rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 853/19
KIO 853/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504
Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504
Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska
S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik, na rzecz Zam
awiającego - PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
KIO 853/19
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontów
bieżących i awaryjnych na urządzeniach ciśnieniowych kotłów K1-8 w PGE Energia Ciepła
S.A. Oddział w Rybniku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod 2019/S 010-020201 w dniu 15 stycznia 2019 r.
Postępowanie prowadzone
jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Dnia 30.04
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Doosan Babcock Energy
Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
(dalej jako Odwołujący) o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ERBUD INDUSTRY POŁUDNIE Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie. W dniu 9.05.2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ERBUD i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78
1
k.c.,
poprzez dokonanie wyboru oferty ERBUD i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot
ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ
obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci
elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp
w związku z art. 10a ust. 5 art.,
25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Erbud
i zaniechanie wykluczenia go
z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez
złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ obowiązującej
w
postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu
z postępowania, w zakresie Formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ).
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ERBUD jako
niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenia go
z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 20.7 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza możliwości
złożenia Oferty oraz oświadczeń. o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie
skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej”. Odwołujący wywodzi,
że w ten sposób Zamawiający przesądził, że dokumenty w postępowaniu powinny być
sporządzane w formie elektronicznej, a nie jedynie podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i doręczane Zamawiającemu jako plik elektroniczny stanowiący skan
dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Wskazuje, że ww. postanowienie
SIWZ znajduje oparcie w
art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którymi komunikacja między
zamawiającymi odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz, że oferty
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważa, że
analogiczne regulacje zostały zamieszczone przez Zamawiającego w treści SIWZ w pkt.
2.7., 20.9., 21.2., 21.6., 21.7., w których wyraźnie wskazano na obowiązek sporządzenia
oferty oraz oświadczeń w formie elektronicznej oraz konieczność podpisania ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podnosi, że wbrew powyższym regulacjom ustawy Pzp i SIWZ, oferta
złożona przez ERBUD, a także jej załączniki, w tym formularz JEDZ stanowi skan
dokumentów przygotowanych w formie papierowej, który następnie został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że
ww. dokumenty nie zostały sporządzone w formie elektronicznej, ale w formie papierowej,
opatrzone podpisami tradycyjnymi, a następnie zeskanowane i podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Odwołujący wywodzi, że tak sporządzona oferta i oświadczenia
nie odpowiadają, nie tylko przepisom ustawy Pzp, ale także treści SIWZ, co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD z uwagi na to, że ww. wykonawca nie złożył
dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej oraz składając dokumenty
w niewłaściwej formie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego powinno to prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD i wykluczenia go
z postępowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 66 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Powołuje się także na treść art. 78 k.c. oraz art. 78
1
k.c.
wywodząc, że ustawodawca dokonał
wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Z tego
wywodzi, że w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej
i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący powołuje się na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów przesłanych w formie elektronicznej - w § 5 ust. 2 wskazano, że w przypadku
przekazywania p
rzez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne
z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność
z oryginałem. Podnosi, że elektroniczną kopię dokumentu stanowi dokument, którego
oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym
nośniku danych. Z powyższego wywodzi, że przekazanie skanu oferty i formularza JEDZ
sporządzonych i podpisanych w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać
uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78
1
k.c., a tym
samym zgodnie z przepisami PZP oraz aktów wykonawczych. Powołuje się na wyroki KIO
2611/18 i KIO 169/19. Wskazuje, że stanowisko KIO z ww. wyroków potwierdzają poglądy
doktryny, które sam podziela, że skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji
papierowej nie będzie uznany za oryginał, nawet po opatrzeniu go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający w dniu 21 maja 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca
ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, (dalej także jako
Przystępujący). W dniu 21.05.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
p
rzez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
2.7. Oferty, oświadczenia, w tym Oświadczenie Wstępne, sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
20.2. Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała wypełniony i podpisany Formularz Oferty
wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ.
20.5. Wymaga się, aby Oferta oraz JEDZ były podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
20.7. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń, o których
mowa w art
. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń
sporządzonych w formie papierowej.
20.9. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy
elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien
być czytelny.
21.1. W celu wypełnienia JEDZ należy pobrać wzór dostępny na portalu zakupowym
Zamawiającego (wzór JEDZ stanowi Załącznik Nr 3 do SIWZ), a następnie, wypełnić
zgodnie z instrukcjami. Po sporządzeniu JEDZ dokument powinien być podpisany przez
osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, którego JEDZ dotyczy. JEDZ może być
również
przygotowany
w
narzędziu
dostępnym
na
stronie
internetowej:
https://ec.europa.eu/tools/espd.
21.6. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać
z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają
wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww.
formatów.
21.7. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez Wykonawcę dokumentu elektronicznego
JEDZ, Wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi
bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako bezzasadne podlegało oddaleniu w całości.
Ad zarzutu 1
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 78
1
k.c.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Taka konkluzja składu orzekającego wynika
z uwzględnienia następujących okoliczności. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, niezgodność oferty z treścią SIWZ, która stanowić ma
przesłankę jej odrzucenia, dotyczyć powinna merytorycznej treści tej oferty, która nie
pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 10.01.2019 r., KIO
2633/18, z dnia 25.10.2018 r., KIO 1952/18, z dnia 16.02.2017 r., KIO 198/17)
. Niezgodność
oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi zatem, gdy treść
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie potwierdza woli realizacji przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ. Jednocześnie niezgodność z SIWZ, o której mowa
rzeczonym przepisie nie zachodzi, gdy rozbieżność dotyczy kwestii formalnych. Jakkolwiek
możliwym jest uznanie, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi także
w przypadku sporządzenia oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, to rozbieżność ta
powinna mieć na tyle doniosły charakter, iż nie można uznać, że obarczona błędem oferta
w wystarczający sposób opisuje i potwierdza zakres i treść zobowiązania wykonawcy (por.
np. wyrok KIO z 22.11.2018 r., KIO 2301/18, z 11.01.2019 r., KIO 2642/18, z 17.01.2017 r.,
KIO 9/17).
Odwołujący zarzuty oparł jedynie o okoliczność dotyczącą formy oferty i dokumentu
JEDZ
– tj. złożenia ich w formie podpisanych elektronicznym podpisem kwalifikowanym
skanów dokumentów uprzednio sporządzonych na papierze i podpisanych odręcznie. Z tego
wywodził, iż oferta niezgodna jest z postanowieniem 20.7 SIWZ, zgodnie z którym
niedopuszczalne było złożenie oferty i JEDZ w formie skanu oryginalnych oświadczeń
sporządzonych w formie papierowej. Odwołujący wskazał również na niezgodność z pkt 2.7,
20.9, 21.1, 21.6, 21.7 SIWZ, w których przewidziano obowiązek sporządzenia dokumentów
w formie elektronicznej.
W ocenie Izby postanowienie
20.7, jak i pozostałe wskazane powyżej, dotyczyły
kwestii czysto formalnej, wobec czego nawet ich naruszenie
nie mogło stanowić podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Zważyć należy, że
odrzucenie oferty
jest najdalej idącą sankcją, bowiem eliminuje ona możliwość uzyskania
p
rzez wykonawcę zamówienia - wobec tego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien być
stosowany przez Zamawiającego w ostateczności (por. np. wyrok z 17.05.2018 r., KIO
815/18)
. Niezgodność oferty z SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty powinna być na tyle
pow
ażna, iż nie daje Zamawiającemu możliwości wyboru takiej oferty z gwarancją pełnego,
zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia, bądź też wybór oferty musiałby wiązać się
z (
choćby potencjalnym) naruszeniem wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wprost odnosi się do sytuacji niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
zatem odrzucenie oferty na podstawie zapisu SIWZ dotyczącego formy złożenia oferty jest
niedopuszczalne, jeżeli naruszenie tej formy nie wpływa na treść oświadczenia wykonawcy.
Co więcej, należy zauważyć, że pkt 20.7 SIWZ odnosił się do skanów dokumentów,
tymczasem Przystępujący Erbud składane dokumenty opatrzył także kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi, dzięki czemu uzyskały one walor weryfikowalnej autentyczności
i niezmienności. Postępowanie Przystępującego pozostawało przy tym w zgodzie
z pozostałymi postanowieniami dotyczącymi sposobu przygotowania oferty i załączników
po
wołanymi przez Odwołującego, w szczególności pkt 2.7 SIWZ, a także punktem 20.5,
w którym Zamawiający wymagał opatrzenia oferty oraz jedz kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy, jak również pkt 20.2 SIWZ,
bowie
m oferta Przystępującego zawierała formularz oferty zgodny ze wzorem załącznika nr
4 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ewentualna niezgo
dność formy oferty z przepisami ustawy może stanowić podstawę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności mając na
uwadze, iż art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada obowiązek sporządzania ofert i JEDZ w formie
elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem
nieważności. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołania, brak jest podstaw dla przyjęcia, że
Przystępujący nie dochował tych wymogów. Odwołujący swoje stanowisko uzasadniał na
trzy sposoby
– interpretacją art. 78 i 78
1
k.c., argumentem z § 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania d
okumentów elektronicznych oraz wyrokami KIO 2611/18 i KIO 169/19.
Argumentacja Odwołującego w ocenie Izby nie jest przekonująca z następujących względów.
Tezy odwołania odnoszące się do przepisów kodeksu cywilnego, wydają się
całkowicie chybione. Przewidziane w kodeksie cywilnym wymogi - złożenia podpisu
własnoręcznego dla zachowania formy pisemnej (art. 78 k.c.) oraz złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla
zachowania elektronicznej form
y czynności prawnej (art. 78
1
k.c.)
nie są wzajemnie
wykluczające się – ustawodawca nie określa, w jaki sposób ma być przygotowana forma
elektroniczna oświadczenia woli. Z tego należy wywieść, że skoro oferta Przystępującego
ma postać cyfrową (plik pdf) i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to
spełnia wymóg art. 78
1
k.c., niezależnie od sposobu jej przygotowania, w tym uprzedniego jej
podpisania w formie papierowej. Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 60 i 61 k.c.
oświadczenie woli wymaga jej wyrażenia, a złożone jest z chwilą, gdy doszło do innej osoby
w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią, bądź w przypadku oświadczenia woli
w postaci elektronicznej -
jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
e
lektronicznej w taki sposób, żeby jego adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Co za tym
idzie, papierowy formularz oferty nie może być uznany za dokument wyrażający wolę
Przystępującego, bowiem nie został on przekazany Zamawiającemu – nie stanowił więc
oferty zgodnie z art. 61 i 66 k.c. Ofertę stanowił dopiero dokument w postaci opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym plik pdf, który zawierał zeskanowany formularz
papierowy, przekazany Zamawiającemu poprzez portal elektroniczny.
Odwołujący powołane przepisy kodeksu cywilnego powiązał z postanowieniem § 5
rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że skan oferty i JEDZ przygotowanych w formie papierowej stanowi
kopię dokumentu elektronicznego, nie zaś oryginał, wobec czego ich złożenie było
niezgodne z art. 78
1
k.c. a w związku z tym z przepisami ustawy Pzp i przepisami
wykonawczymi.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest bezpodstawne. Niezależnie od
nieuprawnion
ego, o czym poniżej, odniesienia § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów
złożonych przez Przystępującego, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie ich za
kopie w rozumieniu rozporządzenia, nie wyklucza skutecznego zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej zgodnie z art. 78
1
k.c., przepis ten bowiem, jak wskazano powyżej,
wymaga jedynie by oświadczenie miało postać elektroniczną i było opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– oba te wymogi Przystępujący zaś zachował, co
było w sprawie bezsporne. Jednakże, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieuprawnionym
jest odnoszenie § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów, których dotyczy odwołanie – tj.
oferty i JEDZ wykonawcy ERBUD.
Rzeczone rozporządzenie w § 5 ust. 1 stanowi, że jeżeli
oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne
dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić
i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Ustęp 2 stanowi,
że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
z oryginałem. W ocenie Izby przepis ten miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentów, które nie zostały lub nie mogą
zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego – np. dokumenty takie jak
pisemne referencje, którymi wykonawca już dysponuje. To samo należy odnieść do
elektronicznej kopii dokumentu o której mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Taka
interpretacja zgodna jest z głównym celem elektronizacji postępowań o udzielenie zamówień
publicznych,
który wyrażony został w motywie 52 preambuły dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spraw
ie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Określono w nim m.in., że elektroniczne środki
informacji i komunikacji mogą poprawić skuteczność procesu udzielania zamówień i że
zwiększają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień.
Całkowicie sprzeczne z tymi założeniami i kontrskuteczne w odniesieniu do celów
elektronizacji byłoby przyjęcie, że dokument w postaci elektronicznej, opatrzony
prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów komunikacji
elektronicznej określonych w art. 10a ustawy Pzp tylko dlatego, że pierwotnie został
przygotowany na piśmie. Należy przy tym podkreślić, że takie rygorystyczne, formalistyczne
podejście nie znajduje również oparcia w przepisach prawa, które nie definiują, co należy
rozumieć poprzez „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Nie można uznać za
prawidłową próbę interpretacji tego zwrotu poprzez odwołanie do § 5 rozporządzenia
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Rozporządzenie to również nie
określa, co oznacza sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego, a rozróżnia
„sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego” i „sporządzenie elektronicznej kopii” –
nie wskazując, na czym polega różnica w samym „sporządzeniu”, zatem byłoby to
definiowanie ignotum per ignotum
. W tej sytuacji zwrot „sporządza się” użyty w art. 10a ust. 5
ustawy Pzp należy interpretować zgodnie z jego literalnym, językowym znaczeniem. Zgodnie
ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś”
(www.sjp.pwn.pl
, dostęp w dniu 21.05.2019 r.). Niewątpliwie więc, wobec braku
przeciwskazań, zeskanowanie pisemnej formy formularza ofertowego oraz JEDZ należy
rozumieć jako „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Wniosek ów podyktowany
jest także definicją dokumentu elektronicznego zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z
2017 r., poz. 570 ze zm.) -
dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. Również Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i
Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania
w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) zawiera w art. 3 pkt 35 definicję
dokumentu elektronicznego, zgodnie z którą jest to każda treść przechowywana w postaci
elektronicznej, w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Definicję dokumentu, dostosowaną do realiów elektronizacji zawarto również w art. 77
3
k.c.,
zgodnie z którym dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej
treścią. Przy tym żaden z obowiązujących przepisów prawa nie określa, w jaki sposób
dokument elektroniczny powinie
n zostać sporządzony.
Dodać w tym miejscu należy, iż Izba w składzie orzekającym w tej sprawie, nie
podziela poglądu wyrażonego w szeroko przywołanych przez Odwołującego wyrokach KIO
2611/18
i KIO 169/19, w których uznano, że skan dokumentu sporządzonego na papierze
nie odpowiada formie wymaganej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że niniejszy wyrok Izby wpisuje się utrwaloną już linię orzeczniczą – por. np.
wyrok z dnia 8.02.2019 r., KIO 119/19, z dnia 25.02.2019 r., KIO 221/19, z 4.03.2019 r., KIO
277/19, z 29.03.2019 r., KIO 428/19.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani też art. 78
1
kodeksu cywilnego.
Ad zarzutu 2
– naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku
z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut ten Odwołujący wywodził z okoliczności, iż Przystępujący ERBUD złożył
dokument JEDZ w postaci niezgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, tj. jako podpisany
kwalifikowanym podopisem elektronicznym skan dokumentu uprzednio sporządzonego na
piśmie.
Jak Izba stwierdziła w odniesieniu do zarzutu 1, forma, w jakiej Przystępujący
sporządził ofertę oraz JEDZ jest zgodna z art. 10a ustawy Pzp i dokumenty te należy uznać
za
prawidłowo i skutecznie złożone. Odwołujący niewykazanie przez Przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu wywodził jedynie z nieprawidłowej, jego zdaniem, formy dokumentu JEDZ.
Należy uznać zatem, że Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca ERBUD nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska
S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik, na rzecz Zam
awiającego - PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
KIO 853/19
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie remontów
bieżących i awaryjnych na urządzeniach ciśnieniowych kotłów K1-8 w PGE Energia Ciepła
S.A. Oddział w Rybniku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod 2019/S 010-020201 w dniu 15 stycznia 2019 r.
Postępowanie prowadzone
jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Dnia 30.04
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Doosan Babcock Energy
Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
(dalej jako Odwołujący) o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy ERBUD INDUSTRY POŁUDNIE Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie. W dniu 9.05.2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ERBUD i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78
1
k.c.,
poprzez dokonanie wyboru oferty ERBUD i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot
ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ
obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci
elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp
w związku z art. 10a ust. 5 art.,
25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Erbud
i zaniechanie wykluczenia go
z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez
złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ obowiązującej
w
postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu
z postępowania, w zakresie Formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ).
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ERBUD jako
niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenia go
z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 20.7 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza możliwości
złożenia Oferty oraz oświadczeń. o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie
skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej”. Odwołujący wywodzi,
że w ten sposób Zamawiający przesądził, że dokumenty w postępowaniu powinny być
sporządzane w formie elektronicznej, a nie jedynie podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i doręczane Zamawiającemu jako plik elektroniczny stanowiący skan
dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Wskazuje, że ww. postanowienie
SIWZ znajduje oparcie w
art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którymi komunikacja między
zamawiającymi odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz, że oferty
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważa, że
analogiczne regulacje zostały zamieszczone przez Zamawiającego w treści SIWZ w pkt.
2.7., 20.9., 21.2., 21.6., 21.7., w których wyraźnie wskazano na obowiązek sporządzenia
oferty oraz oświadczeń w formie elektronicznej oraz konieczność podpisania ich
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podnosi, że wbrew powyższym regulacjom ustawy Pzp i SIWZ, oferta
złożona przez ERBUD, a także jej załączniki, w tym formularz JEDZ stanowi skan
dokumentów przygotowanych w formie papierowej, który następnie został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że
ww. dokumenty nie zostały sporządzone w formie elektronicznej, ale w formie papierowej,
opatrzone podpisami tradycyjnymi, a następnie zeskanowane i podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Odwołujący wywodzi, że tak sporządzona oferta i oświadczenia
nie odpowiadają, nie tylko przepisom ustawy Pzp, ale także treści SIWZ, co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD z uwagi na to, że ww. wykonawca nie złożył
dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej oraz składając dokumenty
w niewłaściwej formie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego powinno to prowadzić do odrzucenia oferty ERBUD i wykluczenia go
z postępowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 66 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Powołuje się także na treść art. 78 k.c. oraz art. 78
1
k.c.
wywodząc, że ustawodawca dokonał
wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Z tego
wywodzi, że w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej
i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący powołuje się na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów przesłanych w formie elektronicznej - w § 5 ust. 2 wskazano, że w przypadku
przekazywania p
rzez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne
z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność
z oryginałem. Podnosi, że elektroniczną kopię dokumentu stanowi dokument, którego
oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym
nośniku danych. Z powyższego wywodzi, że przekazanie skanu oferty i formularza JEDZ
sporządzonych i podpisanych w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać
uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78
1
k.c., a tym
samym zgodnie z przepisami PZP oraz aktów wykonawczych. Powołuje się na wyroki KIO
2611/18 i KIO 169/19. Wskazuje, że stanowisko KIO z ww. wyroków potwierdzają poglądy
doktryny, które sam podziela, że skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji
papierowej nie będzie uznany za oryginał, nawet po opatrzeniu go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający w dniu 21 maja 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca
ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, (dalej także jako
Przystępujący). W dniu 21.05.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
p
rzez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
2.7. Oferty, oświadczenia, w tym Oświadczenie Wstępne, sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
20.2. Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała wypełniony i podpisany Formularz Oferty
wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ.
20.5. Wymaga się, aby Oferta oraz JEDZ były podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
20.7. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia Oferty oraz oświadczeń, o których
mowa w art
. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie skanu oryginalnych oświadczeń
sporządzonych w formie papierowej.
20.9. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy
elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien
być czytelny.
21.1. W celu wypełnienia JEDZ należy pobrać wzór dostępny na portalu zakupowym
Zamawiającego (wzór JEDZ stanowi Załącznik Nr 3 do SIWZ), a następnie, wypełnić
zgodnie z instrukcjami. Po sporządzeniu JEDZ dokument powinien być podpisany przez
osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu, którego JEDZ dotyczy. JEDZ może być
również
przygotowany
w
narzędziu
dostępnym
na
stronie
internetowej:
https://ec.europa.eu/tools/espd.
21.6. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać
z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają
wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww.
formatów.
21.7. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez Wykonawcę dokumentu elektronicznego
JEDZ, Wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi
bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako bezzasadne podlegało oddaleniu w całości.
Ad zarzutu 1
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 78
1
k.c.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Taka konkluzja składu orzekającego wynika
z uwzględnienia następujących okoliczności. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, niezgodność oferty z treścią SIWZ, która stanowić ma
przesłankę jej odrzucenia, dotyczyć powinna merytorycznej treści tej oferty, która nie
pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 10.01.2019 r., KIO
2633/18, z dnia 25.10.2018 r., KIO 1952/18, z dnia 16.02.2017 r., KIO 198/17)
. Niezgodność
oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi zatem, gdy treść
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie potwierdza woli realizacji przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ. Jednocześnie niezgodność z SIWZ, o której mowa
rzeczonym przepisie nie zachodzi, gdy rozbieżność dotyczy kwestii formalnych. Jakkolwiek
możliwym jest uznanie, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi także
w przypadku sporządzenia oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, to rozbieżność ta
powinna mieć na tyle doniosły charakter, iż nie można uznać, że obarczona błędem oferta
w wystarczający sposób opisuje i potwierdza zakres i treść zobowiązania wykonawcy (por.
np. wyrok KIO z 22.11.2018 r., KIO 2301/18, z 11.01.2019 r., KIO 2642/18, z 17.01.2017 r.,
KIO 9/17).
Odwołujący zarzuty oparł jedynie o okoliczność dotyczącą formy oferty i dokumentu
JEDZ
– tj. złożenia ich w formie podpisanych elektronicznym podpisem kwalifikowanym
skanów dokumentów uprzednio sporządzonych na papierze i podpisanych odręcznie. Z tego
wywodził, iż oferta niezgodna jest z postanowieniem 20.7 SIWZ, zgodnie z którym
niedopuszczalne było złożenie oferty i JEDZ w formie skanu oryginalnych oświadczeń
sporządzonych w formie papierowej. Odwołujący wskazał również na niezgodność z pkt 2.7,
20.9, 21.1, 21.6, 21.7 SIWZ, w których przewidziano obowiązek sporządzenia dokumentów
w formie elektronicznej.
W ocenie Izby postanowienie
20.7, jak i pozostałe wskazane powyżej, dotyczyły
kwestii czysto formalnej, wobec czego nawet ich naruszenie
nie mogło stanowić podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Zważyć należy, że
odrzucenie oferty
jest najdalej idącą sankcją, bowiem eliminuje ona możliwość uzyskania
p
rzez wykonawcę zamówienia - wobec tego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien być
stosowany przez Zamawiającego w ostateczności (por. np. wyrok z 17.05.2018 r., KIO
815/18)
. Niezgodność oferty z SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty powinna być na tyle
pow
ażna, iż nie daje Zamawiającemu możliwości wyboru takiej oferty z gwarancją pełnego,
zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia, bądź też wybór oferty musiałby wiązać się
z (
choćby potencjalnym) naruszeniem wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wprost odnosi się do sytuacji niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
zatem odrzucenie oferty na podstawie zapisu SIWZ dotyczącego formy złożenia oferty jest
niedopuszczalne, jeżeli naruszenie tej formy nie wpływa na treść oświadczenia wykonawcy.
Co więcej, należy zauważyć, że pkt 20.7 SIWZ odnosił się do skanów dokumentów,
tymczasem Przystępujący Erbud składane dokumenty opatrzył także kwalifikowanymi
podpisami elektronicznymi, dzięki czemu uzyskały one walor weryfikowalnej autentyczności
i niezmienności. Postępowanie Przystępującego pozostawało przy tym w zgodzie
z pozostałymi postanowieniami dotyczącymi sposobu przygotowania oferty i załączników
po
wołanymi przez Odwołującego, w szczególności pkt 2.7 SIWZ, a także punktem 20.5,
w którym Zamawiający wymagał opatrzenia oferty oraz jedz kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy, jak również pkt 20.2 SIWZ,
bowie
m oferta Przystępującego zawierała formularz oferty zgodny ze wzorem załącznika nr
4 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ewentualna niezgo
dność formy oferty z przepisami ustawy może stanowić podstawę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności mając na
uwadze, iż art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada obowiązek sporządzania ofert i JEDZ w formie
elektronicznej i opatrywania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem
nieważności. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołania, brak jest podstaw dla przyjęcia, że
Przystępujący nie dochował tych wymogów. Odwołujący swoje stanowisko uzasadniał na
trzy sposoby
– interpretacją art. 78 i 78
1
k.c., argumentem z § 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania d
okumentów elektronicznych oraz wyrokami KIO 2611/18 i KIO 169/19.
Argumentacja Odwołującego w ocenie Izby nie jest przekonująca z następujących względów.
Tezy odwołania odnoszące się do przepisów kodeksu cywilnego, wydają się
całkowicie chybione. Przewidziane w kodeksie cywilnym wymogi - złożenia podpisu
własnoręcznego dla zachowania formy pisemnej (art. 78 k.c.) oraz złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla
zachowania elektronicznej form
y czynności prawnej (art. 78
1
k.c.)
nie są wzajemnie
wykluczające się – ustawodawca nie określa, w jaki sposób ma być przygotowana forma
elektroniczna oświadczenia woli. Z tego należy wywieść, że skoro oferta Przystępującego
ma postać cyfrową (plik pdf) i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to
spełnia wymóg art. 78
1
k.c., niezależnie od sposobu jej przygotowania, w tym uprzedniego jej
podpisania w formie papierowej. Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 60 i 61 k.c.
oświadczenie woli wymaga jej wyrażenia, a złożone jest z chwilą, gdy doszło do innej osoby
w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią, bądź w przypadku oświadczenia woli
w postaci elektronicznej -
jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
e
lektronicznej w taki sposób, żeby jego adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Co za tym
idzie, papierowy formularz oferty nie może być uznany za dokument wyrażający wolę
Przystępującego, bowiem nie został on przekazany Zamawiającemu – nie stanowił więc
oferty zgodnie z art. 61 i 66 k.c. Ofertę stanowił dopiero dokument w postaci opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym plik pdf, który zawierał zeskanowany formularz
papierowy, przekazany Zamawiającemu poprzez portal elektroniczny.
Odwołujący powołane przepisy kodeksu cywilnego powiązał z postanowieniem § 5
rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że skan oferty i JEDZ przygotowanych w formie papierowej stanowi
kopię dokumentu elektronicznego, nie zaś oryginał, wobec czego ich złożenie było
niezgodne z art. 78
1
k.c. a w związku z tym z przepisami ustawy Pzp i przepisami
wykonawczymi.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest bezpodstawne. Niezależnie od
nieuprawnion
ego, o czym poniżej, odniesienia § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów
złożonych przez Przystępującego, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie ich za
kopie w rozumieniu rozporządzenia, nie wyklucza skutecznego zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej zgodnie z art. 78
1
k.c., przepis ten bowiem, jak wskazano powyżej,
wymaga jedynie by oświadczenie miało postać elektroniczną i było opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– oba te wymogi Przystępujący zaś zachował, co
było w sprawie bezsporne. Jednakże, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieuprawnionym
jest odnoszenie § 5 ww. rozporządzenia do dokumentów, których dotyczy odwołanie – tj.
oferty i JEDZ wykonawcy ERBUD.
Rzeczone rozporządzenie w § 5 ust. 1 stanowi, że jeżeli
oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne
dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić
i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Ustęp 2 stanowi,
że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
z oryginałem. W ocenie Izby przepis ten miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentów, które nie zostały lub nie mogą
zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego – np. dokumenty takie jak
pisemne referencje, którymi wykonawca już dysponuje. To samo należy odnieść do
elektronicznej kopii dokumentu o której mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Taka
interpretacja zgodna jest z głównym celem elektronizacji postępowań o udzielenie zamówień
publicznych,
który wyrażony został w motywie 52 preambuły dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spraw
ie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Określono w nim m.in., że elektroniczne środki
informacji i komunikacji mogą poprawić skuteczność procesu udzielania zamówień i że
zwiększają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień.
Całkowicie sprzeczne z tymi założeniami i kontrskuteczne w odniesieniu do celów
elektronizacji byłoby przyjęcie, że dokument w postaci elektronicznej, opatrzony
prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów komunikacji
elektronicznej określonych w art. 10a ustawy Pzp tylko dlatego, że pierwotnie został
przygotowany na piśmie. Należy przy tym podkreślić, że takie rygorystyczne, formalistyczne
podejście nie znajduje również oparcia w przepisach prawa, które nie definiują, co należy
rozumieć poprzez „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Nie można uznać za
prawidłową próbę interpretacji tego zwrotu poprzez odwołanie do § 5 rozporządzenia
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Rozporządzenie to również nie
określa, co oznacza sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego, a rozróżnia
„sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego” i „sporządzenie elektronicznej kopii” –
nie wskazując, na czym polega różnica w samym „sporządzeniu”, zatem byłoby to
definiowanie ignotum per ignotum
. W tej sytuacji zwrot „sporządza się” użyty w art. 10a ust. 5
ustawy Pzp należy interpretować zgodnie z jego literalnym, językowym znaczeniem. Zgodnie
ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś”
(www.sjp.pwn.pl
, dostęp w dniu 21.05.2019 r.). Niewątpliwie więc, wobec braku
przeciwskazań, zeskanowanie pisemnej formy formularza ofertowego oraz JEDZ należy
rozumieć jako „sporządzenie” elektronicznej postaci dokumentu. Wniosek ów podyktowany
jest także definicją dokumentu elektronicznego zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z
2017 r., poz. 570 ze zm.) -
dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. Również Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i
Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania
w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) zawiera w art. 3 pkt 35 definicję
dokumentu elektronicznego, zgodnie z którą jest to każda treść przechowywana w postaci
elektronicznej, w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.
Definicję dokumentu, dostosowaną do realiów elektronizacji zawarto również w art. 77
3
k.c.,
zgodnie z którym dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej
treścią. Przy tym żaden z obowiązujących przepisów prawa nie określa, w jaki sposób
dokument elektroniczny powinie
n zostać sporządzony.
Dodać w tym miejscu należy, iż Izba w składzie orzekającym w tej sprawie, nie
podziela poglądu wyrażonego w szeroko przywołanych przez Odwołującego wyrokach KIO
2611/18
i KIO 169/19, w których uznano, że skan dokumentu sporządzonego na papierze
nie odpowiada formie wymaganej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że niniejszy wyrok Izby wpisuje się utrwaloną już linię orzeczniczą – por. np.
wyrok z dnia 8.02.2019 r., KIO 119/19, z dnia 25.02.2019 r., KIO 221/19, z 4.03.2019 r., KIO
277/19, z 29.03.2019 r., KIO 428/19.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani też art. 78
1
kodeksu cywilnego.
Ad zarzutu 2
– naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku
z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut ten Odwołujący wywodził z okoliczności, iż Przystępujący ERBUD złożył
dokument JEDZ w postaci niezgodnej z przepisami ustawy Pzp i SIWZ, tj. jako podpisany
kwalifikowanym podopisem elektronicznym skan dokumentu uprzednio sporządzonego na
piśmie.
Jak Izba stwierdziła w odniesieniu do zarzutu 1, forma, w jakiej Przystępujący
sporządził ofertę oraz JEDZ jest zgodna z art. 10a ustawy Pzp i dokumenty te należy uznać
za
prawidłowo i skutecznie złożone. Odwołujący niewykazanie przez Przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu wywodził jedynie z nieprawidłowej, jego zdaniem, formy dokumentu JEDZ.
Należy uznać zatem, że Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca ERBUD nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
