rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-11
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 914/19

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 20 maja 2019 roku przez
wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy Simplicity
spółka akcyjna spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
914/19 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3 600 gr
00
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………………



Sygn. akt: KIO 914/19

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Budowa Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lipca 2018 roku pod numerem 2018/S 139-317111.

20 maja 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:


ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Simplicity spółka akcyjna
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity"),


zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,


zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak
i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,


zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 3 wykazu usług i
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI
1.1).1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „siwz") warunek
ubiegania się o zamówienie, ewentualnie zaniechania wezwania Simplicity do
złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz
usług) przez Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej jako „Enigma" lub „Udostępniający"), ewentualnie przez
zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług
poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,


zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI
1.1).1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie poprzez zaniechanie

wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego
spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,

zaniechaniu
wezwania
Simp
licity do złożenia prawidłowego dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ubiegania się o zamówienie opisanego w pkt
VI.1.3) siwz (sytuacji ekonomicznej i finansowej).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek przeniesienia części kosztów
świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty
Policji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak
i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi
na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3 wykazu usług
i wprowadzen
ia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI
1.1).1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu
realizacji (zrealizowanych
dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust.
3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu
usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi
na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług
i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI
1.1).1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług
poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie,
5) art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126
z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego

dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej
i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) siwz.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert oraz:
1)
odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno
w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny
za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego,
3)
wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty
z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 3
wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony
w pkt VI 1.1).1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie
nakazanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji
(zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma,
4)
wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty
z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4
wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony
w pkt VI 1.1).1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie
nakazanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług
poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie
5)
wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego
posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI.
1.3) siwz,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zgodnie
z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkur
su, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku odrzucenia oferty
Simplicity, oferta Odwołującego stanie się ofertą najbardziej korzystną, a tym samym
Odwołujący ma interes w uwzględnieniu odwołania. Brak odrzucenia oferty Simplicity

powoduje wybór innego wykonawcy niż Odwołujący, co powoduje brak możliwości
osiągnięcia przez Comtegrę przychodu na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz utratę
zakładanego zysku.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zdaniem Odwołującego oferta Simplicity stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
z następujących powodów.
Simplicity, ustalając cenę ofertową i wskazując ją w formularzu oferty, dokonało przesunięcia
części wynagrodzenia z tytułu świadczenia serwisu gwarancyjnego (pozycja 2.2 formularza
oferty) do wynagrodzenia z tytułu budowy Systemu Elektronicznej Poczty Policji (pozycja 2.1
formularza oferty).
Zgodnie z ofertą Simplicity, wykonawca ten wskazał, że z tytułu
wynagrodzenia za serwis gwarancyjny trwający 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu
odbioru przedmiotu umowy w zakresie budowy Systemu (SEPP) jego wynagrodzenie będzie
wynosi
ć 4.283.636,28 zł brutto (3.482.631,12 zł netto). Według wiedzy Odwołującego, kwota
ta jest zaniżona i nieadekwatna, gdyż tylko z tytułu wsparcia do udzielanych licencji
wykonawca będzie obowiązany do zapłaty wynagrodzenia na rzecz IBM w łącznej wysokości
co najmniej 821.681.52 euro netto. Przyjmując średni kurs euro w wysokości 4,30 zł/1 euro,
daje to kwotę w wysokości 3.533.230,52 zł. Zatem już samo wynagrodzenie za wsparcie
IBM, które jest niezbędne w okresie serwisu gwarancyjnego, przekracza zadeklarowaną
przez Simplicity kwotę wynagrodzenia z tego tytułu. Licencje IBM stanowią tylko i wyłącznie
część oferty, a tym samym wartość serwisu jest dużo wyższa.
Odwołujący wskazał na koszty finansowe jakie są niezbędne do poniesienia przez każdego
wykonawcę, albowiem jego wynagrodzenia należne od Zamawiającego płatne jest
w miesięcznych ratach z dołu, tymczasem kontrakty serwisowe z IBM płatne są w cyklach,
w najlepszym przypadku, rocznych, ale z góry. Tym samym koszty finansowania tego
rodzaju zamówienia są znaczne, gdyż najpierw wykonawca musi „wyłożyć" gotówkę na
uregulowanie płatności wobec swego kontrahenta, a sam swe wynagrodzenie będzie
otrzymywał w miesięcznych ratach. W cenie za świadczenie serwisu gwarancyjnego
należało także uwzględnić koszty utrzymania całej infrastruktury ludzko - sprzętowej
niezbędnej do realizacji usług gwarancyjnych, a także pozostawania w trybie gotowości do
świadczenia tych usług. Wszystkie te elementy kosztowe, wskazał Odwołujący, powinny być
dokładnie wyjaśnione przez Simplicity i krytycznie ocenione przez Zamawiającego. Jedynym
logicznym wyjaśnieniem tej sytuacji (takiego ukształtowania poszczególnych cen) jest w
ocenie Odwołującego „przerzucenie" kosztów usług serwisu gwarancyjnego do ceny za
budowę SEPP. Nie jest bowiem możliwe pokrycie wszystkich kosztów i osiągnięcie zysku

przy tak niskiej cenie jaką zaoferowało Simplicity za ich świadczenie. Tym samym Simplicity
tak skonstruował swoją ofertę, aby uzyskać od Zamawiającego co najmniej część środków,
które wykonawca będzie musiał ponieść (czy też „wyłożyć") z tytułu świadczenia serwisu
gwarancyjnego przed realizacją tych usług.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do
siwz
, wynagrodzenie z tytułu budowy systemu płatne będzie jednorazowo, po
bezuwagowym podpisaniu protokołu odbioru, podczas gdy wynagrodzenie z tytułu serwisu
gwarancyjnego, zgodnie z § 5 ust. 9 wzoru umowy, rozliczane będzie z dołu w okresach
kwartalnych przez kolejnych 36 miesięcy od odbioru przez Zamawiającego budowy Systemu
SEPP.
Przerzucając zatem, nawet częściowo, koszty świadczenia serwisu gwarancyjnego
do kosztów budowy SEPP, Simplicity w swej istocie obciążą Zamawiającego obowiązkiem
swoistego kredytowania kosztów wykonawcy, które ten będzie musiał ponieść w związku ze
świadczenie usług serwisowania. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym znaczenia to, czy
takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba
obciążenia Zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią przedwcześnie, tj. przed
wykonaniem danych usług.
Takie działanie wykonawcy w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i zasadę zaufania
wobec kontrahenta oraz jest zdecydowanie niekorzystne dla Zamawiającego. Wielokrotnie
KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami)
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej
oferty.
Odwołujący wskazał orzeczenia Izby wyrok z dnia 23 maja 2016 roku sygn. akt KIO
547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 oraz wyrok
z dnia 24 września 2014 roku sygn. akt KIO
1844/14, podobnie wyrokach z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 216/14, z dnia
9 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1049/14, z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO
2734/14.
Z
punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest
istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona
1.000,00 zł czy też 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie
zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy
popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego
wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Istotnym
jest, że w toku postępowania Zamawiający wezwał Simplicity do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem należy uznać, że wykonawca, składając żądane
wyjaśnienia, miał możliwość wyjaśnienia sposobu i części składowych ceny ofertowej. W
konsekwencji, Zamawiający winien uznać, że składając ofertę z tak sformułowaną ceną
ofertową Simplicity dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający

odrzucić ofertę Simplicity.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podnosił, że w ocenie
Odwołującego zaoferowana przez Simplicity cena (zarówno za budowę SEPP jako usługi
gwarancyjne) jest ceną rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający już wzywał Simplicity do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To, w połączeniu z art. 90 ust. 2 Pzp
oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że nie zna treści złożonych przez Simplicity
wyjaśnień, to w jego ocenie nie obalały one powstałego domniemania rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego najpewniej Simplicity przyjęło konwencję złożonych przez siebie
wyjaśnień polegająca na tym, że wyjaśnienia zawierały jakieś ogólne informacje, które
można przyporządkować do wielu różnych wykonawców i postępowań oraz przedłożyło
oferty od swoich podwykonawców (IBM Polska sp. z o.o., Enigma oraz IBM Global Services
Delivery Centre Polska sp. z o.o.) i w ten sposób „wyjaśnia" zaoferowaną ceną. Tymczasem
tego rodzaju „wyjaśnień" nie można uznać za skutecznie obalających domniemanie rażąco
niskiej ceny. De facto bowiem sprowadzałoby się to do zastąpienia oświadczenia (oferty)
wykonawcy, oświadczeniem (ofertą) podwykonawcy. Niezbędne jest zatem wyjaśnienie
poszczególnych pozycji kosztowych i ich wysokości, w odniesieniu do wykonywanych usług
czy dostaw. W konsekwencji wykonawca musi szczegółowo wskazać wszystkie występujące
koszty, czy to przez własną szczegółową kalkulację nakładów rzeczowych i osobowych, czy
to przez kalkulację jego podwykonawcy. W każdym bowiem przypadku weryfikacja
prawidłowości ceny musi polegać na dokładnym sprawdzeniu wszystkich kosztów
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie tego czy oferta wykonawcy,
znajduje swe odzwierciedlenie w ofercie (ofertach podwykonawców). To drugie bowiem
sprowadza się w swej istocie na obejściu konieczności wyjaśnienia ceny przez „ukrycie" się
za ceną podwykonawcy. Konieczne jest złożenie ofert podwykonawców, aby wykazać
realność (rynkowość) ceny, niemniej samo to nie jest wystarczające (tak jak i same oferty nie
są wystarczające). Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia, w takim przypadku jak niniejszy
(czyli posługiwania się w znacznym zakresie realizacji zamówienia podwykonawcami),
muszą zawierać, wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztowych jak i oferty
podwykonawców, tylko bowiem to połączenie weryfikuje realnie zaoferowaną cenę.
W
yjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą polegać
na „rozbiciu" ceny jako całości na poszczególne składniki (tj. usługi czy elementy dostawy),
albowi
em to w swej istocie nie jest wyjaśnieniem kosztów, a jednie podziałem ceny jako
całości, na ceny jednostkowe. Wyjaśnienia wymagają owe ceny jednostkowe, a nie tylko ich

przyporządkowanie do określonych pozycji. W ocenie Odwołującego z powyższego powodu
wy
jaśnienia Simplicity należy uznać za niewystarczające i skutkujące koniecznością
odrzucenia jego oferty.

W zakresie zarzutu podania
nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku
z pkt VI.1.1).1.2 siwz
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity w dokumentach
składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd
Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do posiadania
wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.2 siwz doświadczenia.
Zgodni
e z punktem VII.4.1.1. siwz, wykonawca powinien przedłożyć wykaz usług oraz
dokumenty potwierdzające wykonanie przez niego jednej dostawy, wraz z instalacją,
serwerów i macierzy dyskowych, której wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć
milionów złotych). W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów podmiotu, udostępniającego mu zasoby,
tj. spółki Enigma. W punkcie 3 wykazu usług Simplicity wskazało, że posiada doświadczenie
wymagane
zgodnie z punktem VI.1.1).1.2 siwz, ponieważ Enigma zrealizowała na rzecz
zamawiającego Centrum Zasobów Informatycznych (dalej: „CZI") zamówienie, którego
przedmiot stanow
iły dostawa, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości
brutto prze
kraczającej 5.000.000,00 zł. Na potwierdzenie przedłożono dokument z dnia 27
marca
2018 r., zgodnie z którym CZI potwierdziło, że konsorcjum firm Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A. oraz S&T Services Polska sp. z o.o.
zrealiz
owało dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego Backup'u (SCB RON) oraz
szkolenie personelu, o wartości zamówienia 43.303.995,00 zł.
Odwołujący wskazał, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, jaki zakres powyższego
zamówienia został wykonany przez Enigmę. Z posiadanych przez Odwołującego informacji
wynika jednak, że do części przedmiotu powierzonego do wykonania w ramach konsorcjum
Enigmie nie należała dostawa serwerów i macierzy dyskowych, jak również Enigma nie była
co do zasady odpowiedzialna za ich ins
talację. Co więcej, wykonane przez Enigmę dostawy
i usługi (o referencyjnym zakresie), których wykonania żąda Zamawiający w niniejszym
postępowaniu, miały niższą wartość niż 5.000.000,00 zł brutto. W konsekwencji Odwołujący
stwierdził, że Enigma nie wykazała spełnienia tego warunku, ponieważ na potwierdzenie
swojego doświadczenia wskazała doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia, którego
nie wykonywała samodzielnie, ale jako jeden z członków konsorcjum, jak również żądane
przez Zamawiającego dostawy i usługi nie należały do zakresu powierzonego do wykonania
Enigmie, a innemu (innym) konsorcjantowi.
Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-

387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE argumentując, że TSUE
stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz
zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i konkretnie nie
uczestniczył w jego realizacji. Pogląd wyrażony przez TSUE
znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17,
KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko zasobów własnych wykonawcy, ale
także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego (tak KIO 568/18). W ocenie
Odwołującego oznacza to, że Simplicity może w takim zakresie polegać na wiedzy i
doświadczeniu Enigmy uzyskanym w ramach uczestniczenia w konsorcjum, którego Enigma
była członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie Enigma uczestniczyła w
realizacji powołanych usług referencyjnych. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się
bowiem stan faktyczny realizacji dostaw i usług, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Enigma nie zrealizowała na rzecz
Centrum
Zasobów Informatycznych dostawy serwerów i macierzy dyskowych jak również, co
do zasady nie była odpowiedzialna za ich instalację, zaś do powierzonego jej przedmiotu
zamówienia wchodził inny jego zakres, Enigma nie może udostępniać Simplicity
doświadczenia w zakresie, w jakim zamówienie zostało co prawda zrealizowane przez
konsorcjum, którego była liderem, jednak przez innego konsorcjanta. Tym samym Simplicity
oświadczając, że wskazane w wykazie usługi spełniają warunki ubiegania się o zamówienie,
wprowadzi
ło Zamawiającego w błąd. Nie można przy tym przyjąć w ocenie Odwołującego,
że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż Enigma musiała wiedzieć, jaką część
przedmiotu zamówienia zrealizowała samodzielnie i jaki był podział między poszczególnymi
konsorcjantam
i. Co więcej, samo Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że
wskazywana usługa nie została w żądanym przez Zamawiającego zakresie zrealizowana
przez Enigmę, a tym samym Enigma nie mogła mu w tym zakresie skutecznie użyczyć
doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Simplicity podało w ofercie nieprawdziwe
informacje, wskazując, że podmiot udostępniający mu zasoby, w tym doświadczenie,
wykonał usługę dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości
przekraczającej 5.000.000,00 zł, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien był z tego powodu wykluczyć Simplicity
z postępowania i w konsekwencji odrzucić ofertę. Ewentualnie, Zamawiający działający
z należytą starannością, po zapoznaniu się z przedłożoną mu referencją, która wystawiona

była dla całości konsorcjum (składającego się z aż czterech różnych podmiotów),
co najmniej powinien był wezwać Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu
realizacji (zrealizowanych dostaw i usług) przez Enigmę i na podstawie uzyskanych
wyjaśnień podjąć dalsze działania.

W zakresie zarzutu podania
nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania
warunku z pkt VI.1.1).1.3 siwz
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity
w dokumentach składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje,
wprowadzając w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
posiadania wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.3 siwz doświadczenia.
Zgodnie ze wskazanym wyżej postanowieniem siwz wykonawca zobowiązany
był do wykazania się dostawy wraz z instalacją infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci
LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2.000.000 zł. W celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów spółki Enigma,
a na potwierdzenie tego warunku Simplicity wsk
azało w wykazie usług pod poz. 3
zamówienie zrealizowane przez Enigma wspólnie z Comp S.A. na rzecz Resortowego
Cen
trum Zarządzania Sieciami Teleinformatycznego wraz z protokołem „przejęcia -
przekazania".
Jednakże to zamówienie nie spełnia wyżej zacytowanego warunku, albowiem
nie obejmowało swym zakresem dostawy i instalacji infrastruktury sieciowej IT urządzenia
sieci LAN.
Przedmiotem tamtego zamówienia była dostawa urządzeń IP Krypto, które jest
elementem szyfrującym, ale nie urządzeniem sieci LAN.
Urządzenia sieci LAN to takie, które umożliwiają działanie sieci LAN (Local Area NetWork).
To przede wszystkim takie urz
ądzenia jak: koncentratory, przełączniki, routery, karty
sieciowe, modemy. Urządzeniami sieci LAN nie są natomiast urządzenia podłączone
do sieci LAN. Przykładowo zwykły telewizor, czy też monitor, choć może być do takiej sieci
LAN podłączony to z pewności nie jest urządzeniem sieci LAN (podobnie jak ten sam
telewizor choć podłączony jest do sieci energetycznej nie jest elementem sieci
energetycznej). Tymczasem urządzenia IP Krypto, choć mogą być podłączone do sieci LAN
nie pełnią funkcji urządzenia takiej sieci, mają bowiem całkowicie inne przeznaczenie.
W
ocenie Odwołującego ww. zamówienie z pewnością nie spełnia warunku opisanego w pkt
pkt VI. 1.1). 1.3 siwz.
Zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż
Enigma musia
ła doskonale wiedzieć co było przedmiotem dostawy. Co więcej, samo
Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że wskazywana usługa
nie obejmowała swym zakresem infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN i nie został
spełniony także warunek co do wartości tego zamówienia, albowiem to już wynika wprost

ze złożonego protokołu przejęcia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać
wykonawcę do przedłożona, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp prawidłowego wykazu usług
(tj. z wykazanym spełnienie tego warunku).

W zakresie zarzutu
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolność
ekonomiczna
w ocenie Odwołującego, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26
ust. 1 Pzp nie przedłożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z punktem VI.1.3) siwz, o Zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym
wyka
że posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 20.000.000,00 zł (dwadzieścia milionów złotych). W punkcie VII.4.1.3 siwz
Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
wykonawc
a zobowiązany jest przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
11 kwietnia 2019 r.,
Simplicity przedłożył zaświadczenie z Santander Bank Polska S.A.
z dnia 4 marca 2019 r., z
którego wynika, że bank na podstawie wstępnej oceny zdolności
kredytowej
uznaje, że wykonawca posiada wymaganą przez Zamawiającego zdolność
kredytową. W ocenie Odwołującego, z uwagi na fakt, że przedmiotowe zaświadczenie
zostało wydane, zgodnie z jego brzmieniem, na podstawie wyłącznie wstępnej oceny
zdolności kredytowej Simplicity, nie jest wystarczającym dokumentem na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Zaświadczenie
z banku nie musi mieć charakteru decyzji kredytowej czy promesy, jednakże wydaje się
koniecznym, aby potwierdzało ono zdolność kredytową podmiotu na podstawie zwykłej (czyli
de facto pełnej) analizy zdolności kredytowej spółki, a nie opierało się jedynie o wstępną,
szacunkową ocenę banku. W innym przypadku opinie bankowe de facto będą kompletnie nic
nie znaczącymi dokumentami, oderwanymi od rzeczywistej zdolności kredytowej
wykonawcy.
Posiadanie przez wykonawcę żądanej zdolności ekonomicznej i finansowej jest
dla Zamawiającego gwarantem, że w przypadku wyboru oferty danego wykonawcy
i zawarcia z nim umowy na wykonanie zamówienia publicznego, wykonawca tej udźwignie
finansowy ciężar jego realizacji i nie wycofa się lub nie ogłosi upadłości w trakcie umowy.
Zauważyć bowiem należy, że w przypadku tego rodzaju zamówień, co przedmiotowe
Postępowaniu, Wykonawca często jest zmuszony wyłożyć znaczne kwoty pieniędzy
na zakup odpowiedniego sprzętu czy oprogramowania, jak również na opłacenie
pracowników i dopiero po wykonaniu pewnego etapu otrzymuje ich zwrot

od Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca nie będzie posiadał stosownych środków lub
wystarczającej zdolności kredytowej, może nie być w stanie wykonać zamówienia. Z tego
względu w ocenie Odwołującego, co zresztą potwierdzają przywołane wcześniej
postanowienia siwz, zgodnie z którymi wykonawca powinien przedłożyć zaświadczenie
potwierdzające jego zdolność kredytową, uznać należy, że zaświadczenie potwierdzające
zdoln
ość kredytową jedynie po wstępnej analizie dokumentów, a nie po przeprowadzeniu
pełnego badania Simplicity przez bank, jest niewystarczającym dokumentem. W swej istocie
bowiem nie jest to opinia informacja (zaświadczenie) banku potwierdzająca zdolność,
a
jedynie „wstępne zaświadczenie / informacja", tymczasem przepisy rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126
z
późn. zm.) o takim dokumencie nie wspominają. Zaświadczenie (informacja banku) budzi
tym większe wątpliwości, że zarówno sytuacja finansowa (w szczególności przychody,
dochód, jak i środki trwałe tego wykonawcy) absolutnie nie predestynują go do takiej
zdo
lności kredytowej, jaka jest wydana w tej opinii. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien był bądź wezwać Simplicity do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia,
wystawionego przez bank już po badaniu zdolności kredytowej tego podmiotu,
bez zastrzeżenia o jakiejś wstępności badania, które czyni ten dokument bezwartościowym
i nie spełniającym swej roli.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z i
ch udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesion
ych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
d
owodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestnik
u postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca
2019 roku złożone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody zawnioskowane
i z
łożone na posiedzeniu przez Odwołującego wraz z ww. pismem:


dowód nr 1 (D1) – Umowa Konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016 roku,


dowód nr 2 (D2) – Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku,


dowód nr 3 (D3) – Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń
kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17,


dowód nr 4 (D4) – Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku,


dowód nr 5 (D5) – Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetarg
u nieograniczonego na „Budowę Systemu
Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana przez Pana dr hab.
inż. A. Z.,


dowód nr 6 (D6) – Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Urządzenia
i oprogramowanie do rozbudowy infrastruktury sieciowej i data-
center RON”,
Nr sprawy 17/4/41/17,


dowód nr 7 (D7) – ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2017/S 177-362171,
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu poza
ww. pismem:


dowód nr 8 (D8) – Instrukcja obsługi piekarnika elektrycznego do zabudowy,


dowód nr 9 (D9) – wydruk ze strony internetowej
www.zawszeczujni.pl

artykułu
„Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji niejawnych posiadające
certyfikaty SKW lub A
BW.”,


dowód nr 10 (D10) – wydruk ze strony internetowej
www.zawszeczujni.pl
zestawienia
tabelarycznego Certyfikatów ochrony Kryptograficznej oraz Certyfikatów ochrony
Kryptograficznej.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie
procesowym z dnia 4 czerwca 2019 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego
dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu tj.:


dowód nr 11 (P1) – pismo Arrow ECS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie z dnia 5 czerwca 2019 roku,


dowód nr 12 (P2) – Oświadczenie Comp spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
z dnia 5 czerwca 2019 roku,


dowód nr 13 (P3) – Oświadczenie Coig spółka akcyjna z dnia 5 czerwca 2019 roku,


dowód nr 14 (P4) – Oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,


dowód nr 15 (P5) – Karta katalogowa urządzenia IP CompCrypt ETA-MIL 100Z,



dowód nr 16 (P6) Protokoły odbioru do umowy nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017
roku (10 protokołów według spisu).
Izba dopuściła w trakcie rozprawy - na wniosek uczestnika postępowania odwoławczego -
dowód (dowód nr 17) z okazania na ekranie monitora komputera Protokół Przyjęcia nr
111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r., gdzie przyjmującym był 2 RBLOG Skład Zegrze
a
treści podano, że Enigma dostarczyła urządzenie CompCrytp ETA-MIL 100Z.

VI.
W zakresie
zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Simplicity jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek
przeniesienia części kosztów świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu
Elektronicznej Poczty Policji
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w u
stawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która to
ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie „dobre obyczaje”
jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach
można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre
obyczaje
nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady
współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane
zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące
działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2010). Ugruntowan
e jest również stanowisko, że naruszenie
któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować
dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi mieć choćby
potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby można było
zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to działanie łącznie
spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stanowisko takie

ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006
). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie lub
naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym
dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być
kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy.
Jednocześnie zagrożenie to musi być realne.

Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy są
działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą.
Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych,
które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu
eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie.
Odwołujący skupił swoją argumentację na wykazaniu, że uczestnik postępowania
odwoławczego winien był koszty zakupu wsparcia producenta zawrzeć w kosztach gwarancji
serwisowej, w celu uzyskania środków finansowych od Zamawiającego na najwcześniejszym
etapie realizacji zamówienia (wraz z dostawą licencji). Jednocześnie, choć wskazując
na koszty jakie musiałby ponieść wykonawca kredytując zakup wsparcia producenta
i fakturując go wraz z usługami serwisu gwarancyjnego nie przedstawia jakiegokolwiek
dowodu na okoliczność faktycznego poniesienia takiego kosztu na późniejszym etapie. Mógł
przedstawić np. informacje odnoszące się do ponoszonych w tym zakresie kosztów przez
Odwołującego, bowiem jak wskazał właśnie takie rozwiązanie przyjął w swojej ofercie.
Odwołujący nie odniósł się również do argumentacji Zamawiającego, że wsparcie
producenta przechodzi na Zamawiającego wraz z licencją, które nabywa na pierwszym
etapie postępowania, a byt wsparcia producenta nie jest uzależniony od dalszych losów
umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W odniesieniu do załącznika nr 13 do Umowy stanowiącej załącznik nr 3
do SIWZ w punkcie 3 Izba stwierdziła, że z treści tego postanowienia wynika jedynie,
że wykonawca zobowiązany jest na potrzeby świadczenia serwisu gwarancyjnego
do wykupienia wsparcia producenta (oprogramowania, sprzętu) na okres 36 miesięcy,
a zakres tego wsparcia musi odpowiadać określonym przez Zamawiającego wymaganiom.

Nie wynika natomiast z tego postanowienia, że wartość zakupu wsparcia producenta
ma zostać skalkulowana w cenie za usługi serwisu gwarancyjnego. W ocenie Izby nie
pot
wierdza również tego wskazywany przez Odwołującego § 5 ust. 9 Umowy stanowiącej
załącznik nr 3 do SWIZ, ponieważ odnosi się on jedynie do sposobu płatności za serwis
gwarancyjny, który będzie dokonywany z dołu, za każdy kwartał licząc od dnia podpisania
be
z uwag protokołu odbioru Przedmiotu umowy w zakresie budowy SEPP. Podkreślenia
wymaga w tym miejscu, że zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ
przedmiotem umowy jest zaprojektowanie, dostarczenie, instalacja i uruchomienie SEPP
Syste
mu Elektronicznej Poczty Policji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego przez okres
36 miesięcy od daty odbioru Systemu. W § 5 ust. 4 Umowy stanowiącej załącznik nr 3
do SWIZ podane zostało wartość przedmiotu umowy obejmuje między innymi
wynagrodzenie za udzielenie/zapewnienie licencji/sublicencji, co potwierdza w ocenie Izby,
że skoro wsparcie producenta „jest ściśle związane z licencją” – czego nie kwestionował
Odwołujący – które wykonawca kupuje na potrzeby budowy Systemu, to nie było
niezgodnym w obli
czu postanowień SWIZ ujęcie ceny zakupu tych produktów w cenie
za budowę SEPP. Zgodnie ze złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego
dowodem (P1), wsparcie producenta podlega zakupieniu wraz z licencją, z jednorazowym
wynagrodzeniem płatnym z góry za dostawę licencji i za pełny okres wsparcia producenta
dla oferowanego oprogramowania. Podkreślić należy, że w oparciu o taką ofertę konstruował
swoją ofertę uczestnik postępowania odwoławczego, czyli faktycznie i realnie ponoszone
koszt.
W „Uwagach” zamieszczonych w punkcie 3 Formularza Oferty stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Izby zawarte jest
potwierdzenie prawidłowości działania uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem
zgodnie z punktem 1 tych
„Uwag” cena ofert z tytułu budowy SEPP musi odzwierciedlać
wartość dostarczonych licencji, a w punkcie 2 Zamawiający jasno wskazał, że cena oferty za
serwis gwarancyjny winna odzwierciedlać rzeczywiste koszty, które poniesienie wykonawca.
Tym samym skoro cena lic
encji ma być ujęta w cenie oferty z tytułu budowy SEPP,
a wsparcie producenta jest z tą licencją ściśle powiązane to ujęcie ceny wsparcia w cenie
oferty za serwis gwarancyjny nie potwierdzałoby rzeczywistego kosztów tej usługi.
Mając na uwadze, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (Ewa Nowińska, Michał du Vall,
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010)
“dobre obyczaje” stanowią
klauzulę generalną i w ocenie tej przesłanki niezbędnym jest odniesienie do rzeczywistej
kwestii wartości przy ocenie działania wykonawcy z punktu widzenia reguł uczciwej
konkurencji, Izba mając na uwadze powyższą argumentację stwierdziła, że w tym stanie
rzeczy w tym przedmiotowym po
stępowaniu uczestnik nie naruszył dobrych obyczajów. Nie
można również pominąć faktu, że Odwołujący nie odwołał się do żadnego określonego

przepisami ustawy z.n.k. czynu nieuczciwej konkurencji, któryby miał w jego ocenie zostać
przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonany.

Jednocześnie
Odwołujący nie wykazał, że dokonany przez uczestnika postępowania
odwoławczego sposób prezentacji ceny oferty z ujęciem w cenie za budowę SEPP ceny
wsparcia producenta miał prowadzić do uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym
wykonawcom.

Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt
3 ustawy
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą.
Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych,
które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu
eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący nie wykazał,
że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu eliminację
Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie wykazał potwierdzenia również drugiej z
przesłanek jakiej spełnienie jest niezbędne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 90 ust. 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej
Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego – Izba uznała zarzut
za niezasadny.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2019 roku Zamawiający wezwał uczestnika
postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
w postępowaniu ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny
dla ofero
wanego rozwiązania technicznego oraz podał, że skierowanie wezwania z uwagi na
zaistniałe przesłanki ustawowe jest obligatoryjne. Za pismem z dnia 26 marca 2019 roku
uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące
wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W ocenie Izby niezbędnym jest w tym miejscu w pierwszej kolejności odniesienie się
do
konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny
w postępowaniu, które było podnoszone przez Odwołującego, jak również ciężaru dowodu
w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu.
M
ając na uwadze treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu
wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli nałożonym
na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty
jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu, nakładająca na
Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy
domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie
to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania
w
ykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku
gdy ta rozbieżność wynika z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności.
Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy
uzna
, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte
i poprawne prowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie
Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również,
że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi
obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem. Istotnym
również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać
spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego
uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana
jest przez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez
pryzmat zapytania. Wy
konawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi
na konsekwencje jakie w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia
oferty z postępowania. Niemniej, odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego
również wymaga uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje
bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia

za niedostateczne, w tym
również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być
pozyskane).
Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić,
że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu
musi być uzasadniona okolicznościami faktycznymi zawartymi w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne skonkretyzowane zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie
powin
no konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać
uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się
ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,
że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu,
w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano
w uzasadnieniu w
yroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyp
orządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy.
Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w post
ępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny podniesionego
zrzu
tu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również,
że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia.
Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym
z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.”
(wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd
Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje
we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej
uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest
ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołanie, które zreferowane zostało w
części historycznej wyroku, skupia się na przeświadczeniu Odwołującego, że cena oferty
uczestnika postępowania odwoławczego, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę
Systemu Elektroniczne
j Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu
gwarancyjnego
, jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że nie zna treści złożonych

przez uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień, jednocześnie wskazując,
że wyjaśnienia winny zawierać przedstawienie poszczególnych pozycji kosztowych
nie wskazuje, jakie to w ocenie Odwołującego pozycje kosztowe winny być ujęte
w złożonych wyjaśnieniach, a których oceny należałoby dokonać. Odwołanie się
do weryfikacji „wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia” jakie
poczynił Odwołujący jest ogólnym i niedającym się weryfikować zakresem, bowiem niegdzie
nie podał Odwołujący jakie to są te wszystkie niezbędne koszty, jakie powinien by ująć
w swoich wyjaśnieniach uczestnik postępowania odwoławczego. Fakt nieznajomości
wyjaśnień jakie złożył uczestnik nie powoduje po stronie odwołującego niewiedzy
co do niezbędnych kosztów postępowania, bowiem składając ofertę w postępowaniu znany
był mu przedmiot zamówienia i jest w stanie na tej postawie określić elementy, które w jego
ocenie nie zostały ujęte w kosztach bądź mogły zostać ujęte w sposób nieoszacowany.
Twierdzenia Odwołującego odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztowych –
zaznaczyć należy, że niewiadomo o jakie pozycje kosztowe chodziło Odwołującemu –
w odniesieniu do ofert podwykonawców również z uwagi na brak wskazania tych pozycji
kosztowych jak również braku uzasadnienia podstawy niemożliwości uznania tych wartości
w poszczególnych pozycjach są w zasadzie nieweryfikowalne. Zaznaczenia wymaga,
że koszty poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na całość oferty -
z uwagi na brak określenia sposobu ich przedstawiania - wykonawcy samodzielnie,
w określony przez siebie sposób przygotowywali i składali. Obowiązkiem Odwołującego było
zatem podanie tych pozycji kosztowy, które przy uwzględnieniu danych ofert
podwykonawców, rodziłyby obowiązek przewidzenia innych, dodatkowych, niezbędnych
kosztów – to powodowałoby i zarazem pozwalałby na ocenę przedstawionych przez
uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień. Zasadne w tym zakresie było
stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wskazujące, że Odwołujący nie podał
jakich pozycji nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej lub jakich pozycji wartość zaniżył,
co powoduje, że uczestnik postępowania odwoławczego nie miał w zasadzie możliwości
merytorycznego
odniesienia się i obrony przed zarzuconym naruszeniem przepisów ustawy.
To
Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiedni wniosek
o ch
arakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek
w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą -
odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza zakres
rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej

w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku przedstawienia prze
z wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Izba może ocenić
i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były
wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa, a dokonuje tego
w odniesieni do wskazanych przez Odwołującego nieprawidłowości. Izba nie poszukuje
samodzielnie w złożonych wyjaśnieniach elementów, które nie zostały wskazane przez
Odwołującego i w takiej sytuacji nie dokonuje samodzielnie oceny złożonych wyjaśnień.

W ocenie Izby, przepisom wymienionym powyżej, a odnoszącym się do prawidłowej
konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru
dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w art. 190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub Zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Z przepisu tego
w sposób jednoznaczny wynika, że reguluje kwestę ciężaru dowodu w zakresie zarzutów
odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Przepis ten nie odnosi się do samej konstrukcji
odwołania zwalniając Odwołującego z przedstawienia w uzasadnieniu odwołania
argumentacji faktycznej, lecz nakłada na odpowiednie wskazane w przepisie podmioty
obowiązek dowodzenia, że oferta ceny rażąco niskiej nie zawiera. Umiejscowienie ww.
ustępu 1a w ramach przepisu art. 190 wiąże się z obowiązkiem twierdzenia i dowodzenia
tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu.
Tak więc na etapie postępowania odwoławczego toczonego przed Izbą, na rozprawie,
właściwe podmioty określone ustawą winny dowodzić zasadności wcześniej zapadłych
decyzji. Ustawowe określenie obowiązku dowodzenia nie zwalnia natomiast Odwołujących,
kwestionujących wybór danej oferty, z ukształtowania, podniesienia zarzutów odwołania
zgodnie z określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego.

W
zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia
jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3
wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt
VI 1.1).1.2 SIWZ
warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu
realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie – Izba uznała
zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ
pkt VI 1.1).1.2 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
co najmniej:
1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych, której
wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych).
Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił
na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 3 wskazał dostawa, wraz z instalacją, serwerów
i macierzy dyskowych
wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. Załączył również oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem,
że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością
(2) informacja ta wprowa
dziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Z
amawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki
muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające
do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył
tej ustawy.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,
informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę
oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby
ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja
nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy
mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją
ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest
orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99
(za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź

ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym
o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane
w
pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
z
godnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania pr
zez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce polega
najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego
i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca
przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy
musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia
o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał
wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Za zasadne w ocenie Izby należy
przyjąć stanowisko, że wykonawca składając oświadczenie w przedstawionym Wykazie jak
i dokumenty potwierdz
ające wykonanie zamówienia, potwierdził jednocześnie, że podmiot
na zasobach
którego będzie polegał realnie brał udział w realizacji zamówienia wymaganej
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu .

K
luczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena
zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego. Z przedstawionych dowód - zarówno
przez Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan
faktyczny: zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Umową Konsorcjum z dnia
18 sierpnia 2018 roku (D1) Enigama
Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Enigma) była jednym z czterech
wykonawców wspólnie ubiegającym się o zamówienie (pełnomocnikiem / liderem)
na „Budowę i wdrożenie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych.
Budowa systemu centralnego Backup´u” przeprowadzanego przez Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi. W załączniku nr 1 do ww. umowy
zawartym w dniu 4 stycznia 2017 roku strony ustaliły podział prac z tytułu wykonania
zamówienia, w oparciu o który Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 1, do wykonania prac
– dostaw: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy teleinformatyczne 42U
19”, oraz wraz z wykonawcą COMP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Comp)
oprogramowanie Backup´owe (z wymaganymi licencjami), dostawy opcjonalne zgodnie

z zapotrzebowaniem Zamawiającego. Natomiast w zakresie wdrożenia, w tym instalacja,
konfiguracja, i integracja urządzeń Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 3 do wykonania:
system dyskowy typu I, biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące oraz łącznie
z Comp i COIG spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Coig) oprogramowanie
Backup´owe (z wymaganymi licencjami). Na podstawie § 2 załącznika nr 1 do ww. umowy
sprzęt i oprogramowanie z pozycji 1-21 (tj. z wyłączeniem dostaw opcjonalnych) miało być
dostarczone przez wskazane w tabeli w § 1 podmioty na adres magazynu centralnego
wskazanego przez Enigma, skąd zostaną przez Enigma dostarczone do wskazanych przez
Zamawiającego lokalizacji i dokonany zostanie ich odbiór. Natomiast w załączniku nr 2,
w tabeli podano procentowo podział ponoszonych kosztów zakupu urządzeń wraz
z o
programowaniem oraz kosztów wykonania usług, zgodnie z którym Enigam ponosiła
koszty w 100% za: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy
teleinformatyczne 42U 19” oraz w 50% za: oprogramowanie Backup´owe (z wymaganymi
licencjami), system dys
kowy typu I; natomiast usługi wdrożenia, w tym instalacji konfiguracji i
integracji urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 1.
W oparciu o przedstawioną przez Odwołującego Umowę nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017
roku (D2) załącznik nr 1 (tabela 7 na stronie 7) cena za system dyskowy typu I to kwota
3 861
560,40 zł brutto. Izba w tym miejscu wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego, które nie było kwestionowane w czasie rozprawy przez uczestnika
postępowania odwoławczego ten system dyskowy stanowi macierz.
W postępowaniu zostały złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego
oświadczenia: (dowód nr 12 – P2) Comp, w którym podmiot ten wskazał, że „potwierdzamy,
że w ramach zakresu wykonywanych podczas realizacji ww. umowy prac, Enigma Systemy
Ochrony
Informacji sp. z o.o. faktycznie dostarczała do Zamawiającego i brała udział
w instalacji serwerów i macierzy dyskowych o wartości przekraczającej kwotę 5 mln złotych
brutto.”; (dowód nr 13 – P3) Coig, który oświadczył, że „potwierdzamy, że w ramach
wyko
nania zamówienia, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wspólnie z COIG
S.A., dostarczyła do Zamawiającego oraz zainstalowała serwery i macierze dyskowe
o wartości przekraczającej kwotę 5 mln złotych brutto”. Uczestnik postępowania
odwoławczego przedstawił również Protokoły odbiorów (dowód nr 16 – P6) .

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia
podnoszonego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez
Zamawiającego.
Na podstawie zgr
omadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,
że oświadczenie jakie zostało zawarte w złożonym Wykazie usług w pozycji 3

nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, nie spowodowało u Zamawiającego mylnego
przeświadczenia o wykazaniu spełnienia przez uczestnika postępowania odwoławczego
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na podstawie dokumentów przedstawionych
w poczet materiału dowodowego wywieść należy, że Enigma realizowała w referencyjnym
zamówieniu dostawę wraz z instalacją serwerów i macierzy. Izba dostrzega, że zarówno
Umowa Konsorcjum (D1) oraz załączniki do umowy zostały przez Strony tej umowy zawarte
przed podpisaniem Umowy
z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym również przed
faktyczną realizacją tej umowy. W Umowie Konsorcjum, którą w poczet materiału
dowodowego przedstawił Odwołujący, zawarto poza postanowieniami odnoszącymi się
do podziału zadań również postanowienia, że strony zobowiązują się do udzielania sobie
nawzajem wszelkiej uzasadnionej pomocy i wsparcia w wykonywani
u zamówienia
na każdym etapie realizacji zamówienia (§ 2 ust. 3), zobowiązały się również, w przypadku
gdy oferta zostanie wybrana, do współpracy w celu należytej i terminowej realizacji
zamówienia (§ 5 ust. 1). Treść złożonych oświadczeń (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 -
P13) potwierdzają, że Enigma wspólnie z Coig dostarczała i instalowała serwery i macierze
oraz faktycznie dostarczała do zamawiającego i brała udział w instalacji serwerów i macierzy
dyskowych wraz z Comp.
Izba zaznacza, że zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego
załącznikami do Umowy Konsorcjum (D1) zakres zadań jakie wykonała w realizacji
zamówienia Enigma, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami Coig i Comp(dowód nr 12-P12 i
dowód nr 13 - P13) uległ zmianie, a Enigma podjęła dodatkowe zadania nieokreślone
Umową Konsorcjum (tak zainstalowanie serwerów i macierzy). W żaden sposób nie można
kwestionować takiej możliwości w działaniu Enigmy, nie czynił tego również Odwołujący
poprzestając na stwierdzeniu nie sposób uwierzyć, że Enigma realizowała zadania, które nie
są określone w umowie. Jednakże wiara Odwołującego w określone działania czy
zachowania pomiędzy innymi podmiotami gospodarczymi nie podlega ocenie w kontekście
postawionych zarzutów odwołania, dla oceny których niezbędne jest ich udowodnienie.
Oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) zastały złożone po zakończeniu
realizacji Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym odnoszą się do faktycznego
i realnego zakresu realizacji tej umowy, a nie jedynie planowanych przez strony Umowy
Konsorcjum (D1). Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która wymuszałaby
na stronach Umowy Konsorcjum dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie postanowień
tej umow
y bądź załączników do tej umowy, jak również żadnego argumentu jaki prowadziłby
do wniosku, że uczestnik postępowania odwoławczego obowiązany był do przedstawiania
Zamawiającemu dokumentów Umowy konsorcjum ze zmianami. W ocenie Izby odniesienie
do § 2 załącznika nr 1 do Umowy Konsorcjum (D1) i rozróżnianie przez Odwołującego
użytych tam pojęć „dostawy” w kontekście oświadczenia Comp (dowód nr 12-P12) nie daje

się tłumaczyć w taki prosty sposób jak zrobił to Odwołujący, że pojęcie „dostawy” przez
Enigmę z § 2 Umowy Konsorcjum to „przewiezienie” i w tym duchu należy wykładać
o
świadczenie Comp. Po pierwsze nie można w ocenie Izby tożsamych pojęć, w jednym
postanowieniu Umowy Konsorcjum interpretować różnie, a po drugie nie można
im przypisywać znaczenia jakie nie zostało zdefiniowane w tej umowie odmiennie dla tych
samych p
ojęć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że złożone przez uczestnika
postępowania oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) potwierdzają faktyczny
stan zrealizowanego zamówienia i faktyczne wykonanie jego zakresów przy udziale
określonych w tych oświadczeniach podmiotów. Jednocześnie stan ten potwierdzają
Protokoły odbiorów (dowód nr 16 – P6) określające zakres realizacji korelujący ze złożonymi
oświadczeniami (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13).
Izba zaznacza w tym miejscu, że z ustawa Pzp, jak również akty wykonawcze do ustawy
nie określają innego niż wykaz wykonanych usług dokumentu, który w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożyć winien wykonawca. Również z wyroku
C-
387/14 nie sposób wywodzić takiego obowiązku. Tym samym Zamawiający oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu mógł dokonać jedynie dokonując oceny
złożonego oświadczenia w Wykazie usług. Regulacje ustawowe w art. 23 ust. 5 ustawy
pozwalają Zamawiającemu na określanie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego
sposobu spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunków kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art. 22b ust. 1 ustawy). Natomiast
w zakresie doświadczenia nabytego w „konsorcjum” i wykazywanego przez jednego tylko
wykonawcę w kolejnych postępowaniach brak jest regulacji ustawowych. Jednakże
nie oznacza to, że oświadczenia w tym zakresie nie są składane. Zamawiający
w przedmiotowy
m postępowaniu nie zawarł w SWIZ żądanych szczególnych unormowań,
zgodnych z ustawą, co do sposobu wykazywania doświadczenia pozyskanego
w konsorcjum. Wydaje się zasadnym, że wykonawca w Wykazie usług winien był wskazać
takie okoliczności, jednakże ocenie podlegają dokumenty złożone zgodnie z SWIZ i
instrukcją ich złożenia. Izba zaznacza, że ocenie podlegają oświadczenia i nie można
pomijać faktu złożenia tych oświadczeń, nie są one przecież składane jedynie dla samego
ich złożenia. Odwołujący jak również Zamawiający nie mieli żadnych problemów, w oparu
o złożone oświadczenia, w zidentyfikowaniu podmiotu, który wykazuje swoje doświadczenie
pozyskane w ramach podanego w pozycji 3 Wykazu usług zrealizowanego zamówienia.
Złożone oświadczenie w Wykazie usług podlegało ocenie Zamawiającego, natomiast
w obliczu zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzić należy, że dokonana przez
Zamawiającego ocena oświadczenia był prawidłowa.

Za niezasadne i niepotwierdzone, mając na uwadze powyżej zawartą argumentację Izba
uznała zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 26 ust. 4 ustawy. Izba wskazuje,
że główny zarzut odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
zmierzał do wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na podanie przez uczestnika
postępowania odwoławczego nieprawdziwych informacji, jednakże zarzut ten się
nie potwierdził. Odwołujący uzasadniając konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień
odn
iósł się jedynie do złożonej referencji w zasadzie pomijając samo oświadczenie złożone
w Wykazie Usług, które zawsze musi być odnoszone do ukształtowanego warunku udziału
w postępowaniu, jak również nie wykazał jakichkolwiek podstaw do takiego wezwania. Samo
odniesienie się do treści złożonej referencji nie jest wystarczające, bowiem referencja
to dokument pochodzący od podmiotów zewnętrznych, a jego treść kształtowana jest
właśnie przez ten podmiot i nie sposób z tego wywodzić negatywnych skutków dla
wykonawcy
składającego taką referencję. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
w zasadzie nie został przez Odwołującego uzasadniony jakąkolwiek argumentacją,
jednocześnie nie sposób uznać za taką argumentację stanowiska Odwołującego
poczynionego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy, bowiem wzajemnie się one muszą wykluczać, z uwagi na to, że w przypadku
stwierdzenia zaistnienia faktycznych podstaw wykluczenia w oparciu o ww. podstawy prawne
ugruntow
aną w orzecznictwie jest niemożliwość skutecznego uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie i tym samym konwalidacji czynności wykonawcy.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Simplic
ity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty
z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług
i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1).1.3
SWIZ warunek ubiegania
się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie
ww. warunku ub
iegania się o zamówienie – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ pkt VI
1.1).1.3 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
co najmniej:
1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci
LAN,
której wartość była nie mniejsza niż 2 000 000,00 zł (dwa milionów złotych).

Uczestnik
postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił
na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 4 wskazał dostawa, wraz z instalacją,
infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia tj. Protokół Przejęcia-Przekazania z dnia
12 października 2017 roku.

Z przedstawionych w aktach sprawy dokumentów jak i złożonych dowód - zarówno przez
Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan
faktyczny sprawy:
Zgodnie z Protokołem przejęcia – przekazania z dnia 12 października 2017 roku wykonawcy
dostarczyli: Urządzenie IP Krypto wraz z oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją
(dokument w aktach sprawy).

Zgodnie z dopuszczonym dowodem z okazania na ekranie
monitora komputera
– z którego to okazania odnotowano w Protokole rozprawy informacje
istotne wskazane przez uczestnika postępowania odwoławczego - Protokółu Przyjęcia nr
111/KK/2017 z dnia 12
października 2017r. Enigma, w referencyjnym zamówieniu
dostarczyła urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i
szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17 (dowód nr 3) złożony przez Odwołującego, załącznik nr 4
do SIWZ część A pkt 1 Zamawiający w trakcie postępowania urządzenie to określił jako IP
Krypto w opisie przedmiotu zamówienia. W dokumencie z dnia 4 czerwca 2019 roku (dowód
nr 14
– P4) oraz w karcie katalogowej (dowód nr 15 – P5) Enigma oświadczyła, że jest
producentem urządzenia szyfrator CompCrypt ETA-MIL100Z.

Izba wskazuje, że na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego w ramach realizacji
referencyjnego zamówienia wskazanego w Wykazie Usług w pozycji 4 uczestnik
postępowania odwoławczego wykazał, że wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie
(Enigma i Comp) dostarczyli urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z, a nie IP-Krypto.

Izba wskazuje, że argumentacja zawarta w odwołaniu odnosi się do urządzenia IP-Krypto,
a nie tego, które faktycznie zostało dostarczone w ramach referencyjnej usługi wskazanej
przez uczestnika postępowania odwoławczego w pozycji 4 Wykazu Usług. Odwołujący
do protokołu oświadczył, że dowody nr 9 i 10 złożone przez Odwołującego w obliczu dowodu
z okazania (dowód nr 16) stały się bezprzedmiotowe. W ocenie Izby brak prawidłowego
zidentyfikowania przez Odwołującego urządzenia jakie faktycznie zostało dostarczone
w ramach ww. usługi referencyjnej prowadzi do wniosku, że zarzuty jakie postawił
Odwołujący stają się bezprzedmiotowe. Uwzględnienie podnoszonej przez Odwołującego

na rozprawie argumentacji przy uwzględnieniu informacji o faktycznie dostarczonym
urządzeniu tj. CompCrypt ETA-MIL 100Z sprowadzają się w zasadzie do przedstawienia
nowej, niezwartej w odwołaniu argumentacji faktycznej, która nie była znana
Zamawiającemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego do czasu rozprawy. Zaznaczyć
należy, że to właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy
stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych narusze
ń w zakresie poszczególnych
przepisów i jest niezbędna dla oceny podniesionego zarzutu. Przedstawienie na rozprawie
danej argumentacji merytoryczne nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych
zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz
do wykazania faktów, które na moment złożenia odwołania nie były podane. Uznanie
argumentacji Odwołującego prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu
na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany.
Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności miał możliwość zidentyfikowania faktycznie
dostarczonego urządzenia w ramach referencyjnej usługi i ewentualnie kwestionowania
takiego urządzenia – lecz tego nie uczynił. Izba również nie może na zasadzie analogii
przyjmować argumentacji z odwołania w odniesieniu do innego, nieujętego w odwołaniu
urządzenia.
Z uwagi na powyższe za bezprzedmiotowe dla rozpoznania podniesionych w odwołaniu
zarzutów Izba uznała pozostałe poza wymienionymi wcześniej dowody złożone w sprawie tj.
dowód nr 4 (D4) – Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku, dowód nr 5 (D5) –
Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana
przez Pana dr hab.inż. Andrzeja Zalewskiego, dowód nr 7 (D7) – ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia 2017/S 177-362171, dowód nr 8 (D8) – Instrukcja obsługi piekarnika
elektrycznego do zabudowy,
dowód nr 9 (D9) – wydruk ze strony internetowej
www.zawszeczujni.pl

artykułu „Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji
niejawnych posiadające certyfikaty SKW lub ABW.”, dowód nr 10 (D10) – wydruk ze strony
internetowej
www.zawszeczujni.pl
zestawien
ia tabelarycznego Certyfikatów Ochrony
Kryp
tograficznej oraz Certyfikatów Ochrony Kryptograficznej.
Izba oddaliła również – zmodyfikowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy – wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o specjalności informatyka na okoliczność
ustalenia czy urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z wraz z oprogramowaniem
są „urządzeniami infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN”. Izba wniosek ten oddaliła
z uwagi na to, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ocenę
podniesionego zarzutu.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3)
rozporz
ądzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia
prawidłowego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności
ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) SIWZ
– Izba zarzuty uznała za
niezasadne.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że w postępowaniu
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku wezwał uczestnika postępowania
odwoławczego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy informacji banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzających wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdol
ność kredytową wykonawcy, w okresie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert.
Uczestnik postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
za pismem z dnia 6 maja 2019 roku przedstawił Zaświadczenie Banku o zdolności
kredytowej z dnia 30 kwietnia 2019 roku.
Odwołujący kwestionuje dokument Zaświadczenie Banku o zdolności kredytowej z dnia
4 marca 2019 roku złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego za pismem z dnia
23 kwietnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2019 roku

W ocenie Izby tak ustalony stan faktyczny pozwala na dokonanie oceny i stwierdzenie,
że Odwołujący kwestionuje w postępowaniu dokument, który sam Zamawiający uznała
za niewłaściwy i w trybie ustawowym nakazał jego uzupełnienie, które nastąpiło. Tym samym
kwestionowany przez
Odwołującego dokument w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, choć istnieje, to ma znaczenie jedynie historyczne a jego treść
nie podlega już ocenie, bowiem dokument ten został zastąpiony już innym. Podobinie,
jak w powyżej rozpoznawanym zarzucie brak prawidłowej identyfikacji dokumentu,
co do którego zostały postawione zarzuty odwołania, powoduje bezzasadność
podniesionych w odwo
łaniu zarzutów. Niezależne od podnoszonej argumentacji faktycznej
w odwołaniu i tożsamości w zaświadczeniach bankowych kwestionowanych przez
Odwołującego treści Izba nie może rozszerzać zakresu stawianego zarzutu na dokumenty
niekwestionowane przez Odwołującego, które w odwołaniu mają status aktualnych
(w znaczeniu dokumentów złożonych i podlegających ocenie).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12