rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 588/19
KIO 588/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę
Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową
z siedzibą w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Zadzim z siedzibą w Zadzimiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą
w Warszawie, W.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W.R. z
siedzibą w Warszawie oraz DREWZEL G.S. Spółki jawnej z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę
Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową
z siedzibą w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Zadzim z siedzibą w Zadzimiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą
w Warszawie, W.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W.R. z
siedzibą w Warszawie oraz DREWZEL G.S. Spółki jawnej z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Garden Designers Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę
komandytową tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Garden Designers Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółki komandytowej na rzecz Gminy Zadzim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 588/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zadzim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „rewaloryzację Zabytkowego Parku w Zadzimiu, gm. Zadzim” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 520692.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zani
echanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ziel-Bud sp. z o. o. sp. k., W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Ziel-Bud W.R. oraz Drewzel G.S. sp. j., zwanych dalej
„Konsorcjum Ziel-Bud”, mimo iż
wykonawca t
en wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiaj
ącego w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia, które miały istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego o pozytywnej ocenie spełniania tego warunku przez
Konsorcjum Ziel-
Bud, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
ustawy P
rawo zamówień publicznych i wyboru jako najkorzystniej oferty Konsorcjum Ziel-
Bud, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu bez możliwości wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z naruszeniami, o których mowa
w punkcie 1. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego badania
i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a także zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że czynność wyboru oferty Konsorcjum
Ziel-
Bud jest niezgodna ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych
, bowiem wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu ze
względu na to, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej, jednakże
wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Zamawiający został
wprowadzony w błąd, ponieważ w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
pozostawał w przekonaniu, że informacje wskazane przez Konsorcjum Ziel-Bud odpowiadają
stanowi rzeczywistemu. Skutek pozostawania Zamawiającego pod wpływem tego błędu jest
istotny, doprowadził bowiem do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien podlegać wykluczeniu.
Konsorcjum Ziel-Bud
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, zgodnie z którym
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca jest
zo
bligowany wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie
rewaloryzacji
– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie
może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym:
a)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia
i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nas
adzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego,
b)
przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących
pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na
którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków,
c)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni
mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku,
d)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa,
rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku,
e)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
fontanny w parku,
f)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku,
g)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego,
h)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
ogrodzenia parku,
i) przynajmniej j
edno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej
architektury w parku.
Zamawiający wymagał, żeby w tym minimum jednym zadaniu były zawarte roboty
z podpunktów od a) do i). Łączna wartość tego minimum 1 zadania, które zawiera roboty
z p
odpunktów od a) do i) nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto. Zamawiający nie
żądał, żeby każda robota z podpunktów od a) do i) (np. budowa fontanny czy wykonanie
elementów małej architektury lub inne) były o wartości minimum 6.000.000 zł netto.
Konsorcjum Ziel-
Bud w wykazie zrealizowanych robót budowlanych wskazało, w celu
wykazania spełnienia ww. warunku, zadanie pn. „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu
Krasińskich w Warszawie” wykonane na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie
w okresie od 6 listopada 2012 r. do 23 czerwca
2014 r. Zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w ramach ww. zadania wykonał on następujące roboty: 1) gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew i
krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego, 2) wykonanie
nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 3) budowa zbiornika
wodnego w parku, 4) modernizacja fontanny w parku, 5) budowa placu zabaw w parku,
6)
budowa oświetlenia parkowego, 7) budowa ogrodzenia parku, 8) wykonanie elementów
małej architektury w parku.
N
a potwierdzenie należytego wykonania prezentowanego zadania Konsorcjum Ziel-Bud
przedstawiło opinię wystawioną przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie, z której
wynika,
że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie Ziel-Bud sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz AG-Complex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Porównując zakres prac wskazany w wykazie zrealizowanych robót budowlanych, których
wykonanie oświadczyło Konsorcjum Ziel-Bud, z zakresem robót wskazanych w wystawionej
opinii
można dojść do błędnego przekonania, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. (będąca liderem
Konsorcjum Ziel-
Bud) w ramach referencyjnego zadania wykonała całość prac
odpowiadających treści warunku określonego przez Zamawiającego i powielonego co do
zakresu w wykazie robót. Konsorcjum Ziel-Bud, wypełniając wykaz zrealizowanych robót
budowlanych,
oświadczyło, że wykonało całość zakresu robót budowlanych w ramach
inwesty
cji dotyczącej rewaloryzacji Parku Krasińskich w Warszawie, w tym gospodarkę
zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego. Oświadczenie to nie
j
est zgodne z rzeczywistością. Jak wynika z informacji i dokumentów uzyskanych od Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała w ramach
przedmiotowej inwestycji robót związanych z gospodarką zielenią, bowiem ten zakres
przypadał całkowicie do wykonania partnerowi konsorcjum, tj. AG-Complex sp. z o.o., który
uzyskał nawet stosowne referencje potwierdzające zakres wykonanych przez niego prac.
Jednakże Konsorcjum Ziel-Bud w ramach niniejszego postępowania celowo bądź co
najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, nie określiło prawidłowo i zgodnie ze
stanem rzeczywistym zakresu wykonanych przez siebie prac w ramach kwestionowanego
zadania i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Sposób
zaprezentowania ww. informacji, t
j. oświadczenie, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. wykonał
w ramach referencyjnej inwestycji cały zakres prac, który został wskazany w wykazie
wykonanych robót budowlanych, sprawił, że Zamawiający pozostawał w błędnym
przekonaniu, że Konsorcjum Ziel-Bud posiada doświadczenie wystarczające do spełnienia
warunku określonego w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w tym przypadku materializują się przesłanki wykluczenia określone
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie
sposób zarzucić profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych braku wiedzy
na temat tego, że członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie
w realizacji
całego zamówienia, bowiem istotna jest jedynie część faktycznie przez niego
zrealizowana.
Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 4 maja
2017 r., sygn. C-387/14 Esaprojekt
. We wskazanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na kilka
istotnych aspektów sprawy: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
(…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Finalnie TSUE stwierdził, iż art.
44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uczestniczył w jego realizacji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie również w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.
sygn. KIO 2529/18:
„Kwestii realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu
powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi
podmiotami.
(…) Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie
doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone
do tej jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał”.
Mimo tego, że Konsorcjum Ziel-Bud posiadało lub też winno posiadać wiedzę na temat
zasad legitymowania się doświadczeniem przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu, zaprezentowało informację o posiadanym przez siebie doświadczeniu
w sp
osób, który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zakresu faktycznie
zrealizowanych przez Ziel-Bud sp. o.o. sp.
k. prac. Nawet jeżeli by przyjąć, że działanie
Konsorcjum Ziel-
Bud nie było celowe, z pewnością można mówić o niedbalstwie lub
lekkomyślności w kontekście należytej staranności wymaganej od profesjonalisty.
Wypełnienie hipotezy norm zawartych w którymkolwiek z przywoływanych przez
Odwołującego przepisów skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum Ziel-Bud.
Ziel-Bud sp. z o.o. sp.k. jako lider
zarówno konsorcjum ubiegającego się o niniejsze
zamówienie, jak i lider konsorcjum wykonującego zamówienie na rzecz Zarządu Terenów
Publicznych w Warszawie, posiada pełną wiedzę co do zakresu robót zrealizowanych przez
poszczególnych członków konsorcjum, w tym zakresu prac zrealizowanych przez
AG-Complex sp. z o.o.
, wobec czego posiadało informacje na temat własnego
doświadczenia i jego braku. Niemniej podjęło decyzję o zaprezentowaniu doświadczenia
w sposób niezgodny z rzeczywistością, w taki sposób, aby wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Z uwagi na fakt
trudności związanych z wykazaniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1
pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał jako możliwą podstawę
wykluczenia również przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O
cena, czy występują okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum
Ziel-Bud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
ustalenia,
czy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego oraz czy
informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu oraz czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. S
pełnione zostały wszystkie te elementy, gdyż Konsorcjum Ziel-Bud
oświadczyło niezgodnie ze stanem rzeczywistym, że wykonało większy zakres robót, niż
faktycznie wykonało, informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie była to informacja istotna z punktu widzenia
możliwości uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a działanie to było celowe,
bądź co najmniej niedbałe w nierzetelnym przedstawianiu informacji podmiotowych.
Jednocześnie, wobec przedstawienia nieprawdziwych informacji, Konsorcjum Ziel-Bud winno
zostać wykluczone z udziału w postępowaniu bez możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Praw
o zamówień publicznych stanowią odrębne i niezależne podstawy
wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd
zamawiającego przy przekazaniu informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi towarzyszyć jednoczesne
stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania tych warunków, poprzedzone
zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odmienne
stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, zgodnie
z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz
pierwszy,
tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi wprowadzenia
regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ratio legis tych
uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają
zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
Zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uznać za
niedopuszczalne.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego oraz
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający prawidłowo uznał, że oświadczenia złożone przez Konsorcjum Ziel-Bud
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są zgodne ze stanem
faktycznym i brak było przesłanek, by uznać, że uczestnik ten wprowadził Zamawiającego
w błąd.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Ziel-Bud wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący wyjaśnił, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – Ziel-Bud Sp. z o.o. sp. k. nie
wykonywała robót budowlanych w toku realizacji zamówienia pn. „modernizacja –
rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonanego na rzecz Zarządu Terenów
Publicznych w Warszawie. Liderem konsorcjum i zaraze
m wykonawcą robót był bowiem
W.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R., który jest partnerem
konsorcjum w obecnym zamówieniu. Zatem zarzut, że Przystępujący oświadczył
nieprawdziwie, że to Ziel-Bud Sp. z o.o. Sp. k. była wykonawcą robót w ww. zadaniu jest już
z tego tylko powodu nietrafny.
W przedmiotowym zadaniu, działając jako lider konsorcjum, W.R. zarządzał wszystkimi
sprawami tego konsorcjum, poprzez swoich pracowników kierował budową oraz
koordynował wszystkie prace, pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa
Ziel-Bud W.R.
uczestniczyli bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania
wymienionych w treści wykazu robót oraz poświadczenia Zarządu Terenów Publicznych w
Warszawie z 17 lipca 2014 r.
Wbrew zarzutom Odw
ołującego, Przystępujący nie ukrywał faktu realizacji zamówienia
w zadaniu w konsorcjum z AG-
Complex Sp. z o.o. Wykaz robót, na treści którego
Odwołujący oparł zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, został wykonany przez
Przystępującego na druku załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zawiera żądane tam informacje. Wykaz ten nie zawierał żądania wskazania podziału robót,
w przypadku gdyby były wykonywane w ramach konsorcjum, pomiędzy tych wykonawców.
Wykaz ten należy czytać wraz z załączonymi do niego dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówień. W załączonym do „Wykazu robót” poświadczeniu Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. wystawca pisma oświadczył: „Zarząd
Terenów Publicznych z siedzibą (…) informuje, że Konsorcjum firm Ziel-Bud z siedzibą (…) –
lider konsorcjum, oraz AG-
Complex Sp. z o.o. z siedzibą (…) – partner konsorcjum w okresie
od 06.11.2012 r. do 23.06.2014
r. wykonało realizację pn. <<Modernizacja – rewaloryzacja
Ogrodu Krasińskich w Warszawie>>.” Zatem lektura kompletnej informacji na temat
wykonanych robót budowlanych poświadczających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu już na pierwszy rzut oka pozwoliła Zamawiającemu na uzyskanie potrzebnej
wiedzy. Nie miało więc miejsca żadne działanie Przystępującego, które by mogło lub miało
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy podanie informacji nieścisłych.
Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie złożenia tych wprowadzających
Zamawiającego w błąd informacji. Natomiast analiza podstawowego dowodu w sprawie,
jakim jest dokumentacja postępowania, prowadzi do wniosku przeciwnego od wysnutego
przez Odwołującego. Złożone za pismem z 25 marca 2019 r. dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dowodzą, że Przystępujący podał informacje
prawdziwe i nie budzące wątpliwości co do faktu wykonywania kwestionowanego
zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający prawidłowo zakwalifikował oświadczenia
składane przez Przystępującego jako potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzające go w błąd.
Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że co do zakresu i wartości zamówienia, zadanie
potwierdza prawidłowo wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Sam zakres zadania ani
jego wartość nie budzi wątpliwości Odwołującego i nie jest podstawą zarzutów.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1854/17
„(...)Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie
musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu
jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział
w konsorcjum potwierdzili,
jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach
uczestniczenia w grupie wykonawców. (…) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po
otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków
konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów
wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy
związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie
potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
kons
orcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze,
zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas
istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających
potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę
w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie
zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do
realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych
zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych
wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za
przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”
N
ie jest prawdą, iż fakt realizacji przez partnera konsorcjum jednego z zamówień
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia z innym przedsiębiorcą sam
w sobie jest wystarczającym dowodem na niewykazanie legitymowania się wiedzą
i doświadczeniem całej grupy wykonawców. Także ewentualne uzyskanie przez partnera
konsorcjum
odrębnego poświadczenia w zakresie robót wchodzących w skład całego
zamówienia, ale mających charakter jedynie „wycinkowy” w relacji do całego zadania,
w realizacji których podmiot ten uczestniczył, nie jest wystarczającym dowodem na
nieuzyskanie przez członka Konsorcjum Ziel-Bud (Ziel-Bud W.R.) pełnego doświadczenia,
potrzebnego do potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przeciwnie, to partner konsorcjum realizującego Ogród Krasińskich – AG-
Complex
Sp. z o.o. może w tym przypadku wykazać się doświadczeniem wycinkowym.
Lider, który zarządzał całokształtem spraw konsorcjum, między innymi kierując realizacją
całego zamówienia, nabył bowiem pełne doświadczenie. Realizowane zamówienie nie
składało się z wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie robót. Przeciwnie, roboty
były wykonywane w jednym obszarze (jeden plac budowy), były kierowane łącznie przez
jednego k
ierownika budowy, którym był pracownik Przystępującego, a także koordynowane
bezpośrednio przez lidera konsorcjum – W.R. Wyodrębnienie niektórych części prac miało
na celu uzyskanie wyraźnej możliwości rozliczania prac pomiędzy konsorcjantami. Lider
konsorcjum, tj. Ziel-Bud W.R
kierował wszystkimi sprawami konsorcjum, rozliczał się z
z
amawiającym oraz z partnerem konsorcjum, ponadto wykonał niemal 80 % prac objętych
zadaniem. W toku prowadzenia robót i w każdej ich części zaangażowane były różnorodne
składniki przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. W przypadku objętej zarzutami odwołania
gospodarki zi
elenią, roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez
pracowników Ziel-Bud W.R, jak i AG-Complex sp. z o.o., przy użyciu sprzętu technicznego
należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG-Complex. W realizacji robót ziemnych związanych
z gosp
odarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki
oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał, iż warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r., sygn. C-399/05
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji). Trybunał widział zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania
określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby
rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego
rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem
wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji,
gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem
stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej
skali
, więc każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez
konsorcjum jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej
analizy (tak wyrok sygn. KIO 1854/17).
Pow
yższe podejście nie koliduje z tezami płynącymi z orzeczenia TSUE C-387/14.
Odwołujący oparł swój zarzut na niewłaściwym rozumieniu orzeczenia TSUE w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza zadała następujące pytanie: Czy art. 44
[dyrektywy 2
004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art.
2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie
się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako
jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może
powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył,
rea
lizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Zdaniem
Przystępującego pytanie zostało sformułowane w sposób dychotomiczny, sugerujący, że
TSUE powinien wybrać jedną z dwóch opcji i opowiedzieć się za jednym z twierdzeń:
wykonaw
ca może się powoływać na realizację zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego
udział w realizacji albo może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane
doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia. Na tak postawione pytanie
TSUE udzielił następującej odpowiedzi: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2
lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Odpowiedź stwierdzała, że
błędnym jest twierdzenie, że wykonawca nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Rzeczywiście, nie można
twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie
odpowiadał za jego wykonanie, zdobył jakiekolwiek doświadczenie. Orzeczenie TSUE nie
stanowiło jednak, zdaniem Przystępującego, potwierdzenia twierdzenia drugiego, a Trybunał
nie potwierd
ził prawdziwości żadnej z dwóch sugerowanych w pytaniu odpowiedzi. Ani nie
jest tak, że wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od
tego, jaki był jego udział w realizacji, ani nie jest tak, że wykonawca może powoływać się
jedynie na część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy. Dokonawszy
przeformułowania twierdzenia TSUE zawierającego podwójne przeczenie na zdanie
twierdzące uzyskuje się następujące twierdzenie: wykonawca może się powoływać na
realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jego realizacji. W ocenie
Przestępującego TSUE nie wprowadził zastrzeżenia, że doświadczenie to może być nabyte
wyłącznie „w zakresie, w jakim uczestniczył w realizacji” lub „w zakresie danej części
zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy”, co oznacza, że wykonawca
może powoływać się na całość zamówienia, pod warunkiem, że faktycznie i realnie
uczestniczył w jego realizacji.
Z
daniem Przystępującego wystarczy, aby wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył
w realizacji c
o najmniej części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość. Te
same zasady obowiązują bowiem w odniesieniu do doświadczenia zdobytego przez
pojedynczego wykonawcę – często wykonawcy nie realizują samodzielnie całości
zamówienia, lecz korzystają z podwykonawców lub polegają na zdolnościach
(doświadczeniu) podmiotu trzeciego uzyskując po wykonaniu zamówienia prawo do
korzystania z wiedzy i doświadczenia w jego realizacji. W takiej sytuacji nie tylko że
wykonawca nie realizował zamówienia samodzielnie, ale i nie miał prawa tego czynić.
Zarządzał jednak całym kontraktem oraz delegował do jego realizacji kadrę kierowniczą.
Jeżeli zatem wykonanie zamówienia przy istotnym udziale podwykonawców, za których
działania wykonawca ponosi odpowiedzialność, uznawane jest za potwierdzenie
doświadczenia tego wykonawcy w pełnym zakresie, tę samą zasadę należy stosować do
członków konsorcjum, pod warunkiem, że każdy z nich faktycznie i realnie uczestniczył
w realizacji zamówienia lub jego części zarządzając przy tym wszystkimi sprawami
konsorcjum związanymi z realizacją konkretnego kontraktu. Nie sposób określić ani kwoty
lub procentowego udziału w wartości zamówienia, ani zakresu przedmiotowego części
zamówienia wykonanej przez członka konsorcjum, które uprawniałyby go do powoływania
się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie.
Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a w
ięc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. O doświadczeniu
członka konsorcjum decyduje zatem jego faktyczny wkład w realizację zamówienia. Wkład
ten może polegać zarówno na osobistym wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu
części zamówienia przy pomocy podwykonawców, a także na udziale w zarządzaniu
całością prac. Jedynie w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum podzielili się pracą w taki
sposób, że każdy z nich realizował odrębną część zamówienia i pozostawał wobec
partnerów wyłącznie odpowiedzialnym za tę część, należy stwierdzić, że każdy nabył
doświadczenie w realizacji wyłącznie wydzielonej, jemu przypisanej części zamówienia.
Wynika z tego
, że wykonawca nie może polegać do celów wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W sytuacji jednak,
gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich
może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie.
Z
arządzając całokształtem spraw konsorcjum, co już samo w sobie było wyrazem realnego
uczestnictwa w realizacji całego zadania, oraz wykonując bezpośrednio około 80 % robót
budowlanych,
w tym także uczestnicząc swoim przedsiębiorstwem w realizacji każdej
z części robót budowlanych, Ziel-Bud W.R nabył pełne doświadczenie wynikające z realizacji
tych robót. Udział AG-Complex Sp. z o.o. w realizacji całości zamówienia był wartościowo
niewielki. Z punktu widzenia organizacyjno-
ekonomicznego miał charakter podobny do
podwykonawstwa. Nie może zatem stanowić o możliwości uszczuplenia wiedzy
i doświadczenia Ziel-Bud W.R jako lidera konsorcjum i większościowego wykonawcy z tytułu
realizacji całego zamówienia. Ziel-Bud brał czynny udział w realizacji wszystkich robót
objętych zamówieniem. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią roboty
były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud oraz
AG-
Complex przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG
Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli
zatrudnieni w Ziel-
Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze
sprzętem. Wiedza i doświadczenie nabyte w toku realizacji całego zadania budowlanego
Ogród Krasińskich stały się składnikiem przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. Posiadając taki
składnik, Ziel-Bud W.R skutecznie wniósł go do Konsorcjum Ziel-Bud, stając się jego
członkiem. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do stawiania zarzutów naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12, 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, a Przystępujący prawidłowo wykazał
spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia, a także nie wprowadził Zamawiającego w
błąd, a wykonanie zamówienia zostało potwierdzone przez Zarząd Terenów Publicznych w
Warszawie stosownym pismem. Zatem
odwołanie jako bezzasadne i niepoparte żadnymi
dowodami powinno zostać oddalone.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji
istotnyc
h warunków zamówienia oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Ziel-
Bud z postępowania, pomimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie swojego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty
jako najkorzystniej oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednio, że
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu,
nie ma on związku z zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych
ofert według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny.
Zarzuty od
wołania wskazują, że, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w ramach którego ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca ma
wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie
rewaloryzacji
– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie
może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym:
a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia i
przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego,
b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących
pomnikami przyrody, przy czym Zama
wiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na
którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków,
c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni
mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku,
d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa,
rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku,
e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
fontanny w parku,
f) przynajmniej jedno z
amówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku,
g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego,
h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
ogrodzenia parku,
i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej
architektury w parku.
W
celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum Ziel-Bud wskazało na wykonanie
zadania
„Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” na rzecz Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ziel-Bud nie mogło się wykazać wykonaniem zakresu
robót opisanego w lit. a tego warunku, tj. wykonaniem przynajmniej jednego zamówienia,
którego przedmiotem była gospodarka zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia:
drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji
lub rewitalizacji parku zabytkowego.
Przy tym nie było sporne pomiędzy Stronami
i Przystępującym, że druga ze wskazanych w wykazie realizacji – rewaloryzacja parku
miejskiego w Zduńskiej Woli nie spełnia tego wymogu ze względu na brak wpisu parku do
odpowiedniego rejestru zabytków.
Faktycznym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest możność
powoływania się przez członka grupy wykonawców (tzw. konsorcjum) na realizację
zamówienia wykonywanego przez tę grupę wykonawców oraz prawidłowego zakresu
i sposobu takiego powoływania.
Odwołujący i Przystępujący prawidłowo odnieśli się tu do poglądów Trybunału
Sprawiedliwości UE wyrażonych w wyroku C-387/14. W orzeczeniu tym Trybunał,
w odpowiedzi na pytanie 3., wskazał, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48
ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2
tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”
Nie wdając się w przypuszczenia, jaki to konkretnie procentowy czy rzeczowy udział
konsorcjanta w wykonaniu
czy to całości zamówienia, czy to jego poszczególnych części,
Trybunał uznałby za wystarczający, należy odnieść się do samej istoty rozważań Trybunału,
z której wynika przede wszystkim, że „wiedza i doświadczenie” jako potencjał przedsiębiorcy
jest kwestią realnie i praktycznie nabytych przez niego w trakcie danej realizacji umiejętności
i doświadczeń. Pogląd ten doskonale wyraża się w stwierdzeniach Trybunału: „tym samym,
gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca
nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Jak w innych przypadkach wskazywanych m.in.
w przepisach, gdy dany warunek lub eleme
nt odnosi się do konkretnej części doświadczenia,
należy ten pogląd odnieść analogicznie do tej części.
Nie jest więc też tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie
i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się
na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na
doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc
odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych – nie
uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.
Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już
indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak
i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie
można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to
partner)
, żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego
w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne
z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego
części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego
udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj.
dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.
Podczas rozprawy wskazano, że w wykonaniu zamówienia na modernizację – rewaloryzację
Ogrodu Kra
sińskich w Warszawie brało udział dwóch wykonawców: W.R prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R, który był liderem konsorcjum i wykonywał
większość prac (ok. 80% całości zamówienia) oraz AG-Complex Sp. z o.o., który wykonywał
część mniejszościową, lecz związaną z gospodarką zielenią i drzewostanem.
Jak Izba stwierdziła powyżej, pierwszym z elementów służących do oceny, czy dany
konsorcjant może powołać się na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum i w jakim
stopniu, jest brzmienie w
arunku udziału w postępowaniu.
Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia
w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby
wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie.
Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na
poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym
samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać
doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet
przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach
i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części
(Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w
rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).
W rozpatrywanej sprawie sytuacja jest jednak inna.
Jak oświadczył Przystępujący, co w miarę możliwości starał się poprzeć dowodami, i czego
Izba nie ma podstaw negow
ać, a czemu nie przeczą dokumenty przedstawione przez
Odwołującego, W.R jako osoba fizyczna oraz jako przedsiębiorca „Ziel-Bud W.R” brał udział
osobiście oraz przy użyciu swoich pracowników i sprzętu przy większości prac w Ogrodzie
Krasińskich i na każdym ich etapie, także związanych z gospodarką zielenią i drzewostanem,
a prace w tym zakresie były wykonywane przez przedsiębiorstwo Ziel-Bud W.R
bezpośrednio i wspólnie ze spółką AG-Complex. Działając jako lider konsorcjum W.R
osobiście zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, a poprzez swoich pracowników
kierował budową oraz koordynował wszystkie prace; pracownicy i sprzęt będący zasobami
przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R uczestniczyli też bezpośrednio w realizacji wszystkich
elementów zadania, w tym przedmiotowych nasadzeń i przesadzeń.
Jak
Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/przesadzeniach polegał na tym,
że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa Ziel-Bud, a pracownicy
„merytoryczni” prac ze strony spółki AG-Complex, która również kupowała sadzonki.
Pracownicy przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R dokonywali m.in. wykopów pod nasadzenia i
zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia –
czemu
nie da się zaprzeczyć.
Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest drugorzędna, ponieważ niekoniecznie
przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w ich wykonanie i często zależy np. od
kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu.
Zatem należy uznać, że wykonawca ten (W.R prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Ziel-Bud W.R) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części
zamówienia, a tym samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac
w całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej
istoty działania w ramach grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie
zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem.
Tym samym I
zba uznała, że Konsorcjum Ziel-Bud w sposób uprawniony powołało się na
doświadczenie przedsiębiorcy W.R prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziel-
Bud W.R i
orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Garden Designers Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę
komandytową tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Garden Designers Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółki komandytowej na rzecz Gminy Zadzim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 588/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zadzim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „rewaloryzację Zabytkowego Parku w Zadzimiu, gm. Zadzim” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 520692.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zani
echanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ziel-Bud sp. z o. o. sp. k., W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Ziel-Bud W.R. oraz Drewzel G.S. sp. j., zwanych dalej
„Konsorcjum Ziel-Bud”, mimo iż
wykonawca t
en wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiaj
ącego w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia, które miały istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego o pozytywnej ocenie spełniania tego warunku przez
Konsorcjum Ziel-
Bud, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
ustawy P
rawo zamówień publicznych i wyboru jako najkorzystniej oferty Konsorcjum Ziel-
Bud, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu bez możliwości wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z naruszeniami, o których mowa
w punkcie 1. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego badania
i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a także zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że czynność wyboru oferty Konsorcjum
Ziel-
Bud jest niezgodna ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych
, bowiem wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu ze
względu na to, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej, jednakże
wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Zamawiający został
wprowadzony w błąd, ponieważ w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
pozostawał w przekonaniu, że informacje wskazane przez Konsorcjum Ziel-Bud odpowiadają
stanowi rzeczywistemu. Skutek pozostawania Zamawiającego pod wpływem tego błędu jest
istotny, doprowadził bowiem do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien podlegać wykluczeniu.
Konsorcjum Ziel-Bud
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, zgodnie z którym
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca jest
zo
bligowany wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie
rewaloryzacji
– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie
może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym:
a)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia
i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nas
adzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego,
b)
przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących
pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na
którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków,
c)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni
mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku,
d)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa,
rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku,
e)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
fontanny w parku,
f)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku,
g)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego,
h)
przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
ogrodzenia parku,
i) przynajmniej j
edno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej
architektury w parku.
Zamawiający wymagał, żeby w tym minimum jednym zadaniu były zawarte roboty
z podpunktów od a) do i). Łączna wartość tego minimum 1 zadania, które zawiera roboty
z p
odpunktów od a) do i) nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto. Zamawiający nie
żądał, żeby każda robota z podpunktów od a) do i) (np. budowa fontanny czy wykonanie
elementów małej architektury lub inne) były o wartości minimum 6.000.000 zł netto.
Konsorcjum Ziel-
Bud w wykazie zrealizowanych robót budowlanych wskazało, w celu
wykazania spełnienia ww. warunku, zadanie pn. „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu
Krasińskich w Warszawie” wykonane na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie
w okresie od 6 listopada 2012 r. do 23 czerwca
2014 r. Zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w ramach ww. zadania wykonał on następujące roboty: 1) gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew i
krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego, 2) wykonanie
nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 3) budowa zbiornika
wodnego w parku, 4) modernizacja fontanny w parku, 5) budowa placu zabaw w parku,
6)
budowa oświetlenia parkowego, 7) budowa ogrodzenia parku, 8) wykonanie elementów
małej architektury w parku.
N
a potwierdzenie należytego wykonania prezentowanego zadania Konsorcjum Ziel-Bud
przedstawiło opinię wystawioną przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie, z której
wynika,
że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie Ziel-Bud sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz AG-Complex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Porównując zakres prac wskazany w wykazie zrealizowanych robót budowlanych, których
wykonanie oświadczyło Konsorcjum Ziel-Bud, z zakresem robót wskazanych w wystawionej
opinii
można dojść do błędnego przekonania, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. (będąca liderem
Konsorcjum Ziel-
Bud) w ramach referencyjnego zadania wykonała całość prac
odpowiadających treści warunku określonego przez Zamawiającego i powielonego co do
zakresu w wykazie robót. Konsorcjum Ziel-Bud, wypełniając wykaz zrealizowanych robót
budowlanych,
oświadczyło, że wykonało całość zakresu robót budowlanych w ramach
inwesty
cji dotyczącej rewaloryzacji Parku Krasińskich w Warszawie, w tym gospodarkę
zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego. Oświadczenie to nie
j
est zgodne z rzeczywistością. Jak wynika z informacji i dokumentów uzyskanych od Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała w ramach
przedmiotowej inwestycji robót związanych z gospodarką zielenią, bowiem ten zakres
przypadał całkowicie do wykonania partnerowi konsorcjum, tj. AG-Complex sp. z o.o., który
uzyskał nawet stosowne referencje potwierdzające zakres wykonanych przez niego prac.
Jednakże Konsorcjum Ziel-Bud w ramach niniejszego postępowania celowo bądź co
najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, nie określiło prawidłowo i zgodnie ze
stanem rzeczywistym zakresu wykonanych przez siebie prac w ramach kwestionowanego
zadania i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Sposób
zaprezentowania ww. informacji, t
j. oświadczenie, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. wykonał
w ramach referencyjnej inwestycji cały zakres prac, który został wskazany w wykazie
wykonanych robót budowlanych, sprawił, że Zamawiający pozostawał w błędnym
przekonaniu, że Konsorcjum Ziel-Bud posiada doświadczenie wystarczające do spełnienia
warunku określonego w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w tym przypadku materializują się przesłanki wykluczenia określone
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie
sposób zarzucić profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych braku wiedzy
na temat tego, że członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie
w realizacji
całego zamówienia, bowiem istotna jest jedynie część faktycznie przez niego
zrealizowana.
Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 4 maja
2017 r., sygn. C-387/14 Esaprojekt
. We wskazanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na kilka
istotnych aspektów sprawy: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
(…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Finalnie TSUE stwierdził, iż art.
44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uczestniczył w jego realizacji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie również w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.
sygn. KIO 2529/18:
„Kwestii realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu
powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi
podmiotami.
(…) Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie
doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone
do tej jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał”.
Mimo tego, że Konsorcjum Ziel-Bud posiadało lub też winno posiadać wiedzę na temat
zasad legitymowania się doświadczeniem przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu, zaprezentowało informację o posiadanym przez siebie doświadczeniu
w sp
osób, który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zakresu faktycznie
zrealizowanych przez Ziel-Bud sp. o.o. sp.
k. prac. Nawet jeżeli by przyjąć, że działanie
Konsorcjum Ziel-
Bud nie było celowe, z pewnością można mówić o niedbalstwie lub
lekkomyślności w kontekście należytej staranności wymaganej od profesjonalisty.
Wypełnienie hipotezy norm zawartych w którymkolwiek z przywoływanych przez
Odwołującego przepisów skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum Ziel-Bud.
Ziel-Bud sp. z o.o. sp.k. jako lider
zarówno konsorcjum ubiegającego się o niniejsze
zamówienie, jak i lider konsorcjum wykonującego zamówienie na rzecz Zarządu Terenów
Publicznych w Warszawie, posiada pełną wiedzę co do zakresu robót zrealizowanych przez
poszczególnych członków konsorcjum, w tym zakresu prac zrealizowanych przez
AG-Complex sp. z o.o.
, wobec czego posiadało informacje na temat własnego
doświadczenia i jego braku. Niemniej podjęło decyzję o zaprezentowaniu doświadczenia
w sposób niezgodny z rzeczywistością, w taki sposób, aby wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Z uwagi na fakt
trudności związanych z wykazaniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1
pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał jako możliwą podstawę
wykluczenia również przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O
cena, czy występują okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum
Ziel-Bud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
ustalenia,
czy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego oraz czy
informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu oraz czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. S
pełnione zostały wszystkie te elementy, gdyż Konsorcjum Ziel-Bud
oświadczyło niezgodnie ze stanem rzeczywistym, że wykonało większy zakres robót, niż
faktycznie wykonało, informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie była to informacja istotna z punktu widzenia
możliwości uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a działanie to było celowe,
bądź co najmniej niedbałe w nierzetelnym przedstawianiu informacji podmiotowych.
Jednocześnie, wobec przedstawienia nieprawdziwych informacji, Konsorcjum Ziel-Bud winno
zostać wykluczone z udziału w postępowaniu bez możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Praw
o zamówień publicznych stanowią odrębne i niezależne podstawy
wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd
zamawiającego przy przekazaniu informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi towarzyszyć jednoczesne
stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania tych warunków, poprzedzone
zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odmienne
stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, zgodnie
z którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz
pierwszy,
tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi wprowadzenia
regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ratio legis tych
uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają
zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
Zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uznać za
niedopuszczalne.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego oraz
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający prawidłowo uznał, że oświadczenia złożone przez Konsorcjum Ziel-Bud
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są zgodne ze stanem
faktycznym i brak było przesłanek, by uznać, że uczestnik ten wprowadził Zamawiającego
w błąd.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Ziel-Bud wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący wyjaśnił, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – Ziel-Bud Sp. z o.o. sp. k. nie
wykonywała robót budowlanych w toku realizacji zamówienia pn. „modernizacja –
rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonanego na rzecz Zarządu Terenów
Publicznych w Warszawie. Liderem konsorcjum i zaraze
m wykonawcą robót był bowiem
W.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R., który jest partnerem
konsorcjum w obecnym zamówieniu. Zatem zarzut, że Przystępujący oświadczył
nieprawdziwie, że to Ziel-Bud Sp. z o.o. Sp. k. była wykonawcą robót w ww. zadaniu jest już
z tego tylko powodu nietrafny.
W przedmiotowym zadaniu, działając jako lider konsorcjum, W.R. zarządzał wszystkimi
sprawami tego konsorcjum, poprzez swoich pracowników kierował budową oraz
koordynował wszystkie prace, pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa
Ziel-Bud W.R.
uczestniczyli bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania
wymienionych w treści wykazu robót oraz poświadczenia Zarządu Terenów Publicznych w
Warszawie z 17 lipca 2014 r.
Wbrew zarzutom Odw
ołującego, Przystępujący nie ukrywał faktu realizacji zamówienia
w zadaniu w konsorcjum z AG-
Complex Sp. z o.o. Wykaz robót, na treści którego
Odwołujący oparł zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, został wykonany przez
Przystępującego na druku załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zawiera żądane tam informacje. Wykaz ten nie zawierał żądania wskazania podziału robót,
w przypadku gdyby były wykonywane w ramach konsorcjum, pomiędzy tych wykonawców.
Wykaz ten należy czytać wraz z załączonymi do niego dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówień. W załączonym do „Wykazu robót” poświadczeniu Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. wystawca pisma oświadczył: „Zarząd
Terenów Publicznych z siedzibą (…) informuje, że Konsorcjum firm Ziel-Bud z siedzibą (…) –
lider konsorcjum, oraz AG-
Complex Sp. z o.o. z siedzibą (…) – partner konsorcjum w okresie
od 06.11.2012 r. do 23.06.2014
r. wykonało realizację pn. <<Modernizacja – rewaloryzacja
Ogrodu Krasińskich w Warszawie>>.” Zatem lektura kompletnej informacji na temat
wykonanych robót budowlanych poświadczających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu już na pierwszy rzut oka pozwoliła Zamawiającemu na uzyskanie potrzebnej
wiedzy. Nie miało więc miejsca żadne działanie Przystępującego, które by mogło lub miało
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy podanie informacji nieścisłych.
Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie złożenia tych wprowadzających
Zamawiającego w błąd informacji. Natomiast analiza podstawowego dowodu w sprawie,
jakim jest dokumentacja postępowania, prowadzi do wniosku przeciwnego od wysnutego
przez Odwołującego. Złożone za pismem z 25 marca 2019 r. dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dowodzą, że Przystępujący podał informacje
prawdziwe i nie budzące wątpliwości co do faktu wykonywania kwestionowanego
zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający prawidłowo zakwalifikował oświadczenia
składane przez Przystępującego jako potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzające go w błąd.
Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że co do zakresu i wartości zamówienia, zadanie
potwierdza prawidłowo wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Sam zakres zadania ani
jego wartość nie budzi wątpliwości Odwołującego i nie jest podstawą zarzutów.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1854/17
„(...)Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie
musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu
jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział
w konsorcjum potwierdzili,
jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach
uczestniczenia w grupie wykonawców. (…) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po
otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków
konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów
wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy
związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie
potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
kons
orcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze,
zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas
istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających
potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę
w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie
zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do
realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych
zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych
wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za
przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”
N
ie jest prawdą, iż fakt realizacji przez partnera konsorcjum jednego z zamówień
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia z innym przedsiębiorcą sam
w sobie jest wystarczającym dowodem na niewykazanie legitymowania się wiedzą
i doświadczeniem całej grupy wykonawców. Także ewentualne uzyskanie przez partnera
konsorcjum
odrębnego poświadczenia w zakresie robót wchodzących w skład całego
zamówienia, ale mających charakter jedynie „wycinkowy” w relacji do całego zadania,
w realizacji których podmiot ten uczestniczył, nie jest wystarczającym dowodem na
nieuzyskanie przez członka Konsorcjum Ziel-Bud (Ziel-Bud W.R.) pełnego doświadczenia,
potrzebnego do potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przeciwnie, to partner konsorcjum realizującego Ogród Krasińskich – AG-
Complex
Sp. z o.o. może w tym przypadku wykazać się doświadczeniem wycinkowym.
Lider, który zarządzał całokształtem spraw konsorcjum, między innymi kierując realizacją
całego zamówienia, nabył bowiem pełne doświadczenie. Realizowane zamówienie nie
składało się z wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie robót. Przeciwnie, roboty
były wykonywane w jednym obszarze (jeden plac budowy), były kierowane łącznie przez
jednego k
ierownika budowy, którym był pracownik Przystępującego, a także koordynowane
bezpośrednio przez lidera konsorcjum – W.R. Wyodrębnienie niektórych części prac miało
na celu uzyskanie wyraźnej możliwości rozliczania prac pomiędzy konsorcjantami. Lider
konsorcjum, tj. Ziel-Bud W.R
kierował wszystkimi sprawami konsorcjum, rozliczał się z
z
amawiającym oraz z partnerem konsorcjum, ponadto wykonał niemal 80 % prac objętych
zadaniem. W toku prowadzenia robót i w każdej ich części zaangażowane były różnorodne
składniki przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. W przypadku objętej zarzutami odwołania
gospodarki zi
elenią, roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez
pracowników Ziel-Bud W.R, jak i AG-Complex sp. z o.o., przy użyciu sprzętu technicznego
należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG-Complex. W realizacji robót ziemnych związanych
z gosp
odarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki
oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał, iż warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r., sygn. C-399/05
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji). Trybunał widział zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania
określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby
rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego
rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem
wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji,
gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem
stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej
skali
, więc każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez
konsorcjum jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej
analizy (tak wyrok sygn. KIO 1854/17).
Pow
yższe podejście nie koliduje z tezami płynącymi z orzeczenia TSUE C-387/14.
Odwołujący oparł swój zarzut na niewłaściwym rozumieniu orzeczenia TSUE w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza zadała następujące pytanie: Czy art. 44
[dyrektywy 2
004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art.
2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie
się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako
jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może
powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył,
rea
lizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Zdaniem
Przystępującego pytanie zostało sformułowane w sposób dychotomiczny, sugerujący, że
TSUE powinien wybrać jedną z dwóch opcji i opowiedzieć się za jednym z twierdzeń:
wykonaw
ca może się powoływać na realizację zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego
udział w realizacji albo może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane
doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia. Na tak postawione pytanie
TSUE udzielił następującej odpowiedzi: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2
lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Odpowiedź stwierdzała, że
błędnym jest twierdzenie, że wykonawca nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Rzeczywiście, nie można
twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie
odpowiadał za jego wykonanie, zdobył jakiekolwiek doświadczenie. Orzeczenie TSUE nie
stanowiło jednak, zdaniem Przystępującego, potwierdzenia twierdzenia drugiego, a Trybunał
nie potwierd
ził prawdziwości żadnej z dwóch sugerowanych w pytaniu odpowiedzi. Ani nie
jest tak, że wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od
tego, jaki był jego udział w realizacji, ani nie jest tak, że wykonawca może powoływać się
jedynie na część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy. Dokonawszy
przeformułowania twierdzenia TSUE zawierającego podwójne przeczenie na zdanie
twierdzące uzyskuje się następujące twierdzenie: wykonawca może się powoływać na
realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jego realizacji. W ocenie
Przestępującego TSUE nie wprowadził zastrzeżenia, że doświadczenie to może być nabyte
wyłącznie „w zakresie, w jakim uczestniczył w realizacji” lub „w zakresie danej części
zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy”, co oznacza, że wykonawca
może powoływać się na całość zamówienia, pod warunkiem, że faktycznie i realnie
uczestniczył w jego realizacji.
Z
daniem Przystępującego wystarczy, aby wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył
w realizacji c
o najmniej części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość. Te
same zasady obowiązują bowiem w odniesieniu do doświadczenia zdobytego przez
pojedynczego wykonawcę – często wykonawcy nie realizują samodzielnie całości
zamówienia, lecz korzystają z podwykonawców lub polegają na zdolnościach
(doświadczeniu) podmiotu trzeciego uzyskując po wykonaniu zamówienia prawo do
korzystania z wiedzy i doświadczenia w jego realizacji. W takiej sytuacji nie tylko że
wykonawca nie realizował zamówienia samodzielnie, ale i nie miał prawa tego czynić.
Zarządzał jednak całym kontraktem oraz delegował do jego realizacji kadrę kierowniczą.
Jeżeli zatem wykonanie zamówienia przy istotnym udziale podwykonawców, za których
działania wykonawca ponosi odpowiedzialność, uznawane jest za potwierdzenie
doświadczenia tego wykonawcy w pełnym zakresie, tę samą zasadę należy stosować do
członków konsorcjum, pod warunkiem, że każdy z nich faktycznie i realnie uczestniczył
w realizacji zamówienia lub jego części zarządzając przy tym wszystkimi sprawami
konsorcjum związanymi z realizacją konkretnego kontraktu. Nie sposób określić ani kwoty
lub procentowego udziału w wartości zamówienia, ani zakresu przedmiotowego części
zamówienia wykonanej przez członka konsorcjum, które uprawniałyby go do powoływania
się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie.
Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a w
ięc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. O doświadczeniu
członka konsorcjum decyduje zatem jego faktyczny wkład w realizację zamówienia. Wkład
ten może polegać zarówno na osobistym wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu
części zamówienia przy pomocy podwykonawców, a także na udziale w zarządzaniu
całością prac. Jedynie w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum podzielili się pracą w taki
sposób, że każdy z nich realizował odrębną część zamówienia i pozostawał wobec
partnerów wyłącznie odpowiedzialnym za tę część, należy stwierdzić, że każdy nabył
doświadczenie w realizacji wyłącznie wydzielonej, jemu przypisanej części zamówienia.
Wynika z tego
, że wykonawca nie może polegać do celów wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W sytuacji jednak,
gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich
może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie.
Z
arządzając całokształtem spraw konsorcjum, co już samo w sobie było wyrazem realnego
uczestnictwa w realizacji całego zadania, oraz wykonując bezpośrednio około 80 % robót
budowlanych,
w tym także uczestnicząc swoim przedsiębiorstwem w realizacji każdej
z części robót budowlanych, Ziel-Bud W.R nabył pełne doświadczenie wynikające z realizacji
tych robót. Udział AG-Complex Sp. z o.o. w realizacji całości zamówienia był wartościowo
niewielki. Z punktu widzenia organizacyjno-
ekonomicznego miał charakter podobny do
podwykonawstwa. Nie może zatem stanowić o możliwości uszczuplenia wiedzy
i doświadczenia Ziel-Bud W.R jako lidera konsorcjum i większościowego wykonawcy z tytułu
realizacji całego zamówienia. Ziel-Bud brał czynny udział w realizacji wszystkich robót
objętych zamówieniem. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią roboty
były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud oraz
AG-
Complex przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG
Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli
zatrudnieni w Ziel-
Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze
sprzętem. Wiedza i doświadczenie nabyte w toku realizacji całego zadania budowlanego
Ogród Krasińskich stały się składnikiem przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. Posiadając taki
składnik, Ziel-Bud W.R skutecznie wniósł go do Konsorcjum Ziel-Bud, stając się jego
członkiem. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do stawiania zarzutów naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12, 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, a Przystępujący prawidłowo wykazał
spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia, a także nie wprowadził Zamawiającego w
błąd, a wykonanie zamówienia zostało potwierdzone przez Zarząd Terenów Publicznych w
Warszawie stosownym pismem. Zatem
odwołanie jako bezzasadne i niepoparte żadnymi
dowodami powinno zostać oddalone.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji
istotnyc
h warunków zamówienia oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Ziel-
Bud z postępowania, pomimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie swojego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty
jako najkorzystniej oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednio, że
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu,
nie ma on związku z zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych
ofert według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny.
Zarzuty od
wołania wskazują, że, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w ramach którego ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca ma
wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie
rewaloryzacji
– rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie
może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym:
a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią
i drzewostanem (nasadzenia i
przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania
nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego,
b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących
pomnikami przyrody, przy czym Zama
wiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na
którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków,
c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni
mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku,
d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa,
rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku,
e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
fontanny w parku,
f) przynajmniej jedno z
amówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku,
g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego,
h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja
ogrodzenia parku,
i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej
architektury w parku.
W
celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum Ziel-Bud wskazało na wykonanie
zadania
„Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” na rzecz Zarządu
Terenów Publicznych w Warszawie.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ziel-Bud nie mogło się wykazać wykonaniem zakresu
robót opisanego w lit. a tego warunku, tj. wykonaniem przynajmniej jednego zamówienia,
którego przedmiotem była gospodarka zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia:
drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji
lub rewitalizacji parku zabytkowego.
Przy tym nie było sporne pomiędzy Stronami
i Przystępującym, że druga ze wskazanych w wykazie realizacji – rewaloryzacja parku
miejskiego w Zduńskiej Woli nie spełnia tego wymogu ze względu na brak wpisu parku do
odpowiedniego rejestru zabytków.
Faktycznym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest możność
powoływania się przez członka grupy wykonawców (tzw. konsorcjum) na realizację
zamówienia wykonywanego przez tę grupę wykonawców oraz prawidłowego zakresu
i sposobu takiego powoływania.
Odwołujący i Przystępujący prawidłowo odnieśli się tu do poglądów Trybunału
Sprawiedliwości UE wyrażonych w wyroku C-387/14. W orzeczeniu tym Trybunał,
w odpowiedzi na pytanie 3., wskazał, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48
ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2
tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”
Nie wdając się w przypuszczenia, jaki to konkretnie procentowy czy rzeczowy udział
konsorcjanta w wykonaniu
czy to całości zamówienia, czy to jego poszczególnych części,
Trybunał uznałby za wystarczający, należy odnieść się do samej istoty rozważań Trybunału,
z której wynika przede wszystkim, że „wiedza i doświadczenie” jako potencjał przedsiębiorcy
jest kwestią realnie i praktycznie nabytych przez niego w trakcie danej realizacji umiejętności
i doświadczeń. Pogląd ten doskonale wyraża się w stwierdzeniach Trybunału: „tym samym,
gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca
nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Jak w innych przypadkach wskazywanych m.in.
w przepisach, gdy dany warunek lub eleme
nt odnosi się do konkretnej części doświadczenia,
należy ten pogląd odnieść analogicznie do tej części.
Nie jest więc też tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie
i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się
na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na
doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc
odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych – nie
uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.
Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już
indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak
i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie
można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to
partner)
, żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego
w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne
z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego
części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego
udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj.
dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.
Podczas rozprawy wskazano, że w wykonaniu zamówienia na modernizację – rewaloryzację
Ogrodu Kra
sińskich w Warszawie brało udział dwóch wykonawców: W.R prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R, który był liderem konsorcjum i wykonywał
większość prac (ok. 80% całości zamówienia) oraz AG-Complex Sp. z o.o., który wykonywał
część mniejszościową, lecz związaną z gospodarką zielenią i drzewostanem.
Jak Izba stwierdziła powyżej, pierwszym z elementów służących do oceny, czy dany
konsorcjant może powołać się na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum i w jakim
stopniu, jest brzmienie w
arunku udziału w postępowaniu.
Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia
w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby
wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie.
Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na
poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym
samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać
doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet
przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach
i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części
(Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w
rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).
W rozpatrywanej sprawie sytuacja jest jednak inna.
Jak oświadczył Przystępujący, co w miarę możliwości starał się poprzeć dowodami, i czego
Izba nie ma podstaw negow
ać, a czemu nie przeczą dokumenty przedstawione przez
Odwołującego, W.R jako osoba fizyczna oraz jako przedsiębiorca „Ziel-Bud W.R” brał udział
osobiście oraz przy użyciu swoich pracowników i sprzętu przy większości prac w Ogrodzie
Krasińskich i na każdym ich etapie, także związanych z gospodarką zielenią i drzewostanem,
a prace w tym zakresie były wykonywane przez przedsiębiorstwo Ziel-Bud W.R
bezpośrednio i wspólnie ze spółką AG-Complex. Działając jako lider konsorcjum W.R
osobiście zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, a poprzez swoich pracowników
kierował budową oraz koordynował wszystkie prace; pracownicy i sprzęt będący zasobami
przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R uczestniczyli też bezpośrednio w realizacji wszystkich
elementów zadania, w tym przedmiotowych nasadzeń i przesadzeń.
Jak
Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/przesadzeniach polegał na tym,
że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa Ziel-Bud, a pracownicy
„merytoryczni” prac ze strony spółki AG-Complex, która również kupowała sadzonki.
Pracownicy przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R dokonywali m.in. wykopów pod nasadzenia i
zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia –
czemu
nie da się zaprzeczyć.
Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest drugorzędna, ponieważ niekoniecznie
przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w ich wykonanie i często zależy np. od
kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu.
Zatem należy uznać, że wykonawca ten (W.R prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Ziel-Bud W.R) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części
zamówienia, a tym samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac
w całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej
istoty działania w ramach grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie
zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem.
Tym samym I
zba uznała, że Konsorcjum Ziel-Bud w sposób uprawniony powołało się na
doświadczenie przedsiębiorcy W.R prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziel-
Bud W.R i
orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 585/19 z dnia 2019-04-18
