokumentowania spełnienia wymogów załączamy dodatkowo Zaświadczenie
z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczych
o możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku kotów SKP BIO z dnia,
c)
oferowane kotły posiadają podłogi wodne,
d)
zaświadczenia i świadectwa oferowanych kotłów dotyczą kotłów z podłogą wodną,
e)
oferowany kocioł przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2 i B o parametrach
zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
w SIWZ,
KIO 563/19
f)
głębokości oferowanych kotłów są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ
i podane są w instrukcji obsługi przesłanej w postępowaniu - tabela str. 9. Głębokości
oferowanych w postępowaniu kotłów dla wersji z palnikiem z przodu kotła mierzone są
bez palników od przedniej płaszczyzny kotła do czopucha i mieszczą się w przedziale do
900 mm,
g)
zaświadczenia i świadectwa na zgodność oferowanych kotłów z normą PN-EN 303-
5:2012 dotyczą kotłów spełniających wymagania Zamawiającego z SIWZ w tym
odpowiednie głębokości kotłów.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 11.03.2019r. (drugie – przyp. KIO),
Wykonawca ZPH S. K.
wyjaśnia:
Zgodnie z ofertą w postępowaniu zaoferowaliśmy dla mocy 10 kW i 15 kW ten sam
typ kotła czyli SKP BIO 16 z elektronicznym ograniczeniem mocy odpowiednio do 10 i 15
kW. Kocioł SKP BIO 16 zgodnie z certyfikacją dla 5 klasy pracuje w zakresach mocy od 30-
100% czyli od 4.8-
16 kW. Ograniczenie mocy odnosi się do jej maksymalnej wartości.
Podany w tabeli zakres mocy dla kotła SKP BIO 16 ograniczonego elektronicznie do 10 kW
to oczywisty błąd pisarski. Zakres rzeczywisty mocy dla kotła SKP BIO 16 z ograniczeniem
elektronicznym mocy do 10 kW to oczywiście 4.8-10 kW, analogicznie dla kotła
ograniczonego elektronicznie do 15 kW zakres pracy to 4,8-15 kW. Taka sama sytuacja
dotyczy kotła dla mocy 30 kW- zaoferowany przez nas kocioł SKP BIO 35 ograniczony
elektronicznie do 30kW pracuje w rzeczywistym zakresie mocy 10.5-
30 kW, a Kocioł SKP
BIO 25 kW pracuje w zakresie 7,5-
25 kW. Błąd wynikł z omyłkowego przeliczenia procentów
z pozycji w tabeli. Pragniemy jednocześnie zauważyć, iż zaoferowane przez nas powyższe
kotły są lepsze od wymaganych przez zamawiającego.”
Do pisma
odwołujący dołączył zaświadczenie Instytutu Energetyki, w którym
stwierdzono:
„Typoszereg kotłów SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW
został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń
Grzewczych i spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi
dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189
z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa
stałe. Badanie nr OS/560/CUE/18.
Badane kotły posiadały automatyczne palniki paliwa MK PRR AC opalane granulatem
drewna pellet.
Zaświadczamy, że usytuowanie palników z boku jak i z przodu kotła spełnia
wymagania 5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące
KIO 563/19
ekoprojektu (ecodesign) i zostało potwierdzone badaniami przeprowadzonymi w Instytucie.
Badania nr OS/560/CUE/18.
”
Pismem z dnia 20 marca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
1.
„Zamawiający w ramach toczącego się postępowania przyjął sposób oceny treści ofert
wyznaczony przez
KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. KIO 84/19. Skład orzekający
oceniając ofertę konkurencyjnego wykonawcy orzekł, że jeżeli wykonawca dookreślił
w ofercie przedmiot świadczenia wskazując występującą w obiegu gospodarczym nazwę
własną urządzenia to nie może w sposób całkowicie dowolny posługiwać się tą nazwą
oferując urządzenie o odmiennych parametrach. Takie nieprecyzyjne określenie
zaoferowanego urządzenia w ocenie KIO umożliwiałoby całkowicie swobodne
kształtowanie świadczenia przez wykonawcę, w zależności od potrzeb, które mogą
choćby z działań zamawiającego, jego dociekliwości i stanowczości w procesie badania
ofert. W ocenie Izby praktykę polegającą na oferowaniu przez wykonawców w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego urządzeń występujących od lat pod
określoną marką handlową i negowaniu ich tożsamości z oferowanymi urządzeniami
należy ocenić negatywnie. KIO zauważyła, że wykonawca którego ofertę finalnie
odrzucono w
początkowej fazie przedmiotowego postępowania w złożonej ofercie nie
wskazał, że oferuje specjalną lub dedykowaną wersję kotła, co pozwalało na
utożsamienie oferowanego urządzenia z urządzeniem występującym powszechnie pod tą
samą nazwa handlową.
Zamawia
jący stwierdza, że w ofercie wykonawca oznaczył oferowany produkt nazwą SKP
BIO plus oznaczenie mocy. Jest to nazwa pod którą wykonawca oferuje kotły w ofercie
rynkowej (publicznej). Dowodem na to jest cała grupa danych zawarta na stronie
internetowej prod
ucenta określająca parametry produktów o tych samych nazwach jak
wskazane w ofercie. Z treści oferty nie wynika, że oferowany kocioł jest wersją odmienną
od wersji dostępnej w ogólnym kanale sprzedażowym wykonawcy. W związku z
powyższym zamawiający miał prawo oceniać zaoferowane urządzenie przez pryzmat jego
cech i parametrów ujawnionych w ofercie publicznej. Parametry te wskazane w oficjalnej
ofercie wykonawcy zamieszczonej na stronie internetowej producenta nie by
ły zgodne z
SIWZ.
Tabela Nr 1
KIO 563/19
Wymóg
Dokumentacja
techniczna (wymogi
zamawiającego)
SKP BIO oferowany
w podstawowej
ofercie producenta
(źródło: strona
internetowa
producenta)
SKP BIO w wersji
oferowanej w
postępowaniu (źródło:
dokumenty złożone
w postępowaniu)
Klasa
paliwa jakie może spalać
kocioł
A1, A2, B
C
A1, A2, B
Montaż palnika
z
przodu kotła
z
boku kotła
z przodu kotła
Długość rury elastycznej
podającej pellet
1000 mm
Niezgodna, na
przekroju jest
zdecydowanie
krótsza
Zgodna
Podłoga wodna
Wymagana
Brak
Występuje
Długość/Głębokość kotła
max 900 mm
920-1120 mm
775-875 mm
Następnie już na kolejnych etapach postępowania wykonawca na wezwanie
zamawiającego przedstawił dokumenty wskazujące, że produkt SKP BIO posiada
parametry inne niż te o których istnieniu zapewnia producent na swojej stronie
internetowej. Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty
techniczne z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż
kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży wykonawca
dokonał w ocenie zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do
oznaczenia produktu. Zamawiający zauważa, że podczas oceny oferty wykonawcy jest
związany wskazówkami interpretacyjnymi dokonanymi przez Izbę w ramach orzeczenia
które dotyczyło podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej. Związanie to wynika z zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (równe traktowanie
wykonawców). W efekcie zamawiający uznaje, że oferowany kocioł sprzedawany przez
w
ykonawcę pod nazwą SKP BIO nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ
wskazanych w Tabeli Nr 1, co potwierdza instrukcja obsługi kotła SKP BIO zamieszczona
na stronie producenta. Jednocześnie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 15 marca 2019 r.
o
posiadaniu przez oferowany kocioł parametrów zgodnych z SIWZ zamawiający traktuje
jako zmianę treści oferty oraz wprowadzenia go w
błąd co do oznaczenia produktu
zawartego w treści oferty. Z wyjaśnień wykonawcy wynika bowiem, że de facto oferuje
całkowicie inny kocioł niż kocioł SKP BIO oferowany w oficjalnej sprzedaży producenta
KIO 563/19
pod nazwą SKP BIO oznaczającą urządzenie o konkretnie wyspecyfikowanych
parametrach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. W efekcie występują
przesłanki odrzucenia oferty wskazane w:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2
kocioł SKP BIO ujęty w ofercie nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ wg
Tabeli Nr 1,
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1
na późniejszym etapie postępowania wykonawca przedstawił dokumenty, które
w jego ocenie,
wskazują na posiadanie przez oferowany kocioł SKP BIO (niezgodny
z wymaganiami t
reści SIWZ wg danych producenta) wymaganych w SIWZ
parametrów, co oznacza dokonanie zmiany pierwotnej treści oferty,
-
art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wykonawca wprowadził poprzez treść oferty zamawiającego w błąd co do oznaczenia
oferowanego produktu tj. wskazał nazwę produktu pod którą funkcjonujące on na
rynku i wg której jest identyfikowany w obrocie wg określonych stałych parametrów, a
następnie wyjaśnił, że tak naprawdę przedmiotem jego oferty jest produkt
posiadający inne parametry, jednak sprzedawany pod tą samą nazwą która została
wskazana w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie prowadzą do wniosku,
że manipuluje on treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie
znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych
produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie
jak umiejscowienie palnika, klucz
owe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa).
2.
Zebrany materiał dowody wskazuje na to, że oferowany produkt nie posiada podłogi
wodnej. Z
godnie z instrukcją obsługi zamieszczoną na stronie internetowej producenta
kocioł SKP BIO nie posiada podłogi wodnej komory paleniskowej, której wymagał
Zamawiający. Występowania podłogi wodnej nie potwierdzają także raporty z badań kotła
przedstawione ja
ko załącznik do pisma z dnia 15.03.2019 r. Dokumentem z którego
wynika, że oferowany kocioł posiada podłogę wodną jest instrukcja obsługi kotła SKP BIO
złożona w postępowaniu, przy czym nie została ona opatrzona podpisem ani datą
sporządzenia stąd zamawiający nie traktuje jej jako wiarygodnego dowodu na istnienie
odłogi wodnej w oferowanym kotle. Aktualne w zakresie stwierdzenia braku podłogi
wodnej w kotle oznaczonym nazwą SKP BIO pozostają także argumenty wskazane w pkt
1 dotyczące podstaw odrzucenia ofert.
KIO 563/19
3.
Oferowane kotły są niezgodne z wymaganiami § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo
stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21
lu
tego 2019 r. (Dz. U. 363 z 2019 r.) które wskazują, że w kotłach z automatycznym
sposobem zasilania paliwem stałym zakazuje się stosowania elementu konstrukcyjnego
pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem. Z dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę wynika, że:
Kocioł 16 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję
deflektora spalin.
Kocioł 20 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z PŁYTY
CERAMICZNEJ.
Kocioł 25 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję
deflektora spalin pkt. 2.2
deflektor z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH.
Kocioł 35 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR
Z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH.
Sztabkowy ruszt żeliwny oraz płyta ceramiczna pozwalają na ręczne zasilania paliwem, co
oznacza, że kotły tej konfiguracji nie mogą być wprowadzone do obrotu a tym oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z
treścią SIWZ (zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6 pkt
2 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do należytego wykonania przedmiotu umowy,
przy użyciu własnych materiałów, zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej
i przepisami prawa).
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
– 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest
niezgodna z ustawą,
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
KIO 563/19
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419 ze zm.), c
zynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
W przedmiotowej sprawie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że nie jest sporne
pomiędzy stronami, że zgodnie z treścią dokumentów przedłożonych zamawiającemu przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oferowane kotły spełniają wymogi siwz, zaś
wymogów tych nie spełniają kotły opisane w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej
odwołującego. O powyższym stanie rzeczy świadczy także treść tabeli zawartej na str. 2-3
pisma z dnia 20 marca 2019 r., w którym zamawiającym poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. W tabeli tej w kolumnie czwartej
zatytułowanej „SKP BIO w wersji
oferowanej w postępowaniu (źródło: dokumenty złożone w postępowaniu) w odniesieniu do
poszczególnych parametrów zamawiający jednoznacznie wpisał, że są one zgodne z siwz,
czyli z parametrami wskazanymi w kolumnie drugiej tabeli. Jednocześnie w tabeli tej
w kolumnie trzeciej zatytułowanej „SKP BIO oferowany w podstawowej ofercie producenta
(źródło: strona internetowa producenta)” zamawiający opisał niezgodność ww. parametrów
z siwz.
Tym samym, zarówno z pisma informującego o odrzuceniu oferty, jak i ze stanowisk
stron przedstawionych na rozprawie wynika, że niezgodność z siwz nie zachodzi w stosunku
do kotłów opisanych w dokumentach przedstawionych zamawiającemu w trakcie
postępowania, ale w stosunku do kotłów prezentowanych na stronie internetowej
odwołującego.
W związku z powyższym należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przewiduje o
drzucenie oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku niezgodności zachodzącej
pomiędzy ofertą wykonawcy a siwz. Przepis ten nie daje natomiast podstaw do odrzucenia
oferty
w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy np. stroną internetową wykonawcy
a siwz. N
iezależnie od innych kwestii merytorycznych, które zostaną omówione w dalszej
kolejności, już tylko ten fakt, tj. literalna treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala na
KIO 563/19
przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o ww. przepis, skoro
źródłem niezgodności z siwz jest strona internetowa, a nie oferta wykonawcy.
Przechodząc do kolejnej kwestii, tj. utożsamiania przez zamawiającego kotłów
oferowanych przez odwołującego z kotłami opisanymi na stronie internetowej, należy
zauważyć, co podnosił też odwołujący na rozprawie, że w ofercie złożonej w przedmiotowym
postępowaniu zawarta była tabela, w której w kolumnie pn. „Producent i model kotła”
odwołujący wpisał odpowiednio:
SKP BIO 16 KW K., SKP BIO 20 KW K., SKP BIO 25 KW K.
lub SKP BIO 35 KW K..
Na stronie internetowej odwołującego są zaprezentowane kotły SKP
BIO z różnymi dodatkami w nazwach, ale kotłów SKP BIO KW K nie ma. Tym samym nie
można utożsamiać kotłów oferowanych przez odwołującego w tym postępowaniu z kotłami
prezentowanymi
na stronie internetowej i wyciągać z tego wniosku, że prawdziwe parametry
techniczne kotłów zostały podane na stronie internetowej. Jak wynika z różnicy nazw, kotły
wskazane
przez odwołującego w treści oferty nie są tymi samymi kotłami, co kotły ze strony
internetowej odwołującego.
Jednocześnie nie można zgodzić się z argumentem zamawiającego, że „KW” to
jedynie oznaczenie kilowatów, a nie część nazwy kotła. Należy zauważyć, że po pierwsze,
„KW” zostało przez odwołującego wpisane do kolumny pn. „Producent i model kotła”,
natomiast moc kotłów została wpisana przez odwołującego w kolumnie pn. „Typ kotła”, gdzie
odwołujący za każdym razem wpisywał: „Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW”
(sama moc oczywiście zmieniała się w stosunku do typu kotła). Po drugie, moc została
wpisana jako „kW” (czyli małe k, duże W), natomiast w nazwie odwołujący wpisywał „KW”
(czyli duże K i duże W). Po trzecie, wyżej wskazanego rozróżnienia na małe i duże litery
odwołujący używał konsekwentnie, np. w piśmie z dnia 15.03.2019 r. (ostatnia strona), czy
w DTR (str. 3 pod wzorem na moc grzewczą kotła, tabela na str. 4 w kolumnie moc kotła,
tabela na str. 9 pkt 1 i 2, str. 10 pkt 4.2., str. 11
tiret pierwsze na samej górze), a zatem
ws
zędzie gdzie pisał o kilowatach używał „kW”, a nie „KW”. Tym samym należy uznać, że
„KW” to część nazwy modelu kotła, nie zaś jedynie oznaczenie kilowatów.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący dołączył też do odwołania
zaświadczenie z dnia 28 marca 2019 r. wydane przez Instytut Energetyki, w którym
stwierdzono: „Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów SKP BIO posiadał
różne konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji
produkowanych Urządzeń.”
W
obec powyższych ustaleń, utożsamianie przez zamawiającego oferowanych kotłów
z kotłami opisanymi na stronie internetowej, nie jest zasadne.
W dalszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia przez zamawiającego, że
KIO 563/19
odwołujący zmienił treść oferty i wprowadził zamawiającego w błąd co do nazwy produktu
i jego parametrów. Jak już wyżej wskazano, nie może być mowy o zmianie treści oferty
i wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do nazwy oferowanych kotłów: odwołujący od
początku wskazał w ofercie kotły, które w nazwie mają „KW” i nigdy się z ich oferowania nie
wycofał, natomiast zamawiający niezasadnie utożsamiał te kotły z kotłami opisanymi
w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej, co doprowadziło zamawiającego do
błędnego wnioskowania, jakoby odwołujący wprowadzał go w błąd. Tym samym w zakresie
nazwy oferowanych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie zaistniało wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów, o którym mowa w ww. przepisie uznk.
Odnośnie natomiast parametrów oferowanych kotłów, należy zauważyć, że wszystkie
informacje dotyczące konfiguracji kotłów, kwestionowane przez zamawiającego w piśmie
z dnia 20 marca 2019 r., zostały podane przez odwołującego już w dokumentach złożonych
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp: wymagana klasa paliwa wynika z DTR
(tabela na str. 9, pkt
18), montaż palnika z przodu został wskazany na str. 5 DTR, jak też
w dokumentacji techniczno-
ruchowej automatycznych palników MK PRR AC (str. 9), ponadto
do tych
że palników MK PRR AC odnosi się świadectwo OS/560/CUE/18, prawidłowa
długość rury elastycznej podającej pellet wynika z faktu zastosowania palnika montowanego
z przodu, podłoga wodna została wskazana na przekroju na str. 7 DTR, długość / głębokość
kotła wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 21). Tym samym wszystkie kwestionowane przez
zamawiającego parametry zostały podane w dokumentacji przekazanej już na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 usta
wy Pzp, a w piśmie z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący jedynie
potwierdzał ich istnienie odpowiadając na pytania zamawiającego. W konsekwencji, wobec
faktu
oferowania przez odwołującego innych kotłów niż opisane w instrukcji na stronie
internetowej,
złożenia przez odwołującego od początku dokumentów, z których wynikały
właściwe parametry kotłów i potwierdzenia tych parametrów w wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu, nie można uznać, że doszło do zmiany oferty odwołującego, do
wprowadzenia zamawiającego w błąd i do niedozwolonych negocjacji treści oferty.
W konsekwencji nie można uznać, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności nie można uznać, że doszło – jak wskazał zamawiający
w piśmie o odrzuceniu oferty – do „manipulacji treścią oferty na dalszych etapach
postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla
oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla
identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa
paliwa)
”.
KIO 563/19
Odnosząc się do pkt 2 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty odwołującego z powodu braku podłogi wodnej, należy zauważyć, że powyższe
zamawiający wywiódł z faktu, że instrukcja na stronie internetowej nie zawiera wskazania
takiej podłogi, zaś instrukcja (DTR) przedłożona przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, nie została przez niego podpisana. Jak wskazano już wyżej, instrukcja
zamieszczona n
a stronie internetowej w ogóle nie dotyczy kotłów, które zostały zaoferowane
w niniejszym postępowaniu, gdyż kotły wskazane w ofercie nie są prezentowane na stronie
internetowej
odwołującego. Natomiast instrukcja złożona zamawiającemu na wezwanie
w postępowaniu nie mogła zostać podpisana w przewidzianym na to miejscu: „pieczęć i
podpis producenta / sprzedawcy”, gdyż w tym miejscu zostaje ona podpisana wraz z kartą
gwarancyjną dopiero przy przekazywaniu konkretnego już urządzenia (identyfikowanego za
pomocą np. numeru palnika) konkretnemu kupującemu. Natomiast na etapie oferowania,
instrukcja ta, jako dokument wzorcowy dla tego modelu kotłów, została potwierdzona przez
odwołującego za zgodność z oryginałem, a ponadto stanowiła załącznik do pisma
podpisanego przez odwołującego. Tym samym treść DTR przedstawiona w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
nie może być ignorowana przez zamawiającego
i z tego powodu zamawiający nie może formułować zarzutów w stosunku do oferty
odwo
łującego, w tym wypadku – w zakresie braku podłogi wodnej.
Odnosząc się do pkt 3 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty odwołującego, należy zauważyć, że w puncie tym zamawiający stwierdza niezgodność
oferty odwołującego z ustawą oraz z § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik
do siwz) z powodu
zastosowania w kotłach elementów pozwalających na ręczne zasilanie
paliwem, co jest sprzeczne z
§ 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia
1 sie
rpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego
rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. Wobec
powyższego należy zauważyć, że odwołujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, świadectwo nr OS/560/CUE/18 z dnia 17 stycznia 2018 r.
(czyli wydane
po wejściu w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 r.), w którym
potwierdzono, że badany typoszereg kotłów kwalifikuje się do 5 klasy. Powyższe oznacza,
że badane kotły nie mogły zawierać elementów niedozwolonych – w tym wypadku:
elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, gdyż gdyby takie elementy
zawierały, nie zostałoby dla nich wydane ww. świadectwo.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie, należy zauważyć, że odwołujący
dołączył do odwołania zaświadczenie Instytutu Energetyki z dnia 28 marca 2019 r., w którym
potwierdzono powyższe ustalenia poprzez stwierdzenie: „Typoszereg kotłów SKP BIO
o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50
kW został przebadany w Instytucie Energetyki
KIO 563/19
w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych. Typoszereg ten spełnia wymogi
5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu
(ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r.
w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2009/125/WE w
odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badania te
zostały potwierdzone Sprawozdaniami z badań.
W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1
sierpnia 2017r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe oraz zmianami konfiguracji, w
listopadzie 2017r.
zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność
konfiguracji kotła SKP BIO z obowiązującymi przepisami.
Zakres zmian w konfiguracji typoszeregu kotłów SKP BIO obejmował:
zastosowanie automatycznych palników paliwa MK PRR AC,
wyposażenie wymiennika w podłogę wodną,
zastąpienie rusztów płytą ceramiczną spełniającą funkcję deflektora spalin
z obowiązującymi przepisami.
Badania te potwierdzone certyfikatem o numerze
OS/560/CUE/18 dokumentują
zgodność urządzenia z wymaganiami stawianymi kotłom 5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnianie wymogów dotyczących ekoprojektu (ecodesign).
Kotły SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW są zgodne
z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego
2019r.
(Dz. U. 363 z 2019 r.)”.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty
odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy
zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności z ustawą Pzp, nie
zaś do innych przepisów, których dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Na koniec Izba odniesie się jeszcze do podnoszonego przez zamawiającego,
w piśmie o odrzuceniu oferty i na rozprawie, argumentu, zgodnie z którym jego działanie
podyktowane było treścią zapadłego w przedmiotowym postępowaniu wyroku KIO 84/19.
Izba dokonała analizy ww. wyroku i stwierdziła, że nie odnosi się on do sytuacji analogicznej
do tej, jaka dotyczy oferty odwołującego.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że wykonawca pierwotnie wybrany (przystępujący
w postępowaniu odwoławczym KIO 84/19) już odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, zawarł pod tabelą następującą informację: „W przypadkach, w których wizja
lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIWZ
w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury
KIO 563/19
podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach
wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których
długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają
zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. (…)”. Tym samym wybrany pierwotnie
wykonawca już przy przedstawieniu dokumentów na pierwsze żądanie, zamieścił informację
budzącą wątpliwości, czy oferuje on urządzenia zgodne z siwz i jak oceniła to Izba w wyroku
KIO 84/19: „wprowadził alternatywny sposób realizacji świadczenia” (str. 48 wyroku).
Następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, pierwotnie wybrany
wykonawca wskazał m.in.: „Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania,
ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych
kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na
rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi
dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z
długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej
wymienionym rozumieniu
”. Tym samym wykonawca ten potwierdził, że oferuje rozwiązania
niezgodne z siwz, ale jest gotowy
dostarczyć urządzenia zgodne z siwz, czyli zmienił swoją
ofertę. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „zadeklarował dostawę kotła zgodnego z
oczekiwaniami Zamawiającego abstrahując od treści złożonej oferty, tj. nie próbował
wskazać, że taki kocioł został zaoferowany w pierwotnie złożonej ofercie, lecz złożył
deklarację, że zgodność taka wystąpi dopiero na etapie dostawy (…) Dokonując wykładni
ww. oświadczenia wskazać należy, że z jego treści nasuwa się jednoznaczny wniosek, że
pierwotne świadczenie ujęte w ofercie obejmowało urządzenie odmienne od pożądanego
przez Zamawiającego – a więc było to urządzenie występujące w powszechnym obrocie”
(str. 49 wyroku).
Na kolejne wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 04.01.2019 r. wybrany
pierwotnie wykonawca stwierdził, że wymagane parametry są spełnione, w tym wskazał
m.in.: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy
świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez
laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z
wymaganiami SIWZ. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż
termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)” – tym samym
wykonawca zmienił ofertę poprzez zmianę swojego oświadczenia i przedłożenie nowych
dokumentów z innym montażem palnika. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19:
„Oświadczenie Przystępującego w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i nie budzący wskazuje, że przedmiotem oferty (dookreślonym przez
z
łożenie szeregu dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) był kocioł o
parametrach niezgodnych z treścią SIWZ. (…) Niezgodność treści oferty jest skutkiem
wykładni całokształtu oświadczeń składanych Zamawiającemu przez Przystępującego w
KIO 563/19
toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje ona zarówno na zmianę treści oferty
przez Przystępującego, jak również na dopuszczenie przez Zamawiającego do negocjacji
treści oferty, której to czynności wyraźnie zabrania ustawa Pzp. (…) Ww. wskazane
oświadczenia pokazują również na okoliczność, że pierwotnie złożone dokumenty (na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w postaci zaświadczeń, świadectw oraz raportów z
badań odnosiły się do kotła w konfiguracji niezgodnej z treścią SIWZ. Dopiero w styczniu
2019 r
. Przystępujący złożył te dokumenty w odniesieniu do innego rodzaju urządzenia.” (str.
50 i 51 wyroku).
Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z wyroku KIO 84/19 pierwotnie wybrany
wykonawca w toku tamtego postępowania odwoławczego nie udowodnił, że oferowane przez
niego kotły nie zostały opisane na stronie internetowej i nie dotyczą ich dokumenty tam
zamieszczone.
Wykonawca ten jedynie zapewniał o zamiarze dostarczenia kotłów
o wymaganych parametrach,
ale nie wykazał, że od początku oferował kotły zgodne z siwz
i nietożsame z kotłami opisanymi na stronie internetowej.
Podsumowując, należy stwierdzić, że sytuacja wykonawcy pierwotnie wybranego nie
jest taka sama, jak odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący
(ZPH S. K.
) wykazał, że oferuje kotły inne niż prezentowane na stronie internetowej, a zatem
instrukcja i parametry zamieszczone na stronie nie mają zastosowania do kotłów
wskazanych w jego ofercie, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawc
a nie sprostał
ciężarowi dowodu w tym zakresie. Ponadto odwołujący od razu na pierwsze wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dokumenty potwierdzające
zgodność parametrów kotłów z siwz, a w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2019 r. je
potwierdził, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca w kolejno składanych
oświadczeniach zawierał informacje wskazujące na niezgodność oferty z siwz, na gotowość
dostosowania się do wymogów siwz dopiero na etapie realizacji, w końcu zaś dokonał
zmiany oferty.
Wyrok KIO 84/19 wyrok nie dotyczy zatem sytuacji analogicznej
do tej, która ma
miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, kierując się zawartymi
w wyroku KIO 84/19
uwagami Izby o charakterze ogólnym, nie dostrzegł konkretnego
kontekstu, w którym zostały one wydane, a który to kontekst różni się od obecnych
okoliczności faktycznych. Tym samym, ocena Izby dokonana w wyroku KIO 84/19, nie może
być zastosowana w sposób automatyczny do oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
kon
kurencji, naruszył ww. przepisy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 563/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
w części trzeciej postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czermin, Czermin 140,
39-304 Czermin, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-
Ha
ndlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, na
rzecz
odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K.
Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, kwotę 18
600
zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
KIO 563/19
kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 563/19
Sygn. akt KIO 563/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa
i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp
ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne", nr referencyjny:
IN.271.5.2018.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu
18 września 2018 r., nr 2018/S 179-404965.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. W części tej
złożonych zostało 5 ofert. Oferta pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, została
odrzucona przez zamawiającego zgodnie z zapadłym w tej sprawie wyrokiem o sygn. akt
KIO 84/19. Druga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcę S. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna
5, 24-
100 Puławy (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 20 marca 2019 r. (przekazanym
wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
– 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W dniu 1 kwietnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne jego
zastosowanie i dokonanie czy
nności odrzucenia oferty przez zamawiającego z
naruszeniem przepisów jako czynności niezgodnej z ustawą i błędne ustalenie, że
oferta o
dwołującego jest niezgodna z siwz oraz, że odwołujący dopuścił się
niedopuszczalnych negocjacji, podczas gdy jego
oferta spełnia wszystkie wymagania
SIWZ i nie podlega odrzuceniu, zaś treść oferty nie podlegała niedopuszczalnym
negocjacjom,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji dokonanie czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego, podczas gdy złożona oferta ta jest zgodna z treścią
siwz,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z ustawą
dokonan
ie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy pomiędzy
zamawiającym i odwołującym nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
KIO 563/19
treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień nie doszło do
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmiany treści
oferty.
W szczególności odwołujący wskazał:
„Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty, powołuje się na dokumenty, których
Odwołujący nie złożył w tym postępowaniu. Zamawiający opierając się na dokumentach,
które pozyskał ze strony internetowej Odwołującego Wykonawcy: www.krzaczek.eu
zarzuca Wykonawcy, w oparciu o te dokumenty, że zaoferowane urządzenia nie spełnią
wymogów opisanych w SWIZ.
Odwołujący wskazuje, że dokumenty złożone w postępowaniu przez Odwołującego
jednoznacznie potwierdzają spełnienie wszystkich parametrów przez oferowane
urządzenia.
I.
W szczególności, sam Zamawiający wykazuje na to, w uzasadnieniu informacji
o odrzuceniu oferty z dnia 20 marca 2019 roku. W tabeli nr 1 Zamawiający wskazuje
wymogi wynikające z dokumentacji technicznej w zakresie: klasy paliwa, montażu
palnika, długości rury elastycznej, podłogi wodnej, długości/głębokości kotła
potwierdzając, że według dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu
oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowane urządzenia spełniają wymogi
Zam
awiającego, co potwierdza złożona w postępowaniu dokumentacja, w szczególności
żądana przez Zamawiającego Instrukcja Montażu i Eksploatacji, zwana potocznie DTR.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że w ramach składnia oferty jak i wyjaśnień, złożył
do Zamawia
jącego Instrukcję DTR oferowanych kotłów, która potwierdza, parametry
oferowanych w tym postępowaniu urządzeń. Złożona DTR opisuje inną wersję
urządzenia, niż urządzenia oferowane przez Producenta według strony internetowej.
Odwołujący Wykonawca podkreśla, że jako producent kotłów posiada kilka modeli i
rodzajów kotłów, zaś dla każdego rodzaju modelu opracowana została odpowiednia
instrukcja DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowany przez niego produkt
nie jest produktem, oferowanym przez Odwołującego Wykonawcę, który znajduje się na
stronie internetowej Odwołującego Wykonawcy - producenta: tj. www.krzaczek.eu.
Urządzenia oferowane w tym postępowaniu posiadają inne parametry, tj. takie jakie
wynikają ze złożonej w tym postępowaniu dokumentacji, tj. zaświadczeń, raportów,
a
w szczególności złożonej DTR. Odwołujący podkreśla, że w trakcie składania
wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji, gdyż oferowane w tym
postępowaniu urządzenia posiadają wskazane parametry. Odwołujący w trakcie
składania wyjaśnień oferuje urządzenia o nie zmienionych parametrach, a składane w
trakcie postępowania przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęły na
KIO 563/19
zmianę parametrów oferowanych urządzeń.
II.
Odwołujący ponownie podkreśla, że oferowany przez niego w tym postępowaniu produkt
jest urządzeniem, które posiada parametry wskazane w dokumentacji złożonej w tym
postępowaniu i nie jest urządzeniem oferowanym przez Odwołującego według
paramentów ze strony internetowej.
Powyższa kwestia była już wyjaśniana podczas składania wyjaśnień przez
Odwołującego. Jak wynika z korespondencji stron, w piśmie Wykonawcy z dnia 15
marca 2019, w którym w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2019
roku, polegające na „wskazaniu przyczyn podawania przez Producenta odmiennych
danych w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej producenta, a instrukcji
wskazanej w postępowaniu”. Odwołujący wyjaśnił, że „instrukcja zamieszczona na
stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowanej przez ZPH S.
K.
, ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu, instrukcja zamieszczona na
stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji, wytworzona została do
innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji kotły SKP BIO były modernizowane
w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w
postępowaniu wersje kotłów SKP BIO mają parametry zgodnie z przesłaną Instrukcją do
postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.”
Powyższe wskazuje, że Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił i podkreślił, że właściwym,
dedykowanym dokumentem do oferowanych przez Odwołującego Wykonawcę kotłów
jest Instrukcja montażu i eksploatacji (DTR) złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 15 marca 2019 r., także wyjaśnił, że: kotły przez
niego produkowane, spełniające wymagania SIWZ, były w ofercie Wykonawcy przed
terminem złożenia oferty w tym postępowaniu przed Zamawiającym i dostarczane były
w realizacji analogicznych, gminnych
przetargów, np. Gmina Policzna, Gmina Chełm, co
potwierdzają przedłożone w tym postępowaniu referencje. (…)
III.
Odwołujący Wykonawca nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym
w Informacji o odrzuceniu oferty, w kt
órym Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca
przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne, z których
wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony
marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży, dokonał w ocenie
Zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia
produktu
.”
Odwołujący Wykonawca podnosi, że oferta złożona przez Odwołującego została
złożona na produkt spełniający wymogi SIWZ, zaś dokumenty złożone przez
Wykonawcę w pełni potwierdzały, że produkt spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ
KIO 563/19
i w tym zakresie Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty poprzez składanie
dodatkowych dokumentów i wyjaśnień na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący złożył podczas składania wyjaśnień takie dokumenty jak: sprawozdanie
z badań oraz zaświadczenia z Instytutu Energetyki z Łodzi. Sprawozdanie z badań
dokumentuje przeprowadzony proces badania
, zaś zaświadczenie z Instytutu Energetyki
potwierdza zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami oraz
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W składanych wyjaśnieniach Odwołujący Wykonawca nie zmieniał parametrów
oferowanych produktów, wręcz przeciwnie, potwierdził, iż złożona w postępowaniu
I
nstrukcja montażu i eksploatacji ( DTR) dotyczy oferowanego urządzenia spełniającego
wymogi SIWZ. Złożona DTR wyraźnie wskazuje, że klasą paliwa jaką może spalać
kocioł jest paliwo z klasy A1, A2 i B, ponadto oferowane kotły typu szeregu SKP BIO
posiadają podłogę wodną, co jasno wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR.
Oferowane kotły mają zamontowany palnik z przodu, co wynika także ze złożonej DTR.
Ponadto Oferowane kotły mają wymiary zgodne z SIWZ, długość rury elastycznej
podającej pellet, co wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o posiadanym zaświadczeniu składając
wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 marca 2019 roku. Odwołujący potwierdził, że oferowane
urządzenia posiadają zamontowane palniki z przodu kotła, dołączając do składanych
wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 marca 2019r. dokument: Zaświadczenie z Instytutu
Energetyki Laboratorium Badawczego kotłów i urządzeń grzewczych w Łodzi
o możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku, oraz że oferowane
urządzenie spełnia wymagania V klasy wg normy PN-EN-303-5:2012 przy palnikach
zamontowanym z przodu kotła, czego wymagał Zamawiający w postępowaniu.
Powyższe zaświadczenie w żaden sposób nie zmieniło treści oferty, gdyż jak to wynika,
ze złożonej DTR oferowany kocioł posiada zamontowany palnik z przodu kotła (złożona
DTR str. nr 6) .
Ponadto Zamawiający wyjaśnił i potwierdził, że długość rury elastycznej podającej pellet
jest zgodna z wymogami SIWZ, a w oferowanym kotle występuje podłoga wodna zaś
długość oferowanych kotłów jest zgodna z SIWZ, co potwierdza dostarczona DTR tabela
str. nr 9. Wszystkie wskazane elementy wynikają w pierwszej kolejności ze złożonej do
akt postępowania DTR, zaś złożone w trakcie wyjaśnień dokumenty w postaci pisma
Wykonawcy z dnia 15.03.2019r., sprawozdania z badań, zaświadczenia z Instytutu
w Łodzi, raporty z badań, potwierdzają powyższe okoliczności.
IV.
Odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku
Za
mawiający wezwał do wyjaśnienia różnic występujących pomiędzy Instrukcją montażu
i eksploatacji zamieszczoną na stronie przez producenta ZPH S. K., a Instrukcją złożoną
KIO 563/19
w postępowaniu, w zakresie wyjaśniania różnic w parametrach kotłów. Zamawiający
wskazał na rozbieżność, polegającą na tym, że na stronie internetowej jest wskazana
inna sprawność kotła niż w instrukcji złożonej w postępowaniu. W odpowiedzi na
powyższe Wykonawca wyjaśnił, że złożone w postępowaniu świadectwa i
zaświadczenia potwierdzają zgodność parametrów sprawności kotła z dokumentami
dostarczonymi w postępowaniu. Odwołujący po raz kolejny podkreśla, że w piśmie z
dnia 15 marca 2019r. wskazał, że Instrukcja na stronie internetowej dotyczy innej
konfiguracji kotłów i jest jedną z pierwszych instrukcji dotyczącą produkowanych kotłów.
Konfiguracja kotłów produkowanych przez Odwołującego Wykonawcę ulegała zmianie,
a co za tym idzie,
przeprowadzone zostały badania uzupełniające potwierdzające
zgodność konfiguracji kotłów z obowiązującymi przepisami prawa. (…)
Według Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego oferowanych
urządzeń według Instrukcji zamieszczonej na stronie, w sytuacji gdy Odwołujący
Wykonawca złożył w postępowaniu aktualną DTR, która jest spójna z oferowanymi
urządzeniami i wymaganiami SIWZ, zaś złożone w postępowaniu raporty,
zaświadczenia i świadectwa potwierdzają spójność załączonych dokumentów oraz są
aktualne na dzień składania oferty. (…)
V.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 pisma Zamawiającego informującego
o odrzuceniu oferty
, w którym Zamawiający ponownie odnosi się do Instrukcji montażu
kotła zamieszczonej na stronie internetowej, Odwołujący stoi na stanowisku, że
podstawą oceny zaoferowanych urządzeń powinny być tylko i wyłącznie dokumenty
złożone przez Odwołującego w tym postępowaniu. Dokumenty te są spójne ze sobą w
ten sposób, że złożone zaświadczenia i świadectwa dotyczą urządzeń, które są
określone w Instrukcji złożonej przez Odwołującego a urządzenia tam wskazane są
zgodne z wymaganiami SIWZ
, dotyczy to także m.in. podłogi wodnej.
Przedmiotem oceny czy oferowane urządzenie posiada podłogę wodną winna być
Instrukcja montażu (DTR) złożona przez Odwołującego, a nie jak to podnosi
w uzasadnieniu Zamawiający instrukcja montażu wynikająca ze strony internetowej.
Instrukcja montażu - DTR złożona przez Odwołującego wskazuje, iż oferowany kocioł
posiada podłogę wodną. Nie można zgodzić się z zarzutem Zmawiającego, iż raporty
z badań kotłów dostarczone w postępowaniu nie potwierdzają występowania podłogi
wodnej, ponieważ raporty te dotyczą sprawdzenia zgodności badanych kotłów
z wymaganiami odpowiednich norm, zasad wiedzy technicznej i aktualnych
rozporządzeń ministra rozwoju i finansów w sprawie kotłów, zaś potwierdzenie
występowania podłogi wodnej wynika z załączonej dokumentacji.
VI.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie II dotyczącego
niepodpisania i nieopatrzenia datą sporządzenia Instrukcji obsługi i montażu kotła SKP
KIO 563/19
BIO złożonej w postępowaniu, Odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia zawarte
w piśmie z dnia 15 marca 2018 roku i podkreśla, iż w ramach składanych dokumentów
do zamawiającego Odwołujący złożył jedynie wzór instrukcji, podpisanej przez
Odwołującego Wykonawcę za zgodność z oryginałem. Na stronie 17 złożonej DTR
znajduje się pole do wpisania: miejscowość, data, pieczęć i podpis
producenta/sprzedawcy. Umieszczone na str. 17 instrukcji pole do podpisu jest
podpisywane indywidualnie
dla każdego kotła i użytkownika końcowego w dacie
dostarczenia tego urządzenia do użytkownika końcowego, podobnie jak karta serwisowa
urządzenia, umieszczona na str. 18 DTR. Dlatego Odwołujący Wykonawca zaprzecza,
aby złożone dokumenty nie były podpisane przez Wykonawcę, gdyż puste pola nie
świadczą, aby ten dokument nie był podpisany. Przeciwnie, złożone dokumenty
opatrzone są podpisem Odwołującego Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca
potwierdził zgodność złożonego dokumentu z oryginałem, zaś data i podpis
w oznaczonych na stronie 17 polach złożonej DTR składany jest w dacie przekazania
urządzenia i dokumentu dla użytkownika końcowego.
VII.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie III uzasadnienia informacji
o odrzuceniu oferty z dnia 21 marca 2019 r.
, Odwołujący Wykonawca wyjaśnia, że
przedłożył raporty z badań, które były wykonywane przed dniem wejścia w życie
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 roku w sprawie
wymagań dla kotłów na paliwo stałe.
W tym czasie nie obowiązywał zakaz stosowania elementu konstrukcyjnego
pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem, dlatego przedstawione do badania kotły
posiadały takie elementy, zaś raporty z badań uwzględniły to w swoich wynikach.
Nie
mniej jednak z uwagi na wejście w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017
zmienionego rozporządzeniem z dnia 21 lutego 2019, Odwołujący Wykonawca
dostosował oferowane urządzenia do wymogów wskazanego rozporządzenia z dnia
1 sierp
nia 2017r. i wyeliminował zakazane elementy konstrukcyjne pozwalające na
ręczne zasilanie paliwem. Odwołujący wskazuje, że kocioł SKP BIO 16 kw i 25 kw były
badane przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych
badań wykazują ruszty żeliwne w budowie kotła. Ale należy podkreślić, iż kotły SKP BIO
25 Kw i SKP BIO 35 Kw były badane już po dacie wejścia w życie cytowanego
rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań nie zawierają już
żeliwnych rusztów.
Niemnie
j jednak kotły SKP BIO 16 Kw i 25 Kw zostały dostosowane do aktualnych
przepisów a kotły oferowane w tym postępowaniu są zgodne z obowiązującymi
przepisami, co potwierdza dostarczone w postępowaniu świadectwo nr OS/560/CUE/18
.
KIO 563/19
Na potwierdzenie
powyższych wyjaśnień Odwołujący przedstawia Zaświadczenie
z Instytutu Energetyki w Łodzi, o zakresach zmian w konfiguracji badanego typoszeregu
kotłów SKPBIO.
Odwołujący podkreśla, że kotły te po zmianie konfiguracji były recertyfikowane, co
o
znacza, że uzyskały aktualne świadectwa i zaświadczenia na zgodność z normą PN-
EN303- 5:
2012 i przeszły pomyślnie badania, co wynika z raportu z badań.
Świadectwa i zaświadczenia dostarczone w postępowaniu dotyczą kotłów V klasy
Eko
design i potwierdzają spełnienie wymogów rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 z pozń.
zm. i nie zawierają elementów, które nie są dopuszczone do stosowania.
Instrukcja
dostarczona w postępowaniu DTR, świadectwa, zaświadczenia oraz raporty
z badań kotłów SKP BIO wyczerpująco potwierdzają spełnienie przez oferowane w tym
postępowaniu urządzenia stanowiące typoszereg kotłów SKP BIO V klasy wg normy
PN- NN-303-
5:2012 wymogów Ecodesign.
Na marginesie Odwołujący Wykonawca wskazuje, iż deflektory z płyty ceramicznej nie
są elementami pozwalającymi na ręczne zasilanie paliwem. Gdyby kotły posiadały takie
elementy nie byłoby możliwe uzyskanie i przedłożonego zaświadczeń i świadectw
z akredytowanego laboratorium Instytutu Energetyki w Łodzi.
Odwołujący wyraźnie stwierdza, że przedstawione badania, zaświadczenia i certyfikaty
dotyczą oferowanych w postępowaniu kotłów i potwierdzają, że oferowane kotły nie
posiadają elementów zakazanych przez ustawodawcę, co oznacza, że są produkowane
zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący
wskazuje,
że
przedstawione
przez
odwołującego
świadectwa
i zaświadczenia zostały wystawione przez akredytowane laboratorium Instytutu
Energetyki działającego pod nazwą: Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń
Grzewczych po
siadające aktualną akredytację nr AB 087, i nie ma żadnych podstaw do
kwestionowania przez Zamawiającego wystawionych świadectw i zaświadczeń
potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami prawa
i zasadami wiedzy technicznej.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, uznania jej za ważną,
spełniającą wymogi siwz i przywrócenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) wybrania oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4)
ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
KIO 563/19
Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Semper Power Sp.
z o.o., ul. Główna 7,
42-
693 Krupski Młyn, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu z uwagi na
niedochowanie przez niego wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. zaniechanie obowiązku przekazania odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony po
dtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w części 3-ciej postępowania jest dostawa i montaż
w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację techniczną 123 sztuk kotłów na
biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem.
W opisie technicznym kotłów na biomasę zamawiający zawarł m.in. następujące
wymogi:
1)
Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej
i emisyjności wg Normy PN-EN 303-5:2012 lub równoważnej oraz zgodnie
z
rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego.
2)
Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej.
3)
Palnik musi być wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający
spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B.
4)
Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika.
5)
Palnik powinien być montowany z przodu kotła.
6)
Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej – 1000 mm.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych
przez zamawiającego wykonawca miał złożyć:
a)
certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-
5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5
kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy
Pzp,
b)
kartę techniczną kotła na biomasę obejmującą informacje potwierdzające spełnianie
przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 projektu.
KIO 563/19
Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał m.in., że oferuje:
Typ kotła
Producent i model kotła
Gmina Czermin
1
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW
SKP BIO 16 KW K.
2
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW
SKP BIO 16 KW K.
3
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW
SKP BIO 20 KW K.
4
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW
SKP BIO 25 KW K.
5
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW
SKP BIO 35 KW K.
Gmina Wadowice Górne
6
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW
SKP BIO 16 KW K.
7
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW
SKP BIO 20 KW K.
8
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW
SKP BIO 25 KW K.
9
Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW
SKP BIO 35 KW K.
Pismem z dnia 25 lutego 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi odwołujący złożył m.in.:
1)
Świadectwo nr OS/560/CUE/18 dotyczącego typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO
z automatycznymi palnikami paliwa MK PRR AC, w którym stwierdzono m.in., że badany
typoszereg zgodnie z wymaganiami PN EN 303-
5:2012 kwalifikuje się do 5 klasy.
2)
Instrukcję montażu i eksploatacji (DTR), z której wynika m.in., że:
koci
oł może być skonfigurowany z palnikiem zamontowanym z przodu kotła
w drzwiczkach paleniskowo popielnikowych (str. 5),
na przekroju (str. 7) widoczna jest rura elastyczna podająca pellet,
na przekroju (str. 7) widoczna jest podłoga wodna komory paleniskowej,
w tabeli (str. 9) wpisane jest: paliwo
– pellet drzewny klasy A1, A2, B,
w tabeli (str. 9) wpisane jest: długość – 775 – 875 mm (w zależności od rodzaju kotła
SKP BIO),
3)
dokumentację techniczno-ruchową automatycznych palników MK PRR AC, w której
stwierdzono (str. 9), że jednym z dwóch możliwych sposobów montażu palnika jest
montaż w drzwiczkach (czyli z przodu – przyp. KIO).
Dwoma pismami z 11 marca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, działając na
KIO 563/19
podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnień.
W pierwszym z ww. pism zamawiający wskazał:
1.
„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa do złożenia karty technicznej kotła na biomasę opatrzonej podpisem i datą
sporządzenia.
Uzasadnienie: Wykonawca przedłożył Instrukcję montażu i eksploatacji oferowanych
urządzeń zawierającą dane oferowanego kotła. Dokument ten nie został opatrzony
podpisem ani datą sporządzenia a jedynie potwierdzony za zgodność z oryginałem.
Ostatnia strona Instrukcji zawiera miejsce na podpis producenta/sprzedawcy i datę
sporządzenia dokumentu, które nie zostały wypełnione. Dokument złożony przez
wykonawcę ma być - zgodnie z zapisami SIWZ - dowodem potwierdzającym zgodność
parametrów zaoferowanego urządzenia z wymogami zamawiającego, stąd dla
zamawiającego niezbędne jest ustalenie kto potwierdza fakty (parametry) istotne dla
oceny oferty oraz w jakim dniu to potwierdzenie miało miejsce.
2.
W związku z tym, że wykonawca przedstawił w postępowaniu Instrukcję obsługi
oferowanych urządzeń o treści odmiennej od Instrukcji obsługi urządzeń o tej samej
nazwie handlowej zamieszczonych na stronie internetowej producenta, zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości
wyjaśnienia która Instrukcja obsługi urządzenia jest Instrukcją właściwą, wskazującą
realne parametry oferowanego urządzenia. Czy Instrukcja złożona z prowadzonym
pos
tępowaniu, czy też Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej producenta (w
załączeniu). Różnice dotyczą kwestii zasadniczych dla oceny zgodności oferowanego
produktu z treścią oferty:
Dokumentacja
Dokumentacja techniczna
(wymogi zamawiającego)
DTR SK
P BIO (źródło:
strona internetowa
producenta)
DTR SKP BIO (źródło:
dokument złożony w
postępowaniu)
Ciśnienie robocze
Do 2,0 Bar
1,5 BAR
2,0 BAR
Klasa paliwa jakie może spalać
kocioł
A1, A2, B
C
A1, A2, B
Montaż palnika
Z przodu kotła
Z boku kotła
z prz
odu kotła
Długość rury elastycznej podającej
pellet
1000 mm
Niezgodna, na przekroju
jest zdecydowanie
krótsza
Zgodna
Podłoga wodna
Wymagana
Brak na
przekroju kotła
Zaznaczona na
przekroju kotła
Sprawność kotła
PN-EN303-5:2012
89-91
>90
Długość/Głębokość kotła
max 900 mm
920-1120 mm
775-875 mm
KIO 563/19
3.
W przypadku wskazania przez wykonawcę, że ofertą objęty jest kocioł o parametrach
wskazanych w Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu, Zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych wzywa
wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia czy
kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w ramach prowadzonego
postępowania jest aktualnie produkowany i istnieje w dniu złożenia oferty czy też
zostanie dopiero wyprodukowany w procesie w którym dokonane zostaną zmiany
parametrów kotła którego Instrukcja obsługi zamieszczona jest na stronie internetowej
tak aby dostosować je do wymogów zamawiającego?
4.
Prosimy o wyjaśnienie przyczyn podawania przez producenta odmiennych danych
w Instrukcji zamieszczonej na stronie producenta i Instrukcji złożonej w toczącym się
postępowaniu.
5.
Prosimy o podanie informacji od kiedy oferowane kotły wyposażone są w wersję palnika
ofe
rowaną w niniejszym postępowaniu? Prosimy także o wskazanie czy w kotle
poddanym certyfikacji były zamontowane dokładnie te palniki w tej wersji jaką oferuje
wykonawca w niniejszym postępowaniu.
6.
Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
wzywa wykonawcę do złożenia raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła
z normą PN-EN 303-5:2012. Uzasadnienie: Wykonawca przedstawił świadectwo
Instytutu Energetyki OS/560/CUE/18 oraz zaświadczenia Instytutu Energetyki
o spełnianiu wymogów ecodesign dla oferowanych kotłów z informacją, że zawierają
one dane wynikające ze sprawozdań 128/14-LG, 86/15-LG, 87/15-LG, 2009/17-LG,
2010/17-
LG. Sprawozdań tych nie przedstawiono, pomimo wymogu zawartego w SIWZ.
7.
W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły
warunków technicznych zgodnych z SIWZ które wynikają z faktu, że na stronie
i
nternetowej producent zamieszcza inne dane niż zamieszczone w Instrukcji złożonej
pr
zez wykonawcę w ramach prowadzonego postępowania prosimy o jednoznaczną i nie
budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania:
a)
Czy oferowany kocioł ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona
w zależności od wersji), czy z przodu kotła?
b)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła.
Prosi
my o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim
usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań
celem zweryfikowania informacji.
KIO 563/19
c)
Czy oferowany kocioł posiada podłogę wodną?
d)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów przebadanych z podłoga wodną czy też bez takiej podłogi? Prosimy
o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim rodzajem podłogi)
został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania
informacji.
e)
Czy oferowany kocioł jest przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2, B?
f)
Czy oferowany kocioł posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika
umiejscowionego z przodu kotła?
g)
Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub
równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą
kotłów z głębokością maksymalną 900 mm? Prosimy o przesłanie dokumentów
potwierdzających jaki rodzaj kotła (o jakiej głębokości) został poddany ww. badaniom
w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji.”
W drugim z ww. pism zamawiający wskazał:
„Wykonawca przedstawił w tabeli nr. 2 na stronie 9. Pkt 2 tabeli „zakres mocy cieplnej
kotła", dla kotła o mocy 10 kW moc w zakresie 3-10 kW (SKP BIO 16), jednocześnie dla
kotła o mocy 15 kW wskazał zakres mocy cieplnej kotła 4,5 - 15 kW wskazując ten sam
kocio
ł SKP BIO 16. Certyfikacja kotłów dotycząca 5 klasy wykonywana jest dla mocy kotła -
30% mocy, oraz dla mocy nominalnej 100
%. W związku z czym, proszę o przedstawienie
raportu z badań kotła SKP BIO 16 dla zakresu mocy 3-10 kW zgodnie z deklaracją zawartą
u
zupełnieniu”.
Pismem z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na oba ww. pisma.
Odwołujący wskazał, co następuje.
„Ad.1. Przedłożona przez nas instrukcja montażu i eksploatacji oferowanych
w postępowaniu kotłów typu SKP BIO jest instrukcją ogólną dla kotłów SKP BIO, które
spełniają wymagania SIWZ i zawiera informację m.in. o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego w postępowaniu. Instrukcja została potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez Właściciela firmy Zakład Produkcyjno- Handlowy S. K.. Pola „data" i „podpis
producenta/sprzedawcy" są wypełniane indywidualnie dla każdego rodzaju kotła przed jego
dostawą do Użytkownika lub przekazywana przy sprzedaży, tak samo jak karta gwarancyjna.
Ad.2. Instrukcja ob
sługi przedstawiona w postępowaniu jest instrukcją właściwą,
dotyczy kotłów, które spełniają wymagania SIWZ i zawiera parametry oferowanych
w postępowaniu kotłów. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego
rodzaj
u kotłów, które są produkowane przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w
KIO 563/19
przedmiotowym postępowaniu przez ZPH S. K.
Ad.3.
Kotły typu SKP BIO o parametrach wskazanych w instrukcji złożonej
w postępowaniu są w naszej ofercie, są produkowane od dawna i oczywiście istniały przed
i w dniu złożenia oferty. Kotły o tożsamych parametrach głębokości i usytuowania palnika
z przodu kotła dostarczaliśmy jako ZPH S. K. do wielu wcześniejszych realizowanych
przetargów przez Gminy np. Gmina Policzna (przedłożone w postępowaniu referencje),
Gmina Chełm.
Ad.4.
Instrukcje na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które nie są
oferowane przez ZPH S. K. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedn
ą z
pierwszych wersji instrukcji wytworzona do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych
wersji SKP BIO, kotły tego typu były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i
powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje Kotłów typu SKP BIO mają
parametry zgodne z przesłaną instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Ad.5.
Kotły w podanej do postępowania konfiguracji są w naszej ofercie od momentu
uzyskania przez ZPH S. K.
świadectwa OS/560/CUE/18 tj. od dnia 01.01.2018 r., które
zostało przedstawione przez ZPH S. K. Kotły certyfikowane były z oferowanymi w
po
stępowaniu palnikami MK PRR AC. Certyfikaty i zaświadczenia dla kotłów typu SKP BIO
dostarczone przez nas w postępowaniu zawierają informację o tym typie palnika z jakim
badane były kotły SKP BIO - były to palniki MK PRR AC. Wynika to ze złożonych
certyfikatów i zaświadczeń, które zostały złożone przez ZPH S. K.
Ad.6.
Przesyłamy sprawozdania z badań kotłów typu SKP BIO oferowanych
w postępowaniu.tj. Sprawozdanie z badań nr. 210/17-LG, 128/14-LG, 209/17-LG, 86/15-LG.
Ad.7.
a)
oferowane w postępowaniu kotły posiadają palniki zamontowane z przodu kotła zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ-dostarczona w postępowaniu instrukcja montażu
i eksploatacji str. 6,
b)
zaświadczenia i świadectwa przedstawione w postępowaniu dotyczą kotłów z palnikami
montowanymi zarówno z przodu jak i z boku kotłów.
W
celu udokumentowania spełnienia wymogów załączamy dodatkowo Zaświadczenie
z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczych
o możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku kotów SKP BIO z dnia,
c)
oferowane kotły posiadają podłogi wodne,
d)
zaświadczenia i świadectwa oferowanych kotłów dotyczą kotłów z podłogą wodną,
e)
oferowany kocioł przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2 i B o parametrach
zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
w SIWZ,
KIO 563/19
f)
głębokości oferowanych kotłów są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ
i podane są w instrukcji obsługi przesłanej w postępowaniu - tabela str. 9. Głębokości
oferowanych w postępowaniu kotłów dla wersji z palnikiem z przodu kotła mierzone są
bez palników od przedniej płaszczyzny kotła do czopucha i mieszczą się w przedziale do
900 mm,
g)
zaświadczenia i świadectwa na zgodność oferowanych kotłów z normą PN-EN 303-
5:2012 dotyczą kotłów spełniających wymagania Zamawiającego z SIWZ w tym
odpowiednie głębokości kotłów.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 11.03.2019r. (drugie – przyp. KIO),
Wykonawca ZPH S. K.
wyjaśnia:
Zgodnie z ofertą w postępowaniu zaoferowaliśmy dla mocy 10 kW i 15 kW ten sam
typ kotła czyli SKP BIO 16 z elektronicznym ograniczeniem mocy odpowiednio do 10 i 15
kW. Kocioł SKP BIO 16 zgodnie z certyfikacją dla 5 klasy pracuje w zakresach mocy od 30-
100% czyli od 4.8-
16 kW. Ograniczenie mocy odnosi się do jej maksymalnej wartości.
Podany w tabeli zakres mocy dla kotła SKP BIO 16 ograniczonego elektronicznie do 10 kW
to oczywisty błąd pisarski. Zakres rzeczywisty mocy dla kotła SKP BIO 16 z ograniczeniem
elektronicznym mocy do 10 kW to oczywiście 4.8-10 kW, analogicznie dla kotła
ograniczonego elektronicznie do 15 kW zakres pracy to 4,8-15 kW. Taka sama sytuacja
dotyczy kotła dla mocy 30 kW- zaoferowany przez nas kocioł SKP BIO 35 ograniczony
elektronicznie do 30kW pracuje w rzeczywistym zakresie mocy 10.5-
30 kW, a Kocioł SKP
BIO 25 kW pracuje w zakresie 7,5-
25 kW. Błąd wynikł z omyłkowego przeliczenia procentów
z pozycji w tabeli. Pragniemy jednocześnie zauważyć, iż zaoferowane przez nas powyższe
kotły są lepsze od wymaganych przez zamawiającego.”
Do pisma
odwołujący dołączył zaświadczenie Instytutu Energetyki, w którym
stwierdzono:
„Typoszereg kotłów SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW
został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń
Grzewczych i spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi
dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189
z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa
stałe. Badanie nr OS/560/CUE/18.
Badane kotły posiadały automatyczne palniki paliwa MK PRR AC opalane granulatem
drewna pellet.
Zaświadczamy, że usytuowanie palników z boku jak i z przodu kotła spełnia
wymagania 5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące
KIO 563/19
ekoprojektu (ecodesign) i zostało potwierdzone badaniami przeprowadzonymi w Instytucie.
Badania nr OS/560/CUE/18.
”
Pismem z dnia 20 marca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
1.
„Zamawiający w ramach toczącego się postępowania przyjął sposób oceny treści ofert
wyznaczony przez
KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. KIO 84/19. Skład orzekający
oceniając ofertę konkurencyjnego wykonawcy orzekł, że jeżeli wykonawca dookreślił
w ofercie przedmiot świadczenia wskazując występującą w obiegu gospodarczym nazwę
własną urządzenia to nie może w sposób całkowicie dowolny posługiwać się tą nazwą
oferując urządzenie o odmiennych parametrach. Takie nieprecyzyjne określenie
zaoferowanego urządzenia w ocenie KIO umożliwiałoby całkowicie swobodne
kształtowanie świadczenia przez wykonawcę, w zależności od potrzeb, które mogą
choćby z działań zamawiającego, jego dociekliwości i stanowczości w procesie badania
ofert. W ocenie Izby praktykę polegającą na oferowaniu przez wykonawców w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego urządzeń występujących od lat pod
określoną marką handlową i negowaniu ich tożsamości z oferowanymi urządzeniami
należy ocenić negatywnie. KIO zauważyła, że wykonawca którego ofertę finalnie
odrzucono w
początkowej fazie przedmiotowego postępowania w złożonej ofercie nie
wskazał, że oferuje specjalną lub dedykowaną wersję kotła, co pozwalało na
utożsamienie oferowanego urządzenia z urządzeniem występującym powszechnie pod tą
samą nazwa handlową.
Zamawia
jący stwierdza, że w ofercie wykonawca oznaczył oferowany produkt nazwą SKP
BIO plus oznaczenie mocy. Jest to nazwa pod którą wykonawca oferuje kotły w ofercie
rynkowej (publicznej). Dowodem na to jest cała grupa danych zawarta na stronie
internetowej prod
ucenta określająca parametry produktów o tych samych nazwach jak
wskazane w ofercie. Z treści oferty nie wynika, że oferowany kocioł jest wersją odmienną
od wersji dostępnej w ogólnym kanale sprzedażowym wykonawcy. W związku z
powyższym zamawiający miał prawo oceniać zaoferowane urządzenie przez pryzmat jego
cech i parametrów ujawnionych w ofercie publicznej. Parametry te wskazane w oficjalnej
ofercie wykonawcy zamieszczonej na stronie internetowej producenta nie by
ły zgodne z
SIWZ.
Tabela Nr 1
KIO 563/19
Wymóg
Dokumentacja
techniczna (wymogi
zamawiającego)
SKP BIO oferowany
w podstawowej
ofercie producenta
(źródło: strona
internetowa
producenta)
SKP BIO w wersji
oferowanej w
postępowaniu (źródło:
dokumenty złożone
w postępowaniu)
Klasa
paliwa jakie może spalać
kocioł
A1, A2, B
C
A1, A2, B
Montaż palnika
z
przodu kotła
z
boku kotła
z przodu kotła
Długość rury elastycznej
podającej pellet
1000 mm
Niezgodna, na
przekroju jest
zdecydowanie
krótsza
Zgodna
Podłoga wodna
Wymagana
Brak
Występuje
Długość/Głębokość kotła
max 900 mm
920-1120 mm
775-875 mm
Następnie już na kolejnych etapach postępowania wykonawca na wezwanie
zamawiającego przedstawił dokumenty wskazujące, że produkt SKP BIO posiada
parametry inne niż te o których istnieniu zapewnia producent na swojej stronie
internetowej. Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty
techniczne z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż
kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży wykonawca
dokonał w ocenie zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do
oznaczenia produktu. Zamawiający zauważa, że podczas oceny oferty wykonawcy jest
związany wskazówkami interpretacyjnymi dokonanymi przez Izbę w ramach orzeczenia
które dotyczyło podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej. Związanie to wynika z zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (równe traktowanie
wykonawców). W efekcie zamawiający uznaje, że oferowany kocioł sprzedawany przez
w
ykonawcę pod nazwą SKP BIO nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ
wskazanych w Tabeli Nr 1, co potwierdza instrukcja obsługi kotła SKP BIO zamieszczona
na stronie producenta. Jednocześnie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 15 marca 2019 r.
o
posiadaniu przez oferowany kocioł parametrów zgodnych z SIWZ zamawiający traktuje
jako zmianę treści oferty oraz wprowadzenia go w
błąd co do oznaczenia produktu
zawartego w treści oferty. Z wyjaśnień wykonawcy wynika bowiem, że de facto oferuje
całkowicie inny kocioł niż kocioł SKP BIO oferowany w oficjalnej sprzedaży producenta
KIO 563/19
pod nazwą SKP BIO oznaczającą urządzenie o konkretnie wyspecyfikowanych
parametrach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. W efekcie występują
przesłanki odrzucenia oferty wskazane w:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2
kocioł SKP BIO ujęty w ofercie nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ wg
Tabeli Nr 1,
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1
na późniejszym etapie postępowania wykonawca przedstawił dokumenty, które
w jego ocenie,
wskazują na posiadanie przez oferowany kocioł SKP BIO (niezgodny
z wymaganiami t
reści SIWZ wg danych producenta) wymaganych w SIWZ
parametrów, co oznacza dokonanie zmiany pierwotnej treści oferty,
-
art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wykonawca wprowadził poprzez treść oferty zamawiającego w błąd co do oznaczenia
oferowanego produktu tj. wskazał nazwę produktu pod którą funkcjonujące on na
rynku i wg której jest identyfikowany w obrocie wg określonych stałych parametrów, a
następnie wyjaśnił, że tak naprawdę przedmiotem jego oferty jest produkt
posiadający inne parametry, jednak sprzedawany pod tą samą nazwą która została
wskazana w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie prowadzą do wniosku,
że manipuluje on treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie
znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych
produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie
jak umiejscowienie palnika, klucz
owe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa).
2.
Zebrany materiał dowody wskazuje na to, że oferowany produkt nie posiada podłogi
wodnej. Z
godnie z instrukcją obsługi zamieszczoną na stronie internetowej producenta
kocioł SKP BIO nie posiada podłogi wodnej komory paleniskowej, której wymagał
Zamawiający. Występowania podłogi wodnej nie potwierdzają także raporty z badań kotła
przedstawione ja
ko załącznik do pisma z dnia 15.03.2019 r. Dokumentem z którego
wynika, że oferowany kocioł posiada podłogę wodną jest instrukcja obsługi kotła SKP BIO
złożona w postępowaniu, przy czym nie została ona opatrzona podpisem ani datą
sporządzenia stąd zamawiający nie traktuje jej jako wiarygodnego dowodu na istnienie
odłogi wodnej w oferowanym kotle. Aktualne w zakresie stwierdzenia braku podłogi
wodnej w kotle oznaczonym nazwą SKP BIO pozostają także argumenty wskazane w pkt
1 dotyczące podstaw odrzucenia ofert.
KIO 563/19
3.
Oferowane kotły są niezgodne z wymaganiami § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo
stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21
lu
tego 2019 r. (Dz. U. 363 z 2019 r.) które wskazują, że w kotłach z automatycznym
sposobem zasilania paliwem stałym zakazuje się stosowania elementu konstrukcyjnego
pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem. Z dokumentów przedstawionych przez
wykonawcę wynika, że:
Kocioł 16 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję
deflektora spalin.
Kocioł 20 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z PŁYTY
CERAMICZNEJ.
Kocioł 25 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję
deflektora spalin pkt. 2.2
deflektor z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH.
Kocioł 35 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR
Z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH.
Sztabkowy ruszt żeliwny oraz płyta ceramiczna pozwalają na ręczne zasilania paliwem, co
oznacza, że kotły tej konfiguracji nie mogą być wprowadzone do obrotu a tym oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z
treścią SIWZ (zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6 pkt
2 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do należytego wykonania przedmiotu umowy,
przy użyciu własnych materiałów, zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej
i przepisami prawa).
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
– 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest
niezgodna z ustawą,
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
KIO 563/19
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419 ze zm.), c
zynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
W przedmiotowej sprawie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że nie jest sporne
pomiędzy stronami, że zgodnie z treścią dokumentów przedłożonych zamawiającemu przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oferowane kotły spełniają wymogi siwz, zaś
wymogów tych nie spełniają kotły opisane w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej
odwołującego. O powyższym stanie rzeczy świadczy także treść tabeli zawartej na str. 2-3
pisma z dnia 20 marca 2019 r., w którym zamawiającym poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. W tabeli tej w kolumnie czwartej
zatytułowanej „SKP BIO w wersji
oferowanej w postępowaniu (źródło: dokumenty złożone w postępowaniu) w odniesieniu do
poszczególnych parametrów zamawiający jednoznacznie wpisał, że są one zgodne z siwz,
czyli z parametrami wskazanymi w kolumnie drugiej tabeli. Jednocześnie w tabeli tej
w kolumnie trzeciej zatytułowanej „SKP BIO oferowany w podstawowej ofercie producenta
(źródło: strona internetowa producenta)” zamawiający opisał niezgodność ww. parametrów
z siwz.
Tym samym, zarówno z pisma informującego o odrzuceniu oferty, jak i ze stanowisk
stron przedstawionych na rozprawie wynika, że niezgodność z siwz nie zachodzi w stosunku
do kotłów opisanych w dokumentach przedstawionych zamawiającemu w trakcie
postępowania, ale w stosunku do kotłów prezentowanych na stronie internetowej
odwołującego.
W związku z powyższym należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przewiduje o
drzucenie oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku niezgodności zachodzącej
pomiędzy ofertą wykonawcy a siwz. Przepis ten nie daje natomiast podstaw do odrzucenia
oferty
w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy np. stroną internetową wykonawcy
a siwz. N
iezależnie od innych kwestii merytorycznych, które zostaną omówione w dalszej
kolejności, już tylko ten fakt, tj. literalna treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala na
KIO 563/19
przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o ww. przepis, skoro
źródłem niezgodności z siwz jest strona internetowa, a nie oferta wykonawcy.
Przechodząc do kolejnej kwestii, tj. utożsamiania przez zamawiającego kotłów
oferowanych przez odwołującego z kotłami opisanymi na stronie internetowej, należy
zauważyć, co podnosił też odwołujący na rozprawie, że w ofercie złożonej w przedmiotowym
postępowaniu zawarta była tabela, w której w kolumnie pn. „Producent i model kotła”
odwołujący wpisał odpowiednio:
SKP BIO 16 KW K., SKP BIO 20 KW K., SKP BIO 25 KW K.
lub SKP BIO 35 KW K..
Na stronie internetowej odwołującego są zaprezentowane kotły SKP
BIO z różnymi dodatkami w nazwach, ale kotłów SKP BIO KW K nie ma. Tym samym nie
można utożsamiać kotłów oferowanych przez odwołującego w tym postępowaniu z kotłami
prezentowanymi
na stronie internetowej i wyciągać z tego wniosku, że prawdziwe parametry
techniczne kotłów zostały podane na stronie internetowej. Jak wynika z różnicy nazw, kotły
wskazane
przez odwołującego w treści oferty nie są tymi samymi kotłami, co kotły ze strony
internetowej odwołującego.
Jednocześnie nie można zgodzić się z argumentem zamawiającego, że „KW” to
jedynie oznaczenie kilowatów, a nie część nazwy kotła. Należy zauważyć, że po pierwsze,
„KW” zostało przez odwołującego wpisane do kolumny pn. „Producent i model kotła”,
natomiast moc kotłów została wpisana przez odwołującego w kolumnie pn. „Typ kotła”, gdzie
odwołujący za każdym razem wpisywał: „Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW”
(sama moc oczywiście zmieniała się w stosunku do typu kotła). Po drugie, moc została
wpisana jako „kW” (czyli małe k, duże W), natomiast w nazwie odwołujący wpisywał „KW”
(czyli duże K i duże W). Po trzecie, wyżej wskazanego rozróżnienia na małe i duże litery
odwołujący używał konsekwentnie, np. w piśmie z dnia 15.03.2019 r. (ostatnia strona), czy
w DTR (str. 3 pod wzorem na moc grzewczą kotła, tabela na str. 4 w kolumnie moc kotła,
tabela na str. 9 pkt 1 i 2, str. 10 pkt 4.2., str. 11
tiret pierwsze na samej górze), a zatem
ws
zędzie gdzie pisał o kilowatach używał „kW”, a nie „KW”. Tym samym należy uznać, że
„KW” to część nazwy modelu kotła, nie zaś jedynie oznaczenie kilowatów.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący dołączył też do odwołania
zaświadczenie z dnia 28 marca 2019 r. wydane przez Instytut Energetyki, w którym
stwierdzono: „Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów SKP BIO posiadał
różne konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji
produkowanych Urządzeń.”
W
obec powyższych ustaleń, utożsamianie przez zamawiającego oferowanych kotłów
z kotłami opisanymi na stronie internetowej, nie jest zasadne.
W dalszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia przez zamawiającego, że
KIO 563/19
odwołujący zmienił treść oferty i wprowadził zamawiającego w błąd co do nazwy produktu
i jego parametrów. Jak już wyżej wskazano, nie może być mowy o zmianie treści oferty
i wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do nazwy oferowanych kotłów: odwołujący od
początku wskazał w ofercie kotły, które w nazwie mają „KW” i nigdy się z ich oferowania nie
wycofał, natomiast zamawiający niezasadnie utożsamiał te kotły z kotłami opisanymi
w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej, co doprowadziło zamawiającego do
błędnego wnioskowania, jakoby odwołujący wprowadzał go w błąd. Tym samym w zakresie
nazwy oferowanych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie zaistniało wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów, o którym mowa w ww. przepisie uznk.
Odnośnie natomiast parametrów oferowanych kotłów, należy zauważyć, że wszystkie
informacje dotyczące konfiguracji kotłów, kwestionowane przez zamawiającego w piśmie
z dnia 20 marca 2019 r., zostały podane przez odwołującego już w dokumentach złożonych
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp: wymagana klasa paliwa wynika z DTR
(tabela na str. 9, pkt
18), montaż palnika z przodu został wskazany na str. 5 DTR, jak też
w dokumentacji techniczno-
ruchowej automatycznych palników MK PRR AC (str. 9), ponadto
do tych
że palników MK PRR AC odnosi się świadectwo OS/560/CUE/18, prawidłowa
długość rury elastycznej podającej pellet wynika z faktu zastosowania palnika montowanego
z przodu, podłoga wodna została wskazana na przekroju na str. 7 DTR, długość / głębokość
kotła wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 21). Tym samym wszystkie kwestionowane przez
zamawiającego parametry zostały podane w dokumentacji przekazanej już na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 usta
wy Pzp, a w piśmie z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący jedynie
potwierdzał ich istnienie odpowiadając na pytania zamawiającego. W konsekwencji, wobec
faktu
oferowania przez odwołującego innych kotłów niż opisane w instrukcji na stronie
internetowej,
złożenia przez odwołującego od początku dokumentów, z których wynikały
właściwe parametry kotłów i potwierdzenia tych parametrów w wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu, nie można uznać, że doszło do zmiany oferty odwołującego, do
wprowadzenia zamawiającego w błąd i do niedozwolonych negocjacji treści oferty.
W konsekwencji nie można uznać, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności nie można uznać, że doszło – jak wskazał zamawiający
w piśmie o odrzuceniu oferty – do „manipulacji treścią oferty na dalszych etapach
postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla
oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla
identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa
paliwa)
”.
KIO 563/19
Odnosząc się do pkt 2 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty odwołującego z powodu braku podłogi wodnej, należy zauważyć, że powyższe
zamawiający wywiódł z faktu, że instrukcja na stronie internetowej nie zawiera wskazania
takiej podłogi, zaś instrukcja (DTR) przedłożona przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, nie została przez niego podpisana. Jak wskazano już wyżej, instrukcja
zamieszczona n
a stronie internetowej w ogóle nie dotyczy kotłów, które zostały zaoferowane
w niniejszym postępowaniu, gdyż kotły wskazane w ofercie nie są prezentowane na stronie
internetowej
odwołującego. Natomiast instrukcja złożona zamawiającemu na wezwanie
w postępowaniu nie mogła zostać podpisana w przewidzianym na to miejscu: „pieczęć i
podpis producenta / sprzedawcy”, gdyż w tym miejscu zostaje ona podpisana wraz z kartą
gwarancyjną dopiero przy przekazywaniu konkretnego już urządzenia (identyfikowanego za
pomocą np. numeru palnika) konkretnemu kupującemu. Natomiast na etapie oferowania,
instrukcja ta, jako dokument wzorcowy dla tego modelu kotłów, została potwierdzona przez
odwołującego za zgodność z oryginałem, a ponadto stanowiła załącznik do pisma
podpisanego przez odwołującego. Tym samym treść DTR przedstawiona w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
nie może być ignorowana przez zamawiającego
i z tego powodu zamawiający nie może formułować zarzutów w stosunku do oferty
odwo
łującego, w tym wypadku – w zakresie braku podłogi wodnej.
Odnosząc się do pkt 3 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty odwołującego, należy zauważyć, że w puncie tym zamawiający stwierdza niezgodność
oferty odwołującego z ustawą oraz z § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik
do siwz) z powodu
zastosowania w kotłach elementów pozwalających na ręczne zasilanie
paliwem, co jest sprzeczne z
§ 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia
1 sie
rpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego
rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. Wobec
powyższego należy zauważyć, że odwołujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, świadectwo nr OS/560/CUE/18 z dnia 17 stycznia 2018 r.
(czyli wydane
po wejściu w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 r.), w którym
potwierdzono, że badany typoszereg kotłów kwalifikuje się do 5 klasy. Powyższe oznacza,
że badane kotły nie mogły zawierać elementów niedozwolonych – w tym wypadku:
elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, gdyż gdyby takie elementy
zawierały, nie zostałoby dla nich wydane ww. świadectwo.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie, należy zauważyć, że odwołujący
dołączył do odwołania zaświadczenie Instytutu Energetyki z dnia 28 marca 2019 r., w którym
potwierdzono powyższe ustalenia poprzez stwierdzenie: „Typoszereg kotłów SKP BIO
o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50
kW został przebadany w Instytucie Energetyki
KIO 563/19
w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych. Typoszereg ten spełnia wymogi
5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu
(ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r.
w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2009/125/WE w
odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badania te
zostały potwierdzone Sprawozdaniami z badań.
W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1
sierpnia 2017r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe oraz zmianami konfiguracji, w
listopadzie 2017r.
zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność
konfiguracji kotła SKP BIO z obowiązującymi przepisami.
Zakres zmian w konfiguracji typoszeregu kotłów SKP BIO obejmował:
zastosowanie automatycznych palników paliwa MK PRR AC,
wyposażenie wymiennika w podłogę wodną,
zastąpienie rusztów płytą ceramiczną spełniającą funkcję deflektora spalin
z obowiązującymi przepisami.
Badania te potwierdzone certyfikatem o numerze
OS/560/CUE/18 dokumentują
zgodność urządzenia z wymaganiami stawianymi kotłom 5 klasy wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełnianie wymogów dotyczących ekoprojektu (ecodesign).
Kotły SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW są zgodne
z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego
2019r.
(Dz. U. 363 z 2019 r.)”.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty
odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy
zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności z ustawą Pzp, nie
zaś do innych przepisów, których dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Na koniec Izba odniesie się jeszcze do podnoszonego przez zamawiającego,
w piśmie o odrzuceniu oferty i na rozprawie, argumentu, zgodnie z którym jego działanie
podyktowane było treścią zapadłego w przedmiotowym postępowaniu wyroku KIO 84/19.
Izba dokonała analizy ww. wyroku i stwierdziła, że nie odnosi się on do sytuacji analogicznej
do tej, jaka dotyczy oferty odwołującego.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że wykonawca pierwotnie wybrany (przystępujący
w postępowaniu odwoławczym KIO 84/19) już odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, zawarł pod tabelą następującą informację: „W przypadkach, w których wizja
lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIWZ
w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury
KIO 563/19
podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach
wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których
długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają
zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. (…)”. Tym samym wybrany pierwotnie
wykonawca już przy przedstawieniu dokumentów na pierwsze żądanie, zamieścił informację
budzącą wątpliwości, czy oferuje on urządzenia zgodne z siwz i jak oceniła to Izba w wyroku
KIO 84/19: „wprowadził alternatywny sposób realizacji świadczenia” (str. 48 wyroku).
Następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, pierwotnie wybrany
wykonawca wskazał m.in.: „Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania,
ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych
kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na
rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi
dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z
długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej
wymienionym rozumieniu
”. Tym samym wykonawca ten potwierdził, że oferuje rozwiązania
niezgodne z siwz, ale jest gotowy
dostarczyć urządzenia zgodne z siwz, czyli zmienił swoją
ofertę. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „zadeklarował dostawę kotła zgodnego z
oczekiwaniami Zamawiającego abstrahując od treści złożonej oferty, tj. nie próbował
wskazać, że taki kocioł został zaoferowany w pierwotnie złożonej ofercie, lecz złożył
deklarację, że zgodność taka wystąpi dopiero na etapie dostawy (…) Dokonując wykładni
ww. oświadczenia wskazać należy, że z jego treści nasuwa się jednoznaczny wniosek, że
pierwotne świadczenie ujęte w ofercie obejmowało urządzenie odmienne od pożądanego
przez Zamawiającego – a więc było to urządzenie występujące w powszechnym obrocie”
(str. 49 wyroku).
Na kolejne wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 04.01.2019 r. wybrany
pierwotnie wykonawca stwierdził, że wymagane parametry są spełnione, w tym wskazał
m.in.: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy
świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez
laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z
wymaganiami SIWZ. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż
termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)” – tym samym
wykonawca zmienił ofertę poprzez zmianę swojego oświadczenia i przedłożenie nowych
dokumentów z innym montażem palnika. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19:
„Oświadczenie Przystępującego w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i nie budzący wskazuje, że przedmiotem oferty (dookreślonym przez
z
łożenie szeregu dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) był kocioł o
parametrach niezgodnych z treścią SIWZ. (…) Niezgodność treści oferty jest skutkiem
wykładni całokształtu oświadczeń składanych Zamawiającemu przez Przystępującego w
KIO 563/19
toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje ona zarówno na zmianę treści oferty
przez Przystępującego, jak również na dopuszczenie przez Zamawiającego do negocjacji
treści oferty, której to czynności wyraźnie zabrania ustawa Pzp. (…) Ww. wskazane
oświadczenia pokazują również na okoliczność, że pierwotnie złożone dokumenty (na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w postaci zaświadczeń, świadectw oraz raportów z
badań odnosiły się do kotła w konfiguracji niezgodnej z treścią SIWZ. Dopiero w styczniu
2019 r
. Przystępujący złożył te dokumenty w odniesieniu do innego rodzaju urządzenia.” (str.
50 i 51 wyroku).
Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z wyroku KIO 84/19 pierwotnie wybrany
wykonawca w toku tamtego postępowania odwoławczego nie udowodnił, że oferowane przez
niego kotły nie zostały opisane na stronie internetowej i nie dotyczą ich dokumenty tam
zamieszczone.
Wykonawca ten jedynie zapewniał o zamiarze dostarczenia kotłów
o wymaganych parametrach,
ale nie wykazał, że od początku oferował kotły zgodne z siwz
i nietożsame z kotłami opisanymi na stronie internetowej.
Podsumowując, należy stwierdzić, że sytuacja wykonawcy pierwotnie wybranego nie
jest taka sama, jak odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący
(ZPH S. K.
) wykazał, że oferuje kotły inne niż prezentowane na stronie internetowej, a zatem
instrukcja i parametry zamieszczone na stronie nie mają zastosowania do kotłów
wskazanych w jego ofercie, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawc
a nie sprostał
ciężarowi dowodu w tym zakresie. Ponadto odwołujący od razu na pierwsze wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dokumenty potwierdzające
zgodność parametrów kotłów z siwz, a w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2019 r. je
potwierdził, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca w kolejno składanych
oświadczeniach zawierał informacje wskazujące na niezgodność oferty z siwz, na gotowość
dostosowania się do wymogów siwz dopiero na etapie realizacji, w końcu zaś dokonał
zmiany oferty.
Wyrok KIO 84/19 wyrok nie dotyczy zatem sytuacji analogicznej
do tej, która ma
miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, kierując się zawartymi
w wyroku KIO 84/19
uwagami Izby o charakterze ogólnym, nie dostrzegł konkretnego
kontekstu, w którym zostały one wydane, a który to kontekst różni się od obecnych
okoliczności faktycznych. Tym samym, ocena Izby dokonana w wyroku KIO 84/19, nie może
być zastosowana w sposób automatyczny do oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
kon
kurencji, naruszył ww. przepisy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 563/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
