rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-06
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 929/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101,
2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chi
ńska Republika Ludowa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
prowadzący postępowanie:
Genera
lna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska
5, 40-017 Katowice
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polbud-Pomorze
Sp.
z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz China Railway 14th Bureau Group Co.,
Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aot
i West Road, 250101 Jinan, Chińska Republika
Ludowa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
o
dwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-
061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna
„Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148
Kijów, Ukraina zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych co do osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Robót Mostowych i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa –
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącemu
postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach unie
ważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD
S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. oraz Prywatna
Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż” na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
prowadzącego
postępowanie: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101,
2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chi
ńska Republika Ludowa
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, prowadzącego postępowanie: Generalnej
Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5,
40-017 Katowice na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400
Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial
Area, Tianjin, Chi
ńska Republika Ludowa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 929/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko-Biała-
Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 011-020020.
W dniu 21 maja 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. oraz Stecol Corporation (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów KOBYLARNIA S.A. oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane
Interbudmontaż” (dalej: „Konsorcjum MIRBUD”) z uwagi na to, że Konsorcjum MIRBUD
winno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
Pzp;
2.
czynności wezwania Konsorcjum MIRBUD przez Zamawiającego pismem z dnia 30
stycznia 2019
r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu, o którym mowa
w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt 1d) w celu p
otwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2) ppkt 3.b.5) oraz prowadzenia
z Konsorcjum MIRBUD negocjacji w tym zakresie pismem z dnia 18.01.2019 r., z uwagi na
to, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Konsorcjum MIRBUD w tym trybie do
uzupełnienia Wykazu osób, a także nie powinien prowadzić z tym wykonawcą negocjacji;
3.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum MIRBUD
z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum
MIRBUD w wyniku zamierzonego dzia
łania, a co najmniej rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd:
a)
przy przedstawieniu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie wskazanym w IDW w pkt 7.2) ppkt 3.b. 2 - Kierownik Budowy, 4 - Kierownik
Robót Mostowych budowy tunelu oraz 5 - Kierownik Robót Mostowych,
b)
w zakresie wskazania na podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert w ramach kryterium dot.
Kierownika Budowy - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit
. ii IDW oraz w kryterium dot. Kierownik Robót
Mostowych budowy Tunelu - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW;
4. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum MIRBUD
z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum
MIRBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje
wprowa
dzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie:
a)
przedstawienia przez Konsorcjum MIRBUD informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu w zakresie wskazanym w IDW w pkt 7.2) ppkt 3.b. 2 - Kierownik Budowy,
4 -
Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu oraz 5 - Kierownik Robót Mostowych,
b)
wskazania przez Konsorcjum MIRBUD na podstawy do uzyskania dodatkowej
punktacji w ramach obiektywnych i niedyskrymin
acyjne kryteriów oceny ofert w ramach
kryterium dot. Kierownika Budowy - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW oraz w kryterium dot.
Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW;
5. z
aniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum MIRBUD
z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum
MIRBUD nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
7.2) ppkt 3.b.5) IDW -
Kierownik Robót Mostowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MIRBUD z p
ostępowania, pomimo tego, że Konsorcjum MIRBUD w wyniku
zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego
w błąd:
a)
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w IDW w pkt 7.2) ppkt 3.b. 2 - Kierownik Budowy, 4 - Kierownik
Robót Mostowych budowy tunelu oraz 5 - Kierownik Robót Mostowych,

b)
w zakresie wskazania na podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach
obiektywnych i niedyskryminacyjnych
kryteriów oceny ofert w ramach kryterium dot.
Kierownika Budowy -
pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW oraz w kryterium dot. Kierownik Robót
Mostowych budowy Tunelu - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MIRBUD z p
ostępowania, pomimo tego, że Konsorcjum MIRBUD w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawia
jącego w postępowaniu w zakresie:
a)
przedstawienia przez Konsorcjum MIRBUD informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu w zakresie wskazanym w IDW w pkt 7.2) ppkt 3.b. 2 - Kierownik Budowy,
4 -
Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu oraz 5 - Kierownik Robót Mostowych,
b)
wskazania przez Konsorcjum MIRBUD na podstawy do uzyskania dodatkowej
punktacji w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych
kryteriów oceny ofert w ramach
kryterium dot. Kierownika Budowy - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW oraz w kryterium dot.
Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW;
3.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wezwanie Konsorcjum MIRBUD pr
zez Zamawiającego pismem z dnia 30 stycznia 2019 r.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu, o którym mowa w SIWZ Tom I
(IDW) pkt 9.7 ppkt 1
d) w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2) ppkt 3.b.5) oraz prowadzenia z Konsorcjum
MIRBUD negocjacji w tym zakresie pismem z dnia 18 stycznia 2019
r., pomimo tego, że
Konsorcjum MIRBUD winno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp, co wyklucza możliwość uzupełnienia przez Konsorcjum MIRBUD
w tym trybie dokumentów zawierających informacje wprowadzające w błąd z uwagi na
zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wykonawców oraz pomimo
tego, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zakazuje prowadzenia negocjacji
z wykonawcami;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
MIRBUD z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że
Konsorcjum MIRBUD nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 7.2) ppkt 3.b.5) IDW -
Kierownik Robót Mostowych.

a w konsekwencji także:
5.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRB
UD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
6.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Konsorcjum
MIRBUD za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu;
7.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Ad. 1, 2
i 4 Wprowadzenie Zamawiającego w błąd/brak wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz na
przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie ww. przepisów. Odwołujący
przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2018 r., sygn. akt
KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok Izby z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1004/17,
wyrok Izby z dnia 2 maja 2018 r., sygn. akt KIO 596/18
, a także na wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt XII Ga 206/19.
1.1
Kierownik Robót Mostowych (Z. A. S.)
1.1.1
Budowa obwodnicy Międzyzdrojów
Jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum MIRBUD w Wykazie osób złożonym
Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zadeklarowało, że na
stanowisko Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych obiektów inżynierskich) wskazuje
pana Z. A. S.
z następującym doświadczeniem:
Kierownik Robót Mostowych (dla pozostałych obiektów inżynierskich) – Z. A. S. -
Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń nr 43/99,
Wykształcenie: wyższe techniczne
Doświadczenie zawodowe: Doświadczenie przy realizacji zadania wymienionego poniżej
obejmującego budowę obiektów mostowych od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na

stanowisku: Kierownika Robót Mostowych.
Zadanie 1:
Budowa obwodnicy Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście -
Szczecin od km 124-006 do km 14+970.
Zakres:
budowa obiektów mostowych
Wartość budowy Estakady: 15 663 830,89 zł netto
War
tość budowy Wiaduktu Drogowego: 4 071 831,08 zł netto
Wartość budowy wiaduktu ekologicznego: 2 390 651,83 zł netto
Pełniona funkcja: Kierownik Robót Mostowych
Okres pełnienia funkcji: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Odwołujący podał, że w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający skierował do
Konsorcjum MIRBUD następujące zapytanie:
W odniesieniu do osoby pana Z. A. S.
wskazano doświadczenie przy realizacji zadania pn.:
„Budowa obwodnicy Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście - Szczecin od
km 12+006 do km 14 + 970 Pełniona funkcja: Kierownik Robót Mostowych.
Z informacji jakie uzyskał Zamawiający wynika, że Pan Z. S. na przedmiotowym zadaniu
pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum MIRBUD w odpowiedzi z dnia 23 stycznia
2019 r. wskazało, że „informacje w zakresie dat oraz pełnionych funkcji na kontrakcie
Konsorcjum MIRBUD uzyskało bezpośrednio od p. Z. A. S. w zakresie okresu i jak
obowiązków pełnionych przez niego w ramach wskazanej przez Zamawiającego inwestycji”.
Odwołujący zaznaczył, że z dostępnych informacji, a także z samego pisma
Zamawiającego wynika, że pan S. na powyższej inwestycji nie pełnił funkcji Kierownika
Robót Mostowych, ale Dyrektora Kontraktu.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd
Odwołujący stwierdził, że bezsprzecznie w niniejszej sprawie Konsorcjum MIRBUD
podało w złożonym Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp w W
ykazie osób w pkt. 5 informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego

w zakresie sprawowanej przez pana S.
funkcji Kierownika Robót Mostowych na inwestycji
„Budowa obwodnicy Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście - Szczecin od
km 12+006 do km 14+970
” (dalej: „Budowa obwodnicy Międzyzdrojów”). Odwołujący zwrócił
uwagę, że sam Zamawiający wskazał, że pan S. na Budowie obwodnicy Międzyzdrojów
sprawował funkcję Dyrektora Kontraktu, a nie Kierownika Robót Mostowych.
W przekonaniu Odwołującego, spełniona została:
-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum MIRBUD w zakresie sprawowanej przez pana S.
funkcji na
Budowie obwodnicy Międzyzdrojów oraz
-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przesłanka przedstawienia przez
Konsorcjum MIRBUD informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w zakresie
sprawowanej przez pana S. funkcji na Budowie obwod
nicy Międzyzdrojów.
Wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków/istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego
Jak podał Odwołujący, Zamawiający wymagał w pkt. 7.2) ppkt 3.b.5) IDW wykazania
się przez wykonawców dysponowaniem osobą posiadającą doświadczenie w sprawowaniu
funkcji Kierownika Robót Mostowych. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością
informacje w zakresie sprawowanej przez pana S. funkcji na Budowie obwodnicy
Międzyzdrojów wprowadzały Zamawiającego w błąd w zakresie wykazania spełniania przez
Konsorcjum MIRBUD określonego w pkt. 7.2) ppkt 3.b.5) IDW warunku udziału
w p
ostępowaniu. Odwołujący przyjął, że ponieważ decyzja w zakresie uznania wykazania
przez Konsorcjum MIRBUD warunków udziału w postępowaniu decyduje o tym, czy
wykonawca ten podlega wykluczeniu z p
ostępowania, należy także stwierdzić, że wskazane
powyżej podane przez Konsorcjum MIRBUD wprowadzające w błąd informacje mogły mieć
istotny wpływ na decyzje Zmawiającego w zakresie, w jakim mogły prowadzić do tego, że
Zamawiający uznałby, iż Konsorcjum MIRBUD spełnia określony w pkt. 7.2) ppkt 3.b.5) IDW
warunek udziału w postępowaniu.
Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo/lekkomyślność lub niedbalstwo
Odwołujący przywołał wyrok Sąd Okręgowy w Krakowie z dnia 8 marca 2017 r., sygn.
akt XII Ga 1019/16, w którym Sąd stwierdził: „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności

ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że
należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis
1482148)”.
Odwołujący podkreślił, że pan S., zgodnie z informacjami ujawnionymi
w odpisie pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego dla MIRBUD S.A., był w okresie od 18
grudnia 2015 r. do 19 września 2018 r. członkiem zarządu partnera Konsorcjum MIRBUD, tj.
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego, pan S., a także jego kariera zawodowa, nie powinny być obce lub trudne do
zweryfikowania dla Konsorcjum MIRBUD.
W ocenie Odwołującego, brak zweryfikowania
przez Konsorcjum MIRBUD podanych przez pana S.
danych świadczy co najmniej o
niedbalstwie Konsorcjum MIRBUD,
a nawet rażącym, skoro pan S. był członkiem zarządu
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., a co najmniej o
lekkomyślności w postępowaniu Konsorcjum MIRBUD.
Jak zauważył Odwołujący, ze względu na to, że działanie Konsorcjum MIRBUD było
co najmniej rażąco niedbałe, spełniła się ostatnia z wymaganych przesłanek określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące
niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa,
Odwołujący stwierdził, że spełniła się
także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo po stronie
Konsorcjum MIRBUD. Zdaniem Odwołującego, działanie Konsorcjum MIRBUD, mając na
uwadze liczne
zarzuty w zakresie podawania Zamawiającemu informacji wprowadzających

w błąd (w zakresie mieszczącym się w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp) względem
różnych uczestników postępowania, a także wobec samego Konsorcjum MIRBUD
podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, brak należytej weryfikacji przez
Konsorcjum MIRBUD sprawowanej przez pana S. funkcji na Budowie obwodnicy
M
iędzyzdrojów należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu
Odwołującego, Konsorcjum MIRBUD winno było zakładać, że brak zweryfikowania tego
doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło
się z taką możliwością.
1.1.2
Most na rzece Łupi
Odwołujący podał, że w dniu 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
MIRBUD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu, o którym mowa w SIWZ
Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt 1
d) w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2) ppkt 3.b.5).
Pismem z dnia 8 lutego 2019 r.
Konsorcjum MIRBUD uzupełniło Wykaz osób,
ws
kazując na nowe doświadczenie pana S.:
Przebudowa istniejącej sieci drogowej - Most na rzece Łupi w ul. 1 Maja w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 705. Zakres: budowa obiektu mostowego. Pełniona funkcja: Kierownik
Budowy oraz Kierownik Robót Mostowych. Okres pełnienia funkcji: od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania.
Odwołujący
wskazał,
że
doświadczenie
pana
S.
przedstawione
w uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykazie osób, nie powinno być brane pod
uwagę przez Zamawiającego, ponieważ prowadziłoby do sanowania przesłanki wykluczenia
Konsorcjum MIRBUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, co jest
niedopuszczalne ze względu na wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego
traktowania wykonawców.
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, zmaterializowały się przesłanki
wykluczenia Konsorcjum MIRBUD z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy
Pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, że w tym zakresie Konsorcjum
MIRBUD nie wykazało także spełniania warunków udziału w postępowaniu i winno podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
1.2
Kierownik Budowy (M. W. Z.)

Jak wskazał Odwołujący, w złożonej przez Konsorcjum MIRBUD ofercie wykonawca
ten wskazał w ramach Wykazu osób, że dysponuje osobą pana M. W. Z., który będzie pełnił
funkcję Kierownika Budowy. Informacja ta została powtórzona w Wykazie osób złożonym
przez Konsorcjum MIRBUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 usta
wy Pzp. Wykonawca wskazał dla pana Z. doświadczenie w ramach zadania „Budowa
drogi ekspresowej S3 Szczecin-
Gorzów Wlkp. Odcinek I Węzeł „Klucz” Węzeł „Pyrzyce” od
km 0+000 do km 28+200
” (dalej: „Budowa drogi S3”), które pan Z. zdobył pełniąc funkcję
Kierownika Budowy od dnia 1 kwietnia 2008 r. do dnia 2
października 2009 r. Jednocześnie,
w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe Konsorcjum
MIRBUD wskazało w stosunku do
pana Z.
: „Na potwierdzenie posiadania przez p. M. W. Z. (imię i nazwisko) doświadczenia
zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ przedstawiam
informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego
zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Odwołujący przywołał postanowienia pkt 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW oraz zwrócił
uwagę, że z oficjalnych danych dostępnych na stronach internetowych Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad (patrz:
https://www.gddkia.gov.pl/pl/a77816/s3-klucz-pyrzyce
)
wynika, że rozpoczęcie budowy nastąpiło w dniu 18 lutego 2008 r., a zakończenie budowy
(Wystawienie Świadectwa Przejęcia) nastąpiło w dniu 17 lutego 2010 r. Powyższe informacje
są także potwierdzone wpisami w dzienniku budowy dla Budowy drogi S3, a także pozostałej
dokumentacji tej inwestycji.
W
ocenie Odwołującego, powyższe oznacza, że skoro rozpoczęcie budowy nastąpiło
w dniu 18 lutego 2008r., a pan Z.
zaczął pełnić funkcję Kierownika Budowy dopiero od dnia 1
kwietnia 2008 r., to pan Z.
nie pełnił swojej funkcji od rozpoczęcia robót. Także skoro
zakończenie budowy nastąpiło w dniu 17 lutego 2010 r., a pan Z. pełnił swoją funkcję do dnia
2
października 2009 r., to wbrew oświadczeniu Konsorcjum MIRBUD, nie pełnił funkcji
Kierownika Budowy do wykonania zadania, tj
. do wystawienia Świadectwa Przejęcia.
Jak wskazał Odwołujący, pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. Zamawiający zwrócił się
do Konsorcjum MIRBUD z następującym pytaniem: „Z informacji uzyskanych przez
Zamawiającego wynika, że rozpoczęcie Robót na w/w zadaniu nastąpiło w dniu 18.02.2008
r., a Świadectwo Przejęcia Robót zostało wystawione w dniu 17.03.2010 r. Z treści
Świadectwa Przejęcia Robót wynika, że całość robót będących przedmiotem przejęcia
uznano za
zakończoną w dniu 17.02.2010 r.”
Pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. Konsorcjum MIR
BUD nie zaprzeczyło wskazanym
informacjom, jednakże wskazało, że „biorąc pod uwagę należytą staranność przy składaniu

oświadczeń w ramach prowadzonego postępowania, Konsorcjum MIRBUD skupiło swoja
uwagę na weryfikacji doświadczenia Pana Z. pod kątem posiadania doświadczenia od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania oraz posiadania 24 miesięcy doświadczenia”.
Następnie Konsorcjum MIRBUD wskazało, że „rozbieżności w datach wskazane przez
Zamawiającego w żaden sposób nie wpływają na ocenę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani przyznania Konsorcjum MIRBUD punktacji w ramach kryterium
pozacenowego. Nawet jeśli wskazane przez Zamawiającego daty uznać za prawidłowe to
fakt omyłkowego podania przez wykonawcę innych dat nie ma jakiegokolwiek wpływu na
wy
nik postępowania bowiem p. M. Z. pełnił swoją funkcję tak jak wymagał tego Zamawiający
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum MIRBUD nie zaprzeczyło, że rozpoczęcie
Robót na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 18 lutego 2008 r., a Świadectwo Przejęcia Robót
zostało wystawione w dniu 17 marca 2010 r. Z przedłożonego zaś przez Konsorcjum
MIRBUD Wykazu osób wynika, że pan Z. pełnił funkcję Kierownika Budowy od dnia 1
kwietnia 2008 r. do dnia 2
października 2009 r., a więc, jak zaznaczył Odwołujący,
nieprawdziwe jest stwierdzenie
Konsorcjum MIRBUD, iż rzekomo pan Z. „pełnił swoją
funkcję tak jak wymagał tego Zamawiający od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Zdaniem Odwołującego, informacje podane przez Konsorcjum MIRBUD są
w powyższym zakresie obiektywnie nieprawdziwe i wprowadzają w błąd w zakresie, w jakim
Konsorcjum MIRBUD wskazało na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
oraz na podstawy do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktacji w kryterium
dot. Kierownika Budowy - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, podczas
gdy Zamawiający nie
powinien był przyznać Konsorcjum MIRBUD 2 punktów za doświadczenie pana Z. zdobyte
na zadaniu Budowa drogi S3, ponieważ pan Z. nie sprawował swojej funkcji na tym zadaniu
od rozpoczęcia robót, ani do wykonania zadania (wg definicji ze strony 12 IDW -
„doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia wg klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia)”). Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający, oceniając ofertę
Konsorcjum MIRBUD przyznał temu wykonawcy 3 punkty w tym zakresie.
Tym samym
, w przekonaniu Odwołującego, ponownie spełniła się:
-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanka wprowadzenia Zamawiającego
w błąd przez Konsorcjum MIRBUD w zakresie okresu sprawowanej przez pana Z. funkcji na
inwestycji Budowa drogi S3 oraz

-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przesłanka przedstawienia przez Konsorcjum
MIRBUD informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w zakresie okresu
sprawowanej przez pana Z. funkcji na inwestycji Budowa drogi S3.
Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie okresu
sprawowanej przez pana Z.
funkcji na inwestycji Budowa drogi S3 wprowadziły
Zamawiającego w błąd. Ponieważ decyzja w zakresie uznania wykazania przez Konsorcjum
MIRBUD warunków udziału w postępowaniu decyduje o tym, czy wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania, a informacje podane w ramach kryteriów oceny ofert decydują
o przyznaniu Konsorcjum MIRBUD dodatkowej punktacji,
Odwołujący stwierdził ponadto, że
wskazane powyżej, podane przez Konsorcjum MIRBUD, wprowadzające w błąd informacje,
mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje Zmawiającego.
Odwołujący przyjął, mając na uwadze, że działanie Konsorcjum MIRBUD było co
najmniej rażąco niedbałe, że spełniła się ostatnia z wymaganych przesłanek określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące
niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa,
Odwołujący stwierdził, że spełniła się
także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo po stronie
Konsorcjum MIRBUD. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez Konsorcjum
MIRBUD okresu sprawowanej przez pana Z.
funkcji na inwestycji Budowa drogi S3 należy
potraktować jako działanie lekkomyślne. Konsorcjum MIRBUD winno było zakładać, że brak
zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji
wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością.
Odwołujący podniósł, że ze względów opisanych powyżej, zmaterializowały się
przesłanki wykluczenia Konsorcjum MIRBUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.
1.3 Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu (A. B.)

Odwołujący przywołał postanowienia pkt 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW oraz pkt 7.2)
ppkt 3.b.4) IDW.
Jak podał Odwołujący, w złożonej przez Konsorcjum MIRBUD ofercie
wykonawca ten wskazał w ramach Wykazu osób, że dysponuje osobą pana A. B., który
będzie pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu. Wykonawca wskazał dla
pana B.
doświadczenie w ramach zadania:
1.
„Beskidzki” Tunel kolejowy na Ukrainie - Inspektor Nadzoru Robót Mostowych

budowy tunelu w ramach zatrudnienia w firmie D2 Consult;
2.
Autostrada A9 Pyhrn -
„Borsrucktunnel” - Inspektor Nadzoru Robót Mostowych
budowy tunelu w ramach zatrudnienia w firmie D2 Consult;
3.
S-Bahn Stuttgart, Odcinek 601 -
Inspektor Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.
Ponadto, w Formularzu 3.4 Wykaz osób, który został przedłożony przez Konsorcjum
MIRBUD na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt. 7.2 pkt 3) b) 4) Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu, Konsorcjum MIRBUD
wskazało pana A. B. wykazując analogiczne jego doświadczenie.
Ad. 1
„Beskidzki” Tunel kolejowy na Ukrainie
Odwołujący podał, że mając na uwadze, że obecnie ocenianą ofertą w ramach
procedury
odwróconej
jest
oferta
Konsorcjum
MIRBUD,
zwrócił
się
do
inwestora/zamawiającego Publicznej Spółki Akcyjnej „Ukrzaliznycia” z pytaniami
dotyczącymi doświadczenia oraz roli pana A. B. na wskazanym projekcie. Publiczna Spółka
Akcyjna
„Ukrzaliznycia” w udzielonych Odwołującemu odpowiedziach wskazała, że:
i)
wszystkie funkcje Inżyniera Kontraktu zostały wykonane przez D2Consult na
podstawie umowy konsultingowej;
ii)
pan A. B.
pełnił funkcję kierownika projektu (Inżyniera Kontraktu) i jedynie
koordynował pracę zespołu nadzorczego. Ale to poszczególni inspektorzy D2Consult
bezpośrednio kontrolowali postęp budowy, a nie p. B.;
iii)
pan A. B.
wykonywał następujące funkcje (nie bezpośrednio związane
z budową): był ekspertem ds. Umów, kontrolował przepływ środków pieniężnych,
przygotowywał raporty, pełnił reprezentatywną funkcję dyrektora D2Consult itp.;
iv)
pan A. B.
dokonywał zmian w umowie, podpisywał umowy, certyfikaty odbioru,
certyfikaty płatności, raporty okresowe i tak dalej.
Ponadto,
jak wskazał Odwołujący, Publiczna Spółka Akcyjna „Ukrzaliznycia”
załączyła do swoich odpowiedzi zawartą pomiędzy Inwestorem Ukraińskim a D2Consult
umowę o usługi konsultingowe, której treść potwierdza wskazane przez nią informacje.
Odwołujący zaznaczył, że informacje tę przeczą jednoznacznie treści oświadczeń
Konsorcjum MIRBUD, iż na wskazanej inwestycji p. B. pełnił deklarowaną funkcję Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.

Ad. 2 Autostrada A9
Odwołujący wskazał, że zwrócił się do inwestora/zamawiającego ASFINAG BAU
MANAGEMENT GMBH (dalej:
„ASFINAG”) z pytaniami dotyczącymi doświadczenia oraz roli
p. A. B. na wskazanym projekcie. ASFINAG w udzielonych
Odwołującemu odpowiedziach
wskazał, że:
i)
usługi Kontroli Towarzyszącej (BK) zostały wykonane zgodnie z załączonym do
odpowiedzi ASFINAG opisem technicznym tej usługi;
ii)
t
ermin „wtórnej kontroli projektowej” nie jest powszechny w projektach ASFINAG
i nie jest jasno zdefiniowany. Zakres wykonanej przez D2Consult usługi Kontroli
Towarzyszącej należy rozpatrywać w zakresie obowiązków nałożonych na firmę D2Consult
zgodnie z załączonym do odpowiedzi ASFINAG opisem technicznym usługi „Kontroli
Towarzyszącej”;
iii)
pan B.
zapewnił obsługę Kontroli Towarzyszącej (BK). Usługi „Ortliche Bauaufsicht”
(OBA),
tj. usługi miejscowego nadzoru budowlanego zostały wykonane przez inne biuro;
iv)
u
sługi OBA zostały wykonane przez BURO Geoconsult ZT GmbH. Kierownikiem OBA
(tj.
„miejscowego nadzoru budowlanego”) był pan P. P. .
Odwołujący zwrócił uwagę, że okoliczność wykonywania usług nadzoru nad budową
Autostrady A9 przez firmę BURO Geoconsult ZT GmbH potwierdzają także wyciągi
z dziennika budowy dla tejże inwestycji.
Jak wskazał Odwołujący, w przypadku inwestycji austriackiej, istotna jest także i ta
okoliczność, że firma D2 Consult sprawowała na rzeczonej inwestycji funkcję tzw. „Kontroli
Towarzyszącej”, w zakres której nie wchodzi w ogóle pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru
Robót Mostowych budowy tunelu. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od ASFINAG, firma
D2 Consult pełniła na inwestycji austriackiej rolę tzw. „Kontroli Towarzyszącej”, zaś BURO
Geoconsult Z
T GmbH pełniła rolę lokalnego nadzoru budowlanego. Odwołujący stwierdził,
że na gruncie praktyki budowlanej w Austrii występuje istotna różnica pomiędzy lokalnym
nadzorem budowlanym (
örliche Bauaufsicht) a Kontrolą Towarzyszącą (Begleitende
Kontrolle). Zak
res usług, które mają być świadczone przez „lokalny nadzór budowlany” lub
„kontrolę towarzyszącą” dla projektu budowlanego, określają przede wszystkim odpowiednie
umowy między usługodawcami a klientem. Istnieją jednak także standardowe definicje tych
funkcji zawarte w
„HIA - Honorarinformation Architecture 2010” (HIA - Fee Information
architecture 2010)
, opublikowanym przez Federalną Izbę Architektów i Konsultantów

Inżynieryjnych („HIA”) oraz „Leitfaden zur Kostenabschätzung bei Planungsleistungen 2012”
opu
blikowane przez Austriacką Izbę Handlową, Wydział Budownictwa (GFE). Zgodnie
z rozdziałami 10.70 i nast. HIA, lokalny nadzór budowlany obejmuje usługi w kategoriach
reprezentujących klienta na placu budowy, kontroli terminów, kontroli jakości, księgowania
faktur, śledzenia kosztów, zakończenia projektu i dokumentacji projektowej. Zgodnie z sekcją
2.1. GFE, lokalny nadzór budowlany obejmuje usługi w kategoriach nadzór i kontrola
budowy, kontrola terminów i kosztów, kontrola jakości, księgowanie faktur, analiza
zapotrzebowani na podwyżki i obniżki kosztów, a także dokumentacja w fazach
przygotowania wdrożenia, wdrożenia i zakończenia projektu. Podobnie jak w przypadku HIA,
GFE zapewnia również szczegółowe opisy tych kategorii usług. Odwołujący podał, że
w od
niesieniu do „kontroli towarzyszącej” sekcja 04 HIA zawiera następujący opis „Celem
kontroli towarzyszącej jest przegląd dokumentacji rozwojowej projektu, planowanie, proces
przetargowy i udzielenie zamówienia, a także wdrożenie i fakturowanie całej konstrukcji
projektu pod kątem wydajności, oszczędności, konieczności, architektury i przydatności
funkcjonalnej, a także oceny współpracy pomiędzy planistą i wszystkimi pozostałymi
konsultantami
”. Kontrola towarzysząca musi dostarczać klientowi raporty o swoich
przeglądach i pomagać klientowi we wszystkich decyzjach, które należy podjąć na podstawie
takich recenzji.
W oparciu o powyższe opisy Odwołujący stwierdził, że główną różnicą między
dwiema usługami jest to, że lokalny nadzór budowlany jest zaangażowany w rzeczywistą
kontrolę operacyjną projektu budowlanego (wraz z zarządzaniem projektem na placu
budowy), podczas gdy kontrola towarzysząca ma dodatkową funkcję kontrolną dla projektu,
tj. sprawdza plany i decyzje kontroli operacyjnej, aby upewnić się, że są one zgodne
z ustalonymi w umowie parametrami projektu bez kontroli na placu budowy.
Jak wskazał Odwołujący, fakt, że istnieje wyraźne rozróżnienie między „lokalnym
nadzorem budowlanym
” i „kontrolą towarzyszącą” znajduje odzwierciedlenie w różnych
źródłach, takich jak np. orzeczenie austriackiego Sądu Najwyższego (Ob82/06g).
Z wszystkich powyższych źródeł wynika bezsprzecznie, w opinii odwołującego, że
w zakresie Kontroli Towarzyszącej nie znajduje się zakres obowiązków dokonywania
inspekcji i nadzoru pro
wadzenia robót budowlanych, w tym dotyczących budowy tuneli, co
odpowiadałoby inspekcji nadzoru robót mostowych budowy tunelu. Zakres tych prac wchodzi
bowiem w ramy lokalnego nadzoru budowlanego.
Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza tym samym, że:
1.
na inwestycji „Beskidzki Tunel” pan A. B. nie sprawował funkcji Inspektora Nadzoru

Robót Mostowych budowy tunelu, ale jedynie nadzorował pracowników D2Consult, którzy
wykonywali
funkcje inspektorów nadzoru. Pan B. koordynował ich prace i zarządzał
kontraktami z wykonawcami i podwykonawcami.
2.
na inwestycji Autostrada A9 to firma Buro Geoconsult ZT GmbH wykonywało
inspekcje nadzoru budowlanego i zatrudnione przez tę firmę osoby, w tym pan P. P., który
wykonywał funkcje kierownika inspektorów. Firma D2Consult i pan B. nie wykonywali
jakichkolwiek funkcji nadzoru budowlanego, a jedynie pełnili rolę Kontroli Towarzyszącej,
której rolą jest weryfikacja działań wykonawcy robót oraz firmy nadzorczej oraz udzielanie
doradztwa ASFINAG - tzw. Doradca Techniczny.
Odwołujący podniósł, że informacje podane przez Konsorcjum MIRBUD są
w powyższym zakresie obiektywnie nieprawdziwe i wprowadzają w błąd w zakresie, w jakim
Konsorcjum MIRBUD wskazało na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz podstawy do przyznania temu wykonawcy maksymalnej liczby punktacji w kryterium
dot. Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu - pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie powinien był przyznać Konsorcjum MIRBUD 2,5
punkt
ów za doświadczenie pana B. zdobyte na którymkolwiek zadaniu, ponieważ pan B. nie
sprawował funkcji Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu na tych zadaniach.
Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum MIRBUD przyznał temu wykonawcy 2,5 punktów,
co było, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione. Odwołujący stwierdził ponadto, że
informacje wskazane przez Konsorcjum MIRBUD w formularzu 3.4. składanym na potrzeby
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu są również nieprawdziwe w
zakresie sprawowania przez pana B.
funkcji Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy
tunelu
na inwestycji „Beskidzki Tunel” oraz budowy Autostrady A9.
Tym samym
, zdaniem Odwołującego, ponownie spełniła się:
-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum MIRBUD w zakresie sprawowanej przez pana B.
funkcji na inwestycji „Beskidzki Tunel” oraz budowy Autostrady A9 oraz
-
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przesłanka przedstawienia przez
Konsorc
jum MIRBUD informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w zakresie
sprawowanej przez pana B. funkcji
na inwestycji „Beskidzki Tunel” oraz budowy Autostrady
A9.
Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie

sprawowanej przez pana B.
funkcji na inwestycji „Beskidzki Tunel” oraz budowy Autostrady
A9 wprowadziły Zamawiającego w błąd. Ponieważ decyzja w zakresie uznania wykazania
przez Konsorcjum MIRBUD warunków udziału w postępowaniu decyduje o tym, czy
wykonawca ten podlega wykluczeniu z p
ostępowania, a informacje podane w ramach
kryteriów oceny ofert decydują o przyznaniu Konsorcjum MIRBUD dodatkowej punktacji,
Odwołujący stwierdził także, że wskazane powyżej podane przez Konsorcjum MIRBUD
wprowadzające w błąd informacje mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje
Zmawiającego. Odwołujący, mając na uwadze, że działanie Konsorcjum MIRBUD było co
najmniej rażąco niedbałe, stwierdził, że spełniła się ostatnia z wymaganych przesłanek
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Jednocześnie, mając na względzie, że
rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, Odwołujący przyjął, że
spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo po
stronie Konsorcjum MIRBUD. Zdanie
m Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez
Konsorcjum MIRBUD sprawowanej przez pana B.
funkcji na inwestycji „Beskidzki Tunel”
oraz budowy Autostrady A9 należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne -
Konsorcjum MIRBUD winno było zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia
może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką
możliwością.
W przekonaniu Odwołującego, zmaterializowały się przesłanki wykluczenia
Konsorcjum MIRBUD z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
a nie dokonując tej czynności Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Ad. 3 Bezpodstawne uzupełnienie Wykazu osób oraz prowadzenie negocjacji z Konsorcjum
MIRBUD
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum MIRBUD złożyło w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Wykaz osób zawierający
informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia pana S. .
Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. wezwał w tym zakresie Konsorcjum
MIRBUD na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, które Konsorcjum
MIRBUD złożyło pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. W piśmie tym Konsorcjum MIRBUD poza
wskazaniem, że błędne informacje o doświadczeniu pana S. pochodzą od niego samego,
wskazało ponadto, że „p. Z. A. S. posiada doświadczenie przekraczające wymagania
Zamawiającego”. Następnie Konsorcjum MIRBUD wskazało na dwie inwestycje:
-
Budowa mostu na rzece Łupi oraz

-
„w ramach inwestycji pn. Budowa węzła drogowego w ciągu drogi krajowej DK92
w granicach administracyjnych miejscowości Sady, gmina Tarnowo Podgórne, woj.
Wielkopolskie, łączący drogę z drogą gminną - ul. Drukarską oraz południowej strony
obiektem magazynowym prowadzonej na
rzecz Panattoni Poland Services Sp. z o.o. pełnił
obowiązki Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych. Inwestycja obejmowała
m.in. budowę wiaduktu o klasie obciążenia; A wg PN-85/S-10030 A”.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. wezwał
Konsorcjum MIRBUD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu, o którym
mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt 1
d) w celu potwierdzenia warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2) ppkt 3.b.5). Pismem
z dnia 8 lutego 2019 r. Konsorcjum MIRBUD uzupełniło Wykaz osób, wskazując na nowe
doświadczenie pana S. jedynie w zakresie Budowy mostu na rzece Łupi. Takie działanie
Zamawiającego stanowiło, w ocenie Odwołującego, naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjątkiem od wzywania do uzupełniania dokumentów lub
oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania.
Jeśli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby
odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania. Odwołujący
wskazał, że skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuacje, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe
informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. M. Sieradzka [w:] M.
Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2018, komentarz do art. 24 ustawy
Pzp).
Odwołujący za słuszne uznał stanowisko prezentowane w doktrynie, że podania przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że jednolita
i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość
uzupełnienia dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest
wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą
dokumenty (tak Izba w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 1/16,
jak też
w sprawach o sygn. akt KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15).
Odwołujący wskazał, że
w wyroku z dnia 4 maja
2017 r. (sygn. akt KIO 734/17) Izba podkreśliła, że: „Złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów
wym
aganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art.

26 ust
. 3 Prawa zamówień publicznych.” (podobnie Izba w wyroku z dnia 7 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1004/17).

Odwołujący przywołał także wyrok Izby z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO
382/17),
w którym badana była podobna sytuacja to stanu faktycznego z niniejszego
postępowania - wywiedzione zostało natomiast, iż: „Złożone oświadczenie w zakresie
doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy
potwierdza spełnienie przez tę osobę warunku udziału w postępowaniu, z tym
zastrzeżeniem, że na skutek zawartej w tym oświadczeniu nieprawdziwej informacji.
W konsekwencji nie można przyjąć, iż oświadczenie to zawiera błędy lub braki, a tylko takie
sytuacje są podstawą dla zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Redakcja przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca
złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę
z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji
niewadliwych
.”.
Odwołujący ocenił działanie Zamawiającego także jako naruszające art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp powołując się na wyrok Izby z dnia 30 maja 2017 r. (sygn.
akt KIO 993/17)
, w którym Izba stwierdziła: „zamawiający wbrew treści art. 87 ust. 1
ZamPublU przyjął za podstawę oceny oferty przystępującego rezultat niedozwolonych
negocjacji z tym wykonawcą zaakceptował zmianę oferty dokonaną po terminie składania
ofert, co jest niedopuszczalne. Zatem należało przyjąć, że - jak słusznie podniósł odwołujący
-
oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU
jako niezgodna z treścią SIWZ. Z przyczyn wskazanych powyżej znalazł potwierdzenie
również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ZamPublU.”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że kiedy Zamawiający powziął
informację na temat rzeczywistej funkcji p. S. na referencyjnym projekcie, nie powinien
wzywać Konsorcjum MIRBUD do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ale zobligowany był do wykluczenia Konsorcjum MIRBUD w związku
z podaniem nieprawdziwych informacji.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, w konsekwencji doszło do naruszenia
dyspozycji art. 91 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu,
bowiem Konsorcjum MIRBUD winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawia
jącemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD, jako
oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia Konsorcjum MIRBUD z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
16 i 17 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD na podstawie
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp;
3.
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: Polbud-Pomorze Sp. z o.o. oraz China Railway 14th Bureau
Group Co. (dalej
: „Konsorcjum Polbud-Pomorze”) – po stronie Odwołującego, oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: MIRBUD S.A., Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane
I
nterbudmontaż” (dalej: „Konsorcjum MIRBUD”) po stronie Zamawiającego.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W pkt 7.2.2 ppkt 3 lit. b IDW
Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie personelu:
„Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby
stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia,
spełniające następujące wymagania:
(…) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy:
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Mini
mum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy, lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A

oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu lub
Inżyniera Kontraktu (…)
4)
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu:
Wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową tunelu drogowego o długości co najmniej 500 m od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania lub potwierdzenie min. 36-
mleslecy pracy przy realizacji metodą górniczą
lub tarczową jednego, dwóch lub trzech tuneli o łącznej długości ponad 1000 m na
stanowisku/stanowiskach:
Kierownik Budowy lub
Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu lub
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.
Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
5)
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych
obiektów Inżynierskich):
Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe:
Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę obiektów
mostowych od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierown
ika Robót Mostowych.
Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK FIDIC (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”.

W punkcie 19 IDW Z
amawiający określił kryteria wyboru i sposób oceny ofert:
cena - 60% =60 pkt
kryteria pozacenowe
– 40% = 40 pkt.
W ramach kryteriów pozacenowych Zamawiający przewidział:
1) P
odkryterium jakościowe:
a)
właściwości przeciwpoślizgowe nawierzchni – max liczba punktów – 9,

b)
równość podłużna nawierzchni – max liczba punktów – 8,
2) Podkryterium organizacyjne:
a) Personel wykonawcy
– max liczba punktów – 15;
„W ramach podkryterium Wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania wyższe niż opisane w IDW:
(…)
ii. Kierownik Budowy -
maksymalna liczba punktów - 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 200
ml
n PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km
lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami
obiektu lub Inżyniera Kontraktu.

Z
a 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt,

Z
a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma
3 punkty,

Za niewykazanie
zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów,

Z
a zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
iii.
Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu - maksymalna liczba punktów - 5;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu lub Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu.

Z
a każdy tunel o długości powyżej 2 000 m - wykonawca otrzyma 2,5 pkt,

Z
a każdy tunel o długość od 1 000 m do 2 000 m - wykonawca otrzyma 1,5 pkt,
Łącznie nie więcej niż 5 pkt.

Za ni
ewykazanie tuneli potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów,

Z
a tunele, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagać Wykonawca
otrzym
a 0 punktów.”.

Konsorcjum MIRBUD do oferty dołączyło Formularz 2.2 (strona 6-10 oferty) oraz
Wykaz osób (strona 11-18 oferty) w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert. W dokumentach tych Konsorcjum MIRBUD wskazało m.in.
na osoby:
- M. W. Z.,
doświadczenie m.in. na zadaniu pn. „Budowa Drogi Ekspresowej S3 Szczecin-
Gorzów Wlkp. Odcinek I Węzeł „Klucz”-Węzeł „Pyrzyce” od km 0+000 do km 28+200”, rodzaj
zadania: Budowa, kl
asa drogi: S, Wartość robót netto: 448 123 162,00 PLN netto,
stanowisko: Kierownik Budowy;
- A. B.
, doświadczenie m.in. na zadaniach:


„Beskidzki: Tunel kolejowy/Ukraina, rodzaj zadania: budowa metodą górniczą, tunel
kolejowy, długość tunelu (m): 1 765m (1 822 m z portalami), stanowisko: Inspektor
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu,

Autostrada A9 Pyhrn
– „Borsrucktunnel”/Austria, rodzaj zadania: budowa metodą
tarczową, tunel drogowy, długość tunelu (m): 5 500 m, stanowisko: Inspektor Nadzoru
Robót Mostowych budowy tunelu.
W d
niu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wniesione przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group
Co., Ltd. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. (KIO 2281/18),
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie
budowlane Interbudmontaż” (KIO 2286/18),
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini
Polska sp. z o.o. (KIO 2291/18).

Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2018 r.
Izba nakazała Zamawiającemu:


unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO
S.p.A. Construzioni Generali,

wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali
z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,


wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo
S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,


powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołania.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. oraz Polbud-Pomorze
Sp. z
o.o. Skarga ta została oddalona przez Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia
7 maja 2019 r., sygn. akt XIX Ga 130/19.

Konsorcjum MIRBUD wraz z pismem z dnia 2 stycznia 2019 r.
złożyło
Zamawiającemu Wykaz osób, w którym powołało się na doświadczenie poszczególnych
osób, w tym m.in.:
-
na stanowisko Kierownika Budowy Konsorcjum MIRBUD wskazało M. W. Z., jako
doświadczenie tej osoby Konsorcjum MIRBUD wskazało m.in. zadanie pn. „Budowa Drogi
Ekspresowej S3 Szczecin-
Gorzów Wlkp. Odcinek I Węzeł „Klucz”-Węzeł „Pyrzyce” od km
0+000 do km 28+
200”, zakres zadania: Budowa, Klasa drogi: S, Wartość zadania:
448 123
162,00 PLN netto, Pełniona funkcja: Kierownik Budowy, okres pełnienia funkcji: od
01.04.2008 r. do 02.10.2009 r.;
- na stanowisko
Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu Konsorcjum MIRBUD
wskazało A. B., jako doświadczenie tej osoby Konsorcjum MIRBUD wskazało m.in. zadania:


„Beskidzki: Tunel kolejowy/Ukraina, rodzaj zadania: budowa metodą górniczą, tunel
kolejowy, długość tunelu (m): 1 765m (1 822 m z portalami), Pełniona funkcja:

Inspektor Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu, okres pełnienia funkcji: od
30.11.2007 r. do 23.05.2018 r.,

Autostrada A9 Pyhrn
– „Borsrucktunnel”/Austria, rodzaj zadania: budowa metodą
tarczową, tunel drogowy, długość tunelu (m): 5 500 m, Pełniona funkcja: Inspektor
Nadzoru Robót Mostowych budowy tunelu, okres pełnienia funkcji: od marzec 2007 r.
do czerwiec 2017 r.
-
na stanowisko Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych obiektów inżynierskich)
Konsorcjum MIRBUD wskazało Z. A. S., jako doświadczenie tej osoby Konsorcjum MIRBUD
zadanie pn. Budowa obwodnicy Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście –
Szczecin od km 12+006 do km 14+970, zakres: budowa obiektów mostowych, wartość
budowy Estakady: 15 663
830,89 zł netto, wartość budowy Wiaduktu Drogowego:
4 071
831,08 zł netto, wartość budowy wiaduktu ekologicznego: 2 390 651,83 zł netto,
pełniona funkcja: Kierownik Robót Mostowych, okres pełnienia funkcji: od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania.

Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do Konsorcjum MIRBUD o udzielenie wyjaśnień w odniesieniu do
osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu pana A. B.
oraz w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy pana M. W. Z. .
Zamawiający stwierdził, że w dniu 7 stycznia 2019 r. otrzymał pismo od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co.,
Ltd. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o.
, na podstawie którego Zamawiający został
poinformowany o dodatkowych dokumentach pochodzących od zamawiającego
austriackiego w odniesieniu do doświadczenia pana A. B. dla inwestycji realizowanej w
Austrii, gdzie wskazano, że ww. osoba nie pełniła w ramach wykazanej inwestycji stanowiska
Inspektora Nadzoru Robót mostowych Budowy Tunelu. Zamawiający zwrócił się do
Konsorcjum MIRBUD o odniesienie się do kwestii przedstawionych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co.,
Ltd. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. i potwierdzenie czy pan A. B.
posiada doświadczenie
zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ w ramach kryteriów oceny
ofert. W zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy pana M. W. Z.
Zamawiający zauważył, że w Wykazie osób wykonawca wskazał, że pan M. W. Z. posiada
doświadczenie m.in. przy realizacji zadania pn. Budowa Drogi Ekspresowej S3 Szczecin-
Gorzów Wlkp. Odcinek I Węzeł „Klucz”-Węzeł „Pyrzyce” od km 0+000 do km 28+200”,

pełniona funkcja: Kierownik Budowy, od 01.04.2008 r. do 02.10.2009 r. jednocześnie, jak
podał Zamawiający, w Formularzu kryteria pozacenowe wykonawca wskazał, że ww. osoba
posiada doświadczenie do rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Zamawiający stwierdził,
że z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że rozpoczęcie robót na ww.
zadaniu nastąpiło w dniu 18.02.2008 r., a Świadectwo Przejęcia Robót zostało wystawione w
dniu 17.03.2010 r.

Konsorcjum MIRBUD udzieliło odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 15 stycznia
2019 r. wskazując na następujące okoliczności:

W odniesieniu do pana A. B.
Konsorcjum MIRBUD potwierdziło złożone wcześniej
oświadczenie. Konsorcjum MIRBUD podniosło, że doświadczenie pana B. w zakresie
inwestycji w Austrii było przedmiotem oceny oraz rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku z dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający jako strona postępowania uzyskał
dostęp do dowodów oraz szerokiego stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum
MIRBUD. Jak wskazało Konsorcjum MIRBUD, w wyroku Izba jednoznacznie orzekła,
że nie potwierdził się zarzut podnoszony przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. oraz
Polbud-
Pomorze Sp. z o.o. odnoszący się do doświadczenia pana A. B. . Konsorcjum
MIRBUD stwierdziło, że analiza pisma przekazanego przez Zamawiającego nie może
prowadzić do odmiennej oceny ww. doświadczenia niż dokonała tego Krajowa Izba
Odwoławcza. Przedłożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. oraz Polbud-
Pomorze Sp. z o.o. do
datkowe dokumenty w większości nie zostały przetłumaczone
na język polski, a w przypadku tłumaczeń, dotyczą one, w ocenie Konsorcjum
MIRBUD, innych dokumentów niż załączono w oryginale. Jednocześnie, jak wskazało
Konsorcjum MIRBUD, tłumaczenia w żaden sposób nie potwierdzają tez
prezentowanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. oraz Polbud-Pomorze Sp. z
o.o. i z
ich treści nie sposób wywieść jakichkolwiek faktów. Za symptomatyczne
Konsorcjum MIRBUD uznało, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. oraz Polbud-Pomorze Sp. z
o.o. w treści swojego pisma w żaden sposób nie odnoszą się do przedłożonych
dowodów.

W odniesieniu do pana M. W. Z. Konsorcjum MIRBUD
odnosząc się do rozbieżności

w zakresie dat wskazanych w Wykazie osób dotyczących realizacji zadania pn.
„Budowa Drogi Ekspresowej S3 Szczecin-Gorzów Wlkp. Odcinek I Węzeł „Klucz”-
Węzeł „Pyrzyce” od km 0+000 do km 28+200” wskazało, że Konsorcjum MIRBUD
przygotowując ofertę, celem dochowania należytej staranności, weryfikowało
wykazywane
doświadczenie
pod
kątem
wymagań
postawionych
przez
Zamawiającego. Konsorcjum MIRBUD wyjaśniło, że skupiło swoją uwagę na
weryfikacji doświadczenia pana Z. pod kątem posiadania doświadczenia od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania oraz posiadania co najmniej 24 miesięcy
doświadczenia. Jak zaznaczyło Konsorcjum MIRBUD, obie te okoliczności zostały
należycie zweryfikowane, zaś daty zostały uzyskane bezpośrednio od pana M. Z. .
Konsorcjum MIRBUD podniosło, że rozbieżności w datach wskazane przez
Zamawiającego w żaden sposób nie wpływają na ocenę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani przyznania Konsorcjum MIRBUD punktacji w ramach kryterium
pozacenowego. Jak stwierdziło Konsorcjum MIRBUD, nawet jeśli wskazane przez
Zamawiającego daty uznać za prawidłowe, to fakt omyłkowego podania przez
wykonawcę innych dat nie ma jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania,
bowiem pan M. Z.
pełnił swoją funkcję tak jak wymagał tego Zamawiający, tj. od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum MIRBUD na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści Wykazu osób
dotyczącej osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych
obiektów inżynierskich) pana Z. A. S. . Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do osoby
pana Z. A. S.
wskazano doświadczenie przy realizacji zadania pn.: Budowa obwodnicy
Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście – Szczecin od km 12+006 do km
14+970 Pełniona funkcja: Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający zauważył, że z
informacji, jakie uzyskał Zamawiający wynika, że pan Z. S. na przedmiotowych zadaniu pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie rozbieżności
dotyczącej funkcji pełnionej przez pana Z. S. na ww. zadaniu.

W dniu 23 stycznia 2019 r. Konsorcjum MIRBUD złożyło odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnień oświadczając, że „informacje w zakresie dat oraz pełnionych funkcji na kontrakcie
Konsorcjum M
IRBUD uzyskało bezpośrednio od p. Z. A. S. w zakresie okresu jak i
obowiązków pełnionych przez niego w ramach wskazanej przez Zamawiającego inwestycji.”.
Konsorcjum MIRBUD podkreśliło jednocześnie, że „p. Z. A. S. posiada doświadczenie

przekraczające wymagania Zamawiającego:. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum
MIRBUD wskazało, że pan S.:
-
w ramach inwestycji pn. Przebudowa istniejącej sieci drogowej – Most na rzece Łupi w ul. 1
Maja w ciągu drogi wojewódzkiej nr 705 prowadzonej na rzecz Miasta Skierniewice pełnił
obowiązki Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych. Inwestycja obejmowała
m.in. budowę nowego mostu o klasie obciążenia; A wg PN-85/S-10030;
-
w ramach inwestycji pn. Budowa węzła drogowego w ciągu drogi krajowej DK92
w
granicach administracyjnych miejscowości Sady, gmina Tarnowo Podgórne, woj.
Wielkopolskie, łączący drogę z drogą gminną – ul. Drukarską oraz południowej strony
obiektem magazynowym prowadzonej na rzecz Panattoni Poland Services S
p. z o.o. pełnił
obowiązki Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych, inwestycja obejmowała
m.in. budowę wiaduktu o klasie obciążenia; A wg PN-85/S-10030 A.

Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
usta
wy Pzp wezwał Konsorcjum MIRBUD do złożenia Wykazu osób w odniesieniu do osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych obiektów
inżynierskich). Zamawiający stwierdził, że jak wynika z ustaleń Zamawiającego, wskazana
przez Konsorcjum MIRBUD osoba ta to stanowisko, tj. Z. A. S.
, nie pełniła funkcji Kierownika
Robót Mostowych przy realizacji wykazanego zadania pn. Budowa obwodnicy
Międzyzdrojów w ciągu drogi krajowej nr 3 Świnoujście – Szczecin od km 12+006 do km
14+970.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia Wykazu
osób, z którego wynikać będzie wymagane doświadczenie pana S., albo złożenia dokumentu
wykazującego spełnianie warunków w tym zakresie przez innego kandydata na stanowisko
Kierownika Robót Mostowych.

Konsorcjum MIRBUD złożyło zmieniony Wykaz osób wraz z pismem z dnia 7 lutego
2019 r. W Wykazie tym na stanowisko Kierownika Robót Mostowych (dla pozostałych
obiektów inżynierskich) ponownie wskazany został pan Z. A. S., jednak
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum MIRBUD
przywołało doświadczenie tej osoby w ramach zadania „Przebudowa istniejącej sieci
drogowej-
Most na rzece Łupi w ul. 1 Maja w ciągu drogi wojewódzkiej nr 705, zakres:
budowa obiektu mostowego, pełniona funkcja: Kierownik Budowy oraz Kierownik Robót

Mostowych, okres pełnienia funkcji: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Pismem z dnia 11 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w związku z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia
2018 r. (sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18) oraz wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 7 maja 2019 r. (sygn. akt XIX Ga 130/19), jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum MIRBUD.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono
w części uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
MIRBUD z postępowania, pomimo przedstawienia w Wykazie osób informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd w postaci podania, że pan Z. A. S. na inwestycji
Budowa obwodnicy Międzyzdrojów pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że oświadczenie złożone przez
Konsorcjum MIRBUD, że pan S. na zadaniu Budowa obwodnicy Międzyzdrojów pełnił
funkcję Kierownika Robót Mostowych nie odpowiadało prawdzie. Zamawiający w toku
weryfikacji oferty powziął wiedzę, że pan S. na ww. zadaniu pełnił funkcję Dyrektora
Kontraktu.
Okoliczności tej nie zaprzeczyło Konsorcjum MIRBUD składając wyjaśnienia na
wezwanie Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2019 r. Konsorcjum MIRBUD w piśmie z dnia
23 stycznia 2019 r.
wyjaśniło, że „informacje w zakresie dat oraz pełnionych funkcji na

kontrakcie Konsorcjum MIRBUD uzyskało bezpośrednio od p. Z. A. S. w zakresie okresu i
jak obowiązków pełnionych przez niego w ramach wskazanej przez Zamawiającego
inwestycji.”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 u
stawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca ustanowił zatem sankcję
wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy spełnione zostaną przesłanki: zostanie
wykazane, że wykonawca przekazał w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy, a takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia
wykonawcy
ma zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy
czym należy brać pod uwagę obie postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność.
Doktryna definiuje
lekkomyślność jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich
działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym
podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna
i mogła je przewidzieć. Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując
profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia
informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten niewątpliwie ma na celu ochronę uczciwej
konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym
należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma
art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej, niesporna była okoliczność, że
wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum MIRBUD w Wykazie osób, pan Z. A. S.
na inwestycji Budowa obwodnicy Międzyzdrojów nie pełnił funkcji Kierownika Robót
Mostowych.
Izba stwierdziła, biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
MIRBUD w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r., że przedstawienie ww. informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego było wynikiem co najmniej niedbalstwa. Izba dała
wiarę wyjaśnieniom Konsorcjum MIRBUD, że składając oświadczenia w zakresie
doświadczenia pana S., oparło się na informacjach przekazanych przez tę osobę.
Konsorcjum MIRBUD nie zachowało jednak przy składaniu przedmiotowego oświadczenia
należytej staranności i nie zweryfikowało informacji, które okazały się nieprawdziwe. Należy

mieć na względzie, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355§2 KC, zawodowy
charakter działalności. Od przedsiębiorcy, którym jest Konsorcjum MIRBUD, wymagana jest
szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością
w
działaniu. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych
zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał
wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu.
W przedmiotowej sprawie weryfikacja ta była dodatkowo ułatwiona przez fakt, że pan Z. A.
S.
, zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego,
był w okresie od 18 grudnia 2015 r. do 19 września 2018 r. członkiem zarządu partnera
Konsorcjum MIRUD, tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. Co za tym
idzie, doświadczenie pana S. nie powinno być nieznane czy trudne do zweryfikowania. Izba
uznała ponadto, że fakt przedstawienia przez Konsorcjum MIRBUD błędnych informacji mógł
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Informacje o doświadczeniu pana S.
przedstawione zostały przez Konsorcjum MIRBUD na okoliczność wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Tego typu dane należą do najistotniejszych informacji
przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę do weryfikacji przez
zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. W sytuacji, gdyby
Zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikowałby podanych przez Konsorcjum
MIRBUD
informacji dotyczących doświadczenia pana S., informacje te, choć nieprawdziwe,
stałyby się podstawą do uznania, że Konsorcjum MIRBUD spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy wypełnione zostały wszystkie przesłanki do zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba miała przy tym na uwadze, że na żadnym etapie postępowania,
zarówno składając wyjaśnienia Zamawiającemu, jak też na etapie postępowania
odwoławczego przez Izbą, Konsorcjum MIRBUD nie podjęło próby wykazania, że
przedstawienie informacji dotyczących doświadczenia pana S. było wynikiem np. omyłki,
bądź nastąpiło z innej przyczyny, której nie można zakwalifikować jako wprowadzenie
Z
amawiającego w błąd.
Izba
nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że opisane powyżej okoliczności
stanowią także o ziszczeniu się przesłanek do wykluczenia Konsorcjum MIRBUD na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Jak wskazano powyżej, Izba dała wiarę
wyj
aśnieniom Konsorcjum MIRBUD z dnia 23 stycznia 2019 r., że składając oświadczenia
w zakresie doświadczenia pana S., oparło się na informacjach przekazanych przez tę osobę.
Izba zważyła także, że składając ww. wyjaśnienia Konsorcjum MIRBUD podało, że pan S.

posiada doświadczenie przekraczające wymagania Zamawiającego, w tym doświadczenie w
ramach inwestycji pn. Przebudowa istniejącej sieci drogowej – Most na rzece Łupi w ul. 1
Maja w ciągu drogi wojewódzkiej nr 705, na której pan S. pełnił obowiązki Kierownika
Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych, a także doświadczenie w ramach inwestycji pn.
Budowa węzła drogowego w ciągu drogi krajowej DK92 w granicach administracyjnych
miejscowości Sady, gmina Tarnowo Podgórne, woj. Wielkopolskie, łączący drogę z drogą
gminną – ul. Drukarską oraz południowej strony obiektem magazynowym. Ponadto,
przedkładając na wezwanie Zamawiającego poprawiony Wykaz osób, Konsorcjum MIRBUD
wskazało w zakresie warunku dotyczącego Kierownika Robót Mostowych tę samą osobę, tj.
pana Z. A. S.,
powołując się na doświadczenie i funkcję pełnioną przez tę osobę na
inwestycji Most na rzece Łupi (Wykaz osób złożony wraz z pismem z dnia 7 lutego 2019 r.).
Wobec powyższego, Izba uznała, że nie została wypełniona wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp przesłanka zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa.
Izba nie dopatrzyła się logiki w działaniu wykonawcy, który miałby w wyniku zamierzonego
dz
iałania bądź rażącego niedbalstwa przedstawiać zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd, podczas gdy wskazywana osoba spełniała warunek udziału w
postępowaniu przez inne, posiadane na moment składania ofert, doświadczenie.
Izba podzieliła stanowisko wyrażone uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że
nieprawdziwej informacji mającej, bądź mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, nie
można zastępować inną informacją prawdziwą (przykładowo: wyrok KIO z dnia 28 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2321/16, wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17,
wyrok KIO z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO 421/18, KIO 431/18). Co za tym idzie, za
nieuprawnioną Izba uznała czynność Zamawiającego wezwania Konsorcjum MIRBUD do
uzupełnienia Wykazu osób z dnia 30 stycznia 2019 r. Dopuszczenie możliwości
„poprawienia” dokumentu, którego treść zawiera informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd sanowałoby czynność, która powinna stać się podstawą wykluczenia wykonawcy
z postępowania i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Izba za zasadny
uznała zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Konsorcjum MIRBUD, że w przedmiotowej
sprawie możliwe byłoby zastosowanie procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp. E
wentualne czynności w ramach samooczyszczenia winny być podjęte
przez Konsorcjum MIRBUD na etapie udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r., wówczas bowiem Konsorcjum MIRBUD
powzięło wiedzę o złożeniu Zamawiającemu nieprawdziwego oświadczenia.

Biorąc pod uwagę dokonane przez Izbę powyżej ustalenia, że zaistniały podstawy do
wykluczenia Konsorcjum MIRBUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp,
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osoby pana Z.
S.
wskazanej na stanowisko Kierownika Robót Mostowych, Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Należy bowiem wyraźnie
odróżnić wprowadzenie Zamawiającego w błąd od nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Izba bez rozpoznania pozostawiła podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący udziału
pana Z. A. S.
w inwestycji Most na rzece Łupi, jako że nie został on podniesiony w
odwołaniu. Na przedmiotową inwestycję Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie w
kontekście braku możliwości wezwania Konsorcjum MIRBUD na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp d
o uzupełnienia dokumentów. Zarzutu nie wykazania spełniania przez
Konsorcjum MIRBUD warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie funkcji pana S. na
inwestycji Most na rzece Łupi nie można wywieść jedynie z podstawy prawnej, jaka została
wskazana
przez Odwołującego. Dla skutecznego podniesienia zarzutu Odwołujący
zobowiązany jest przywołać określone okoliczności, z których wywodzi naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Takich okoliczności w zakresie inwestycji Most na
rzece Łupi Odwołujący w odwołaniu nie wskazał. Izba zaś na mocy art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp nie może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu.

Nie potwierdziły się stawiane przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy ocenie spełniania przez Konsorcjum MIRBUD
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
Budowy oraz przy przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert z tytułu doświadczenia osoby
wskazanej na ww. stanowisko.
W ocenie Izby,
wykazane zostało przez Zamawiającego, że rozpoczęcie robót na
zadaniu objętym zarzutem, tj. Budowa drogi ekspresowej S-3 Szczecin – Gorzów
Wielkopolski, Odcinek
I: węzeł Klucz – węzeł Pyrzyce od km 0+000 do km 28+200”,
nastąpiło w dniu 18 lutego 2008 r., pan M. W. Z. objął funkcję Kierownika Budowy w dniu 8
lutego 2008 r. i pełnił tę funkcję do dnia 17 marca 2010 r., tj. do wystawienia Świadectwa
Przejęcia Robót. Na te okoliczności wskazano w piśmie Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 3 stycznia 2019 r
. złożonym przez Zamawiającego. Izba wzięła
pod uwagę także wyjaśnienia Konsorcjum MIRBUD złożone Zamawiającemu pismem z dnia
15 stycznia 2019 r., w których Konsorcjum MIRBUD stwierdziło, że skupiło swoją uwagę na
weryfikac
ji doświadczenia pana Z. pod kątem posiadania doświadczenia od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania oraz posiadania co najmniej 24 miesięcy doświadczenia, a fakt
podania innych dat nastąpił omyłkowo.
Mając na uwadze, że podanie przez Konsorcjum MIRBUD mylnych dat odnośnie
pracy pana Z.
przy ww. inwestycji działało na niekorzyść wykonawcy, a także wobec
potwierdzenia wszystkich okoliczności mających wpływ na ocenę oferty pod kątem
spełnienia wymagań Zamawiającego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad
w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r., Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
uznania, że Konsorcjum MIRBUD wprowadziło Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby,
wskazanie w złożonym Wykazie osób dat niekorzystnych dla Konsorcjum MIRBUD, nie
może stanowić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, a o omyłce, co przyznało
Konsorcjum MIRBUD w piśmie z dnia 15 stycznia 2019 r. Izba stwierdziła, że brak jest
podstaw do uznania, że Konsorcjum MIRBUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, że Konsorcjum MIRBUD
wprowadziło Zamawiającego w błąd w przedmiotowym zakresie, jak też do weryfikacji
punktów przyznanych Konsorcjum MIRBUD z tytułu doświadczenia posiadanego przez pana
Z. .

Odnosząc się do zarzutu obejmującego doświadczenie pana A. B. wskazanego przez
Konsorcjum MIRBUD w Wykazie osób na stanowisko Kierownika Robót Mostowych Budowy
Tunelu
Izba stwierdziła, że doświadczenie ww. osoby na obu inwestycjach objętych
zarzutem, tj.: na inwestycji Beskidzki Tunel kolejowy na Ukrainie oraz Autostrada A9 Pyhrn-
„Borsrucktunnel” było przedmiotem badania przez Izbę w toku postępowania o sygn. akt KIO
2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO
2291/18. Izba nie dopatrzyła się podstaw do podważenia
oświadczeń Konsorcjum MIRBUD w tym zakresie. Stanowisko Izby zostało potwierdzone
wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 maja 2019 r. sygn. akt XIX Ga 130/19.
Należy zatem uznać, że prawidłowość oświadczeń Konsorcjum MIRBUD w zakresie
doświadczenia pana B. na inwestycjach objętych zarzutem, tj.: na inwestycji Beskidzki Tunel
kolejowy na Ukrainie oraz Autostrada A9 Pyhrn-
„Borsrucktunnel” została stwierdzona
prawomocnym wyrokiem i jako taka nie może stać się przedmiotem ponownego rozpoznania
przez Izbę. Powyższego nie zmienia okoliczność, że Konsorcjum MIRBUD w odwołaniu
rozpoznawanym w przedmiotowej sprawie podnosiło zarzut zarówno wobec przyznania
Konsorcjum MIRBUD punktów w kryterium oceny ofert, jak też wobec oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika
Robót Mostowych Budowy Tunelu. Podstawą ww. zarzutów było oświadczenie Konsorcjum
MIRBUD o zakresie d
oświadczenia pana A. B. na inwestycji Beskidzki Tunel kolejowy na
Ukrainie oraz na inwestycji Autostrada A9 Pyhrn-
„Borsrucktunnel”. Jak wskazano powyżej,

ww.
zakres doświadczenia pana B. jest objęty prawomocnym orzeczeniem, którym jest
związana zarówno Izba, jak i strony postępowania.
Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie oferty
Konsorcjum MIRBUD za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości nie
jest najkorzystniejszą w postępowaniu.
Ni
e potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp dotyczy postępowań dwuetapowych, zaś przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14