rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-07
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 940/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Opec – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Grudziądzu

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka
i
Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz
ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1
w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna nie jest
oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień przystępującego z dnia 29 kwietnia
2019 r.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r.
oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr
4 w odwołaniu);

2.
uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (zarzut oznaczony
nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez
przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol i nakazuje
zamawiającemu Opec – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Grudziądzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I
i II
zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Opec – System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego Opec – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ……………………………….………


Sygn. akt: KIO 940/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Opec – System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Grudziądzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na realizację
robót budowlanych w przedsięwzięciu pod nazwą „Energooszczędna dystrybucja ciepła
w
Grudziądzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 250-578153.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
i
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert i wynikłych w ich konsekwencji:
a) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Energa Serwis sp. z o.o., Eko Energetyka
i Ciepłownictwo sp. z o.o. oraz ELEKTROTERMEX sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum
Energa”) pomimo niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na niewykazanie, iż proponowane
urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych w SIWZ;
b)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo wystąpienia przesłanki do jej
odrzucenia w postaci nieprawidłowego wniesienia, a następnie przedłużenia wadium lub
nieprawidłowego przedłużenia okresu związania ofertą;
c)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Energa pomimo zaistnienia przesłanek
wskazanych w punktach a), b) i c).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Konsorcjum Energa pomimo jej niezgodności z SIWZ w wyniku
niewykazania przez wykonawcę, jakie urządzenia równoważne dla urządzeń
przewidzianych
w
dokumentacji
projektowej
zamier
za wykorzystać oraz że
zaproponowane urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych
w dokumentacji projektowej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum Energa
pomimo tego, że narusza ona art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wobec niewykazania, że oferowane
przez niego urządzenia zamienne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego

dla urządzeń równoważnych;
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez do
puszczenie zmiany treści oferty przez
Konsorcjum Energa poprzez zaoferowanie dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra
Perfexim PHA-
060 o ilości oczek 280/cm
2
nie wykazanego w ofercie;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Energa pomimo wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób wadliwy,
tj. poprzez złożenie gwarancji bankowej nie pokrywającej w całym zakresie przypadków
zatrzymania wadium określonych ustawą Pzp - gwarancja bankowa została wystawiona
wyłącznie na lidera Konsorcjum – Energa Serwis Sp. z o.o.;
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Energa pomimo niewyrażenia przez to Konsorcjum zgody na przedłużenie
ważności oferty zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do
przedłużenia ważności oferty o 60 dni - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium
całego okresu związania ofertą.
Wska
zując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum Energa oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Wniósł także o zasądzenie o Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
jego oferta
została oceniona niżej niż oferta Konsorcjum Energa, w związku z tym posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wypadku utrzymania w mocy
czynności Zamawiającego, w tym wyboru oferty Konsorcjum Energa, które to czynności w jego
opinii naruszają przepisy ustawy Pzp. Dodał, iż zarzuty podniesione w odwołaniu nie były
dotąd przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z uwagi na ich uznanie przez
Zamawiającego i umorzenie postępowania w sprawie KIO 538/19 bez rozstrzygnięcia. Tak
samo czynności Zamawiającego będące przedmiotem odwołania nie zostały zdziałane
w
wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym nie zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania określone w art.189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp (w tym
zakresie Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1310/16).
Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1-3 w petitum odwołania, Odwołujący podniósł, iż
w
złożonej ofercie Konsorcjum Energa zadeklarowało zastosowanie urządzeń zamiennych,
których listę dołączyło w formie tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do oferty. Zgodnie
z
wymogiem Zamawiającego zawartym w punkcie 4.11. SIWZ, stanowiącym transpozycję art.
30 ust. 5 ustawy Pzp, w takim wypadku wykonawca „jest obowiązany wykazać, że oferowane

przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego”. Konsorcjum Energa było zatem zobowiązane do dołączenia do oferty
specyfikacji technicznych i charakterystyk pozwalających na wykazanie równoważności, co
znalazło potwierdzenie w punkcie 7 formularza ofertowego w brzmieniu „Oświadczamy, że do
budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia techniczne, których specyfikacje
techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są
w
załączniku nr 2 do oferty
Odwołujący, powołując jako dowód załącznik nr 2 do oferty Konsorcjum Energa wskazał,
iż ww. Konsorcjum dołączyło do oferty:

i
nformację o urządzeniach równoważnych wraz z informacją o dołączeniu kart
katalogowych zamiennych urządzeń;


kartę zawierającą zbiorcze zestawienie parametrów wymienników Secespol;


kartę katalogową Multical 603;


kartę katalogową filtra Perfexim PHA-060;


kartę katalogową zaworów BZT Broen;


kartę katalogową zaworów PHA-001 Perfexim;


kartę katalogową nr WIKA PM 02.01. dla Manometru WIKA
Z
rurką Bourdona;


kartę zawierającą informacje zbiorcze o termometrach przemysłowych KWT;


kartę katalogową odpowietrznika TACOVENT HYVENT.
Dalej podniósł, iż pismem z dnia 18 kwietnia 2019 roku Zamawiający wezwał
Konsorcjum Energa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do szczegółowego wykazania
równoważności proponowanych urządzeń zamiennych. W odpowiedzi Konsorcjum Energa
w dniu 29 kwietnia
2019 roku złożyło pismo zawierające wyjaśnienia oraz dołączyło m.in.
oświadczenie firmy Perfexim z dnia 9. Stycznia 2019 roku o możliwości dostarczenia na
specj
alne zamówienie filtra o ilości oczek wynoszącej 280/cm
2
.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Energa:


nie wskazało w ofercie jakich urządzeń technicznych zamierza użyć zamiennie do
urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej;


nie wskazało jakie dokładnie urządzenia techniczne wskazane w dokumentacji projektowej
zamierza zastąpić jakimi urządzeniami równoważnymi;


wobec powyższego nie podjęło nawet próby wykazania równoważności proponowanych
urządzeń;


dołączyło do oferty specyfikacje techniczne/karty katalogowe nie potwierdzające nawet
potencjalnej równoważności oferowanych urządzeń;


w zakresie filtra Perfexim uzupełniło ofertę, zmieniając ją w sposób niedopuszczalny

poprzez dołączenie oświadczenie firmy Perfexim o możliwości wykonania filtrów
o parametrach i
nnych niż wskazane w specyfikacji technicznej dołączonej do oferty.
Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji projektowej zawartej w SIWZ znajdują się
konkretne nazwy urządzeń technicznych proponowanych przez projektanta, dla których
wykonawca był zobowiązany wykazać równoważność ewentualnie proponowanych urządzeń
zamiennych. Przykładowo dla węzła ul. Kustronia 16 (który również przykładowo powołało
Konsorcjum Energa w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu) w Wykazie urządzeń
wskazano m.in.
Wymiennik ciepła XB12L-1-20 G 5/4 (25mm); Zawór odcinający Danfoss, JIP-
WW, DN32, Spawany; Manometr Danfoss, MDD80, 0-
16bar, śred. 80mm, klasa 1.0, G1/2”;
Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C; Manometr Danfoss,
MDD80, 0-
6 bar, Temp. max 130°C; Filtr Danfoss, FVR-DZR [280], 11/2", Gwint. Podkreślił, iż
wykaz urządzeń technicznych w projektach zawiera konkretne modele konkretnych urządzeń
oraz parametry techniczne, które bez najmniejszych wątpliwości muszą zostać zachowane,
a
zgodnie z treścią punktu 4.10 i 4.11 SIWZ urządzenia równoważne muszą te parametry
spełniać. Odwołujący wskazał, iż urządzenia te są tożsame we wszystkich projektach węzłów,
zatem cała lista urządzeń, dla których wykonawca zamierza użyć urządzeń zamiennych nie
obejmowałaby więcej niż kilkanaście lub kilkadziesiąt pozycji. Należyta staranność
przygotowania informacji o urządzeniach zamiennych wymagałaby zatem, aby podać zarówno
urządzenie zamieniane oraz urządzenie na jakie następuje zamiana.
Dalej Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO
2447/16, gdzie wskazano, iż „Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania
równoważne do opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając
konkretnie, jaki produkt lub produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku
wykazu towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych
w żaden sposób nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne,
nawet jeśli miałby taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić
-
stanowią one ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana
oferowanych produktów referencyjnych na równoważne.”
W ocenie Odwołującego, już pobieżna lektura „Informacji o urządzeniach
równoważnych” dołączonej do oferty pozwala stwierdzić, że Konsorcjum Energa złożyło
dokument, z którego nie da się ustalić jakie urządzenia zamierza zamienić na jakie inne
urządzenia. Po pierwsze brak wskazania konkretnych urządzeń z dokumentacji projektowej
uniemożliwia w ogóle porównywanie urządzeń zamiennych. Można się jedynie domyślać, że
wskazana w kolumnie pierwszej Informacji pozycja np. filtry „gwintowane firmy Danfoss”
obejmuje wszystkie takie filtry zawarte w projektach. Jednakże ocena dokonywana przez
Zamawiającego nie może polegać na dokonywaniu własnych założeń. Cała kolumna

„Urządzenie wg projektu - SIWZ” została przygotowana wadliwie, gdyż nie zawiera wskazania
urządzeń zamienianych. Tak samo wadliwie została uzupełniona kolumna „Urządzenie
oferowane zamienne -
Elektrotermex”, która również nie zawiera wskazania konkretnych
urządzeń a jedynie określenie ich producentów. Co więcej, dla pozycji „Zawory kulowe”
i
pozycji „Termometry” wykonawca zastrzega sobie arbitralne prawo do zastosowania
urządzeń dwóch firm, z czego dla termometrów WIKA i zaworów EFAR nie dostarczył żadnych
specyfikacji technicznych. Jakakolwiek ocena tak zaproponowanych urządzeń nie była zatem
w ogóle możliwa. Tymczasem z oferty powinno wynikać np. jaki model wymiennika Secespol
jest oferowany zamiennie do jakiego modelu wymiennika Danfoss, jaki filtr gwintowany
Perfexim jest oferowany w zamian jakiego filtru Danfoss, jaki model termometru KWT lub WIKA
jest oferowany za „Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150”, jaki
manometr jest proponowany za „Manometr Danfoss, MDD80” itd.
Zważywszy powyższe, Odwołujący podkreślił, że oferta w zakresie urządzeń
zamiennych została złożona w sposób dalece niedbały, który nie pozwala na ocenę
równoważności urządzeń. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO
odnoszące się do interpretacji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na wyrok z dnia 30 marca 2018 r.,
sygn. akt KIO 524/18 oraz wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18. Wskazał, iż
w zaistn
iałym stanie faktycznym, i to pomimo dodatkowego wezwania, Konsorcjum Energa do
złożenia wyjaśnień, nie było możliwe dokonanie prawidłowej oceny równoważności urządzeń.
Do dokonania takiej oceny byłoby bowiem konieczne dokonanie szeregu założeń, których
Za
mawiający nie miał prawa dokonywać.
Niezależnie od tego, Odwołujący wywiódł, iż próba oceny dołączonych specyfikacji
technicznych dla tak wadliwie określonych urządzeń zamiennych również prowadzi do
wniosku, że nie wszystkie urządzenia proponowane przez Konsorcjum Energa są równoważne
albo ustalenie równoważności nie jest możliwa.
W tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń
zastosować urządzenie: Manometr Danfoss, MDD80, 0-6 bar, Temp. max 130°C. Zauważył,
iż jak wskazało samo Konsorcjum Energa w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku, str. 8 pisma,
istotność parametrów zapisanych przy urządzeniach wskazanych w dokumentacji projektowej
jest oczywista. Takim parametrem jest zatem temperatura maksymalna medium 130°C
wymagana w pr
ojekcie węzła. Tymczasem z karty WIKA PM 02.01 dołączonej do oferty
wynika, że maksymalna temperatura medium wynosi 80°C. Z lektury karty można się
dowiedzieć, że jest to manometr stosowany głównie w przemyśle chłodniczym. Na drugiej
stronie można przeczytać, że możliwe jest użycie manometru o podwyższonej temperaturze
nośnika do 200°C, jednak jest to manometr o innej karcie katalogowej (PM 02.02.) niż
dołączona do oferty, o innym numerze modelu, zapewne również droższy.

Dalej wskazał, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie:
Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C. Konsorcjum Energa
zaproponowało „termometry firmy KWT/Wika”. Z dołączonej do oferty karty katalogowej firmy
KWT wynika, że z oferowanych przez tę firmę termometrów dokładnie połowa (5) spełnia
wymóg zakresu temperatur, a połowa (5) nie spełnia. Również pozostałe wymogi (obudowa
mosiężna) będą lub nie będą spełnione w zależności od modelu. Bez dołączenia informacji
o konkretnym modelu termometru z ko
dem, Zamawiający nie mógł stwierdzić, czy oferowane
termometry są równoważne do termometrów Danfoss. Do oferty nie dołączono w ogóle żadnej
specyfikacji technicznej termometrów „Wika”, których możliwość zastosowania Konsorcjum
Energa również zastrzegło w Informacji o urządzeniach zamiennych, zatem Zamawiający nie
mógł w żaden sposób ocenić równoważności tych termometrów.
Nieprawidłowo przedstawia się zdaniem Odwołującego również sytuacja z filtrami
gwintowanymi. Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Filtr
Danfoss, FVR-
DZR [280], 11/2”, Gwint. Liczba „280” oznacza liczbę oczek na 1 cm
2
, co wynika
z karty katalogowej Filtra Danfoss. Jest to zatem parametr istotny w rozumieniu SIWZ.
Konsorcjum Energa dołączyło do oferty kartę katalogową filtrów PHA-060 firmy Perfexim,
z
której jednoznacznie wynika, że oferowane przez tego wykonawcę w tym postępowaniu filtry
posiadają 36 lub 80 oczek na cm
2
- kolumna J2
tabeli dane techniczne. Fakt, iż określenie J2
dotyczy liczby oczek wynika z innej karty katalogowej filtra PHA-060. W odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień Konsorcjum Energa przesłało w załączniku oświadczenie
firmy Perfexim (załącznik nr 8 do odwołania), z którego wynika, że na specjalne zamówienie
firma ta jest w stanie przygotować filtry o ilości oczek 280. Tyle, że takich filtrów w niniejszym
postępowaniu Konsorcjum Energa nie zaoferowało. Co więcej, jeżeli zamierzało je zaoferować
składając wyjaśnienia, to była to niedozwolona zmiana oferty. Jako, że oświadczenie firmy
Perfexim pochodzi z 9 stycznia
2019 roku Konsorcjum Energa posiadało na dzień składania
ofert dokument, z którego wynikało, że może zaoferować prawidłowe filtry, jednak go nie
złożyło, dołączając kartę katalogową dla produktów o liczbie oczek 36 i 80.
Zdaniem
Odwołującego za niewystarczające należy uznać również złożenie z ofertą
karty katalogowej wymienników Secespol nie precyzując, jaki wymiennik z tej karty
Konsorcjum Energa proponuje za jaki wymiennik ze wskazanych w dokumentacji projektowej.
W piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku konsorcjum wskazało konkretne wymienniki, jednak
tylko dla trzech lokalizacji węzłów. Z tego powodu na dzień oceny ofert Zamawiający nie
wiedział, czy na pozostałych lokalizacjach wykonawca zaproponuje wymienniki równoważne
dla wymi
enników wskazanych w dokumentacji projektowej.
Na podstawie powyższych rozważań, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że decyzja
Zamawiającego o uznaniu, że wykonawca wykazał równoważność zaproponowanych

urządzeń, jest nieprawidłowa. Wykonawca nie wykazał równoważności proponowanych
urządzeń (nie wskazując zresztą nawet, jakie dokładnie urządzenia proponuje), czyli nie
sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Dopuszczenie takiej oferty
wbrew przepisom prawa narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zatem Zamawiający naruszył zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, który
zobowiązywał go do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ, ale i art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3
tej ustawy. Pozostali oferenci mieli bowi
em uzasadnioną podstawę zakładać, że wymogi
zawarte w SIWZ muszą być spełnione i przygotowali oferty zgodnie z tymi warunkami, gdy
Konsorcjum Energa uzyskało przewagę konkurencyjną oferując urządzenia, co do których nie
wykazało równoważności.
Odwołujący dodał, powołując się na wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO
1391/16,
że dokumenty mające na celu wykazanie równoważności urządzeń nie podlegają
uzupełnianiu, gdyż stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot. Należy więc
ponownie pr
zypomnieć, że Konsorcjum Energa nie załączyło do oferty w ogóle kart
katalogowych dla oferowanych zaworów kulowych spawalnych EFAR i termometrów Wika,
czym naruszyło art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, punkt 4.11 SIWZ, punkt 7 formularza ofertowego
oraz własne oświadczenie zawarte pod Informacją o urządzeniach równoważnych.
W
powyższym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego, postępowanie
Zamawiającego polegające na zaakceptowaniu tak złożonej oferty i wyjaśnień, a następnie
wyborze oferty Konsorcjum Energ
ia jest wadliwe i narusza przytoczone w odwołaniu przepisy
prawa.
Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący wadium, Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Energa
na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp złożyło wadium w formie gwarancji bankowej.
Gwarancja ta je
st jednak wystawiona wyłącznie na rzecz Energa Serwis sp. z o.o., czyli lidera
konsorcjum.
Odwołujący podniósł, iż możliwość przedstawienia takiej gwarancji, a nie
gwarancji wystawionej dla wszystkich członków konsorcjum, jest sporna, co doprowadziło do
za
jęcia stanowiska przez Sąd Najwyższy. W uzasadnieniu wyroku z dnia 15.02.2018 roku (IV
CSK 86/17) Sąd ten stwierdził, iż „w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się
z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
decydujące znaczenie dla oceny czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego
stronie
”. „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje,

w
których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w
zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony
również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia,
czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem
„z przyczyn, za które odpowiada". „Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez
beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące
zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
formalnej przesłanki zapłaty.” Z powodu konieczności dokonania takiej wykładni Sąd
Najwyższy uchylił zaskarżony w przytoczonej sprawie wyrok.
Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, Sąd Najwyższy nie przesądził
o
prawidłowości wadium zabezpieczonego gwarancją wadialną złożoną przez tylko jednego
z
konsorcjantów, lecz nakazał w każdym wypadku badanie jej treści. Gwarancje bankowe
złożone w niniejszym postępowaniu zostały wystawione przez PKO BP S.A. Zawierają one
definicję „Wykonawcy” określonego jako ENERGA Serwis sp. z o.o. w Ostrołęce. Warunkiem
wypłaty kwoty gwarancji jest zajście jednego z wypadków w niej opisanych, w tym okoliczność,
iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełnił dokumentów, do czego był
zobowiązany. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż sformułowanie „Wykonawca
nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie”, a po podstawieniu nazwy Wykonawcy -
„ENERGA Serwis sp. z o.o. nie uzupełniła z przyczyn leżących po jej stronie" należy
interpretować zgodnie z językowym sensem tego określenia. Wynika z niego wyraźnie, że nie
chodzi o stany faktycz
ne objęte odpowiedzialnością solidarną ENERGA Serwis sp. z o.o. jako
członka konsorcjum, lecz o przyczyny faktycznie leżące po jego stronie. Nieuzupełnienie
dokumentów przez innego członka konsorcjum nie będzie taką przyczyną, chociaż ENERGA
Serwis sp. z o
.o. będzie ponosiła za nią odpowiedzialność. W niniejszym przypadku treść
gwarancji bankowej przesądza zatem o tym, że nie obejmuje ona wszystkich przypadków
mogących prowadzić do zatrzymania wadium, a zatem nie została ona wniesiona prawidłowo.
Twierdzeni
e przeciwne oznaczałoby, że Zamawiający dla realizacji gwarancji bankowej
zmuszony byłby do złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym.
Odwołujący podkreślił, iż wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego
w
ustosunkowaniu się do pierwszego odwołania złożonego w niniejszym postępowaniu (KIO
538/19), opartego na informacji zamieszczonej na stronie www.uzp.gov.pl
wraz z informacją o
wydaniu wyżej powołanego wyroku, informacja ta jest już nieaktualna, gdyż później
opublikowane uzasadnienie wyroku SN
oparło się na odmiennych podstawach. Na chwilę
obecną brak jest ukształtowanej linii orzeczniczej, co czyni powyżej przedstawione rozważania
aktualnymi.
Analogicznie treść pisma Konsorcjum Energa z dnia 29 marca 2019 r. -

przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 538/19, zawiera
rozważania nieaktualne w świetle uzasadnienia wyroku Sadu Najwyższego. Nie wskazuje
bowiem, w jaki sposób Zamawiający może skorzystać z gwarancji bankowej bez składania
oświadczenia nieprawdziwego tj. oświadczenia, że Energa Serwis sp. z o.o. np. nie uzupełniła
dokumentów z przyczyn leżących po jej stronie, gdy przyczyny te będą leżały po stronie innego
konsorcjanta. Analiza gwarancji złożonej przez Konsorcjum Energa prowadzi do wniosku, że
od Zamawiającego wymaga się złożenia oświadczenia właśnie takiej treści.
Uzasadniając zarzut oznaczony nr 5 dotyczący przedłużenia ważności oferty oraz
wadium, Odwołujący wskazał, iż w dniu 15 kwietnia 2019 roku Zamawiający zwrócił się do
Konsorcjum Energa o przedłużenie ważności oferty z jednoczesnym wniesieniem nowego
wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz z ofertą.
W dniu 19.04.2019 roku Energa Serwis sp. z o.o. złożyła pismo, w którym wyraziła zgodę na
przedłużenie ważności terminu związania ofertą „na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019
roku” z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. Do pisma lider Konsorcjum Energa
dołączył Zmianę do gwarancji bankowej, zgodnie z którą termin ważności gwarancji został
przedłużony do dnia 21 czerwca 2019 roku. Jednakże jak wynika z treści gwarancji bankowej
udzielonej na rzecz Energa Serwis sp. z o.o. w dniu 20 lutego 2019 roku gwarancja ta, wobec
przypadania ostatniego dnia jej ważności na dzień ustawowo wolny od pracy uległa
automatyczne
mu przedłużeniu do dnia 23 kwietnia 2019 roku. Wskazuje na to zapis „Niniejsza
gwarancja jest ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu,
w
którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do
pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu (zwanym dalej „Termin
ważności)” Wobec obowiązywania dotychczasowego wadium do dnia 23 kwietnia 2019 roku,
przedłużenie gwarancji oraz okresu związania ofertą do dnia 21 czerwca 2019 roku było
prze
dłużeniem nie o 60, lecz o 59 dni. Z powyższych okoliczności wynika, że Konsorcjum
Energa przedłużyło ważność swojej oferty o 59 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 roku.
Przedłużenie to było zatem niezgodne z wezwaniem Zamawiającego, który domagał się
przedłużenia oferty o 60 dni od upływu ważności wadium, czyli do 22 czerwca 2019 roku.
W
takim wypadku oferta Konsorcjum Energa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na przedłużenie ważności wadium zgodnie
z
wezwaniem Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 15
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 602/15.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż z kolei, gdyby uznać, że w piśmie Konsorcjum Energa
wiążąca jest wskazana liczba dni - 60 dni, a nie data kalendarzowa, to oferta została
przedłużona do dnia 22 czerwca 2019 roku, a nie do dnia 21 czerwca 2019 roku. W takim
jednak przypadku przedłużenie oferty powoduje, że nie zostało przez Konsorcjum Energa

wniesione wadium na cały okres związania ofertą, skoro gwarancja bankowa została
wydłużona jedynie o 59 dni. W takim wypadku wykonawca naruszył punkt 13.3 SIWZ, zgodnie
z którym „Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi zostać złożone w oryginale
i musi obejmować cały okres związania ofertą.” Oznacza to, że wadium zostało wniesione
w
sposób nieprawidłowy, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b) ustawy Pzp.
W dniu 4 c
zerwca 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu związanego z gwarancją wadialną wystawioną na jednego
z
konsorcjantów, Zamawiający powtórzył argumentację prezentowaną w sprawie o sygn. akt
KIO 538/19. Powołał się na orzecznictwo, w tym wyroki Izby zapadłe w sprawach o sygn. akt
KIO 1795/16, KIO 808/16, KIO 466/16, KIO 1528/18, KIO 171/18, wyrok Sądu Okręgowego
w
Poznaniu w sprawie o sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn.
akt IV CSK 86/17. W ocenie Zamawiającego w świetle przywołanego orzecznictwa nie ma
wątpliwości, iż gwarancja została wystawiona w sposób prawidłowy, zabezpiecza interes
Zamawiającego i może być wystawiona tylko na lidera konsorcjum.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu związania ofertą i terminu ważności
wad
ium Zamawiający podkreślił, iż obowiązują bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
a
ewentualne „nieprecyzyjne” pismo Zamawiającego nie ma w tym zakresie znaczenia.
Wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oferta miała
być ważna przez okres 60 dni. Następnie na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający
zwrócił się o przedłużenie terminu o 60 dni. Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg
terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin
składania ofert to 21 luty 2019 roku. W związku z powyższym pierwotny termin związania
ofertą, a więc i termin ważności wadium upływał 21 kwietnia 2019 r. Zamawiający przywołał
orzecznictwo związane ze sposobem liczenia terminu związania ofertą – wyrok z dnia 13
kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 618/15, wyrok z dnia 24 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO
41/14, wyrok z dnia 27 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1470/15.
Zamawiający wskazał, iż 15 kwietnia 2019 r. zwrócił się do wykonawców o przedłużenie
terminu składania ofert o 60 dni. Termin ten w jego ocenie należy liczyć od upływu terminu
związania więc od 21 kwietnia 2019 roku. Niemniej jednak nawet licząc od 22 kwietnia 2019
roku (data wskazana w treści gwarancji) to i tak termin 60 dni został zachowany, a wadium
wniesione na prawidłowy okres. Licząc 60 dni od 22 kwietnia 2019 roku (włączając ten dzień)
to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Zamawiający podkreślił, iż do liczenia
terminu związania ofertą, a w konsekwencji terminu ważności wadium bez znaczenia jest fakt,
iż termin przypada w niedzielę lub dzień wolny od pracy. Niezależnie od sformułowania

użytego przez Zamawiającego, Zamawiający może żądać przedłużenia tylko raz i tylko o 60
dni (Zamawiający powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1016/17). W związku
z
powyższym stwierdził, iż okres 60 dni należy liczyć od upływu pierwotnego terminu związania
ofertą, czyli prawidłowo od 21 kwietnia 2019 roku. Zgodnie z treścią założonej gwarancji
bankowej gwar
ancja była ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku. W związku z powyższym
nawet licząc od tej daty, to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Natomiast
w
treści gwarancji w sposób błędny zastosowano art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten może
przypa
ść w dzień, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej. Nie ma żadnych
podstaw do przedłużania ważności gwarancji. W ocenie Zamawiającego w zakresie terminu
związania ofertą nie ma zastosowania ani art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, ani art. 115 k.c. W tym
kontekście powołał się na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż Przystępujący w sposób prawidłowy wniósł
wadium na przedłużony okres związania ofertą, a co istotne, zachowana została również
ciągłość zabezpieczenia. Dodał, iż również inny wykonawca przedłużył okres obowiązywania
oferty do 21 czerwca 2019 r.
Odnosząc się do zarzutów związanych z równoważnością urządzeń, Zamawiający
w
pierwszej kolejności podniósł, iż nie doszło do zmiany treści oferty Przystępującego poprzez
zaoferowanie filtra Perfexim PHA-
060 o ilości oczek 280/cm
2
.
Wskazał, iż w załączniku nr 2
do oferty Przystępujący zaoferował filtry gwintowe firmy Perfexim i nie zmienił tej kwestii
udzielając odpowiedzi na wezwania. Wykonawca jedynie potwierdził, iż filtry tej firmy posiadają
ilość oczek siatki filtrującej 280. Do oferty Przystępujący załączył kartę katalogową Perfexim
PHA-
060, a więc nie można mówić o zmianie oferty. To jest w dalszym ciągu to samo
urządzenie, ale jak wskazują wyjaśnienia producenta, urządzenie PHA-060 może posiadać
różną ilość oczek siatki filtrującej, w tym również 280.
Zamawiający zakwestionował również twierdzenia, iż Przystępujący nie wskazał jakie
urządzenia zamierza zastąpić jakimi. Do oferty została załączona tabela która w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazywała wyraźnie jakie urządzenia wskazane
w
projekcie jakimi urządzeniami zastąpi wykonawca. W ocenie Zamawiającego tabela jest
czytelna i wystarczająca. Dalej Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2013 r.
sygn. akt KIO 1619/13 i wskazał, iż wezwał Przystępującego do wyjaśnień, zbadał ofertę
i
złożone wyjaśnienia i doszedł do wniosku, że oferta spełnia wymagania SIWZ. Przywołał
brzmienie pkt 4.10 SIWZ i wyjaśnił, iż nazwy konkretnych urządzeń z podaniem producentów
wymienione zostały w dokumentacji projektowej. Jak słusznie zauważył Przystępujący, przy
konkretnych urządzeniach Zamawiający nie określił konkretnych parametrów. Jednakże
Zamawiający w dokumentacji projektowej zamieścił parametry techniczne i tylko do tych
wskazanych wprost w dokumentacji parametrów technicznych należy się odnosić. W tym

zakresie Zamawiający podniósł, iż owszem w wykazie urządzeń (Kustronia 16, węzły) są
wskazane konkretne urządzenia, ale wbrew twierdzeniem Odwołującego nie zostały określone
parametry techniczne, nie został określony zakres równoważności przy każdym z urządzeń.
Co oznacza, iż oferując urządzenia równoważne nie należy posługiwać się kartą katalogową
przywołanych urządzeń, tylko konkretnymi wymaganiami określonymi wprost w SIWZ. W tej
sytuacji wykonawca powinien zaoferować produkty o właściwościach zbliżonych, co też
Przystępujący w jego ocenie uczynił. Zamawiający wskazał, iż w SIWZ określił istotne dla,
niego parametry, jedna
kże nie określił parametrów dla poszczególnych urządzeń; nie
sprecyzował równoważności tych urządzeń. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku
pobierania kart katalogowych poszczególnych urządzeń i dokonywania weryfikacji, czy
parametry zaoferowanych prz
ez niego urządzeń są takie same. Obowiązkiem wykonawcy było
zaoferowanie urządzeń funkcjonalnie zbliżonych do tych wymienionych w dokumentacji
projektowej, które gwarantują prawidłową realizację zamówienia. Przystępujący, zdaniem
Zamawiającego, zaoferował urządzenia o właściwościach zbliżonych do tych wskazanych
w
dokumentacji projektowej. Zamawiający podniósł, iż nie określił parametrów równoważności
każdego urządzenia powołanego w projekcie, a tym samym może jedynie oczekiwać od
wykonawcy urządzeń o zbliżonych funkcjonalnościach, nadających się do prawidłowej
realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ. W tym kontekście Zamawiający powołał się na wyroki
KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2312/16, z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt
KIO 738/14, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 919/18, z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt
KIO 1619/13, z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt KIO 233/16.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24 maja 2019 r. zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Energa Serwis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka
i
Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz
ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej
jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawców
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Izba
postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustaw
y Prawo zamówień publicznych (zarzut

oznaczony nr 1 w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna
nie jest oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień Przystępującego z dnia 29
kwietnia 2019 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019
r. oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr 4
w
odwołaniu).
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się
w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie
drugie albo w terminie 15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie
art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odwołujący oparł zarzuty dotyczące niewykazania równoważności zaoferowanych
urządzeń zamiennych (zarzut nr 1 i 2 odwołania) w głównej mierze na okolicznościach, które
były mu znane już w dniu dokonania przez Zamawiającego pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 marca 2019 r., ponieważ wywodziły się one wprost
z
dokumentów załączonych przez Przystępującego do oferty. Odwołujący miał zatem
możliwość podniesienia tych zarzutów już w pierwszym swoim odwołaniu, rozpoznawanym
w
postępowaniu o sygn. akt KIO 538/19. Uwzględnienie poprzedniego odwołania przez
Zamawiającego i wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, a następnie dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
powoduje, że Odwołującemu otwiera się na nowo termin do podniesienia zarzutów, które mógł
on i powinien był podnieść już wcześniej, opartych na okolicznościach znanych Odwołującemu
już w dniu wnoszenia pierwszego odwołania, tj. 28 marca 2019 r. W konsekwencji rozpoznaniu
przez Izbę mogły podlegać wyłącznie te zarzuty dotyczące równoważności zaoferowanych
przez Przystępującego urządzeń, które oparte były na okolicznościach wynikających
z
wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych na wezwanie
Zamawiającego, a nie na okolicznościach wywodzonych bezpośrednio z treści oferty.
Z tego względu zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu podlegały rozpoznaniu wyłącznie
w zakresie dotyczącym filtrów gwintowanych firmy Perfexim oraz wymienników ciepła firmy
Secespol, te zarzuty Odwołujący opierał bowiem na okolicznościach mających swoje źródło
w
wyjaśnieniach treści oferty z dnia 29 kwietnia 2019 r. Za wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu Izba uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w pozostałym zakresie, w tym
w
szczególności zarzut dotyczący termometrów cieczowych, zarzut dotyczący niezałączenia

do oferty kart katalogowych dla zaworów kulowych EFAR i termometrów WIKA, ale także
zarzut dotyczący manometru i wymaganej maksymalnej temperatury medium, który również
został oparty na okolicznościach wynikających wyłącznie z oferty i załączonych do niej
dokumentów. Pomimo bowiem, iż już w pierwszym odwołaniu Odwołujący sygnalizował
niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych manometrów,
a Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnienia ich równoważności w odniesieniu do
manometrów firmy Danfoss, to wówczas zarzut ten dotyczył kwestii tolerancji temperatury
roboczej i to w tym zakresie
Przystępujący był wzywany do wyjaśnień. Natomiast w odwołaniu
z dnia 22 maja 2019 r. Odwołujący podniósł inne okoliczności faktyczne (dotyczące
maksymalnej temperatury medium)
, oparte na karcie katalogowej manometru Wika załączonej
do oferty,
a zatem okoliczności znanej mu już w marcu 2019 r., kiedy to nastąpił pierwszy
wybór oferty najkorzystniejszej, a nie podniesionej w odwołaniu z 28 marca 2019 r.
Analogicznie Izba uznała za wniesiony po terminie zarzut oznaczony nr 4 odwołania, który
dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie
wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na
lidera konsorcjum. Zarzut ten był już
podnoszony w ramach
odwołania z dnia 28 marca 2019 r., jednakże został przez samego
Odwołującego wówczas cofnięty w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania przez
Zamawiającego. Jego rozpoznawanie obecnie byłoby niczym innym jak niedopuszczalnym
przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba
postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części.
Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania
powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4
ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia
w
uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,
w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Należy zauważyć, iż
w
przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie

zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie
mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy. W konsekwencji
nie sposób odmówić Odwołującemu posiadania interesu
w
uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby,
że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej
sytuacji
na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby
także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła akta sprawy odwoławczej,
w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej
modyfikacje,
informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z załącznikami,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 marca 2019 r., odwołanie z dnia 28
marca 2019 r., postanowienie KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 538/19,
pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2019 r. dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. zawierające m.in.
wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
pismo Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2019 r. o wyrażeniu zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r.
Izba
uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 5 czerwca 2019 roku, a
także dopuściła dowody z dokumentów
złożonych na rozprawie w postaci wyciągu z dokumentacji postępowania (projekt budowlany
dla węzła przy ul. Chopina 17) oraz karty katalogowej manometru MDD80 firmy Danfoss
w
zakresie, w jakim przetłumaczona została na język polski.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan
faktyczny sprawy jest zgodny z
dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba
ustaliła, co następuje:
W punkcie 4 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, którym jest budowa sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami oraz modernizacja
indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów grupowych i budowa w ich miejsce
węzłów indywidualnych. W tej części SIWZ zawarto także odesłania do określonych
załączników do SIWZ, zawierających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W pkt 4.10
SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamieszczone w SIWZ, w szczególności w dokumentacji

projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla wykonawcy, należy je
traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych parametrów i wymogów
technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj.
o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie
przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych
materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że zapis mówi inaczej lub dane
dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia. Z kolei w punkcie 4.11 SIWZ wskazano, iż zgodnie
z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywane
w dokumentacji projektowej
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
o
których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywane za pomocą norm, aprobat specyfikacji technicznych,
systemów odniesienia przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części I stanowił załącznik nr 4 do SIWZ,
a dla części II załącznik nr 5 do SIWZ. W ich ramach znalazły się m.in. projekty budowlane dla
poszczególnych węzłów ciepłowniczych. W projektach tych znajdowały się m.in. informacje
o
charakterystyce węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury. W projekcie budowlanym
dla węzła ciepłowniczego przy ul. Kustronia 16 przywołanym jako przykład w odwołaniu,
w
wykazie urządzeń wskazano m.in. wymiennik ciepła firmy Danfoss XB12L-1-20 G 5/4
(25mm), manometr firmy Danfoss MDD80, 0-6bar, temp. max. 130
o
C, filtr Danfoss FVR-DZR
[280], 11/2” gwint, filtr Danfoss FVR-DZR [280], 1” gwint.
W postępowaniu na część I wpłynęły trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego,
a na część II cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w punkcie 7 formularza ofertowego oświadczył, iż do budowy węzłów
cieplnych zastosuje urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki
pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr 2 do oferty.
W
załączniku tym znalazła się informacja o urządzeniach równoważnych, gdzie wskazano
jakie urządzenia zamienne oferowane są za urządzenia wg projektu, w tym m.in.: za
„wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss” – „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy
Secespol”; za „filtry gwintowane firmy Danfoss” – „filtry gwintowane firmy Perfexim.” Do ww.
informacji dołączono karty katalogowe urządzeń. Karta katalogowa urządzeń firmy Secespol
obejmowała wymienniki serii L-line i zawierała m.in. wykaz parametrów technicznych,
parametrów pracy, typy i rozmiar przyłączy dla 14 typów wymienników serii L-Line. Karta
katalogowa filtra Perfexim PHA-
060 zawierała m.in. informacje o parametrze J
2
, który dla 6
typów tego filtra wynosił 80, a dla dwóch typów 36.

W dniu 18 marca
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego.
Czynność ta została unieważniona w efekcie wniesionego przez Odwołującego w dniu 28
marca 2019 r.
, częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, a częściowo wycofanego
przez Odwołującego, odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 538/19.
W konsekwencji p
ismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wobec wątpliwości co do jasnego
i niezaprzeczalnego udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do
zastosowanych w dokumentacji projektowej, przedstawionych w załączniku nr 2 do oferty –
poza załączonymi do oferty kartami katalogowymi urządzeń zamiennych Zamawiający zażądał
złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowego wykazania równoważności:
1)
wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w odniesieniu do wymienników
ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss;
2)
liczników energii cieplnej typ Multical 603 firmy Kamstrup w odniesieniu do liczników
energii cieplnej typ Multical 602 firmy Kamstrup;
3)
filtrów gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do filtrów gwintowanych firmy
Danfoss
– w szczególności w zakresie odmiennych wartości współczynników
przepływu Kvs dla poszczególnych dymensji czy też różnic w minimalnej liczbie
oczek na cm
2
;
4)
zaworów kulowych spawanych firmy EFAR/Broen DZT w odniesieniu do zaworów
kulowych spawanych firmy Danfoss
– w szczególności w zakresie różnic wartości
współczynników przepływu Kvs;
5)
zaworów kulowych gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do zaworów
kulowych gwintowanych firmy Danfoss/Sanha
– w szczególności w zakresie różnic
wartości współczynników przepływu Kvs;
6)
manometrów firmy Wika w odniesieniu do manometrów firmy Danfoss –
w
szczególności w zakresie różnic w tolerancji temperatury roboczej;
7)
termometrów firmy KWT/Wika w odniesieniu do termometrów firmy Danfoss;
8)
odpowietrzników firmy TACO w odniesieniu do odpowietrzników firmy Flamco –
w
szczególności w zakresie różnic maksymalnej temperatury roboczej oraz różnic
w
wydajności odpowietrzników dla konkretnych ciśnień.
W dniu 29 kwietnia 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż uznał, że
przekazane przez Zamawiającego pytania inspirowane są zarzutami zgłoszonymi przez
konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o. w odwołaniu z dnia 27 marca 2019 r. Wskazał, że
wszystki
e zarzuty dotyczące poszczególnych urządzeń lub części nie bazowały na
postanowieniach SIWZ
, a na kartach katalogowych urządzeń referencyjnych. Karty te,

jednakże nie były nawet przywołane w SIWZ, nie stanowiły do niej załączników, zamawiający
nie wskazał miejsca ich pozyskania. Tym samym opisy z kart katalogowych nie stanowiły
wymagań zamawiającego. Jest to uzasadnione i logiczne, gdyż nie ma jednego wzorca kart
katalogowych, każdy producent może na nich umieszczać dowolne informacje - zarówno takie,
które mają znaczenie dla funkcjonowania później wykonanego obiektu, jak i pozostające bez
żadnego znaczenia, a będące jedynie informacją marketingową, mającą na celu
przyciągnięcie uwagi potencjalnego klienta. Każdy producent może też udostępniać dowolny
zakres
informacji. To, że jeden producent umieszcza jakiś parametr w swojej karcie, nie
oznacza, że inny też musi go zamieścić. Brak zaś informacji o takim parametrze lub podanie
go w inny sposób nie oznacza z kolei, że produkt nie posiada wymaganych cech lub jest
gorszy.
Przystępujący wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter formalny
– zamawiający zobowiązany jest do podania swoich wymagań w sposób
jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (art. 29 ust 1 ustawy Pzp). W robotach budowlanych
dokumentacja projektowa będąca opisem przedmiotu zamówienia jest sporządzana przez
uprawnionego projektanta. Dla wykonania projektu wykonawczego musi on przyjąć konkretne
urządzania dla wykonania obliczeń. Jednakże nie oznacza to, że możliwe jest odstępstwo od
przepisów art. 29 ustawy Pzp, które zakazują dyskryminacji przez wskazanie konkretnego
produktu. Tym samym nie można odczytywać zapisów dokumentacji projektowej w taki
sposób, że produkt zamienny musi posiadać wszystkie cechy produktu wskazanego ze znaku
towarowego. Istotne są parametry te, które przesądzają o wydajności sieci lub instalacji, jej
jakości itd. W kontekście poprawności takiego sposobu rozumienia zapisów SIWZ
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na uchwałę KIO KD 50/15. Dalej wskazał na pkt 4.10
SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił materiały i urządzenia równoważne o ile nie będą gorsze
od wskazanych przez Zamawiającego. W dokumentacji projektowej projektant wskazał
konkretne urządzenia określnych producentów, jednocześnie dokumentacja zawiera
obliczenia wykonane dla tych urządzeń. W tabelach „wykaz urządzeń i armatury” projektant
przy konkretnych urządzeniach wskazał na wymagane parametry istotne np. „manometr Wika,
111.10.100, 0-10bar, Temp. Max 150
o
C”. Te parametry są wskazane przez zamawiającego –
a więc urządzenia i materiały odmienne niż wskazanego producenta muszą spełniać te
wymagania, nie zaś wymagania inne, nieokreślone w SIWZ. Na poprawność powyższego
rozumowania wskazują również zapisy SIWZ. W projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ,
str. 3): w § 3 OBOWIĄZKI WYKONAWCY zamawiający postanowił, że wykonawca
zobowiązany jest do: a) wykonania obliczeń zamiennych wynikających z dokumentacji
projektowej węzłów cieplnych, w przypadku zastosowania materiałów lub urządzeń
r
ównoważnych w stosunku do przywołanych w dokumentacji projektowej, b) uzyskania

pisemnego uzgodnienia obliczeń zamiennych przed rozpoczęciem budowy węzłów cieplnych.
Dobierając urządzenia zamienne w stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji
projektowej
Przystępujący brał pod uwagę parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też
obliczenia wykonane w dokumentacji projektowej, tak aby osiągnąć równy lub lepszy efekt.
Oczywistym jest natomiast, że urządzenia równoważne nie są identyczne w każdym
wzg
lędzie, w tym w szczególności w zakresie cech nieistotnych z punktu widzenia celowości
wykonania inwestycji, gdyż pochodzą od innych producentów.
W kontekście wymienników ciepła Przystępujący wyjaśnił, iż w SIWZ (np. „Projekt
budowlano wykonawczy” - strona 4, pkt 7 Technologia węzła cieplnego, ul. Kustronia 16)
Zamawiający określił wymagania dotyczące wymienników ciepła: „W węźle przyjęto płytowe,
jednostopniowe, wymienniki ciepła {nazwa producenta, typ} lutowany miedzią dla instalacji
c.o., lutowany mied
zią dla instalacji c.w.” Jednocześnie w p. 6. Charakterystyka węzła
cieplnego
określił takie parametry jak zapotrzebowanie ciepła, obliczeniowe parametry wody
sieciowej w sezonie grzewczym: 114/60
o
C, obliczeniowe parametry wody w instalacji
ogrzewczej : 70/50
o
C czy maksymalny obliczeniowy strumień wody sieciowej w okresie
zimowym. Następnie w pkt 7.2 Armatura określił max ciśnienie po stronie sieciowej równe 1,6
MPa, a po stronie wody instalacyjnej równe 0,6 MPa. Wymienione wyżej parametry techniczne
zost
ały określone przez Zamawiającego jako istotne dla pracy wymienników (i całego węzła
cieplnego). Oferent zaproponował urządzenia równoważne do wskazanych w dokumentacji tj.
wymienniki płytowe, lutowane miedzią firmy Secespol o parametrach pracy znacznie
pr
zewyższających wymagania określone w SIWZ. Parametry pracy wynoszą: - max.
Temperatura 230
o

C, max ciśnienie 3 MPa. Parametry te zostały potwierdzone w karcie
katalogowej dołączonej do oferty. W pełni spełniają więc wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ. Na potwierdzenie spełnienia wymogu równoważności pod względem
maksymalnego obliczeniowego strumienia wody sieciowej w okresie zimowym
Przystępujący
przedstawił obliczenia dla 3 wybranych węzłów cieplnych tj. budynków przy ul. Kustronia 16,
Kustronia 6a, b i Ikara 16.
Wskazał, iż z obliczeń tych wynika, że strumienie te nie są większe
od określonych w dokumentacjach projektowych w/w obiektów. Potwierdzają one dobór
wymienników zapewniający określony w dokumentacji przepływ maksymalny przez węzeł
(załącznik nr 11).
Odnośnie filtrów gwintowanych i różnic w minimalnej liczbie oczek na cm
2
,
Przystępujący
wyjaśnił, że filtry siatkowe zamontowane będą na gałęziach zimnej wody i cyrkulacji ciepłej
wody użytkowej, nie zaś na sieci ciepłowniczej. Nie mają więc żadnego wpływu na ciśnienie
dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej, bowiem są to różne obiegi odseparowane ciśnieniowo
przez wymiennik ciepła. Wymagania określone w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót w punkcie 5.1.20 nie dotyczą filtrów zamontowanych na gałęziach zimnej wody

i
cyrkulacji ciepłej wody użytkowej. W punkcie tym wyraźnie napisano, że „na każdym
odgałęzieniu węzła, na którym znajduje się armatura regulacyjna sterowana automatycznie,
należy stosować filtry siatkowe o gęstości siatki co najmniej 96 oczek/cm2 o ile DTR
zastosowanej armatury regulacyjnej nie wymaga inaczej”. Filtry zaś o które Zamawiający pytał
znajdują się na zupełnie innej gałęziach (zimna woda, cyrkulacja ciepłej wody użytkowej), na
których nie występuje armatura regulacyjna sterowana automatycznie. Potwierdzeniem
miejsca montażu filtrów są: schemat węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury
w
„Projekcie budowlano wykonawczym”. Widać na nim wyraźnie brak wpływu filtrów na
ciśnienie dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej oraz brak armatury regulacyjnej w miejscu
montażu filtrów.
Dalej Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie określił parametru minimalnej ilości
oczek dla filtrów montowanych w gałęzi wody użytkowej. Konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o.
przyjęło, że obowiązująca jest liczba oczek podana w karcie katalogowej urządzenia
referencyjnego produkcji Danfoss, przy czym ta karta katalogowa nie była składnikiem
dokumentacji projektowej. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że zaoferowane przez
niego
urządzenie równoważne filtr PHA-060 spełnia wymogi SIWZ. Zakres gęstości siatki
wymiennej filtra wynosi od 80 do 280 oczek/cm
2
. Producent może dostarczyć filtry z różnymi
siatkami wymiennymi, w tym 280 oczek na cm
2
. W załączeniu Przystępujący przedstawił
oświadczenie producenta, w którym wskazano, iż jest on w stanie wykonać filtry wodne PHA-
060 o ilościach oczek siatki filtrującej 80/160/220/280 na specjalne zamówienie. W razie
zamówienia i chęci otrzymania produktu z wkładem o innej filtracji niż podany w katalogu musi
by
ć to jasno określone, w innym przypadku firma Perfexim dostarczy filtry o standardowej
filtracji wynikającej z katalogu, jak i cennika. Zamówienia z inną siatką filtrującą traktowane są
jako specjalne zamówienie i wiąże się to z dłuższym czasem oczekiwania.
Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 13.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia
wadium w wysokości 500 000 zł dla I części zamówienia i 350 000 zł dla II części zamówienia.
Z kolei w pkt 14.1 SIWZ termin związania ofertą określono na 60 dni, wskazując iż jego bieg
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert określono na
dzień 21 lutego 2019 r. Przystępujący wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji
bankowych (dla każdej z części zamówienia). W treści gwarancji wskazano, iż jest ona ważna
do dnia 22 kwietnia 2019 r., a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym bank nie prowadzi
działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego banku
następującego po tym dniu.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego
o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym wniesieniem
nowego wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz

z ofertą. Przystępujący w dniu 19 kwietnia 2019 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 r. z jednoczesnym wniesieniem
nowego wadium. W załączeniu do pisma przesłał aneksy do gwarancji bankowych, w treści
których zostało wskazane, iż bank przedłuża termin ważności gwarancji z dnia 22 kwietnia
2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r.
W dniu 13 maja 2019 r. Za
mawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego. Oferta
Odwołującego w obu częściach zamówienia była ofertą drugą w kolejności pod względem
liczby punktów uzyskanych w kryteriach oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut
oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zarzut oznaczo
ny nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych
przez P
rzystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei w myśl ust. 3 tego przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie wskazać należy, iż Izba nie uznała za zasadną argumentacji
Przystępującego jakoby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przedmiotowej
sprawie.
Prawdą jest, iż umiejscowienie przedmiotowego przepisu wśród regulacji
odnoszących się do opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem odrębnych
przepisów technicznych, może być mylące, niemniej w ocenie Izby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
znajduje zastosowanie do każdego opisu przedmiotu zamówienia, także sporządzanego
według zasad, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp. Brak jest jakichkolwiek podstaw do
różnicowania kwestii rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania równoważności

oferowanych produktów czy rozwiązań w zależności od sposobu dokonania opisu przedmiotu
zamówienia. Stanowiska Przystępującego nie potwierdza także wykładnia językowa art. 30
ust. 5 ustawy Pzp, przepis ten nie zawiera odesłania do art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, lecz ma
charakter ogólny (por. m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 265/17).
W konsekwencji Przystępujący, decydując się na zaoferowanie urządzeń równoważnych
do opisanych w SIWZ, winien był wykazać, że urządzenia te spełniają wymogi
Zamawiającego. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż jeżeli wykonawca decyduje się na
zaoferowani
e rozwiązań równoważnych, to zobowiązany jest w sposób możliwie precyzyjny
wskazać konkretne informacje jaki produkt oferuje w zamian za jaki konkretny produkt opisany
przez zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 26 kwietnia2016 r., sygn. akt KIO 537/16, wyrok
z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 997/17).
Oferta równoważna, to taka, która przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Opis zaproponowanych urządzeń równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być
na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane
rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i będą należycie spełniały cel
postępowania.
Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający
w
wykazach urządzeń w projektach budowlanych dla każdego węzła wskazał przyjęte przez
projektanta
określone wymienniki ciepła. Dla przykładu w przypadku węzła zlokalizowanego
przy ul. Chopina 17 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-26 lutowany miedzią dla
instalacji c.o. i typu XB12M-1-
26 lutowany miedzią dla instalacji c.w., z kolei w przypadku węzła
zlokalizowanego przy ul. Kustronia 16 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-20
lutowany miedzią dla instalacji c.o. i dla instalacji c.w. Wymienniki ciepła stanowią jeden
z
niewątpliwie istotnych elementów wymiennikowego węzła cieplnego, co wynika
bezpośrednio z treści projektów budowlanych, gdzie zastosowane wymienniki omówiono
zarówno w punktach obejmujących charakterystykę węzła, jak i w punktach dotyczących
technologii węzła.
Przystępujący w załączonej do oferty informacji o urządzeniach równoważnych wskazał
w spos
ób ogólny, iż jako zamienne do „wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss”
oferuje „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Secespol”. Pomimo, iż dokumentacja
projektowa zawierała szczegółowe wskazanie typów wymienników ciepła Danfoss dla
poszczególnych węzłów, Przystępujący nie przedstawił informacji, który typ wymiennika ciepła
Secespol oferuje w zamian za
określony typ wymiennika ciepła Danfoss opisany przez
Zamawiającego. Nie zmienia tej okoliczności załączenie do oferty karty katalogowej
wymienn
ików ciepła Secespol serii L-Line, jak bowiem wynika wprost z tej karty objęto nią 14

typów tego urządzenia o zróżnicowanych wymiarach, parametrach technicznych, parametrach
pracy. Na podstawie tak skonstruowanej informacji, zdaniem Izby
, Zamawiający nie miał
możliwości dokonania oceny równoważności oferowanych wymienników w stosunku do tych
wskazanych w projektach budowlanych.
Izba stwierdziła, iż również wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Przystępującego
nie dawały Zamawiającemu podstaw do pełnego i jednoznacznego zweryfikowania
równoważności oferowanych urządzeń. Zauważyć trzeba, że Przystępujący został wezwany
do wykazania równoważności wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol
w
odniesieniu do wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss – Zamawiający prawidłowo
zatem uznał, że na podstawie informacji i dokumentów przekazanych wraz z ofertą wykazanie
równoważności pomiędzy tymi urządzeniami budziło wątpliwości. Zamawiający w treści
wezwania
wprost wskazał na zaistnienie wątpliwości co do jasnego i niezaprzeczalnego
udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do zastosowanych
w dokumentacji
projektowej.
Wezwanie było konsekwencją uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania Odwołującego z dnia 27 marca 2019 r., gdzie zwrócono uwagę na
fakt, iż bez wskazania jakie wymienniki Przystępujący planuje zastosować w zastępstwie
jakich wymienników Danfoss nie jest możliwe stwierdzenie ich równoważności.
Pomimo powyższego Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do
powyższej kwestii w sposób bardzo ogólny, wskazując iż parametry zaoferowanych urządzeń
przekraczają wymogi SIWZ, na potwierdzenie czego przedstawił obliczenia dla trzech
przykładowo wybranych węzłów. W dalszym ciągu Przystępujący w żaden sposób nie
wyjaśnił, które ze wskazanych w karcie katalogowej typów wymienników L-Line firmy Secespol
oferuje w zamian za konkretne wymienniki firmy Danfoss. Nie wskazał nawet, że podanie
takich danych na obecnym etapie nie było możliwe, było utrudnione, czy też było
nieuz
asadnione. Nie podnosił także, że wszystkie ze wskazanych w karcie katalogowej typów
wymienników L-Line firmy Secespol spełniają wymagania SIWZ i są równoważne w stosunku
do wskazanych w projektach budowlanych wymienników firmy Danfoss, niezależnie od ich
typu. Co więcej, z wyjaśnień Przystępującego można wywieść wniosek, iż jego zamiarem nie
było zaoferowanie wszystkich typów wymienników serii L-Line firmy Secespol – powołanie się
bowiem przez niego
na okoliczność, iż parametry pracy wymienników wynoszą „max.
temperatura 230
o
C, max. ciśnienie 3MPa” powoduje, że liczba typów ww. urządzenia
wskazana w karcie katalogowej ulega ograniczeniu wyłącznie do tych, które spełniają ww.
parametry (jak wynika z karty katalogowej parametr pracy
„max. ciśnienie 3MPa” spełniają
tylko wymienniki typu LA, LB i LH, czyli 8 z 14 wskazanych w karcie katalogowej typów).
Powyższe w ocenie Izby świadczy także o tym, że Przystępujący był w stanie w sposób
bardziej precyzyjny określić w ofercie proponowane zamienniki.

Przystępujący podniósł również w wyjaśnieniach, iż dobierając urządzenia zamienne
w
stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji projektowej brał pod uwagę
parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też obliczenia wykonane w dokumentacji
projektowej, tak aby os
iągnąć równy lub lepszy efekt. Oznacza to, że Przystępujący dobierając
urządzenia musiał (a przynajmniej tak sugeruje powyższa wypowiedź) analizować konkretne
typy wymienników firmy Secespol pod kątem spełnienia przez nie wynikających z projektów
budowlany
ch uwarunkowań technicznych. Nie wskazał jednak jaki typ czy też typy
wymienników Secespol serii L-Line będą równoważne do poszczególnych typów wymienników
Danfoss i funkcjonalnie adekwatne do zastosowania w danym węźle, a zatem nie wskazał
również w sposób jednoznaczny jakie konkretnie wymienniki oferuje. Wyjaśnienia
sprowadzają się li tylko do wywodów natury ogólnej z odniesieniem się do przykładowych
węzłów i ich charakterystyki, a nie poruszają w ogóle kwestii równoważności w stosunku do
opisanych w
projekcie wymienników firmy Danfoss. Tymczasem Zamawiający w treści
wezwania wskazał wprost na konieczność odniesienia się w tym zakresie właśnie do
wymienników ciepła Danfoss.
N
ie negując twierdzeń Przystępującego, przedstawianych na rozprawie, iż do obliczeń
wykonanych dla poszczególnych węzłów przez projektanta może pasować szereg innych
urządzeń i to, że projektant wybrał wymienniki firmy Danfoss nie oznacza, że inne są
zakazane, należy podkreślić, iż Przystępujący całkowicie pomija kluczową w tym zakresie
okoliczność – że Zamawiający na podstawie informacji przedstawionych w ofercie musi być
w
stanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości stwierdzić, że zaoferowane
rozwiązanie jest równoważne do opisanego w dokumentacji postępowania. Nie jest w stanie
tego zrobić nie dysponując danymi, jakie wymienniki ciepła Przystępujący oferuje za konkretne
rodzaje (typy) wymienników wskazane w SIWZ. Dlatego za naruszające przepisy ustawy Pzp
Izba uznała działanie Zamawiającego, który na podstawie przedstawionego zbioru
zamienników bez odniesienia do konkretnych urządzeń opisanych w SIWZ dokonał
pozytywnej oceny równoważności oferowanych produktów. Działanie to musiało bowiem
polegać na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru poszczególnych typów wymienników
c
iepła firmy Secespol wskazanych w karcie katalogowej i dopasowaniu ich do konkretnych
wymienników firmy Danfoss oraz określonych parametrów węzła. Potwierdza to stwierdzenie
Zamawiającego, które padło na rozprawie, że „z przedstawionych zbiorów wymienników
będzie możliwe wybudowanie węzła o wymaganej funkcjonalności.” Być może wybudowanie
węzła o wymaganej funkcjonalności faktycznie byłoby możliwe z uwzględnieniem części
urządzeń wskazanych w zbiorze wymienników wynikającym z załączonej do oferty karty
katalogowej
, natomiast jednoznaczne przesądzanie tej kwestii w oparciu o niesprecyzowane

dane co do
tego, które z urządzeń wykonawca oferuje jako równoważne i zamierza użyć
podczas realizacji, nie znajduje uzasadnienia.

Słusznie wskazywał zatem Odwołujący, że Zamawiający nie wiedział, czy
Przystępujący proponuje wymienniki równoważne dla wymienników wskazanych
w dokumentacji projektowej.
Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie, że
wykonawca spośród urządzeń wskazanych w karcie katalogowej na etapie realizacji
zamówienia wybierze te, które spełniać będą wymagania dla danego węzła. Abstrahując od
okoliczności czy tak rzeczywiście byłoby na etapie realizacji zamówienia, to zaaprobowanie
takiego podejścia czyniłoby całkowicie zbędnym ustawowy obowiązek wykazania w ofercie
równoważności oferowanych urządzeń czy rozwiązań. Mieć należy na uwadze, iż wykonawca
oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać się szczególną starannością
przy składaniu oferty, aby udowodnić równoważność proponowanych urządzeń czy rozwiązań.
Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z treścią SIWZ i wskazanymi w niej
oczekiwaniami zamawiającego. Składając ofertę, z której nie wynika w sposób jednoznaczny,
jakie produkty lub rozwiązania proponuje jako równoważne do opisanych przez
Zamawiającego, wykonawca musi brać pod uwagę konsekwencje z tym się wiążące,
w
szczególności odrzucenie jego oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania
w
zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego wymienników ciepła
wraz z izolacją firmy Secespol i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przy
stępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Niewykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanych dostaw, usług czy robót
budowlanych w stosunku do opisanych przez Zamawiającego jest bowiem równoznaczne
z
tym, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
w
zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1
w
odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut
oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez Przystępującego
filtrów gwintowanych firmy Perfexim. Zarzut ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, iż zgodnie
z
kartą katalogową załączoną do oferty Przystępującego filtry firmy Perfexim posiadają
mniejszą liczbę oczek na 1cm
2

niż filtry firmy Danfoss, wskazane w wykazie urządzeń.
Bezspornym było, iż w wykazach urządzeń zawartych w projektach budowlanych dla
poszczególnych węzłów Zamawiający wskazał m.in. następujący opis filtra „Danfoss, FVR-

DZR [280], 11/2”, gwint.” Nie było okolicznością kwestionowaną także to, że filtr ten posiada
ilość oczek 280/cm
2

ani to, że karta katalogowa filtrów Perfexim typu PHA-060 załączona przez
Przystępującego do oferty zawierała parametr j
2
, oznaczający liczbę oczek na cm
2
, który
w
zależności od rodzaju filtra wynosił 36 lub 80.
Natomiast w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby treść SIWZ dawała podstawy do
uznania, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania równoważności oferowanych
urządzeń zamiennych – filtrów gwintowanych w zakresie obejmującym liczbę oczek na cm
2
.
Zgodnie z pkt 4.10 SIWZ Za
mawiający dopuścił zastosowanie materiałów, urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi. SIWZ odnosi
się wprost do „parametrów i wymogów technicznych” urządzeń, które – w przypadku ich
wskazania w dokumentacji projektowej
– należy traktować jako minimalne i wykazać, że
oferowane urządzenia zamienne są do nich równoważne. Analiza wykazów urządzeń
w
projektach budowlanych poszczególnych węzłów nie daje podstaw do przyjęcia, iż użycie
w
nazwie filtra wartości „[280]” jest równoznaczne z tym, że liczba ta oznaczała parametr
minimalny w zakresie wymaganej ilości oczek na cm
2
. Przy liczbie
„[280]” nie wskazano żadnej
jednostki miary czy oznaczenia, do którego ona się odnosi. Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że treść SIWZ należało interpretować w ten sposób, że użycie w nazwie filtra
ww. liczby
, należało rozumieć jako bezwzględny wymóg posiadania przez urządzenie
zamienne minimum 280 oczek na cm
2
.
Okoliczność, iż liczba ta pokrywała się z liczbą oczek
siatki filtra na cm
2

wynikała jedynie z karty katalogowej urządzenia, która nie stanowiła
załącznika do SIWZ. Zamawiający na rozprawie zaprzeczył, aby stawiał wykonawcom taki
wymóg.
Mieć należy także na uwadze, iż produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które
bezwzględnie powinny zostać określone w treści SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający nie
wskazał w SIWZ w sposób jednoznaczny minimalnych parametrów w zakresie ilości oczek
siatki filtra na cm
2
, w konsekwencji
nie sposób także wymagać od Przystępującego wykazania
równoważności oferowanych urządzeń zamiennych w tym zakresie. Tym bardziej, że
w
przypadku innych urządzeń wymagane minimalne parametry były określane dość
precyzyjnie, jak chociażby wskazanie temperatury maksymalnej medium czy ciśnienia dla
manometrów. Istotnym zaś jest, iż aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne,
a
niezgodność jest oczywista. Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany

jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Nie wolno mu oceniać ofert
w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom
SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie, a do tego sprowadza się argumentacja
Odwołującego, który na podstawie karty katalogowej produktu referencyjnego próbuje
wykazać istnienie wymogu co do liczby oczek na cm2 siatki filtra gwintowanego, która
w
sposób jednoznaczny z treści SIWZ nie wynika.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała także na względzie treść wyjaśnień
Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., gdzie wyraźnie zaakcentowano brak wpływu
filtrów na ciśnienie dyspozycyjne sieci ciepłowniczej oraz podniesiono, że jedynym wymogiem
co do ilości oczek filtra wskazanym w SIWZ był pkt 5.1.20 Specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, odnoszący się jednak do innego rodzaju filtrów niż te będące przedmiotem
wyjaśnień. Odwołujący ani w treści odwołania, ani na rozprawie powyższych okoliczności de
facto
nie kwestionował. W żaden sposób nie wykazał on, aby posiadanie przez filtr ilości oczek
w liczbie co najmniej 280 na cm
2

było okolicznością na tyle istotną, że wpływającą na
funkcjonowanie węzła i nie spełnienie wymagań równoważności, gdy tymczasem z treści
wyjaśnień Przystępującego wynikała okoliczność przeciwna. Zauważyć trzeba, że produkt
równoważny siłą rzeczy nigdy nie będzie identyczny z produktem opisanym przez
Zamawiającego, istotnym jest zatem aby nie był on produktem gorszej jakości. Zarzut
odwołania oparty był jednak wyłącznie na prostym spostrzeżeniu co do niezgodności w liczbie
oczek filtra Danfoss
w porównaniu do liczby oczek oferowanego przez Przystępującego filtra
Perfexim, co w ocenie Izby nie
było wystarczające, aby przesądzić o niezgodności oferty
Prz
ystępującego z treścią SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty przez Przystępującego poprzez zaoferowanie
dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm
2
nie
wykazanego w ofercie (zarzut
oznaczony nr 3 w odwołaniu), skoro Odwołujący nie wykazał,
aby jednym z
parametrów minimalnych i wymogów przesądzających o równoważności
urządzeń oferowanych w stosunku do tych wskazanych w projektach budowlanych była liczba
oczek siatki filtra
. Ponadto Izba uznała zarzut ten za zbyt daleko idący, jako, że z treści
wyjaśnień Przystępującego wynika, iż producent może dostarczyć filtry PHA-060 z różnymi
siatkami wymiennymi, a nie że Przystępujący zmienił treść swojej oferty w tym zakresie.
Izba za niezasadny uznała także zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu, dotyczący
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo niewyrażenia przez niego zgody na przedłużenie ważności oferty
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do przedłużenia ważności

oferty o 60 dni - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Jak stanowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni.
Odwołujący opierał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp na okoliczności,
iż Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 59, a nie o 60 dni,
co z kolei wywodził z faktu, iż w treści gwarancji bankowych załączonych do oferty znalazła
się informacja, iż w przypadku gdy termin ważności gwarancji upływa w dniu, w którym bank
nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego
banku następującego po tym dniu. W ocenie Izby nie jest jednak właściwym wywodzenie
długości okresu związania ofertą z treści gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie
oferty. Jak wskazano w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest
to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zasadniczym celem instytucji wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek
zaistnienia sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Aby uznać wadium za
skuteczni
e wniesione musi ono zabezpieczać cały okres związania ofertą.
W konsekwencji to termin ważności wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to
bankowej, czy ubezpieczeniowej) jest uzależniony od długości okresu związania ofertą, a nie
odwrotnie. Wywodzenie
przez Odwołującego, iż Przystępujący przedłużył termin związania
ofertą o mniej niż 60 dni w oparciu o to, że (zdaniem Odwołującego) termin ważności gwarancji
załączonej do oferty był o jeden dzień dłuższy, jest obarczone błędem logicznym - taka
argumenta
cja prowadzi bowiem do wniosku, że pierwotny termin związania ofertą musiałby
ulec
w takiej sytuacji automatycznemu wydłużeniu o jeden dzień, aby nie doszło do przerwania
okresu związania. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, aby w sytuacji kiedy ostatni dzień
okresu związania ofertą wypadał w dzień ustawowo wolny od pracy, ulegałby on
automatycznemu przedłużeniu do następującego dnia roboczego. Nie zmienia tego fakt
zawarcia w treści gwarancji postanowienia wydłużającego termin ważności gwarancji w takiej
sytuacji. Wadium stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest
związany ofertą, trudno więc znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla
utrzymywania wadium gdy wykonawca przestaje być związany ofertą (por. m.in. wyrok KIO

z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 23/17).
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego
w
złożonym oświadczeniu w sposób jednoznaczny wyraził wolę przedłużenia terminu
związania ofertą o 60 dni, do dnia 21 czerwca 2019 r., nie sposób tu zatem mówić także
o
jakiejkolwiek niezgodności z treścią wezwania, czy to – jak wskazano w opisie zarzutu –
o
nie wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż w przypadku uznania, że
Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, to oferta nie
została skutecznie zabezpieczona wadium, gdyż wówczas gwarancja została wydłużona o 59
dni.
Powyższe stanowisko również oparte jest na założeniu, iż okres, na jaki przedłużono
gwarancję bankową należy liczyć od upływu terminu ważności pierwotnie wniesionego
wadium
, za który Odwołujący uznał termin nie odpowiadający terminowi związania ofertą i od
niego dłuższy. W ocenie Izby nie sposób uznać, że wadium nie obejmuje całego okresu
związania ofertą. Jak wynika wprost z oświadczenia gwaranta z dnia 19 kwietnia 2019 r.
(„zmiana do gwarancji bankowej”) termin ważności obu gwarancji bankowych został
przedłużony z dnia 22 kwietnia 2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r., pokrywa się on tym samym
z długością okresu związania ofertą. Nie doszło tutaj także do przerwania ciągłości
zabezpieczenia w okresie związania ofertą. Trudno zatem uznać, aby doszło do naruszenia
art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Podkreślić należy, że wadium ma zabezpieczać ofertę przez cały okres jej
związania i powyższemu wymogowi Przystępujący zadośćuczynił. Aby można było mówić o
naruszeniu ww. przepisu przez Zamawiającego wadium musiałoby zostać wniesione na okres,
który nie pokrywał się z terminem związania ofertą, Odwołujący nie wykazał jednak, aby taka
sytuacja nastąpiła w przypadku oferty Przystępującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp
, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach
nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosz
tach postępowania, uwzględniając, że strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak
i w
orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek (por. m.in. postanowieni
e Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,
sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia
2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18,
wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5
października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo
odrzuciła, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie
rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście
zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 2
sentencji wyroku
czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert i
odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego
prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo odrzucenia i oddalenia odwołania w zakresie
obejmującym część zarzutów, istotna waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione
s
powodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego
zgłoszonym w odwołaniu, wszystkie podniesione zarzuty zmierzały bowiem do
wyeliminowania oferty Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i skutek ten
został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego
w
całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł koszty poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14