rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-06-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 928/19
KIO 928/19
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w
dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. (ul Bema 184, 63-400 Ostrów Wielkopolski) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stawiszyn (ul. Szosa Pleszewska
3, 62-820 Stawiszyn),
przy udziale zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy: M.K.,
dzia
łający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-
22 Gołuchów),
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w
dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. (ul Bema 184, 63-400 Ostrów Wielkopolski) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stawiszyn (ul. Szosa Pleszewska
3, 62-820 Stawiszyn),
przy udziale zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy: M.K.,
dzia
łający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-
22 Gołuchów),
orzeka:
1. Odrzuca
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. (ul Bema 184, 63-400 Ostrów
Wielkopolski) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Stawiszyn (ul. Szosa
Pleszewska 3, 62-820 Stawiszyn)
kwotę 4054 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
cztery
złote sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie
3.600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie w kwocie 454 zł 66 gr.
3.
Nie uwzględnia wniosku przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy: M.K.,
działający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-
22 Gołuchów) o zasądzenie na jego rzecz kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie 3.600
zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
……………………………
Sygn. akt: KIO 928/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego: Gmina Stawiszyn, którego przedmiotem jest: „Budowa
Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie”. Nr sprawy: PFiZP.271.4.2019. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano 11 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 523785-N-2019.
Wnoszący odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (Odwołujący)
zarzuci
ł czynnościom Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty
odwołującego naruszenie:
1) art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp -
nieprzejrzyste określenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( „SIWZ”) wymogów i warunków jakie powinni
spełniać wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie
sytuacji finansowej lub ekonomiczne
j zamawiającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło
do błędnego uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami
zawartymi w SIWZ, gdyż odwołujący potwierdził zdolność kredytową oraz zakres
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które odpowiadały wartości wykonania
zamówienia w kwocie netto;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
nieudzielenie w toku postępowania wyjaśnień na uzasadnione
wątpliwości odwołującego w zakresie „wartości wykonania zamówienia”, podczas gdy
prawidłowe zastosowanie tej normy wymagało od zamawiającego udzielenia odpowiedzi
na pisma odwołującego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r. i wskazania, czy
oczekuje od wykonawców potwierdzenia zdolności kredytowej oraz zakresu ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej - odpowiadające wartości wykonania zamówienia w kwocie
netto bądź brutto;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp -
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z powodu
rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, podczas gdy odwołujący potwierdził
zama
wiającemu swoją zdolność kredytową oraz zakres ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej - odpowiadające wartości wykonania zamówienia w kwocie,
netto, a więc oferta odwołującego spełniała wymagania zamawiającego i brak było podstaw
do jej odrzucenia;
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności: (1) odrzucenia
oferty odwołującego oraz (2) wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
. Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwo
łującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy, bowiem był uczestnikiem postępowania prowadzonego w trybie przetargu,
którego przedmiotem była „Budowa Przedszkola Samorządowego” w Stawiszynie.
Zawiadomieniem z dnia 10 maja 2019
r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i
dokonał wyboru oferty. Zdaniem zamawiającego oferta podlegała odrzuceniu, gdyż treść
złożonej opinii bankowej i polisy ubezpieczenia OG były niezgodne z wymaganiami zawartymi
w SIWZ. W ocenie zamawiającego odwołujący winien był przedłożyć informację o swojej
zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie nie
mniejszej niż zaoferowana cena ryczałtowa brutto, tj. 5.738.000,00 zł.
Zdaniem O
dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał
niezgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5. w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
określenie
wysokości posiadanych przez wykonawcę środków finansowych oraz zdolności kredytowej w
kwocie co najmniej „wartości wykonania zamówienia”, oraz poprzez wymaganie posiadania
przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na powyższą kwotę, nie
określając niniejszej sumy w sposób jednoznaczny i przejrzysty. W związku z brakiem
dokładnego określenia powyższej kwoty odwołujący oparł się więc na definicji wartości
zamówienia zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy - „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług W związku
z powyższym odwołujący przedłożył opinię bankową wystawioną przez Bank Ochrony
Środowiska, w której zawarto informacje o posiadanych środkach w łącznej wysokości
403.093,00 zł oraz możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt w wysokości
5.000.000,00 zł oraz polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
5.000.000,00 zł. Powyższe sumy w pełni pokrywały wartość zamówienia przedstawioną w
ofercie na wykonanie zamówienia złożonej przez odwołującego w dniu 28 marca 2019 r., która
opiewała na kwotę 4.665.040,66 zł netto. Zaznaczył, (wskazując na piśmiennictwo), że
„wartość zamówienia należy ustalać na podstawie przewidywanego wynagrodzenia
wykonawcy, a nie ceny,
jaką trzeba będzie zapłacić” (art. 32 Pzp_ Pieróg 2019, wyd. 15,
Le
galis). Znamiennym jest także, że odwołujący uczestniczył w wielu podobnych
postępowaniach, a z praktyki wynika, iż wartość wykonania zamówienia podawana jest
zawsze w kwotach netto.
Dowody:
oferta na wykonanie zamówienia z 28.03.19 r.; informacja o odrzuceniu oferty z
16.04.19 r.
Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2668/11, którym Izba orzekła, że „Zamawiający odpowiada za
właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane, parametry.
Wskazane wymaga
nia są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i
tylko wo
bec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można
dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy
są w stanie przystąpić do postępowania podejmują decyzję o wzięciu bądź nie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert.” oraz, iż
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w
tym zakresie w SIWZ nie mo
gą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą
przesadzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić
wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ. Skoro więc
zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ, jak należy rozumieć postawione
przez niego wymagania, to na etapie badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych
warunków i je doprecyzować” (tezy Legalis). Powyższe jednoznacznie wskazuje:, iż
zamawiający nie mógł w niniejszym postępowaniu odrzucić oferty odwołującego, bowiem nie
określił on w sposób dostatecznie przejrzysty i klarowny pojęcia „wartość wykonania
zamówienia”, w związku z czym nie mógł on rozstrzygnąć o prawidłowości złożonej oferty na
niekorzyść odwołującego. Odwołujący bowiem przy przedkładaniu informacji o swojej
zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oparł się na
definicji ustawowej „wartości zamówienia” z art. 32 ust. 1 ustawy [„Podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów
i usług tak więc odwołujący złożył ofertę, która spełniała wszystkie założenia SIWZ i brak było
podstaw od jej odrzucenia.
Na marginesie sprawy wskazał, że posiadane przez wykonawcę
środki finansowe oraz zdolność kredytowa, jak również suma ubezpieczenia OC,
przewyższała także „wartość przedmiotu zamówienia”, jeżeli liczyć by powyższą w oparciu o
przeznaczone przez zamawiającego środki na „Budowę Przedszkola Samorządowego”, które
to opiewały na kwotę 4.997.080,20 zł netto (6.489.714,55 zł brutto).
Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
prowadził postępowanie w niniejszej sprawie w sposób nadzwyczaj nieprzejrzysty.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy w dniu 16 kwietnia 2019 r. W dniu 18 kwietnia 2019
r. odwołujący wysłał odwołanie od niniejszej czynności, wskazując przy tym dlaczego w jego
ocenie oferta
wyczerpuje warunki zapisane w SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żaden
sposób do niniejszego pisma, wysyłając jedynie w tym samym dniu wniosek zamawiającego
w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą. W dniu 23 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył
wniosek o uchylenie informacji o odrzuceniu oferty, który również pozostał bez odpowiedzi, w
związku z czym odwołujący miał podstawy do uznania, iż jego wniosek został uwzględniony.
W dniu 10 maja 2019 r. zamawiający wysłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, gdzie równocześnie odrzucił ofertę zamawiającego, powtarzając uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 16 kwietnia 2019 r. Na marginesie sprawy
wskaza
ł, że powyższy dokument został również doręczony bezpośrednio odwołującemu, a nie
do ustanowionego w tej sprawie pełnomocnika odwołującego.
Dowody: informacja o odrzuceniu z 16.04.19 r.;
odwołanie z 18.04.19 r.; wniosek
zamawiającego z 18.04.19 r.; wniosek wykonawcy o z 23.04.19 r.; zawiadomienie z dnia
10.05.19 r.
Powyższe jednoznacznie, zdaniem Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający złamał zasadę
przejrzystości postępowania w sprawie o zamówienia publiczne, bowiem wskazuje się, iż
chodzi w niej przede wszystkim o „umożliwienie kontrolowania prawidłowości działań
zamawiającego w ramach procesu udzielania zamówień oraz zapewnienia prawidłowego
wydatkowania środków publicznych. Przejrzystość umożliwia wykonawcom faktyczne
korzystanie z mechanizmów konkurencji na wspólnym rynku, pozwalając na weryfikację
prawidłowości działań zamawiającego” (dr Grzegorz Klich „Zasada przejrzystości
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego” w „Prace Naukowe Uniwersytetu
Ekonomicznego we Wrocławiu” nr 497 • 2017”).
Wobec całkowitego braku współpracy i
kontaktu ze strony zamawiającego, odwołujący nie uzyskał wyjaśnienia co zamawiający
rozumiał poprzez określenie „wartość wykonania zamówienia”, poprzez co oparł się na definicji
ustawowej zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy, wobec czego spełnił wymagania stawiane
wykonawcom w SIWZ.
W konkluzji stwierdził, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
bowiem odrzucił ofertę odwołującego, której treść była zgodna z SIWZ, wskutek
niejednoznacznego określenia wymogów i warunków jakie powinni spełniać wykonawcy
chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu oraz nieprzejrzystego prowadzenia
post
ępowania w sprawie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
M.K.
, działający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” z Gołuchowa
wnosząc o oddalenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Zdaniem wykonawcy
ustawowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 22 kwietnia 2019 r. z uwagi na
decyzję podjętą w dniu 18 kwietnia 2019 r. Wskazał także na korespondencję jaką prowadził
wykonawca od dnia 23 kwietnia 2019 r. Wskazał ponadto na drugi z możliwych terminów w
którym upłynął termin wniesienia odwołania, a mianowicie 15 maja 2019 r. Wskazując
dodatkowo
na pierwszy z zarzutów (naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1
ustawy Pzp)
, który dotyczy postanowień ogłoszenia i specyfikacji, stwierdził, że co do tego
zarzutu
także (zgodnie z regulacją zawartą w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp) upłynął termin.
Izba nie uwzględniła zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, że zgłoszone
przystąpienie nastąpiło z naruszeniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania, która do Zamawiającego została przekazana w dniu 22
maja 2019 r.
Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 22 maja 2019 r. Zakreślony
ustawą 3-y dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
upływał w sobotę, dlatego według reguł określonych w art. 111 § 2 K.c. oraz w art. 185 ust. 8
ustawy Pzp termin ten
w konsekwencji upłynął w dniu 27 maja 2019 r. i w tym dniu
przystępujący wykonawca złożył stosowne oświadczenie. Zatem zgłoszenie przystąpienia po
stronie Zamawiającego spełnia wymaganie w zakresie terminu wymaganego art. 185 ust.2
ustawy Pzp.
Izba
uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła:
Przedmiotem
zamówienia
są
roboty
budowlane
(„Budowa
Przedszkola
Samorządowego w Stawiszynie”), którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 11 marca 2019 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, także specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) była
dostępna od tej daty.
Zamawiający pierwszą Informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przekazał w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. w którym to piśmie
skierowanym do Odwołującego podał:
„1. Oferta złożona przez Wykonawcę została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 - Warunki udziału
w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt. a) wymagał posiadania środków finansowych lub zdolność
kredytową w kwocie co najmniej wartości wykonania zamówienia, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składnia ofert. Wykonawca dołączył
opinię bankową z dnia 22 marca 2019r, wystawioną przez Bank Ochrony Środowiska S.A.,
gdzie widnieje informacja, że „Saldo bieżące na rachunku na dzień 21.03.2019 r. wynosi
3.093,00 PLN. Lokata over night na kwotę 400 000,00 PLN” Ponadto Wykonawca może się
ubiegać o kredyt na poziomie 5 000 000,00 PLN.
Treść złożonej opinii przez Wykonawcę jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia.
2.
Oferta złożona przez Wykonawcę została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 — Warunki udziału
w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt.b) wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie
mniejszą niż wartość wykonania zamówienia. Wykonawca dołączył polisę nr 04.469.729
Ubezpieczyciela AXA Ubezpieczenia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A., gdzie
widnieje suma gwarancyjna na kwotę 5 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe.
Treść złożonej polisy przez Wykonawcę jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Powiadomienie o powyższym skierowane zostało do wykonawcy na adres mail
wskazany w ofercie: biuro@prebet.pl.
Jego otrzymanie zostało potwierdzone przez
wykonawcę. Ta czynność w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r. została przez wykonawcę
zakwestionowana, który wskazał że nie zgadza się z: (…) interpretacją oceny naszej oferty na
budowę „Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie” w kwocie netto 4 665 040.66zł, która
wyczerpuje warunki zapisane w SIWZ. Podatek VAT jest wartością dodaną do towarów i usług,
którego jesteśmy płatnikiem” i wniósł o ponowne rozpatrzenie oferty. W kolejnym piśmie z dnia
23 kwietnia 2019 r. wniósł o uchylenie informacji z dnia 16 kwietnia 2019 r. nawiązując do
pisma z dnia 18 kwietnia 2019 r. Na powyższe pisma brak w dokumentacji stanowiska
Zamawiającego. Natomiast Zamawiający w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. skierowanym do
wykonawców w części I lit. A. powiadomił (ponownie) wykonawcę, że oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując w punktach 1 i 2 uzasadnienia te same
okoliczności jak w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. natomiast w części I lit. B powiadomił o
odrzuceniu drugiej z
ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp, a w części II o wyborze
oferty najkorzystniejszej. W
części III z kolei zawarł Informację co do zawarciu umowy, a także
o
wymaganiach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ta Informacja
została doręczona do Odwołującego w dniu 10 maja 2019 r. na wskazany powyżej adres mail
(wg raportu: z godz. 14:53 z kompute
ra Odwołującego). To pismo zostało także przesłane
pocztą, a jego doręczenie do Odwołującego nastąpiło w dniu 13 maja 2019 r. Odwołanie
wniesione w piśmie z dnia 17 maja 2019 r. zostało przekazane do Prezesa KIO drogą
pocztową z datą jego doręczenia w dniu 21 maja 2019 r. Kopia odwołania została przesłana
do Zamawiającego także drogą pocztową i doręczona z kolei w dniu 22 maja 2019 r. Data
złożenia obu przesyłek w placówce pocztowej to dzień 20.05.2019 r.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny oraz zarzuty podniesione w
odwołaniu (ich argumentację faktyczną i prawną) stwierdziła, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust.1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2
ustawy Pzp.
Wartość zamówienia (jak ustalono) jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem do
oceny czy dochowany został
termin na wniesienie odwołania należy uwzględniać regulacje wynikające z punktu 2 art. 182
ustawy Pzp odpowiednio ust.1 i ust. 2.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp wniesiony
został po terminie określonym art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Stosownie do postanowień art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „2) 5 dni od
dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”.
W uzasadnieniu tego zarzu
tu wykonawca wskazał na (…) nieprzejrzyste określenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogów i warunków jakie powinni spełniać
wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie sytuacji
finansowej lub ekonomicznej zamawi
ającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło do błędnego
uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w
SIWZ, gdyż odwołujący potwierdził zdolność kredytową oraz zakres ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, które odpowiadały wartości wykonania zamówienia w kwocie netto
(…). W przypadku tego warunku niewątpliwie to wymaganie zamawiający odniósł do wartości
wykonania zamówienia (ceny oferty wymaganej z podatkiem VAT) podanej w ofercie przez
wykonawcę, a nie do szacunkowej wartości zamówienia netto ustalanej przez Zamawiającego
(stosownie do regulacji z art. 32 ust.1 ustawy Pzp). Kwestionowanie tak opisanego wymagania
mogło zatem nastąpić w terminie 5 dni od daty Ogłoszenia o zamówienia, a mianowicie od
dnia 11 marca 2019 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp wniesiony został po terminie
określonym art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „w terminie 5
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 10 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
”.
Zgodnie z art. 180 ust.5 ustawy Pzp: „Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający
mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
”.
Izba uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy informacja o decyzji (definitywnej) co
do odrzucenia
oferty Odwołującego wynika z pisma z dnia 10 maja 2019 r., o której wykonawca
został powiadomiony w tym samym dniu pocztą elektroniczną na adres wskazany w
formularzu oferty
. Co prawda poprzednia decyzja, wynikająca z pisma z dnia 16 kwietnia 2019
r. o której wykonawca został powiadomiony w dniu 17 kwietnia 2019 r. nie została uchylona
(brak dowodu na taką czynność), jednakże wobec korespondencji skierowanej do
Zamawiającego przez wykonawcę i korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do niego
oraz braku informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferent mógł trwać w
przeświadczeniu, że Zamawiający ponowił ocenę jego oferty. W konsekwencji decyzja o
odrzuceniu według pisma z dnia 10 maja 2019 r. jest decyzję definitywną, co do podstaw
odrzucenia
i co do podstaw wniesienia odwołania.
Izba uznając, że w tej sprawie datą kluczową dla ustalenia terminu wniesienia
odwołania jest 10 maja 2019 r. miała na uwadze art. 182 ust.1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nawiązując do art. 180 ust. 5 zdanie drugie stanowi o priorytecie środków komunikacji
elektronicznej. Tak jak to wynika z akt sprawy doręczenie mailem, (przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej)
nastąpiło w dniu 10 maja 2019 r. Zatem termin na wniesienie
odwołania upłynął w dniu 15 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione (pocztą) w dniu 21
maja 2019 r., a zatem po
upływie wyznaczonego ustawą Pzp terminie. Jego kopia z kolei
przekazana
(także pocztą) została Zamawiającemu w dniu 22 maja 2019 r., co z kolei
niezgodne jest z dyspozycją wskazanego art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. W tym miejscu, Izba
dodatkowo
wyjaśnia, że złożenie odwołania i jego kopii w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy
– Prawo pocztowe nie jest równoznaczne z ich
odpowiednio wniesieniem do Prezesa KIO czy przekazaniem (według wskazywanych
wymagań z art. 185 ust. 8 Pzp) do zamawiającego. Brak przekazania kopii zgodnie z ustawą
Pzp powoduje także odrzucenie odwołania, o czym stanowi art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, t
akże jest wniesiony z naruszeniem terminu. W tym przypadku zarzut (…)
nieudzielenia
w toku postępowania wyjaśnień na uzasadnione wątpliwości odwołującego w
zakresie „wartości wykonania zamówienia”, dotyczył braku odpowiedzi na pisma odwołującego
z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r.
Tym samym podnoszone w
odwołaniu zarzuty naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z
art. 22c ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy a także jej art. 7 ust.1 są
niezasadne i nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia
na jego rzecz kosztów postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (reprezentacji
przed KIO). W myśl powołanego rozporządzenia ( § ust. 3) taki zwrot kosztów
przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i, które to sytuacje dotyczą wyłącznie
przystąpienia po stronie zamawiającego. W pierwszym przypadku, jeżeli postępowanie
od
woławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie po otwarciu rozprawy, a w
drugim, gdy nastąpiło odrzucenie albo oddalenie odwołania, jednakże tylko wówczas, jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
(prz
ystępujący), wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
………………………………………
1. Odrzuca
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. (ul Bema 184, 63-400 Ostrów
Wielkopolski) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Stawiszyn (ul. Szosa
Pleszewska 3, 62-820 Stawiszyn)
kwotę 4054 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
cztery
złote sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie
3.600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie w kwocie 454 zł 66 gr.
3.
Nie uwzględnia wniosku przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy: M.K.,
działający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-
22 Gołuchów) o zasądzenie na jego rzecz kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie 3.600
zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
……………………………
Sygn. akt: KIO 928/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego: Gmina Stawiszyn, którego przedmiotem jest: „Budowa
Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie”. Nr sprawy: PFiZP.271.4.2019. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano 11 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 523785-N-2019.
Wnoszący odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (Odwołujący)
zarzuci
ł czynnościom Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty
odwołującego naruszenie:
1) art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp -
nieprzejrzyste określenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( „SIWZ”) wymogów i warunków jakie powinni
spełniać wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie
sytuacji finansowej lub ekonomiczne
j zamawiającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło
do błędnego uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami
zawartymi w SIWZ, gdyż odwołujący potwierdził zdolność kredytową oraz zakres
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które odpowiadały wartości wykonania
zamówienia w kwocie netto;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
nieudzielenie w toku postępowania wyjaśnień na uzasadnione
wątpliwości odwołującego w zakresie „wartości wykonania zamówienia”, podczas gdy
prawidłowe zastosowanie tej normy wymagało od zamawiającego udzielenia odpowiedzi
na pisma odwołującego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r. i wskazania, czy
oczekuje od wykonawców potwierdzenia zdolności kredytowej oraz zakresu ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej - odpowiadające wartości wykonania zamówienia w kwocie
netto bądź brutto;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp -
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z powodu
rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, podczas gdy odwołujący potwierdził
zama
wiającemu swoją zdolność kredytową oraz zakres ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej - odpowiadające wartości wykonania zamówienia w kwocie,
netto, a więc oferta odwołującego spełniała wymagania zamawiającego i brak było podstaw
do jej odrzucenia;
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności: (1) odrzucenia
oferty odwołującego oraz (2) wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
. Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwo
łującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy, bowiem był uczestnikiem postępowania prowadzonego w trybie przetargu,
którego przedmiotem była „Budowa Przedszkola Samorządowego” w Stawiszynie.
Zawiadomieniem z dnia 10 maja 2019
r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i
dokonał wyboru oferty. Zdaniem zamawiającego oferta podlegała odrzuceniu, gdyż treść
złożonej opinii bankowej i polisy ubezpieczenia OG były niezgodne z wymaganiami zawartymi
w SIWZ. W ocenie zamawiającego odwołujący winien był przedłożyć informację o swojej
zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie nie
mniejszej niż zaoferowana cena ryczałtowa brutto, tj. 5.738.000,00 zł.
Zdaniem O
dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał
niezgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5. w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
określenie
wysokości posiadanych przez wykonawcę środków finansowych oraz zdolności kredytowej w
kwocie co najmniej „wartości wykonania zamówienia”, oraz poprzez wymaganie posiadania
przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na powyższą kwotę, nie
określając niniejszej sumy w sposób jednoznaczny i przejrzysty. W związku z brakiem
dokładnego określenia powyższej kwoty odwołujący oparł się więc na definicji wartości
zamówienia zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy - „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług W związku
z powyższym odwołujący przedłożył opinię bankową wystawioną przez Bank Ochrony
Środowiska, w której zawarto informacje o posiadanych środkach w łącznej wysokości
403.093,00 zł oraz możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt w wysokości
5.000.000,00 zł oraz polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
5.000.000,00 zł. Powyższe sumy w pełni pokrywały wartość zamówienia przedstawioną w
ofercie na wykonanie zamówienia złożonej przez odwołującego w dniu 28 marca 2019 r., która
opiewała na kwotę 4.665.040,66 zł netto. Zaznaczył, (wskazując na piśmiennictwo), że
„wartość zamówienia należy ustalać na podstawie przewidywanego wynagrodzenia
wykonawcy, a nie ceny,
jaką trzeba będzie zapłacić” (art. 32 Pzp_ Pieróg 2019, wyd. 15,
Le
galis). Znamiennym jest także, że odwołujący uczestniczył w wielu podobnych
postępowaniach, a z praktyki wynika, iż wartość wykonania zamówienia podawana jest
zawsze w kwotach netto.
Dowody:
oferta na wykonanie zamówienia z 28.03.19 r.; informacja o odrzuceniu oferty z
16.04.19 r.
Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2668/11, którym Izba orzekła, że „Zamawiający odpowiada za
właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane, parametry.
Wskazane wymaga
nia są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i
tylko wo
bec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można
dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy
są w stanie przystąpić do postępowania podejmują decyzję o wzięciu bądź nie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert.” oraz, iż
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w
tym zakresie w SIWZ nie mo
gą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą
przesadzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić
wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ. Skoro więc
zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ, jak należy rozumieć postawione
przez niego wymagania, to na etapie badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych
warunków i je doprecyzować” (tezy Legalis). Powyższe jednoznacznie wskazuje:, iż
zamawiający nie mógł w niniejszym postępowaniu odrzucić oferty odwołującego, bowiem nie
określił on w sposób dostatecznie przejrzysty i klarowny pojęcia „wartość wykonania
zamówienia”, w związku z czym nie mógł on rozstrzygnąć o prawidłowości złożonej oferty na
niekorzyść odwołującego. Odwołujący bowiem przy przedkładaniu informacji o swojej
zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oparł się na
definicji ustawowej „wartości zamówienia” z art. 32 ust. 1 ustawy [„Podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów
i usług tak więc odwołujący złożył ofertę, która spełniała wszystkie założenia SIWZ i brak było
podstaw od jej odrzucenia.
Na marginesie sprawy wskazał, że posiadane przez wykonawcę
środki finansowe oraz zdolność kredytowa, jak również suma ubezpieczenia OC,
przewyższała także „wartość przedmiotu zamówienia”, jeżeli liczyć by powyższą w oparciu o
przeznaczone przez zamawiającego środki na „Budowę Przedszkola Samorządowego”, które
to opiewały na kwotę 4.997.080,20 zł netto (6.489.714,55 zł brutto).
Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
prowadził postępowanie w niniejszej sprawie w sposób nadzwyczaj nieprzejrzysty.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy w dniu 16 kwietnia 2019 r. W dniu 18 kwietnia 2019
r. odwołujący wysłał odwołanie od niniejszej czynności, wskazując przy tym dlaczego w jego
ocenie oferta
wyczerpuje warunki zapisane w SIWZ. Zamawiający nie odniósł się w żaden
sposób do niniejszego pisma, wysyłając jedynie w tym samym dniu wniosek zamawiającego
w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą. W dniu 23 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył
wniosek o uchylenie informacji o odrzuceniu oferty, który również pozostał bez odpowiedzi, w
związku z czym odwołujący miał podstawy do uznania, iż jego wniosek został uwzględniony.
W dniu 10 maja 2019 r. zamawiający wysłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, gdzie równocześnie odrzucił ofertę zamawiającego, powtarzając uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 16 kwietnia 2019 r. Na marginesie sprawy
wskaza
ł, że powyższy dokument został również doręczony bezpośrednio odwołującemu, a nie
do ustanowionego w tej sprawie pełnomocnika odwołującego.
Dowody: informacja o odrzuceniu z 16.04.19 r.;
odwołanie z 18.04.19 r.; wniosek
zamawiającego z 18.04.19 r.; wniosek wykonawcy o z 23.04.19 r.; zawiadomienie z dnia
10.05.19 r.
Powyższe jednoznacznie, zdaniem Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający złamał zasadę
przejrzystości postępowania w sprawie o zamówienia publiczne, bowiem wskazuje się, iż
chodzi w niej przede wszystkim o „umożliwienie kontrolowania prawidłowości działań
zamawiającego w ramach procesu udzielania zamówień oraz zapewnienia prawidłowego
wydatkowania środków publicznych. Przejrzystość umożliwia wykonawcom faktyczne
korzystanie z mechanizmów konkurencji na wspólnym rynku, pozwalając na weryfikację
prawidłowości działań zamawiającego” (dr Grzegorz Klich „Zasada przejrzystości
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego” w „Prace Naukowe Uniwersytetu
Ekonomicznego we Wrocławiu” nr 497 • 2017”).
Wobec całkowitego braku współpracy i
kontaktu ze strony zamawiającego, odwołujący nie uzyskał wyjaśnienia co zamawiający
rozumiał poprzez określenie „wartość wykonania zamówienia”, poprzez co oparł się na definicji
ustawowej zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy, wobec czego spełnił wymagania stawiane
wykonawcom w SIWZ.
W konkluzji stwierdził, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
bowiem odrzucił ofertę odwołującego, której treść była zgodna z SIWZ, wskutek
niejednoznacznego określenia wymogów i warunków jakie powinni spełniać wykonawcy
chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu oraz nieprzejrzystego prowadzenia
post
ępowania w sprawie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
M.K.
, działający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” z Gołuchowa
wnosząc o oddalenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Zdaniem wykonawcy
ustawowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 22 kwietnia 2019 r. z uwagi na
decyzję podjętą w dniu 18 kwietnia 2019 r. Wskazał także na korespondencję jaką prowadził
wykonawca od dnia 23 kwietnia 2019 r. Wskazał ponadto na drugi z możliwych terminów w
którym upłynął termin wniesienia odwołania, a mianowicie 15 maja 2019 r. Wskazując
dodatkowo
na pierwszy z zarzutów (naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1
ustawy Pzp)
, który dotyczy postanowień ogłoszenia i specyfikacji, stwierdził, że co do tego
zarzutu
także (zgodnie z regulacją zawartą w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp) upłynął termin.
Izba nie uwzględniła zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, że zgłoszone
przystąpienie nastąpiło z naruszeniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania, która do Zamawiającego została przekazana w dniu 22
maja 2019 r.
Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 22 maja 2019 r. Zakreślony
ustawą 3-y dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
upływał w sobotę, dlatego według reguł określonych w art. 111 § 2 K.c. oraz w art. 185 ust. 8
ustawy Pzp termin ten
w konsekwencji upłynął w dniu 27 maja 2019 r. i w tym dniu
przystępujący wykonawca złożył stosowne oświadczenie. Zatem zgłoszenie przystąpienia po
stronie Zamawiającego spełnia wymaganie w zakresie terminu wymaganego art. 185 ust.2
ustawy Pzp.
Izba
uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła:
Przedmiotem
zamówienia
są
roboty
budowlane
(„Budowa
Przedszkola
Samorządowego w Stawiszynie”), którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 11 marca 2019 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, także specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) była
dostępna od tej daty.
Zamawiający pierwszą Informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przekazał w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. w którym to piśmie
skierowanym do Odwołującego podał:
„1. Oferta złożona przez Wykonawcę została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 - Warunki udziału
w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt. a) wymagał posiadania środków finansowych lub zdolność
kredytową w kwocie co najmniej wartości wykonania zamówienia, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składnia ofert. Wykonawca dołączył
opinię bankową z dnia 22 marca 2019r, wystawioną przez Bank Ochrony Środowiska S.A.,
gdzie widnieje informacja, że „Saldo bieżące na rachunku na dzień 21.03.2019 r. wynosi
3.093,00 PLN. Lokata over night na kwotę 400 000,00 PLN” Ponadto Wykonawca może się
ubiegać o kredyt na poziomie 5 000 000,00 PLN.
Treść złożonej opinii przez Wykonawcę jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia.
2.
Oferta złożona przez Wykonawcę została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 — Warunki udziału
w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt.b) wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie
mniejszą niż wartość wykonania zamówienia. Wykonawca dołączył polisę nr 04.469.729
Ubezpieczyciela AXA Ubezpieczenia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A., gdzie
widnieje suma gwarancyjna na kwotę 5 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe.
Treść złożonej polisy przez Wykonawcę jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Powiadomienie o powyższym skierowane zostało do wykonawcy na adres mail
wskazany w ofercie: biuro@prebet.pl.
Jego otrzymanie zostało potwierdzone przez
wykonawcę. Ta czynność w piśmie z dnia 18 kwietnia 2019 r. została przez wykonawcę
zakwestionowana, który wskazał że nie zgadza się z: (…) interpretacją oceny naszej oferty na
budowę „Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie” w kwocie netto 4 665 040.66zł, która
wyczerpuje warunki zapisane w SIWZ. Podatek VAT jest wartością dodaną do towarów i usług,
którego jesteśmy płatnikiem” i wniósł o ponowne rozpatrzenie oferty. W kolejnym piśmie z dnia
23 kwietnia 2019 r. wniósł o uchylenie informacji z dnia 16 kwietnia 2019 r. nawiązując do
pisma z dnia 18 kwietnia 2019 r. Na powyższe pisma brak w dokumentacji stanowiska
Zamawiającego. Natomiast Zamawiający w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. skierowanym do
wykonawców w części I lit. A. powiadomił (ponownie) wykonawcę, że oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując w punktach 1 i 2 uzasadnienia te same
okoliczności jak w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. natomiast w części I lit. B powiadomił o
odrzuceniu drugiej z
ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp, a w części II o wyborze
oferty najkorzystniejszej. W
części III z kolei zawarł Informację co do zawarciu umowy, a także
o
wymaganiach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ta Informacja
została doręczona do Odwołującego w dniu 10 maja 2019 r. na wskazany powyżej adres mail
(wg raportu: z godz. 14:53 z kompute
ra Odwołującego). To pismo zostało także przesłane
pocztą, a jego doręczenie do Odwołującego nastąpiło w dniu 13 maja 2019 r. Odwołanie
wniesione w piśmie z dnia 17 maja 2019 r. zostało przekazane do Prezesa KIO drogą
pocztową z datą jego doręczenia w dniu 21 maja 2019 r. Kopia odwołania została przesłana
do Zamawiającego także drogą pocztową i doręczona z kolei w dniu 22 maja 2019 r. Data
złożenia obu przesyłek w placówce pocztowej to dzień 20.05.2019 r.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny oraz zarzuty podniesione w
odwołaniu (ich argumentację faktyczną i prawną) stwierdziła, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust.1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2
ustawy Pzp.
Wartość zamówienia (jak ustalono) jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem do
oceny czy dochowany został
termin na wniesienie odwołania należy uwzględniać regulacje wynikające z punktu 2 art. 182
ustawy Pzp odpowiednio ust.1 i ust. 2.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy Pzp wniesiony
został po terminie określonym art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Stosownie do postanowień art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „2) 5 dni od
dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”.
W uzasadnieniu tego zarzu
tu wykonawca wskazał na (…) nieprzejrzyste określenie w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogów i warunków jakie powinni spełniać
wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie sytuacji
finansowej lub ekonomicznej zamawi
ającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło do błędnego
uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w
SIWZ, gdyż odwołujący potwierdził zdolność kredytową oraz zakres ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, które odpowiadały wartości wykonania zamówienia w kwocie netto
(…). W przypadku tego warunku niewątpliwie to wymaganie zamawiający odniósł do wartości
wykonania zamówienia (ceny oferty wymaganej z podatkiem VAT) podanej w ofercie przez
wykonawcę, a nie do szacunkowej wartości zamówienia netto ustalanej przez Zamawiającego
(stosownie do regulacji z art. 32 ust.1 ustawy Pzp). Kwestionowanie tak opisanego wymagania
mogło zatem nastąpić w terminie 5 dni od daty Ogłoszenia o zamówienia, a mianowicie od
dnia 11 marca 2019 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp wniesiony został po terminie
określonym art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „w terminie 5
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 10 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
”.
Zgodnie z art. 180 ust.5 ustawy Pzp: „Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający
mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
”.
Izba uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy informacja o decyzji (definitywnej) co
do odrzucenia
oferty Odwołującego wynika z pisma z dnia 10 maja 2019 r., o której wykonawca
został powiadomiony w tym samym dniu pocztą elektroniczną na adres wskazany w
formularzu oferty
. Co prawda poprzednia decyzja, wynikająca z pisma z dnia 16 kwietnia 2019
r. o której wykonawca został powiadomiony w dniu 17 kwietnia 2019 r. nie została uchylona
(brak dowodu na taką czynność), jednakże wobec korespondencji skierowanej do
Zamawiającego przez wykonawcę i korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do niego
oraz braku informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferent mógł trwać w
przeświadczeniu, że Zamawiający ponowił ocenę jego oferty. W konsekwencji decyzja o
odrzuceniu według pisma z dnia 10 maja 2019 r. jest decyzję definitywną, co do podstaw
odrzucenia
i co do podstaw wniesienia odwołania.
Izba uznając, że w tej sprawie datą kluczową dla ustalenia terminu wniesienia
odwołania jest 10 maja 2019 r. miała na uwadze art. 182 ust.1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nawiązując do art. 180 ust. 5 zdanie drugie stanowi o priorytecie środków komunikacji
elektronicznej. Tak jak to wynika z akt sprawy doręczenie mailem, (przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej)
nastąpiło w dniu 10 maja 2019 r. Zatem termin na wniesienie
odwołania upłynął w dniu 15 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione (pocztą) w dniu 21
maja 2019 r., a zatem po
upływie wyznaczonego ustawą Pzp terminie. Jego kopia z kolei
przekazana
(także pocztą) została Zamawiającemu w dniu 22 maja 2019 r., co z kolei
niezgodne jest z dyspozycją wskazanego art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. W tym miejscu, Izba
dodatkowo
wyjaśnia, że złożenie odwołania i jego kopii w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy
– Prawo pocztowe nie jest równoznaczne z ich
odpowiednio wniesieniem do Prezesa KIO czy przekazaniem (według wskazywanych
wymagań z art. 185 ust. 8 Pzp) do zamawiającego. Brak przekazania kopii zgodnie z ustawą
Pzp powoduje także odrzucenie odwołania, o czym stanowi art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak zarzut naruszenia art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, t
akże jest wniesiony z naruszeniem terminu. W tym przypadku zarzut (…)
nieudzielenia
w toku postępowania wyjaśnień na uzasadnione wątpliwości odwołującego w
zakresie „wartości wykonania zamówienia”, dotyczył braku odpowiedzi na pisma odwołującego
z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r.
Tym samym podnoszone w
odwołaniu zarzuty naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z
art. 22c ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy a także jej art. 7 ust.1 są
niezasadne i nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia
na jego rzecz kosztów postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (reprezentacji
przed KIO). W myśl powołanego rozporządzenia ( § ust. 3) taki zwrot kosztów
przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i, które to sytuacje dotyczą wyłącznie
przystąpienia po stronie zamawiającego. W pierwszym przypadku, jeżeli postępowanie
od
woławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie po otwarciu rozprawy, a w
drugim, gdy nastąpiło odrzucenie albo oddalenie odwołania, jednakże tylko wówczas, jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
(prz
ystępujący), wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
