rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 899/19
KIO 899/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę
b
ezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę
b
ezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu
przy udziale wykonawcy
Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
bezpieczne.IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa – Centrum
Informatyki Resortu Finansów w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 899/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
z
akup usługi kompleksowej ochrony antywirusowej stacji roboczych i serwerów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 maja 2019 roku wykonawca bezpi
eczne.it wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b
w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, a tym samym dokonywanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownego badania oferty i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
przypadku, gdyby z
amawiający uwzględnił odwołanie, oferta odwołującego byłaby uznana za
najkorzystniejszą patrząc na punktację wynikającą z kryteriów oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że złożył u zamawiającego oryginał
bankowej gwarancji wadialnej na 6 dni (30 kwietnia br.) przed upływem terminu składania ofert
(6 maja 2019). Dokument wadium został przez gwaranta wystawiony w formie pisemnej i w
takie
j też formie został przekazany zamawiającemu. Przekazany dokument stanowi oryginał
gwarancji bankowej i uprawnia z
amawiającego jako beneficjenta do skorzystania z gwarancji
wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie P.z.p..
Za
mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego
dnia,
odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że:
„W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożył wadium w
zwykłej formie pisemnej, która w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest formą
właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy
Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, ze Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia
wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku
z powyższym Zamawiający odrzuca Państwa ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu."
Odwołujący podniósł, że identyczny przypadek był rozpatrywany przez trzyosobowy
skład orzekający w odwołaniu zakończonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
marca 2019, o sygnaturze KIO 338/19.
W uzasadnieniu wyroku Izba
wskazała, że zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P.z.p.
ma inne znaczenie niż to argumentuje zamawiający w niniejszym odrzuceniu.
Za wyrokiem KIO 338/19
„Bezzasadność tego zarzutu odwołania Izba oparła na stwierdzeniu, że w przypadku wadium
naji
stotniejsze znaczenia ma spełnianie jego celu, nie zaś sposób zakomunikowania
zamawiającemu o jego ustanowieniu. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że
dokument potwierdzający wniesienie wadium został Zamawiającemu doręczony w przeddzień
upływu terminu składania ofert, a jego treść nie była przedmiotem sporu. W związku z
powyższym niewątpliwie oferta Przystępującego została zabezpieczona w jednej z form
przewidzianych przepisami Pzp, a sam Zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu,
był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej, w razie ziszczenia się jednej
z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia.
W konsekwencji omawiany zarzut odwołania zasadzał się de facto na formalistycznym
poglądzie o wyższości kwestii technicznych, tj. sposobu przekazania dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium nad istotą tej instytucji, jaką jest - najogólniej rzecz
ujmując - zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Skład orzekający
podkreśla, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wysoce
sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury.
Z uwagi na powyższe opisany w art 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp przypadek nieprawidłowego
wniesienia wadium należy identyfikować, przykładowo, z sytuacjami, w których treść
dokumentów potwierdzających wniesienie wadium nie obejmuje wszystkich przypadków jego
zatrzymania.
”
Odwołujący stwierdził, że aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, należałoby wskazać podstawę prawną jej odrzucenia.
Naruszenie formy komunikacji, do
której sprowadza się czynność zamawiającego w tym
postępowaniu, nie skutkuje odrzuceniem w przypadku składania gwarancji bankowej
odmiennie niż np. w przypadku składania oferty, gdzie taka czynność stanowi o nieważności
oferty.
O ile więc zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. nie ograniczył formy
składania gwarancji wadialnej, (zdaniem odwołującego zamawiający nie ma w świetle
aktualnych przep
isów prawa zastrzec formy elektronicznej jako jedynej i wyłącznie przez niego
uznanej), to musi uznać każdą formę wniesionego wadium, o ile skutecznie ono zabezpiecza
złożoną ofertę. Tym samym czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p.,
uznać należy za niezgodną z prawem.
Odwołujący wskazał, że artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. wskazuje co prawda na
odrzucenie oferty, gdy wadium zostanie wniesione w niepr
awidłowy sposób, jednak zgodnie
ze stanowiskiem KIO 338/19 z 14 marca 2019 r nie dotyczy to wniesienia wadium poprzez
dostarczenie formy pisemnej gwarancji do z
amawiającego,
Odwołujący podniósł, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcą dotyczy
oferty
i dokumentów składanych na potwierdzenie udziału zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy
P.z.p.
Zamawiający wskazał, że całość komunikacji w postępowaniu między zamawiającym a
w
ykonawcą winna być przekazywana w formie elektronicznej, zaś oferta, oświadczenia (w tym
JEDZ),
wykazy i dokumenty winny być złożone w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Tak więc komunikacja dotyczy ofert, wniosków,
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokumentów w
zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia
oraz innych dokumentów stanowiących
treść oferty. Wadium zabezpieczające ofertę nie jest ofertą.
Odwołujący wskazał, że złożenie beneficjentowi – zamawiającemu – gwarancji nie
powoduje automatycznego uzyskania statusu wykonawcy przez Bank.
W ocenie od
wołującego, art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma zastosowania do
dokumentów gwarancyjnych. Tym bardziej, że odnosi się on do komunikacji „pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami", podczas gdy gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe
podobne formy zabezpieczenia) nie jest
oświadczeniem składanym przez wykonawcę, ale
przez podmiot/bank/gwaranta nie będącego uczestnikiem postępowania. Gwarancja bankowa
jest oświadczeniem banku. Z ustawy P.z.p. ani z innych aktów prawnych nie wynika, aby samo
złożenie przez bank (gwaranta) oświadczenia (beneficjentowi gwarancji — zamawiającemu)
miało lub musiało być przejawem komunikacji „między zamawiającym a wykonawcami".
Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna nie jest częścią oferty. Dokument wadium
nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z zamawiającym, jakoby zastosowanie miały
do niego wymagania d
otyczące sposobu komunikacji z zamawiającym określone czy to w
SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. Gwarancja wadialna nie
stanowi oświadczenia wykonawcy, dokumentu potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika,
że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy
właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, ponieważ
wniesienie wadium w tej formie nie jest oświadczeniem woli samego wykonawcy, ale
czynnością przekazania (złożenia) zamawiającemu dokumentu uzyskanego w banku. Należy
więc przedstawić oryginał gwarancji bankowej w takiej formie, w jakiej się ją uzyskało.
Odwołujący podniósł, że art. 82 Prawo bankowego nie dyskryminuje formy papierowej
gwarancji bankowej na rzecz formy elektronicznej.
Z aktualnego brzmienia przepisów nie
można jednoznacznie wywieść, iż dokument gwarancji (list gwarancyjny) powinien być
wniesiony wyłącznie w formie elektronicznej. W aktualnym stanie prawnym dla formy gwarancji
bankowej, rozstrzygające znaczenie mają zatem przepisy ustawy — Prawo bankowe. Prawo
bankowe nie rozróżnia wadium w formie gwarancji elektronicznej i pisemnej. Wadium w formie
gwarancji będzie skutecznie wniesione także w przypadku złożenia dokumentu
gwarancyjnego przed złożeniem oferty jak i oddzielnie od oferty. Ważne jedynie aby
Zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w takim terminie, który gwarantuje
to zabezpieczenie złożonej oferty od terminu jej złożenia.
Odwołujący podkreślił, że przepisy Kodeksu cywilnego (K.c.) mają zastosowanie do
instytucji wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie nieuregulowanym w ustawie P.z.p. Gwarancyjna funkcja wadium wynika wprost z art.
704 K.c. i nie doznaje modyfikacji na gruncie ustawy P.z.
p. Skoro celem żądania wniesienia
wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu nale
ży oceniać
zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie stawiane są przez zamawiającego
w zakresie treści gwarancji i jej formy.
Odwołujący stwierdził, że nowelizacja dotycząca elektronizacji zamówień publicznych
nie wprowadziła żadnych zmian w art. 45 ustawy P.z.p. W dalszym ciągu na podstawie tych
samych przepisów gwarancja bankowa jest jedną z form zabezpieczenia oferty wadium
zgodnie z art. 45 P.z.p. i
jak długo forma, w jakiej wnoszone jest wadium, jest jedną z
dopuszczonych w ww. przepisie, jest ona prawidłowa, bez względu na jej postać. Przepis ten
mimo nowelizacji pozostał niezmieniony i koresponduje z nadrzędnym regulującym go prawem
bankowym.
Odwołujący odniósł się do art. 45 i 46 ustawy P.z.p. oraz art. 70[4] K.c., zgodnie z
którym, wadium wnosi się przed terminem składania ofert w formach określonych przepisem
art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., -
zaś decyzja w zakresie formy należy do wykonawcy. Dodatkowe
wymagania z
amawiającego (poza wysokością kwoty wadium) co do treści i formy dokumentu
wadium, wykraczające poza zakres określony w ustawie P.z.p., nie mogą stanowić skutecznej
podstawy dl
a uznania, że nie zostało ono wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo.
Aktualnie żadna podstawa prawna nie wyposaża zamawiającego w narzędzie umożliwiające
mu ograniczanie postaci wniesienia wadium, na przykład przez ograniczenie sposobu jego
wniesienia do komunikacji elektronicznej, z wykluczeniem fizycznego doręczenia wadium w
formie niepieniężnej. Co więcej, w niniejszym stanie faktycznym zamawiający otrzymał
dokument gwarancji w formie papierowej na 6 dni przed otwarciem
ofert i go nie zwrócił.
Ustawa P.z.p.
jasno określa jedynie termin wniesienia wadium. Musi ono zostać wniesione
najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert. Nie ma w niej informacji na temat sposobu
dostarczenia owego dokumentu.
Odwołujący przywołał opinię UZP, z której wynika, że "W tym miejscu warto przywołać
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał
podkreślił w nim, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interp
retować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu
publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Powyższe stanowisko Trybunału
należy odnieść również do możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium, gdyż w istocie rezultat tych czynności jest taki sam tj.
eliminuje wykonawcę z postępowania. Tym samym, w celu wyeliminowania wątpliwości co do
możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium,
zamawiający w SIWZ (stanowiącej część dokumentacji przetargowej), powinien
jednoznacznie określić w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej".
Odwołujący wskazał, że takiego jednoznacznego wymogu w zakresie zakazu
wniesienia wadium w postaci oryginału dokumentu na piśmie i zobowiązania wykonawców do
złożenia tylko elektronicznej formy gwarancji nie zawiera s.i.w.z.. Z żadnego postanowienia
s.i.w.z
. nie wynika, że zamawiający przyjmuje wyłącznie wadium drogą elektroniczną.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w ustępie dotyczącym wadium nie zastrzegł, iż
wadium w postaci gwarancji bankowej będzie honorował jedynie w formie elektronicznej pod
rygorem odrzucenia oferty w
ykonawcy w razie posłużenia się formą papierową.
Wymagania dotyczące wadium zostały opisane w rozdziale XX s.i.w.z. (strona 10-11
SIWZ) w punktach od 1 do 15.
Do gwarancji bankowej odwołują się punkty:
•
Punkt 3.3 określający, że wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowej,
•
Punkt 5 ok
reślający, że w przypadku gwarancji bankowej powinna ona być
bezwarunkowa i nieodwołalna, zawierać nazwę Wykonawcy i beneficjenta Zamawiającego,
gwaranta - Bank
u, kwotę gwarancji oraz termin jej ważności.
•
Punkt 6 o brzmieniu: W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej
lub ubezpieczeniowej oryginał niniejszych gwarancji w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia należy
dołączyć do oferty.
Odwołujący stwierdził, że w rozdziale XX w żaden sposób nie zastrzeżono wyłącznie
formy elektronicznej gwarancji bankowej wadium jako jedyn
ej możliwej do przyjęcia przez
z
amawiającego. Przeciwnie, punkt ten określa przypadek, gdy wniesienie gwarancji odbywa
się drogą elektroniczną i ten przypadek dotyczy konieczności załączenia do niej podpisów
kwalifikowanych osób ją wystawiających.
W ocenie
odwołującego, zapis stanowi instrukcję mówiącą o dołączeniu do formy
elektronicznej gwarancji bankowej
— w przypadku składania w tej formie gwarancji podpisów
elektronicznych osób je wystawiających.
Odwołujący stwierdził, ze pojęcie „gwarancja bankowa" w treści s.i.w.z. jest
wymieniona przez Zamawiającego jako forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i w ro
zdziale jej poświęconym nie ma żadnej instrukcji co do jej wniesienia. Gdyby zatem
przyjąć za właściwą interpretację, zgodnie z którą dokument w postaci gwarancji bankowej
obligatoryjnie musiałby mieć postać elektroniczną, gdyż wszelkie oświadczenia i dokumenty
mają mieć postać elektroniczną, to także gwarancja bankowa składana w celu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy powinna przybrać taką postać, a takiego zastrzeżenia w s.i.w.z.
po prostu nie ma. Mając na uwadze iż Prezes UZP zajął stanowisko, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy, zaś zabezpieczenie
należytego wykonania umowy jest zaś wnoszone przed jej zawarciem, jest to także czynność
dokonywana w okresie trwania postępowania, zatem logicznie skoro do wadium miałby być
stosowany art. 10a ustawy P.z.p.
, regulujący komunikację „w postępowaniu”, to konsekwencją
takiego zastrzeżenia jest obligatoryjny obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy wnoszonego również „w postępowaniu”. Takiego zastrzeżenia, aby postać
gwarancji przybrała wyłącznie formę elektroniczną w s.i.w.z. nie ma.
Odwołujący stwierdził, że forma wniesienia wadium rozróżnia dwa pojęcia: formę
wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p.
oraz formę czynności prawnej, w jakiej
wadium (zabezpieczenie wadialne) może być ustanowione. Ustawa P.z.p. operuje pojęciem
„formy wadium” w innym znaczeniu niż forma czynności prawnej. „Forma wadium" w
rozumieniu ustawy P.z.p. typ wadium (zabezpieczenia). Art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy P.z.p.
stanowi, iż wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowych, przy czym ustawa
P.z.p.
nie zastrzega formy elektronicznej jako jedynej właściwej, która stanowiłaby o
wyłącznym zabezpieczeniu zamawiającego w kontekście celu, dla jakiego zamawiający żąda
wniesienia wadium, uznając, iż wadium będzie skutecznie zabezpieczać ofertę wyłącznie
wówczas, gdy zostało wniesione na wymagany okres, zostało wniesione w wymaganej
prawem formie, a sama czynność udzielenia zabezpieczenia (ustanowienie wadium) została
dokonana z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej.
Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna, niezależnie od osoby jej wystawcy,
opiera się na instytucji przekazu (art. 9211 K.c.) Zgodzić się zatem należy, iż domeną ustawy
P.z.p.
jest regulacja sposobu wniesienia wadium, które wcześniej zostało skutecznie
ustanowione z dochowaniem wymogów określonych w odrębnych przepisach. W przypadku
gwarancji bankowej istnieją przepisy regulujące sposób jej ustanowienia i wniesienia.
Stosowna r
egulacja znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym
ustanowienie oraz potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Jednocześnie na mocy art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
ba
nkowe czynności te mogą zostać dokonane także elektronicznie.
W przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p. gwarancyjnych
form wadium ustawodawca nie sformułował wymagań co do formy ich ustanowienia. Tym
samym uznać należy, iż zabezpieczenia te mogą być ustanowione w dowolny sposób i w
dowolnej formie może zostać przekazany list gwarancyjny, innymi słowy ważne jest, by
z
amawiający dysponował wadium nie później niż w terminie złożenia oferty, zatem istotne jest
je
dynie, aby został on doręczony zamawiającemu (wadium wniesione) przed upływem terminu
składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p.).
W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw prawnych, by nie przyjąć
bankowej gwarancji wadialnej i zgodnie z dokumentem z dnia 30 kwi
etnia przyjął dokument
od
odwołującego. Odwołujący doręczył dokument do siedziby zamawiającego, gdzie
pracownik zamówień publicznych został poproszony o przyjęcie dokumentu do depozytu, co
potwierdza jednoznacznie, że zamawiający miał możliwości do przechowywania wadium w
postaci papieru wartościowego (gwarancji bankowej). Czynności te zostały potwierdzone
podpisem. Ani ustawa P.z.p., ani P
rawo bankowe nie pozwalają zgodzić się z zamawiającym,
który twierdzi, że wadium nie zostało skutecznie wniesione.
W o
dpowiedzi na odwołanie z dnia 4 czerwca 2019 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że w rozdziale XX ust. 6 s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku
wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w
formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty.
W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy P.z.p.
odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie
i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
W niniejszym postępowaniu odwołujący przed upływem terminu ofert doręczył
gwarancję bankową sporządzoną w zwykłej formie pisemnej. Taka forma wniesienia wadium
nie jest prawidłowa w aktualnym stanie prawnym — stoi w sprzeczności z art. 10a ust. 1 ustawy
P.z.p.
oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z.
W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ
gwarancja wadialna nie została wniesiona przez odwołującego w wymaganej formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p., w postępowaniach
wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej — z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy P.z.p. — dotyczy
przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, w
tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog
wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.
potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej
komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku
z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich
dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być
wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się
pod nią podpisem kwalifikowanym.
Zamawiający przywołał opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowaną
„Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października
2018 r.”.
W powyższej opinii zostały sformułowane następujące wnioski:
1.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy P.z.p.
, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu
stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2.
Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań
wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej.
3.
Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., ma obowiązek
sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 154 pkt 13 ustawy P.z.p., jednym z zadań
Prezesa UZP jest dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach.
W tym celu
— na mocy art. 154c ustawy P.z.p. — ustawodawca przyznał Prezesowi Urzędu
uprawnienie do wydawania opinii, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy
budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie.
W tych okolicznościach, zastosowanie przez zamawiającego wykładni legalnej
przepisu, dokonanej przez upoważniony do tego organ państwowy, nie może zostać uznane
za naruszenie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie zamawiającego, z art. 10a ust. 1 w zw. z art. 10c ustawy P.z.p. nie sposób w
ramach procesu wykładni przepisu wywieść normy prawnej, dopuszczającej możliwość
wnoszenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej. Dokument potwierdzający wniesienie wadium
nie jest dokumentem wyłączonym z obowiązku komunikacji elektronicznej. Przytoczone
przepisy nie stanowią również oparcia dla tezy, iż cel w postaci zabezpieczenia oferty przez
wadium potwierdzone
dokumentem w zwykłej formie pisemnej, ma w tym przypadku
znaczenie decydujące, które niweluje obowiązek stosowania komunikacji elektronicznej.
Taka wykładnia jest wykładnią contra legem, w ramach takiej wykładni zostaje
wytworzona norma sprzeczna z treścią przepisu.
Zamawiający stwierdził, że nie jest uprawniony do wykraczania poza granice wykładni
przepisu tylko z tej przyczyny, iż rozwiązanie wprowadzone przez ustawodawcę jest zbyt
formalistyczne i jest możliwe osiągnięcie zakładanego rezultatu w inny sposób. Zamawiający
musi działać w granicach prawa, nawet w sytuacji, gdy rozwiązania wprowadzone przez
prawodawcę mogą być odbierane jako skrajnie formalistyczne (rygorystyczne).
Z drugiej strony, w profesjonalnym obrocie gospodarczym czynności bankowe
doko
nywane w formie elektronicznej stały się powszechnie dostępne, trudno jest więc uznać
konieczność doręczenia dokumentu gwarancyjnego w takiej formie za zbyt daleko idący
formalizm. Okoliczność, iż banki wystawiają gwarancje również w formie pisemnej i taka
gwarancja jest skuteczna na gruncie prawa cywilnego, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
działań wykonawcy w tym postępowaniu. Skoro przepis ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz postanowienia s.i.w.z.
jasno i jednoznacznie wskazują, iż dokument gwarancji ma być
sporządzony i doręczony w formie elektronicznej, to wyłącznie taką formę należy zastosować.
W ocenie zamawiającego, należy również mieć na uwadze, iż uwzględnienie wadium
złożonego przez odwołującego w niewłaściwej formie, w okolicznościach niniejszej sprawy
prowadziłoby do naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
W świetle art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. oraz postanowień s.i.w.z., wskazujących na
konieczność odrzucenia wadium wniesionego w nieprawidłowej formie, uwzględnienie wadium
oraz zaniechanie
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji prowadziłoby do
preferencyjnego traktowania odwołującego w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie przewidzianej przez aktualnie obowiązujące przepisy ustawy P.z.p. oraz
postanowienia s.i.w.z.
Przystępujący do postępowania odwoławczego poparł stanowisko odwołującego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 8
marca 2019
roku poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej
zamawiającego. W tym samym dniu została wykonawcom udostępniona specyfikacja
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XX ust. 6 s.i.w.z., w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia
należy dołączyć do oferty.
W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy P.z.p.
odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie
i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
O
dwołujący przed upływem terminu ofert doręczył gwarancję bankową sporządzoną w
z
wykłej formie pisemnej.
Za
mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego
dni
a, odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że:
„W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożył wadium
w zwykłej formie pisemnej, która w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest formą
właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy
Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ.
Przepis art
. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia
wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku
z powyższym Zamawiający odrzuca Państwa ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z
powodu zabezpieczenia jej wadium w formie pisemnej,
dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania.
Na wstępie rozważań należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie podniósł wobec
odwołującego zarzutu, że wniesione przez niego wadium w formie gwarancji bankowej, nie
zabezpieczy interesów zamawiającego w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek
zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. Zamawiający nie
kwestionował również, że pisemna forma gwarancji bankowej jest dopuszczalna i
respektowana na gruncie przepisów ustawy – Prawo bankowe. Zamawiający wywodził
natomiast, że niedopuszczalność złożenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej wynika z art.
10a ust. 1 w zw. z art. 10c ustawy P.z.p. Niedochowanie formy elektronicznej
– w ocenie
zamawiającego – uzasadniało konieczność odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
sprzeczno
ść z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołał się na przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p,. z
godnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p., w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
komuni
kacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia
składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodn
ie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80
ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem”, odbywa się przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Izby wskazany przepis dotyczy komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i dokumentów w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty katalog wymienionych
dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także
wszystkie inne dokumenty, w tym
dokumenty nie stanowiące oferty, takie jak: wnioski o
wyjaśnienie treści s.i.w.z., wezwania do uzupełnienia ofert czy wniosków, wyjaśnienia w
zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest
podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 dotyczy wyłącznie dokumentów składających się
na ofertę.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby ze wskazanego przepisu nie
wynikało, że inne formy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami są
niedopuszczalne. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie formę
elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to
posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: „komunikacja (…) odbywa się przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że inne
formy komunikacji są niedopuszczalne.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż dokument potwierdzający wniesienie
wadium nie jest wymieniony w art.
10 ust. 5 ustawy P.z.p., który przewiduje rygor nieważności
dla
ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów, w tym
dokumentów JEDZ, które zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna, Izba wskazuje,
że zamawiający nie zarzucił odwołującemu, że złożony przez niego dokument jest nieważny,
lecz że został złożony w niewłaściwej formie i dlatego oferta podlega odrzuceniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. nie
dotyczy gwarancji wadialnej, ponieważ dotyczy on komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, a wystawca dokumentu (bank) nie jest wykonawcą. Izba wskazuje, że zgodnie z
art. 45 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wadium wnoszone jest zawsze przez wykonawcę, nie zaś przez
podmioty trzecie. Z faktu, iż wykonawca zawiera z podmiotem trzecim (bankiem,
ubezpieczycielem) umowę, na mocy której podmiot ten wykona zobowiązanie na rzecz
beneficjenta (zamawiającego) nie oznacza, że to podmiot trzeci wnosi wadium w
postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Techniczną czynność dostarczenia
dokumentu wa
dialnego zamawiającemu wykonuje zaś wykonawca, nie zaś bank czy
ubezpieczyciel. I w tym celu wykonawca ma obowiązek zastosować się do dyspozycji art. 10a
ust. 1 ustawy P.z.p.
Z powyższego wynika, iż wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia
zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany jest posłużyć się komunikacją
elektroniczną. Jednakowoż naruszenie tego obowiązku samo w sobie nie jest jeszcze
podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. W tym zakresie
Izba podziela st
anowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 marca 2019 roku sygn. akt KIO 338/19.
Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, że niniejsza sprawa oraz sprawa KIO 338/19
różnią się w sposób zasadniczy. W niniejszym postępowaniu zamawiający w rozdz. XX ust. 6
s.i.w.z. wsk
azał bowiem, iż w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty
zaś w ust. 15 przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawców na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P.z.p., jeżeli nie wniosą oni wadium w określonym terminie i
prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
W oce
nie Izby, odwołujący, składając gwarancję wadialną w formie pisemnej zamiast
elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w rozdz.
XX ust. 15 s.i.w.z.
Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. wskazał, w sposób niebudzący wątpliwości, iż
wadium wnoszone w
formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich
wystawienia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zapis ten jest jedynie instrukcją
dla wykona
wców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy
wykładnia literalna cytowanego postanowienia s.i.w.z. oraz zasady składni w języku polskim.
Należy zgodzić się z odwołującym, iż określenie „forma wniesienia wadium” może
dotyczyć zarówno form, o których mowa w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., jak i formy czynności
prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane.
Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. określił formę czynności prawnej wniesienia
wadium w rozumieniu art. 78
1
§ 1 K.c., zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie
go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zawarta w rozdz. XX ust. 15 s.i.w.z.
sankcja
odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wadium we właściwej formie odnosi się do
formy
czynności prawnej – formy elektronicznej, zastrzeżonej jako obligatoryjna w
przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że wskazane wyżej postanowienia rozdz. XX s.i.w.z. znane były
wykonawcom od dnia udostępnienia im specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. od 8
marca br. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z ich treścią, był uprawniony do ich
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Wobec tego, że żaden z wykonawców nie
skorzystał w tym zakresie ze środka ochrony prawnej, stały się one wiążące dla wszystkich
uczestników postępowania, zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
W tym miejscu należy rozważyć, czy zamawiający był uprawniony do ustanowienia w
s.i.w.z. przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy
P.z.p. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Wniosek taki wynika z
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad
Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki niezawartej w
ustawie P.z.p., niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny
skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – art.
24 ust. 4 ustawy P.z.p.), znajduje ono również zastosowanie do czynności odrzucenia oferty
przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej
(patrz: motyw 25 i 27 postanowienia).
W tej sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz
obo
wiązany odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przesłanki, którą sam ustanowił w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w
postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W tym miejscu należy ponownie przywołać treść uzasadnienia postanowienia TS C-
3
5/17, który w motywach 18, 19 i 21stwierdził:
„18. W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego
traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym
warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma
na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie
wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i
przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15,
EU:C:2016:404, pkt 36).
19.
Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania
obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne
i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej
wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni
dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi
obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina
i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 37).
(…)
21.
Tym samym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2
dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama
ustaliła (wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40; z
dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 42; a także z dnia
2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 39).
”
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
……………………………………
……………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
bezpieczne.IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa – Centrum
Informatyki Resortu Finansów w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 899/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
z
akup usługi kompleksowej ochrony antywirusowej stacji roboczych i serwerów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 maja 2019 roku wykonawca bezpi
eczne.it wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b
w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego, a tym samym dokonywanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownego badania oferty i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
przypadku, gdyby z
amawiający uwzględnił odwołanie, oferta odwołującego byłaby uznana za
najkorzystniejszą patrząc na punktację wynikającą z kryteriów oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że złożył u zamawiającego oryginał
bankowej gwarancji wadialnej na 6 dni (30 kwietnia br.) przed upływem terminu składania ofert
(6 maja 2019). Dokument wadium został przez gwaranta wystawiony w formie pisemnej i w
takie
j też formie został przekazany zamawiającemu. Przekazany dokument stanowi oryginał
gwarancji bankowej i uprawnia z
amawiającego jako beneficjenta do skorzystania z gwarancji
wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie P.z.p..
Za
mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego
dnia,
odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że:
„W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożył wadium w
zwykłej formie pisemnej, która w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest formą
właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy
Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, ze Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia
wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku
z powyższym Zamawiający odrzuca Państwa ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu."
Odwołujący podniósł, że identyczny przypadek był rozpatrywany przez trzyosobowy
skład orzekający w odwołaniu zakończonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
marca 2019, o sygnaturze KIO 338/19.
W uzasadnieniu wyroku Izba
wskazała, że zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P.z.p.
ma inne znaczenie niż to argumentuje zamawiający w niniejszym odrzuceniu.
Za wyrokiem KIO 338/19
„Bezzasadność tego zarzutu odwołania Izba oparła na stwierdzeniu, że w przypadku wadium
naji
stotniejsze znaczenia ma spełnianie jego celu, nie zaś sposób zakomunikowania
zamawiającemu o jego ustanowieniu. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że
dokument potwierdzający wniesienie wadium został Zamawiającemu doręczony w przeddzień
upływu terminu składania ofert, a jego treść nie była przedmiotem sporu. W związku z
powyższym niewątpliwie oferta Przystępującego została zabezpieczona w jednej z form
przewidzianych przepisami Pzp, a sam Zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu,
był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej, w razie ziszczenia się jednej
z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia.
W konsekwencji omawiany zarzut odwołania zasadzał się de facto na formalistycznym
poglądzie o wyższości kwestii technicznych, tj. sposobu przekazania dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium nad istotą tej instytucji, jaką jest - najogólniej rzecz
ujmując - zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Skład orzekający
podkreśla, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wysoce
sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury.
Z uwagi na powyższe opisany w art 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp przypadek nieprawidłowego
wniesienia wadium należy identyfikować, przykładowo, z sytuacjami, w których treść
dokumentów potwierdzających wniesienie wadium nie obejmuje wszystkich przypadków jego
zatrzymania.
”
Odwołujący stwierdził, że aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, należałoby wskazać podstawę prawną jej odrzucenia.
Naruszenie formy komunikacji, do
której sprowadza się czynność zamawiającego w tym
postępowaniu, nie skutkuje odrzuceniem w przypadku składania gwarancji bankowej
odmiennie niż np. w przypadku składania oferty, gdzie taka czynność stanowi o nieważności
oferty.
O ile więc zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. nie ograniczył formy
składania gwarancji wadialnej, (zdaniem odwołującego zamawiający nie ma w świetle
aktualnych przep
isów prawa zastrzec formy elektronicznej jako jedynej i wyłącznie przez niego
uznanej), to musi uznać każdą formę wniesionego wadium, o ile skutecznie ono zabezpiecza
złożoną ofertę. Tym samym czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p.,
uznać należy za niezgodną z prawem.
Odwołujący wskazał, że artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. wskazuje co prawda na
odrzucenie oferty, gdy wadium zostanie wniesione w niepr
awidłowy sposób, jednak zgodnie
ze stanowiskiem KIO 338/19 z 14 marca 2019 r nie dotyczy to wniesienia wadium poprzez
dostarczenie formy pisemnej gwarancji do z
amawiającego,
Odwołujący podniósł, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcą dotyczy
oferty
i dokumentów składanych na potwierdzenie udziału zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy
P.z.p.
Zamawiający wskazał, że całość komunikacji w postępowaniu między zamawiającym a
w
ykonawcą winna być przekazywana w formie elektronicznej, zaś oferta, oświadczenia (w tym
JEDZ),
wykazy i dokumenty winny być złożone w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Tak więc komunikacja dotyczy ofert, wniosków,
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokumentów w
zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia
oraz innych dokumentów stanowiących
treść oferty. Wadium zabezpieczające ofertę nie jest ofertą.
Odwołujący wskazał, że złożenie beneficjentowi – zamawiającemu – gwarancji nie
powoduje automatycznego uzyskania statusu wykonawcy przez Bank.
W ocenie od
wołującego, art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma zastosowania do
dokumentów gwarancyjnych. Tym bardziej, że odnosi się on do komunikacji „pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami", podczas gdy gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe
podobne formy zabezpieczenia) nie jest
oświadczeniem składanym przez wykonawcę, ale
przez podmiot/bank/gwaranta nie będącego uczestnikiem postępowania. Gwarancja bankowa
jest oświadczeniem banku. Z ustawy P.z.p. ani z innych aktów prawnych nie wynika, aby samo
złożenie przez bank (gwaranta) oświadczenia (beneficjentowi gwarancji — zamawiającemu)
miało lub musiało być przejawem komunikacji „między zamawiającym a wykonawcami".
Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna nie jest częścią oferty. Dokument wadium
nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z zamawiającym, jakoby zastosowanie miały
do niego wymagania d
otyczące sposobu komunikacji z zamawiającym określone czy to w
SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. Gwarancja wadialna nie
stanowi oświadczenia wykonawcy, dokumentu potwierdzającego brak podstaw do
wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika,
że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy
właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, ponieważ
wniesienie wadium w tej formie nie jest oświadczeniem woli samego wykonawcy, ale
czynnością przekazania (złożenia) zamawiającemu dokumentu uzyskanego w banku. Należy
więc przedstawić oryginał gwarancji bankowej w takiej formie, w jakiej się ją uzyskało.
Odwołujący podniósł, że art. 82 Prawo bankowego nie dyskryminuje formy papierowej
gwarancji bankowej na rzecz formy elektronicznej.
Z aktualnego brzmienia przepisów nie
można jednoznacznie wywieść, iż dokument gwarancji (list gwarancyjny) powinien być
wniesiony wyłącznie w formie elektronicznej. W aktualnym stanie prawnym dla formy gwarancji
bankowej, rozstrzygające znaczenie mają zatem przepisy ustawy — Prawo bankowe. Prawo
bankowe nie rozróżnia wadium w formie gwarancji elektronicznej i pisemnej. Wadium w formie
gwarancji będzie skutecznie wniesione także w przypadku złożenia dokumentu
gwarancyjnego przed złożeniem oferty jak i oddzielnie od oferty. Ważne jedynie aby
Zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w takim terminie, który gwarantuje
to zabezpieczenie złożonej oferty od terminu jej złożenia.
Odwołujący podkreślił, że przepisy Kodeksu cywilnego (K.c.) mają zastosowanie do
instytucji wadium wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie nieuregulowanym w ustawie P.z.p. Gwarancyjna funkcja wadium wynika wprost z art.
704 K.c. i nie doznaje modyfikacji na gruncie ustawy P.z.
p. Skoro celem żądania wniesienia
wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu nale
ży oceniać
zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie stawiane są przez zamawiającego
w zakresie treści gwarancji i jej formy.
Odwołujący stwierdził, że nowelizacja dotycząca elektronizacji zamówień publicznych
nie wprowadziła żadnych zmian w art. 45 ustawy P.z.p. W dalszym ciągu na podstawie tych
samych przepisów gwarancja bankowa jest jedną z form zabezpieczenia oferty wadium
zgodnie z art. 45 P.z.p. i
jak długo forma, w jakiej wnoszone jest wadium, jest jedną z
dopuszczonych w ww. przepisie, jest ona prawidłowa, bez względu na jej postać. Przepis ten
mimo nowelizacji pozostał niezmieniony i koresponduje z nadrzędnym regulującym go prawem
bankowym.
Odwołujący odniósł się do art. 45 i 46 ustawy P.z.p. oraz art. 70[4] K.c., zgodnie z
którym, wadium wnosi się przed terminem składania ofert w formach określonych przepisem
art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., -
zaś decyzja w zakresie formy należy do wykonawcy. Dodatkowe
wymagania z
amawiającego (poza wysokością kwoty wadium) co do treści i formy dokumentu
wadium, wykraczające poza zakres określony w ustawie P.z.p., nie mogą stanowić skutecznej
podstawy dl
a uznania, że nie zostało ono wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo.
Aktualnie żadna podstawa prawna nie wyposaża zamawiającego w narzędzie umożliwiające
mu ograniczanie postaci wniesienia wadium, na przykład przez ograniczenie sposobu jego
wniesienia do komunikacji elektronicznej, z wykluczeniem fizycznego doręczenia wadium w
formie niepieniężnej. Co więcej, w niniejszym stanie faktycznym zamawiający otrzymał
dokument gwarancji w formie papierowej na 6 dni przed otwarciem
ofert i go nie zwrócił.
Ustawa P.z.p.
jasno określa jedynie termin wniesienia wadium. Musi ono zostać wniesione
najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert. Nie ma w niej informacji na temat sposobu
dostarczenia owego dokumentu.
Odwołujący przywołał opinię UZP, z której wynika, że "W tym miejscu warto przywołać
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał
podkreślił w nim, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interp
retować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu
publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Powyższe stanowisko Trybunału
należy odnieść również do możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium, gdyż w istocie rezultat tych czynności jest taki sam tj.
eliminuje wykonawcę z postępowania. Tym samym, w celu wyeliminowania wątpliwości co do
możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium,
zamawiający w SIWZ (stanowiącej część dokumentacji przetargowej), powinien
jednoznacznie określić w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej".
Odwołujący wskazał, że takiego jednoznacznego wymogu w zakresie zakazu
wniesienia wadium w postaci oryginału dokumentu na piśmie i zobowiązania wykonawców do
złożenia tylko elektronicznej formy gwarancji nie zawiera s.i.w.z.. Z żadnego postanowienia
s.i.w.z
. nie wynika, że zamawiający przyjmuje wyłącznie wadium drogą elektroniczną.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w ustępie dotyczącym wadium nie zastrzegł, iż
wadium w postaci gwarancji bankowej będzie honorował jedynie w formie elektronicznej pod
rygorem odrzucenia oferty w
ykonawcy w razie posłużenia się formą papierową.
Wymagania dotyczące wadium zostały opisane w rozdziale XX s.i.w.z. (strona 10-11
SIWZ) w punktach od 1 do 15.
Do gwarancji bankowej odwołują się punkty:
•
Punkt 3.3 określający, że wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowej,
•
Punkt 5 ok
reślający, że w przypadku gwarancji bankowej powinna ona być
bezwarunkowa i nieodwołalna, zawierać nazwę Wykonawcy i beneficjenta Zamawiającego,
gwaranta - Bank
u, kwotę gwarancji oraz termin jej ważności.
•
Punkt 6 o brzmieniu: W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej
lub ubezpieczeniowej oryginał niniejszych gwarancji w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia należy
dołączyć do oferty.
Odwołujący stwierdził, że w rozdziale XX w żaden sposób nie zastrzeżono wyłącznie
formy elektronicznej gwarancji bankowej wadium jako jedyn
ej możliwej do przyjęcia przez
z
amawiającego. Przeciwnie, punkt ten określa przypadek, gdy wniesienie gwarancji odbywa
się drogą elektroniczną i ten przypadek dotyczy konieczności załączenia do niej podpisów
kwalifikowanych osób ją wystawiających.
W ocenie
odwołującego, zapis stanowi instrukcję mówiącą o dołączeniu do formy
elektronicznej gwarancji bankowej
— w przypadku składania w tej formie gwarancji podpisów
elektronicznych osób je wystawiających.
Odwołujący stwierdził, ze pojęcie „gwarancja bankowa" w treści s.i.w.z. jest
wymieniona przez Zamawiającego jako forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i w ro
zdziale jej poświęconym nie ma żadnej instrukcji co do jej wniesienia. Gdyby zatem
przyjąć za właściwą interpretację, zgodnie z którą dokument w postaci gwarancji bankowej
obligatoryjnie musiałby mieć postać elektroniczną, gdyż wszelkie oświadczenia i dokumenty
mają mieć postać elektroniczną, to także gwarancja bankowa składana w celu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy powinna przybrać taką postać, a takiego zastrzeżenia w s.i.w.z.
po prostu nie ma. Mając na uwadze iż Prezes UZP zajął stanowisko, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy, zaś zabezpieczenie
należytego wykonania umowy jest zaś wnoszone przed jej zawarciem, jest to także czynność
dokonywana w okresie trwania postępowania, zatem logicznie skoro do wadium miałby być
stosowany art. 10a ustawy P.z.p.
, regulujący komunikację „w postępowaniu”, to konsekwencją
takiego zastrzeżenia jest obligatoryjny obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy wnoszonego również „w postępowaniu”. Takiego zastrzeżenia, aby postać
gwarancji przybrała wyłącznie formę elektroniczną w s.i.w.z. nie ma.
Odwołujący stwierdził, że forma wniesienia wadium rozróżnia dwa pojęcia: formę
wadium w rozumieniu art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p.
oraz formę czynności prawnej, w jakiej
wadium (zabezpieczenie wadialne) może być ustanowione. Ustawa P.z.p. operuje pojęciem
„formy wadium” w innym znaczeniu niż forma czynności prawnej. „Forma wadium" w
rozumieniu ustawy P.z.p. typ wadium (zabezpieczenia). Art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy P.z.p.
stanowi, iż wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowych, przy czym ustawa
P.z.p.
nie zastrzega formy elektronicznej jako jedynej właściwej, która stanowiłaby o
wyłącznym zabezpieczeniu zamawiającego w kontekście celu, dla jakiego zamawiający żąda
wniesienia wadium, uznając, iż wadium będzie skutecznie zabezpieczać ofertę wyłącznie
wówczas, gdy zostało wniesione na wymagany okres, zostało wniesione w wymaganej
prawem formie, a sama czynność udzielenia zabezpieczenia (ustanowienie wadium) została
dokonana z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej.
Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna, niezależnie od osoby jej wystawcy,
opiera się na instytucji przekazu (art. 9211 K.c.) Zgodzić się zatem należy, iż domeną ustawy
P.z.p.
jest regulacja sposobu wniesienia wadium, które wcześniej zostało skutecznie
ustanowione z dochowaniem wymogów określonych w odrębnych przepisach. W przypadku
gwarancji bankowej istnieją przepisy regulujące sposób jej ustanowienia i wniesienia.
Stosowna r
egulacja znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym
ustanowienie oraz potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Jednocześnie na mocy art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
ba
nkowe czynności te mogą zostać dokonane także elektronicznie.
W przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p. gwarancyjnych
form wadium ustawodawca nie sformułował wymagań co do formy ich ustanowienia. Tym
samym uznać należy, iż zabezpieczenia te mogą być ustanowione w dowolny sposób i w
dowolnej formie może zostać przekazany list gwarancyjny, innymi słowy ważne jest, by
z
amawiający dysponował wadium nie później niż w terminie złożenia oferty, zatem istotne jest
je
dynie, aby został on doręczony zamawiającemu (wadium wniesione) przed upływem terminu
składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p.).
W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw prawnych, by nie przyjąć
bankowej gwarancji wadialnej i zgodnie z dokumentem z dnia 30 kwi
etnia przyjął dokument
od
odwołującego. Odwołujący doręczył dokument do siedziby zamawiającego, gdzie
pracownik zamówień publicznych został poproszony o przyjęcie dokumentu do depozytu, co
potwierdza jednoznacznie, że zamawiający miał możliwości do przechowywania wadium w
postaci papieru wartościowego (gwarancji bankowej). Czynności te zostały potwierdzone
podpisem. Ani ustawa P.z.p., ani P
rawo bankowe nie pozwalają zgodzić się z zamawiającym,
który twierdzi, że wadium nie zostało skutecznie wniesione.
W o
dpowiedzi na odwołanie z dnia 4 czerwca 2019 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że w rozdziale XX ust. 6 s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku
wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w
formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty.
W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy P.z.p.
odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie
i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
W niniejszym postępowaniu odwołujący przed upływem terminu ofert doręczył
gwarancję bankową sporządzoną w zwykłej formie pisemnej. Taka forma wniesienia wadium
nie jest prawidłowa w aktualnym stanie prawnym — stoi w sprzeczności z art. 10a ust. 1 ustawy
P.z.p.
oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z.
W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ
gwarancja wadialna nie została wniesiona przez odwołującego w wymaganej formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p., w postępowaniach
wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne,
komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej — z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy P.z.p. — dotyczy
przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, w
tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog
wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.
potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej
komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku
z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich
dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być
wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się
pod nią podpisem kwalifikowanym.
Zamawiający przywołał opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowaną
„Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października
2018 r.”.
W powyższej opinii zostały sformułowane następujące wnioski:
1.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy P.z.p.
, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu
stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2.
Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań
wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej.
3.
Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., ma obowiązek
sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 154 pkt 13 ustawy P.z.p., jednym z zadań
Prezesa UZP jest dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach.
W tym celu
— na mocy art. 154c ustawy P.z.p. — ustawodawca przyznał Prezesowi Urzędu
uprawnienie do wydawania opinii, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy
budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie.
W tych okolicznościach, zastosowanie przez zamawiającego wykładni legalnej
przepisu, dokonanej przez upoważniony do tego organ państwowy, nie może zostać uznane
za naruszenie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie zamawiającego, z art. 10a ust. 1 w zw. z art. 10c ustawy P.z.p. nie sposób w
ramach procesu wykładni przepisu wywieść normy prawnej, dopuszczającej możliwość
wnoszenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej. Dokument potwierdzający wniesienie wadium
nie jest dokumentem wyłączonym z obowiązku komunikacji elektronicznej. Przytoczone
przepisy nie stanowią również oparcia dla tezy, iż cel w postaci zabezpieczenia oferty przez
wadium potwierdzone
dokumentem w zwykłej formie pisemnej, ma w tym przypadku
znaczenie decydujące, które niweluje obowiązek stosowania komunikacji elektronicznej.
Taka wykładnia jest wykładnią contra legem, w ramach takiej wykładni zostaje
wytworzona norma sprzeczna z treścią przepisu.
Zamawiający stwierdził, że nie jest uprawniony do wykraczania poza granice wykładni
przepisu tylko z tej przyczyny, iż rozwiązanie wprowadzone przez ustawodawcę jest zbyt
formalistyczne i jest możliwe osiągnięcie zakładanego rezultatu w inny sposób. Zamawiający
musi działać w granicach prawa, nawet w sytuacji, gdy rozwiązania wprowadzone przez
prawodawcę mogą być odbierane jako skrajnie formalistyczne (rygorystyczne).
Z drugiej strony, w profesjonalnym obrocie gospodarczym czynności bankowe
doko
nywane w formie elektronicznej stały się powszechnie dostępne, trudno jest więc uznać
konieczność doręczenia dokumentu gwarancyjnego w takiej formie za zbyt daleko idący
formalizm. Okoliczność, iż banki wystawiają gwarancje również w formie pisemnej i taka
gwarancja jest skuteczna na gruncie prawa cywilnego, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
działań wykonawcy w tym postępowaniu. Skoro przepis ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz postanowienia s.i.w.z.
jasno i jednoznacznie wskazują, iż dokument gwarancji ma być
sporządzony i doręczony w formie elektronicznej, to wyłącznie taką formę należy zastosować.
W ocenie zamawiającego, należy również mieć na uwadze, iż uwzględnienie wadium
złożonego przez odwołującego w niewłaściwej formie, w okolicznościach niniejszej sprawy
prowadziłoby do naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
W świetle art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. oraz postanowień s.i.w.z., wskazujących na
konieczność odrzucenia wadium wniesionego w nieprawidłowej formie, uwzględnienie wadium
oraz zaniechanie
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji prowadziłoby do
preferencyjnego traktowania odwołującego w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie przewidzianej przez aktualnie obowiązujące przepisy ustawy P.z.p. oraz
postanowienia s.i.w.z.
Przystępujący do postępowania odwoławczego poparł stanowisko odwołującego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 8
marca 2019
roku poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej
zamawiającego. W tym samym dniu została wykonawcom udostępniona specyfikacja
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XX ust. 6 s.i.w.z., w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia
należy dołączyć do oferty.
W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy P.z.p.
odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie
i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
O
dwołujący przed upływem terminu ofert doręczył gwarancję bankową sporządzoną w
z
wykłej formie pisemnej.
Za
mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego
dni
a, odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że:
„W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożył wadium
w zwykłej formie pisemnej, która w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest formą
właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy
Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ.
Przepis art
. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał
wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia
wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku
z powyższym Zamawiający odrzuca Państwa ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z
powodu zabezpieczenia jej wadium w formie pisemnej,
dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania.
Na wstępie rozważań należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie podniósł wobec
odwołującego zarzutu, że wniesione przez niego wadium w formie gwarancji bankowej, nie
zabezpieczy interesów zamawiającego w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek
zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. Zamawiający nie
kwestionował również, że pisemna forma gwarancji bankowej jest dopuszczalna i
respektowana na gruncie przepisów ustawy – Prawo bankowe. Zamawiający wywodził
natomiast, że niedopuszczalność złożenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej wynika z art.
10a ust. 1 w zw. z art. 10c ustawy P.z.p. Niedochowanie formy elektronicznej
– w ocenie
zamawiającego – uzasadniało konieczność odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
sprzeczno
ść z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołał się na przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p,. z
godnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p., w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
komuni
kacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia
składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodn
ie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80
ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem”, odbywa się przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Izby wskazany przepis dotyczy komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i dokumentów w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty katalog wymienionych
dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także
wszystkie inne dokumenty, w tym
dokumenty nie stanowiące oferty, takie jak: wnioski o
wyjaśnienie treści s.i.w.z., wezwania do uzupełnienia ofert czy wniosków, wyjaśnienia w
zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest
podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 dotyczy wyłącznie dokumentów składających się
na ofertę.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby ze wskazanego przepisu nie
wynikało, że inne formy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami są
niedopuszczalne. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie formę
elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to
posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: „komunikacja (…) odbywa się przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że inne
formy komunikacji są niedopuszczalne.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż dokument potwierdzający wniesienie
wadium nie jest wymieniony w art.
10 ust. 5 ustawy P.z.p., który przewiduje rygor nieważności
dla
ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów, w tym
dokumentów JEDZ, które zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna, Izba wskazuje,
że zamawiający nie zarzucił odwołującemu, że złożony przez niego dokument jest nieważny,
lecz że został złożony w niewłaściwej formie i dlatego oferta podlega odrzuceniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. nie
dotyczy gwarancji wadialnej, ponieważ dotyczy on komunikacji pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, a wystawca dokumentu (bank) nie jest wykonawcą. Izba wskazuje, że zgodnie z
art. 45 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wadium wnoszone jest zawsze przez wykonawcę, nie zaś przez
podmioty trzecie. Z faktu, iż wykonawca zawiera z podmiotem trzecim (bankiem,
ubezpieczycielem) umowę, na mocy której podmiot ten wykona zobowiązanie na rzecz
beneficjenta (zamawiającego) nie oznacza, że to podmiot trzeci wnosi wadium w
postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Techniczną czynność dostarczenia
dokumentu wa
dialnego zamawiającemu wykonuje zaś wykonawca, nie zaś bank czy
ubezpieczyciel. I w tym celu wykonawca ma obowiązek zastosować się do dyspozycji art. 10a
ust. 1 ustawy P.z.p.
Z powyższego wynika, iż wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia
zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany jest posłużyć się komunikacją
elektroniczną. Jednakowoż naruszenie tego obowiązku samo w sobie nie jest jeszcze
podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. W tym zakresie
Izba podziela st
anowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 marca 2019 roku sygn. akt KIO 338/19.
Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, że niniejsza sprawa oraz sprawa KIO 338/19
różnią się w sposób zasadniczy. W niniejszym postępowaniu zamawiający w rozdz. XX ust. 6
s.i.w.z. wsk
azał bowiem, iż w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty
zaś w ust. 15 przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawców na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy
P.z.p., jeżeli nie wniosą oni wadium w określonym terminie i
prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium.
W oce
nie Izby, odwołujący, składając gwarancję wadialną w formie pisemnej zamiast
elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w rozdz.
XX ust. 15 s.i.w.z.
Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. wskazał, w sposób niebudzący wątpliwości, iż
wadium wnoszone w
formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich
wystawienia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zapis ten jest jedynie instrukcją
dla wykona
wców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy
wykładnia literalna cytowanego postanowienia s.i.w.z. oraz zasady składni w języku polskim.
Należy zgodzić się z odwołującym, iż określenie „forma wniesienia wadium” może
dotyczyć zarówno form, o których mowa w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., jak i formy czynności
prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane.
Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. określił formę czynności prawnej wniesienia
wadium w rozumieniu art. 78
1
§ 1 K.c., zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie
go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zawarta w rozdz. XX ust. 15 s.i.w.z.
sankcja
odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wadium we właściwej formie odnosi się do
formy
czynności prawnej – formy elektronicznej, zastrzeżonej jako obligatoryjna w
przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że wskazane wyżej postanowienia rozdz. XX s.i.w.z. znane były
wykonawcom od dnia udostępnienia im specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. od 8
marca br. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z ich treścią, był uprawniony do ich
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Wobec tego, że żaden z wykonawców nie
skorzystał w tym zakresie ze środka ochrony prawnej, stały się one wiążące dla wszystkich
uczestników postępowania, zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
W tym miejscu należy rozważyć, czy zamawiający był uprawniony do ustanowienia w
s.i.w.z. przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy
P.z.p. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Wniosek taki wynika z
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad
Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki niezawartej w
ustawie P.z.p., niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny
skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – art.
24 ust. 4 ustawy P.z.p.), znajduje ono również zastosowanie do czynności odrzucenia oferty
przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej
(patrz: motyw 25 i 27 postanowienia).
W tej sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz
obo
wiązany odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przesłanki, którą sam ustanowił w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w
postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W tym miejscu należy ponownie przywołać treść uzasadnienia postanowienia TS C-
3
5/17, który w motywach 18, 19 i 21stwierdził:
„18. W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego
traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym
warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma
na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,
umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,
by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie
wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i
przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15,
EU:C:2016:404, pkt 36).
19.
Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania
obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne
i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej
wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni
dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi
obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina
i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 37).
(…)
21.
Tym samym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2
dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama
ustaliła (wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40; z
dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 42; a także z dnia
2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 39).
”
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
