rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1198/19
KIO 1198/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.06.2019 r. przez wykonawcę
SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad Bin Sultan Al Dhaheri
Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone
Emiraty Arabskie
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i
Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Międzynarodowe Targi Poznańskie Sp. z o.o, FM Aldentro Sp. z o.o., ul. Głogowska 14
60-
734 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.06.2019 r. przez wykonawcę
SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad Bin Sultan Al Dhaheri
Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone
Emiraty Arabskie
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i
Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Międzynarodowe Targi Poznańskie Sp. z o.o, FM Aldentro Sp. z o.o., ul. Głogowska 14
60-
734 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego SILVER COAST CONSTRUCTION &
BORING LLC, Mohammad Bin Sultan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,
P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od
o
dwołania.
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
4. nakazuje zwrot z rachunku ba
nkowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego wykonawcy SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad
Bin Sultan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi,
Zjednoczone Emiraty Arabskie - kwoty 15 000,00
(słownie: piętnaście tysięcy) złotych,
tytułem zwrotu kwoty nadwymiarowo uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………..
KIO 1198/19
UZASADNIENIE
Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna ul. Krucza 25, 00-025 Warszawa
dalej zwana
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
: „Zaprojektowanie,
budowa, utrzymanie techniczne i rozbiórka Pawilonu Polski na Wystawie Światowej EXPO
2020 w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich” nr ref. BPR.SPED.25.15/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. 153394-2019-PL.
W dniu 14 czerwca 2019 r.,
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum
Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM
Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca SILVER COAST CONSTRUCTION &
BORING LLC, Mohammad Bin Sułtan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,
P.O. Box 36808, Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie, zwany dalej „Odwołującym” lub
„MTP” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustaw
y Pzp w związku z art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm
Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (lider) i FM Aldentro sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie (partner) (zwane dalej „MTP”) pomimo, iż treść tej oferty jest
nieważna na podstawie innych przepisów,
2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MTP, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił, informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień przez MTP w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez MTP cena wydaje się rażąco niska w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia i budzi poważne wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, a także wynikającymi z odrębnych przepisów,
4.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy PZP poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a) , ponieważ:
a.
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej -
firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wykonał, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie zamówienia polegającego na budowie budynku o
kubaturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto, zatem nie
doszło do wykazania spełnienia warunków doświadczenia przez MTP,
b.
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania zobowiązania do
użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym przedłożonych
referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP,
5.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAND
GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K., p
onieważ jak wynika z
oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki -
aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone
Zamawiającemu,
W oparciu o po
wyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty MTP,
2.
w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 lub 2, wezwanie do wyjaśnień i/lub uzupełnień w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, umocowania do działania oraz
rażąco niskiej ceny oferty MTP,
3. dokonanie ponownego badania i oceny oferty MTP,
4. wykluczenia i odrzucenia oferty MTP,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu pierwszego O
dwołujący wskazał, że wykonawca MTP podał do
realizacji
budowli Pawilonu swojego podwykonawcę, firmę GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C. Projektowany budynek ma trzy kondygnacje nadziemne i brak
kondygnacji podziemnych. Wysokość budynku wynosi 15m. Projekt i budowa Pawilonu
zostanie przeprowadzona w oparciu o przep
isy właściwe dla umiejscowienia działki tj. w
oparciu o kodeksy, przepisy i regulacje Dubaju, ZEA i standardy międzynarodowe, która
pozwoli na uzyskanie wszelkich zezwoleń budowlanych, zezwoleń Organizatora Wystawy i
ustawowe organy zatwierdzające, wraz z uzyskaniem zezwoleń niezbędnych dla przejęcia
działki i rozpoczęcia budowy Pawilonu Polskiego.
Jednakże wskazany podwykonawca nie posiada uprawnień do budowy 3 kondygnacji. Z
treści przedłożonej Zamawiającemu Commercial Licence (Licencja Komercyjna) firmy
GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wynika wprost, że podmiot ten nie ma uprawnień
do budowania budowli 3 piętrowych, gdyż posiada tylko licencję G+1.
Wskazał, że aby zweryfikować stan faktyczny, należy bazować na dokumencie
oryginalnym, ponieważ w tłumaczeniu dokumentu na język polski wykonanym przez
wykonawcę MTP, pominięty został zakres przedmiotowych uprawnień. Takie tłumaczenie
świadczy o manipulacji treścią tłumaczenia w taki sposób, aby Zamawiający nie dowiedział
się o zbyt wąskim zakresie uprawnień podwykonawcy. Dodał, że należy zastanowić się nad
dwiema kwestiami:
1.
czy wykonawca, który nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej w ogóle jest uprawniony do złożenia oferty?
2.
czy wykonawca musi posiadać uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia
już na etapie składania oferty, czy może je pozyskać później?
Zdaniem Odwołującego należy rozstrzygnąć, czy złożenie oferty jest już przejawem
wykonywania działalności gospodarczej, czy jest to działanie przedsiębiorcy, czy też
przygotowanie w ogóle do działania w charakterze przedsiębiorcy. Niewątpliwie działalność
prowadzona przez firmę GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. ma charakter zarobkowy,
jest wykonywana w we własnym imieniu i w sposób ciągły. Nadto podał, że samo
przygoto
wanie oferty i jej składanie jest przejawem wykonywania działalności gospodarczej,
wykorzystującym profesjonalną wiedzę i doświadczenie, mającym na celu osiągnięcie zysku.
Podkreślił, że firmy wykonujące prace budowlane pracujące w Dubaju, muszą posiadać
„licencję, na klasyfikację kontrahentów”, która pozwoli im pracować w tym charakterze.
Wymagane pozwolenia zależą od tego, w której gminie znajduje się dana lokalizacja - w
gminie Dubaj, JAFZA lub TECOM.
Odnoszą się do powyższego stwierdził, że GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C.
posiada tylko licencję na budowę budynku na poziomie parteru i pierwszego piętra,
oznaczanego jako G+1, natomiast „Projektowanie, budowa, utrzymanie techniczne i
rozbiórka Pawilonu Polskiego na Światowej Wystawie EXPO 2020 w Dubaju w
Zj
ednoczonych Emiratach Arabskich” ref. BPR.SPED.25.15 / 2019 jest budynkiem w
kategorii G+2. Kolejny typem licencji po G+l, który przewiduje prawo Dubaju jest licencja
G+4. Wymagania dla uzyskania wyższej kategorii licencji mają charakter nie tylko formalny,
ale przede wszystkim praktyczny. Tym samym według Odwołującego podwykonawca MPT
firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie był uprawniony do złożenia zobowiązania
do użyczenia zasobów i realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe ustalenia winny
skut
kować odrzucenie oferty MTP na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ
jest ona niezgodna z rządowymi założeniami budowy budynków.
O
dnosząc się do zarzutu drugiego związanego z sytuacją podniesioną w zarzucie
pierwszym
a odnoszącą się do zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTP pomimo, iż ten w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd. Podał, że
wykonawca przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo
angielskiego Commercial Licence (Licencji komercyjnej) firmy GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C., która jest podwykonawcą MTP w zakresie między innymi budowy
budynku. Przystępujący nie zastrzegł w tłumaczeniu, że wykonuje tłumaczenie
fragmentarycznie. Jedyną częścią, która nie została przetłumaczona to zapis o przedmiocie
działalności, do której legitymację posiada dany podmiot, a który to zapis wskazuje na fakt,
że firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie posiada uprawnień do budowy
wymaganego przez Zamawiającego budynku. Odwołujący podkreślił, że tak dokonane
tłumaczenie przedmiotowego uprawnienia podwykonawcy do wykonywania prac, jest
wysoce niekorzystne dla tego wykonawcy, gdyż wskazuje na brak spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy MTP do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Wskazał, że zgodnie z Uchwałą NR 146/2018 Rady Ministrów z dnia 20
grudnia 2018 r. łączne nakłady z. budżetu państwa na realizację Programu w latach 2019-
202
1 wyniosą 82 970 tys. zł i będą przeznaczone na:
-
zaprojektowanie, wybudowanie, utrzymanie i funkcjonowanie oraz rozbiórkę Pawilonu
Polski wraz z ekspozycją wewnętrzną i terenem przyległym — ok. 57 015 tys. zł.
Jednocześnie w Uchwale zastrzeżono, że koszty związane z wybudowaniem Pawilonu
zostały oszacowane w oparciu o dane Organizatorów EXPO 2020. Zostaną one
zweryfikowane po rozstrzygnięciu konkursu na projekt architektoniczny oraz po dokonaniu
wyboru wykonawcy Pawilonu. Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
47 450 000 zł brutto. Przedmiotowe zamówienie składało się z zamówienia podstawowego z
prawem opcji. Prawem opcji były objęte przede wszystkim:
-
realizacja testu ogniowego w standardzie NFPA 285 lub równoważnego dla elewacji
Pawilonu -
1,4% wartości oferty
-
rozbiórka Pawilonu Polski. - 5% wartości oferty.
-
Suma 6,4 % wartości ofert.
Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową udostępnił zał.7 — tj. przedmiar robót, w
którym wycenił prace na kwotę 35 639 963,07 zł, jednakże poczynił zastrzeżenia, że
przedmiar ten nie zawiera wszystkich wymaganych pozycji i to wykonawca musi
zweryfikować je i do uzupełnić.
Po ogłoszeniu wyników postępowania, w odpowiedzi na pytania Odwołującego
dotyczące sposobu obliczenia kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na wykonanie
zamówienia Zamawiający udostępnił kosztorys inwestorski sporządzony przez projektantów
pawilonu opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto oraz udzielił następujących wyjaśnień:
„Wartość kosztorysowa wynosząca 36 218 633,34 zł jest wartością netto. Do kwoty tej
Zamawiający doliczył koszty rozbiórki wynoszące 1 900 000 zł netto oraz podatek od
towarów i usług Vat - co daje kwotę brutto 46 885 919 zł. Zamawiający mając na uwadze
stale rosnące ceny zarówno usług, jak i materiałów budowlanych, doliczył do wartości
kosztorysowych zapas przeznaczając na realizację zamówienia tj. 47 450 000,00 zł brutto. ”
Z powyższych wyjaśnień wynika, że wg dokumentacji przygotowanej na zlecenie
Zamawiającego kwota, za którą można wykonać zamówienie to nie mniej niż: 47 450 000,00
zł brutto.
Zgodnie z dokumentacją przetargową wykonawcy powinni uwzględnić w swoich ofertach
szereg kosztów, nieujętych w przedmiarze, tj.:
-
koszty ubezpieczeń opisanych w dokumencie Insurance Guide, m.in.: ubezpieczenie
pracow
ników, ubezpieczenie samochodów, ubezpieczenie pawilonu, ubezpieczenie placu
budowy -
koszt około 25 000 zł netto,
-
koszt uprawnionego Konsultanta (Zał. 1.1. PFU 2.1.8.9. UPRAWNIONY
PROJEKTANT
—s. 199 Consultant -lokalny consultant) uprawniony konsultant pobiera opłatę
od 4
— 7% całości projektu bądź ustaloną wycenioną kwotę. Otrzymaliśmy dwie niezależne
wyceny usługi Konsultanta przedstawiając projekt polskiego pawilonu. Jedna wycena
opiewała na kwotę 4% wartości całego projektu. Druga wycena opiewała na kwotę 3 500 000
AED netto tj. 3 593 389 PLN netto. Do obydwu ofert należy doliczyć kwotę 5% VAT, - stawki
VAT obowiązującej w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.
Ponadto
opierając się na fachowej wiedzy, ofertach podwykonawców, a także
znajomości specyficznych uwarunkowań panujących w Zjednoczonych Emiratach Arabskich,
należy stwierdzić, że przedmiar był niedoszacowany o następujące pozycje i wartości (co
zastrzegł Zamawiający już w dokumentacji):
1.
cło importowe w Jebel Ali 5% (uzależnione od przyjętego miejsca wykonania) .
2. logistyka - /transport morski
międzynarodowy, kalkulacja poniżej/, lotniczy x 2 droższy
oraz logistyka na miejscu /Port Morski - Strefa Expo - Dubai, Strefa Expo/ minimum 156 000
PLN
3.
koszt transportu międzynarodowego elementów wystawy/pawilonu z Polski do UEA
oraz, po rozbiórce z UEA do Polski 823 477 zł netto plus koszt cła EXPO
4.
koszt zapasowych elementów osprzętu multimedialnego.
Czas reakcji na usterkę z uwagi na charakter wystawy musi być bardzo krótki, w związku z
tym każde urządzenie; lampa, monitor muszą być dostarczone w większej ilości sztuk,
ponieważ nie ma możliwości wysłania urządzenia do serwisu, trzeba je wymieniać, podnosi
to koszty sprzętu i oświetlenia o około 25%. Przy wystawie tego typu - czyli wystawie na
EXPO,
dodatkowo trwającej 6 miesięcy dostawa dodatkowego, zapasowego sprzętu jest
konieczna, chociażby z uwagi na ilość zwiedzających dziennie. Na dużo mniejszym EXPO w
Kazachstanie było to nawet 3500 tysiące osób dziennie. W Dubaju organizatorzy
spodziewają się 25 milionów zwiedzających, co przy wystawie trwającej 172 dni daje średnią
ponad 145 000 zwiedzających EXPO dziennie.
5.
jak wyżej - brak zapasowych elementów wystawy, elementów rzeźby kinetycznej,
ścian diodowych itp. Mimo że Zamawiający zakłada, że taka wymiana będzie konieczna
(sposób szybkiej wymiany był poddany ocenie w tabeli oceny próbek). Elementy wymienne
to 20% kosztów danego elementu.
6.
zaniżony koszt pracy serwisantów. W przedmiarze założono pracę tylko dwóch
serwisantów, mimo że Zamawiający wymaga: „wykonywanie bieżących napraw w okresie
użytkowania obiektu w trakcie wystawy, serwisu, przeglądów oraz konserwacji wszystkich
instalacji i urządzeń w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków
gwarancyjnych w okresie gwarancji jakości oraz utrzymanie i pielęgnacja zieleni ”, co przy
wskazanej wyżej ilości zwiedzających jest niewykonalne przy dwóch osobach. Utrzymanie
techniczne pawilonu to konieczność pracy minimum 8 techników (2 zmiany) - 172 dni, dzień
z hotelem i dietą to koszt minimum 900 PLN netto - 1 238 400PLN netto, ponadto wymiana
pracowników, przeloty sumują się na kwotę dla jednego serwisanta zgodną z kosztorysem,
tj. 300 000 pomnożoną o ilość serwisantów: 2 400 000 zł netto.
7.
brak kosztów na nieprzewidziane wydatki (wzrost cen pracowników, stali, paliwa) w
związku z inflacją oraz rosnącymi kosztami budowlanymi — co Zamawiający sam zauważył
w wyjaśnieniach dotyczących kwoty - minimum 5%,
8.
brak jakichkolwiek kosztów związanych z zarządzaniem projektem — minimum 5%,
9. brak
kosztów ochrony - wymóg Self Build Pavilion Guide (Przewodnik Budowania
Pawilonu), 3.5.4. Pavilion Security (Bezpieczeństwo Pawilonu) — „Uczestnicy muszą wziąć
pełną odpowiedzialność za bezpieczeństwo własnych pawilonów, uczestnicy muszą
przedstawić Organizatorowi szczegóły swoich systemów bezpieczeństwa i zintegrować je z
centralnym centrum dowodzenia. ”
10.
Niedoszacowanie robót budowalnych - w przedmiarze pomocniczym nie
uwzględniono:
a.
ZEZWOLEŃ NA PRACĘ /work permits/ w opisie Self Build Pavilion Guide
(Przewodnik Budowania Pawilonu) jest to bardzo restrycyjne i będzie przestrzegali/ ;
b.
ZEZWOLEŃ NA BUDOWĘ od Civil Defense (Obrony Cywilnej) na przykład w
zakresie ochrony przeciwpożarowej np. dopuszczalność użycia materiałów na elewację, bez
takich zgód nie można rozpocząć prac.
c.
Niedoszacowana ilość i wartość stali użytej do budowy (wzrost poziomu cen stali na
poziomie 25-
30% w stosunku do 2018 roku). Według wyliczeń Odwołującego
niedoszacowanie w przedmiarze na poziomie 6 322 721 min PLN. Dla potwierdzenia
prawidłowości tych wyliczeń Odwołujący zwrócił się do firmy zarejestrowanej w Emiratach
Arabskich, specjalizującą się w dostarczaniu i instalacji konstrukcji stalowych dla budynków.
Ich wycena po otrzymaniu rysunków architektonicznych pawilonu polskiego.
11.
Przy liczbie zwiedzających kilkunastu tysięcy dziennie należy zainstalować
odpowiedniej jakości meble, albo ze względu na ich szybkie zużycie je wymieniać —
nastąpiło tutaj niedoszacowanie w przedmiarze pomocniczym na poziomie: Meble Stałe —
25% ; Meble Ruchome
— 30% , Wyposażenie Biurowe 27% , Wyposażenie Sanitarne 57%
12.
W wycenie instalacji elektrycznych w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji elektrycznych koszt na
poziomie
między 300 000 PLN a 750 000 PLN - niedoszacowanie na poziomie 1 656 654
PLN netto, tj. 28%
13.
W wycenie instalacji sanitarnych w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji sanitarnych jak
I
nstalacja zaopatrzenia w wodę — 20 000 PLN. Niedoszacowanie na poziomie 16%
14.
W wycenie zagospodarowania terenu w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / Instalacji wody chłodzonej dla
systemu chłodzenia - około 100 000 PLN, drenażu - około 25 000 PLN, bardzo wysokich
koszów nawadniania roślin. Nie doszacowano kosztów kamiennej nawierzchni, koryt na całej
szerokości drogi, w tym drenażu — specyfika drenażu oraz budowy koryt jest inna niż w
Polsce ze względu na piach, a nie na ziemię. Nie doszacowano kosztu kruszywa.— ze
względu na warunki znacznie więcej kruszywa wykorzystuje się do budowy niż w Polsce.
Niedoszacowane koszty nasadzeń oraz doprowadzenia wody. Koszty wody oraz
doprowadzenia odsalanej znacznie
większe niż w Polsce. Niedoszacowanie w wysokości 2
339 835 PLN netto, tj. 69%
15.
Nie uwzględniono kosztów pozwoleń podłączeń telekomunikacyjnych Etisalat
— ok. 5 000 PLN netto
16.
Nie uwzględniono w przedmiarze robót prac rozbiórkowych oraz właściwego
.
serwisu technicznego. Niedoszacowanie w wysokości 942 471 PLN netto, tj. 61%
17.
Nie uwzględnione w polskim przedmiarze pomocniczym kosztów konsultanta
do komunikacji z Zamawiającym.
18.
Nie uwzględniono różnic walutowych.
Najtańsza ofertę złożyło Konsorcjum Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul.
Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994
Warszawa opiewała na kwotę 36 967 000,00 zł brutto. Odejmując podatek VAT 23%
otrzymujemy kwotę 28 464 590 zł netto.
Od
ejmując następnie kwoty wynikające z prawa opcji tj. kosztów rozbiórki i testów
ogniowych (bez testów ogniowych Civil Defense - Obrona Cywilna nie dopuści do
użytkowania budynku - jest to przestrzegane bardzo restrykcyjnie) o sumie 6,4 % wartości
oferty ot
rzymujemy kwotę 26 642 856.24 pin netto.
Odejmując koszty uprawnionego konsultanta z niezależnej oferty 3 500 .000 netto,
otrzymujemy kwotę 23 142 856,24 zł netto.
Zgodnie z projektem Pawilonu oraz kosztorysem inwestorskim, wykonawca musi
dostarczyć do wyposażenia Pawilonu sprzęt multimedialny o wartości 6 214 454,00 zł netto.
Dostarczenie mniejszej ilości sprzętu lub jego zamiana na sprzęt gorszej jakości będzie
niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w oparciu o który wykonawcy wyceniają
elementy projek
tu. Po odjęciu kwoty samego sprzętu i oświetlenia wykonawcy zostaje 16
928 402,24 zl netto na wybudowanie trzykondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej
1 430,41 m2, jego podłączenie do mediów, wyposażenie w reprezentacyjne sale
konferencyjne, edukacy
jne oraz wystawę, która musi wytrzymać przejście i interakcje z
kilkoma milionami gości, utrzymanie przez pół roku, w trakcie trwania największego w historii
EXPO oraz jego rozbiórkę.
Podał, że dla porównania koszt ekspozycji na znacznie mniejszym EXPO w
K
azachstanie, na którym wystawy były montowane w budynkach wybudowanych przez
Organizatorów wynosił ponad 15 000 000 zł brutto, bez budynku.
Należy stwierdzić zdaniem Odwołującego, że przy uwzględnieniu dodatkowych kosztów
wykazanych powyżej, nie jest możliwe przeprowadzenie budowy i wyposażenia wystawy
polskiego pawilonu na EXPO 2020 w Dubaju. Tym bardziej, iż Zamawiający informował, iż
zamierza przeznaczyć kwotę 47 450 000 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia stwierdził, że wszystkie te okoliczności
powinno spowodować, że Zamawiający nabierze wątpliwości co do zaoferowanej przez MTP
ceny i wezwie MTP do wyjaśnień w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
w szczególności kosztów wynikających przepisów obowiązujących w Zjednoczonych
Emiratach Arabskich oraz organizatorów EXPO.
W zakresie kolejnego zarzutu ozn. jako 4a, a dotyczący zaniechania wezwania
wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy spółki GRAN GALAXY CONTRACTING
L.L.C wskazał, że zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy MTP podlega wykluczeniu i
odrzuceniu, Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAN GALAXY
CONTRACTING L.L.C. zrealizował zamówienia polegającego na budowie budynku o
ku
baturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto. Odwołujący
zapoznał się z obydwoma dokumentami Referencji, udostępnionymi Odwołującemu w dniu
24 czerwca 2019 r. (Referencja z dnia 6 maja 2019 r wystawiona przez DUBAI WORLD
TRADE CENTER i Referencja z dnia 5 maja 2019 r. wystawiona przez Fresh Fruits FZCo),
które nie potwierdzają realizacji budowy budynku o kubaturze min. 7000 m3. Z obu referencji
wynika, że prace były prowadzone w budynkach. W tym zakresie wskazał, że z analizy
r
eferencji wynika, że w oryginalnym dokumencie nie występuje fraza „prace budowlane”, a
zakres prac odnosi się do wykonania powierzchni komercyjno-przemysłowej, a więc
wewnątrz budynku, a nie budowy samego budynku. Wobec powyższych zastrzeżeń
Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MTP w
zakresie uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 1 ppkt 2) lit. a) SIWZ.
W kolejnych zarzutach ozn jako 4b i 5 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
wezwania wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy
spółki GRAN GALAXY
CONTRACTING L.L.C. W tym zakresie Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art.
26 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu
pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma
GRAN GALAXY CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania
zobowiązania do użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym
przedłożonych referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP.
N
adto Odwołujący podnosił naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAN
GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K.
, ponieważ jak wynika z
oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki-
aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone
Zamawiającemu. Wskazał, że właściwe umocowanie do jednoosobowej reprezentacji spółki
osoby, która nie jest Przewodniczącym spółki (Prezesem Zarządu) musi wynikać z zapisów
umowy spółki. Zamawiający weryfikując umocowanie do podpisania zobowiązania do
użyczenia zasobów oparł się tylko na oświadczeniu członka zarządu złożonym w JEDZ, co
jest niewystarczające.
Zam
awiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oprócz stanowiska co do
podniesionych w odwołaniu zarzutów wniósł o zwrot przedmiotowego odwołania na
podstawie art. 187 ust 6 i 7 Pzp z uwagi na nieuiszczenie wpisu od odwołania w terminie. W
tym zakresie wskaza
ł na otrzymaną z Prokuratorii Generalnej opinię z której należy wywieść,
że wykonawca wezwany do uzupełnienia braków formalnych - musi uzupełnić te braki w taki
sposób, aby nie było wątpliwości co do faktu złożenia wpisu w terminie. W niniejszym zaś
przypadku -
wątpliwości co do uzupełnienia braków istnieją. Wskazał, że nie jest w żaden
sposób uzasadnione, aby wykonawca składający odwołanie w Krajowej Izbie Odwoławczej w
Warszawie o godzinie 15,41 na Słowacji uiszczał wpis o wartości 20,000 zł w taki sposób,
że składał odręczny przelew, a jednocześnie - równolegle uiszczał wpis o wartości 15.000
(niewłaściwej) - w banku polskim dokonując transakcji elektronicznej. W takiej sytuacji -
dokument ze słowackiego banku „VUB Banka", który został złożony - potwierdza, że data
zlecenia przelewu nie mogła być wcześniejsza niż 26.06.2019 r. - potwierdzają to Warunki
płatności typu „standard" - zawarte w samym dokumencie przelewu. Natomiast pieczęć
„wpływu" tego zlecenia do banku - 24.06.2019 r. - oznacza jedynie, że bank przyjął zlecenie.
Powstaje pytanie
— dlaczego przed złożeniem odwołania odwołujący wpłacił właśnie tam
kwotę 20.000 zł, pomimo, że równolegle wpłacił kwotę 15.000 zł w Narodowym Banku
Polskim w Warszawie. Nadto stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne - w
związku z czym wniósł o jego oddalenie w całości.
W zakresie odpowiedzi na zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż została złożona przez podmiot
nieuprawniony do jej złożenia wskazał, że Wykonawca Międzynarodowe Targi Poznańskie
Sp. z o.o. ( „MTP") w świetle postanowień SIWZ oraz regulacji prawnych obowiązujących na
obszarze Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz Emiratu Dubaj nie może zostać przez
Zamawiającego uznany za nieuprawnionego do realizacji zamówienia. Podkreślił, że
przedmiotowe zamówienie mające być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” zostało
podzielone na 3 etapy. W związku z wieloetapowym i skomplikowanym przebiegiem
zamówienia i możliwością uzyskiwania uprawnień w trakcie wykonywania oraz
posługiwaniem się podmiotami posiadającymi uprawnienia - Zamawiający nie wymagał i nie
miał żadnych intencji, aby jedno, kilka bądź wszystkie uprawnienia związane z
wykonywaniem poszczególnych czynności - były załączane do oferty. Zamawiający - ustalił,
jakie uprawnienia wymagane są do wykonania zamówienia i wskazał, że będą to kwalifikacje
i uprawnienia niezbędne do etapu wykonania zamówienia. Dlatego też te wskazane
wymagania nie były wymagane na etapie postępowania przetargowego do przedłożenia w
zakresie oferty, ani przed zawarciem umowy o zamówienie. Zamawiający wskazuje, że
pierwszym etapem realizacji zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej. Zgodnie
z postanowieniami Rozdz
iału V SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do wykonania całości
prac z zakresu etapu I w ciągu 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym okresie nie jest
niezbędne aby Wykonawca posiadał uprawnienia wskazane w treści odwołania tj. licencję na
budowę budynku kategorii G+2. Co więcej - w tym okresie Wykonawca będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowych uprawnień.
Podkreślił, że sam Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że „firmy ubiegają się o
zmianę kwalifikacji, która trwa od 2 do 4 miesięcy", zatem zgodnie z tą informacją czas
konieczny na uzyskanie uprawnień nie przekracza 4-miesięcznego okresu realizacji etapu I
zamówienia tj. etapu projektowego, co za tym idzie procedura uzyskania uprawnień nie
wpłynie na czas realizacji zamówienia. Stwierdził, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
nieposiadania odpowiedniej licencji byłoby nieuzasadnione ze względu na fakt, iż licencja
jest wymagana do rozpoczęcia budowy, a nie samego sporządzenia dokumentacji
projektowej -
jak wskazano wyżej okres przeznaczony na prace projektowe może być
wykorzystany na uzyskanie odpowiednich uprawnień i nie spowoduje przekroczenia
terminów wskazanych na realizację zamówienia w postanowieniach SIWZ. Podkreślił, że
Zamawiający nie wymagał od żadnego z Wykonawców przedstawienia licencji, w której
zawarte byłyby szczegółowe informacje o uprawnieniach budowlanych przysługujących
Wykonawcom na terenie planowanej inwestycji. Zamawiający w toku postępowania nie
oceniał tego czynnika, a co za tym idzie nie mógł odrzucić oferty Wykonawcy, który takiej
licencji w ogóle nie przedstawił lub przedstawił licencję z mniejszym zakresem uprawnień niż
wymagane do budowy obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podał że
w przed
miotowym postępowaniu wykonawca MTP nie dopuścił się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a tym samym przedmiotowy zarzut jest niezasadny. Odwołujący
wskazuje w odwołaniu, że wykonawca MTP przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka
arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji Komercyjnej)
podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie został
przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na budowę
budynków kategorii G+l (parter i 1 piętro). Takie zachowanie Odwołujący nazywa
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, z czym nie sposób się zgodzić.
Zamawiający podkreślił, że złożenie dokumentu licencji nie było obowiązkiem wykonawców
ustanowionym w SIWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia takich dokumentów wraz z
ofertą, nie wzywał również wykonawców w trakcie postępowania do uzupełnienia
dokumentów o licencję. Przedłożenie dokumentu licencji było inicjatywą wyłącznie
wykonawcy MTP. Tym samym w żaden sposób informacje te nie mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd, ani tym bardziej nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień i wykazania czy zaoferowana cena za wykonanie
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający przedmiotowy zarzut uznał za
całkowicie niezasadny i podał, że Zamawiający po otrzymaniu cen zaoferowanych w ofertach
wykonawców - zbadał je z uwzględnieniem czynników mających znaczenie w sytuacji
wykon
ywania roboty budowlanej poza granicami kraju, z uwzględnieniem czynników
dotyczących Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz uwarunkowań faktycznych i prawnych
związanych z Expo 2020. Zamawiający analizował różne możliwości projektowania i kosztów
z tym zwi
ązanych i uznał, że cena wykonawcy - jest realna i możliwa do uzyskania. Wskazał,
że dokonując oceny realności zaoferowanej ceny brał pod uwagę koszty wykonania
podobnych inwestycji na terenie Dubaju.
Pozyskane ogólne dane wskazują, że
zaproponowana cena ofertowa jest realna -
ogólna średnia cena wybudowania 1m2 w ZEA
wynosi wg danych za 2016 r. ok. 6 500,00 zł/lm2 (1 725,70 USD), zaś cena zrealizowania
1m2 inwestycji budowlanej o zbliżonym charakterze (powierzchnia magazynowa, salon
wystawowy) wynosi pomiędzy ok. 4 500 zł/lm2 (1 199 USD) (hala wystawowa) a ok. 10 000
zł/lm2 (2 665 USD) (Prestige car showroom). Nawet w przypadku bardzo prestiżowej
inwestycji - takiej jak Etihad Museum, Dubaj, ZEA, 2016 r. -
średni koszt za 1m2 ok. 24
700,00 PLN
, natomiast średni koszt za 1m2 powierzchni użytkowej w ramach oferty
Wykonawcy wynosi 24 523,17 PLN
. Zamawiający przeprowadził analizę i ustalił, że cena
realizacji lm2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę MTP w ofercie - odpowiada stawkom
rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o zbliżonych charakterze w
Zjednoczonych Emiratach Arabskich.
Podał, że w postępowaniu Zamawiający otrzymał 6 ofert o zróżnicowanych cenach,
jednakże: dwie oferty złożono na kwotę poniżej 40 mln zł brutto; dwie oferty złożono na
kwoty
w przedziale od 40 mln zł do 60 mln zł oraz dwie oferty złożono na kwoty powyżej 60
mln zł. Oferta nr 3 (Pico International LLC, Dubaj, ZEA) na kwotę 39 255 243,99 zł brutto
była tylko o ok. 6% droższa niż oferta MTP. Zamawiający miał prawo uznać, że skoro dwa
niezależne podmioty, w tym jeden z Polski, a drugi lokalny, składają oferty na zbliżone kwoty,
realne jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie
Zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga kwestia, że Zamawiający prowadził
analizę w kontekście ceny za zrealizowanie 1m2 inwestycji budowlanej w Zjednoczonych
Emiratach Arabskich i ustalił, że ogólna średnia cena wynosi mieści się w cenie oferowanej
przez Przystępującego. Dodał, że analizując cenę zaoferowaną przez MTP miał na
względzie także kwestię, iż oferta została złożona przez wiarygodny podmiot, posiadający
znaczny potencjał stały i doświadczenie w tego typu przedsięwzięciach, a ponadto -
opierający się o podwykonawstwo profesjonalnego podmiotu z terenu Dubaju. MPT były
trzykrotnie ope
ratorem dużego międzynarodowego wydarzenia, jakim jest Konferencja Stron
Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w Sprawie Zmian Klimatu („COP 14" w
Poznaniu, „COP 19" w Warszawie oraz ostatni „COP 24" w Katowice), w przypadku których
zlecającymi byli Ministerstwo Środowiska oraz Organizacja Narodów Zjednoczonych.
Zwrócił uwagę także na kwestie, iż Odwołujący manipuluje i bezpodstawnie wpisuje do
odwołania koszty, które nie występują lub też koszty, które w istocie zostały uwzględnione w
kosztorysie i kwoc
ie przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Odwołujący - w istocie
próbuje zakwestionować czynność oszacowania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że
kwestionowana przez Odwołującego wartość była podawana już przy publikacji SIWZ - tj.
03.04.2019 r.
Podn
iósł, że Odwołujący albo tworzy koszty nie występujące w praktyce, albo zawyża
koszty, które występują i nie uwzględnia pojęcia kosztów pośrednich i kosztów ogólnych
budowy i tego, że w kosztorysie zostały one ustalone na wysokim poziomie - 65%. Podał, że
Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Wykonawcę MTP jest niższa niż kwota
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 47 450 000,00 zł.
Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego kwota 47 450 000,00 zł nie jest kwotą
m
inimalną, poniżej której wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Kwota została wyliczona
przez Zamawiającego w oparciu o kosztorys opracowany przez projektantów pawilonu i jest
to jedynie orientacyjna wartość przedmiotu zamówienia. W żadnym z dokumentów
pos
tępowania, Zamawiający nie określił, że nie można wykonać zamówienia za cenę niższą
niż wyliczona. Co więcej kwota 47 450 000,00 zł została określona jako ta, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - a zatem należy ją
traktować jako kwotę maksymalną, jaką Zamawiający planuje przeznaczyć na finansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw, aby
kwestionować wiarygodność wykonawcy MTP i ceny jego oferty.
W zakresie kolejnego zarzutu ozn
aczonego jako 4a podał, że zauważyć należy, iż
Odwołujący manipuluje treścią referencji, nie wskazując ich fragmentów potwierdzających
wykonanie prac konstrukcyjnych - w obydwu referencjach wskazano potwierdzenie :
„prace konstrukcyjne" lub „prace budowlane" - w zależności od tłumaczenia. W związku z
powyższym Zamawiający nie miał wątpliwości co do potwierdzenia tego warunku.
To, że prace dotyczyły „BUDOWY" - znajduje się również w pozwoleniu na budowę, które
stanowiło element tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów tj. 4b oraz 5 podał, że informacje w zakresie
Umowy sprzedaży i aneksu umowy spółki „GRAND GALAXY - Contracting L.L.C/- i stanowi
to tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże w celu oddalenia wszelkich wątpliwości przedstawił
fragment zastrzeżonego dokumentu z którego wynika, iż:
Cyt.: „Strony uzgodniły, że na Członków Zarządu zostają powołani:
1- Pani/R. H. H. K.
2- Pan/H. A. H. A. K.
Członkowie Zarządu otrzymują wszelkie uprawnienia do zarządzania spółką, składania
podpisów w jej imieniu, podejmowania wszelkich czynności związanych z prowadzeniem
spółki i jej działalnością (wspólnie tub samodzielnie).
Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum Międzynarodowe Targi
Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał
Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, poparł w całości stanowisko Zamawiającego i to
zarówno w zakresie złożonego wniosku o zwrot odwołania jak i tego, że podniesione zarzuty
są niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania, treść odwołania oraz
stanowisk Zamawiającego, Przystępującego i Odwołującego złożone na piśmie, jak i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na
wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez Zamawiającego i
Przystępującego na etapie posiedzenia, iż odwołanie winno zostać zwrócone z powodu
nieuiszczenia w terminie wpisu od odwołania.
Ni
ewątpliwym w sprawie jest fakt, że na konto Urzędu Zamówień Publicznych Odwołujący
dwukrotnie dokonał wpłaty wpisu. Pierwszy wpis został dokonany za pomocą banku z
terytorium Polski, lecz był to wpis w nieprawidłowej wysokości, gdyż obejmował kwotę 15
tysi
ęcy złotych w sytuacji kiedy prawidłowa wysokość wpisu dla robót budowlanych przy
zamówieniu powyżej progów unijnych wynosi 20 tysięcy złotych. Druga dyspozycja przelewu
kwoty wpisu już w prawidłowej wysokości została złożona w banku na terenie Republiki
S
łowacji. Niespornym w sprawie jest fakt, że ww. dyspozycje przelewu kwoty wpisu wpłynęły
na konto Urzędu Zamówień Publicznych, przy czym wpływ dyspozycji złożonej w banku
słowackim wpłynął na konto UZP dopiero w dniu 1 lipca 2019 roku w sytuacji, kiedy termin
na wniesienie odwołania upływał w dniu 24 czerwca 2019 roku.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 187 ust.2 Pzp wpis uiszcza się najpóźniej
do dnia upływu terminu do wniesieniu odwołania. Z brzmienia powyżej wskazanego przepisu
wynika, iż brak jest możliwości uzupełniania wysokości wpisu od odwołania po upływie
terminu na jego wniesienie, zaś ustawa Pzp przewiduje wyłącznie tryb wezwania do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego dokonanie płatności. Niewątpliwym jest, że
Odwołujący został wezwany do wykazania wniesienia wpisu w terminu i w odpowiedzi na
wezwanie przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kopie dyspozycji dokonania
przelewu wraz z adnotacją Banku o jego przyjęciu.
W tak zaistniałej sytuacji osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy faktycznie
konto b
ankowe Odwołującego zostało obciążone przed upływem terminu na wniesienie
odwołania. W tym zakresie zasadnym jest przywołania treści Postanowienia Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2013-08-13 sygn. akt I FZ 299/13 LEX nr
1360693 w którym sąd uznał, że „W przypadku przelewu bankowego decydujące znaczenia
dla zachowania terminu ma data złożenia przez stronę jego dyspozycji, ale jedynie wówczas,
gdy w dacie tej istnieje pokrycie na rachunku bankowym
”. Nadto wskazać należy, że zgodnie
z przepisem § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .)
termin na uiszczenie wpisu od odwołania zostanie zachowany, jeśli przed upływem daty do
jego wniesienia zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego się w wysokości
odpowiadającej wysokości wpisu.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane w jakikolwiek sposób, że
konto Odwołującego nie zostało obciążone w dniu złożenia dyspozycji tj. w dniu 24 czerwca
2019 roku. Ciężar dowodu w tym zakresie zadaniem Izby, obciąża Zamawiającego i
Przystępującego, gdyż to te podmioty wywodzą z twierdzeń o nieuiszczeniu przez
Odwołującego wpisu w terminie korzystny skutek w postaci zwrotu odwołania i tym samym
utrzymania czynności Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w mocy. Tym
samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o dokonanie zwrotu
odwołania. Na marginesie tego stanu faktycznego Izba wskazuje, że czynność np.
odrzucenia odwołania, jego zwrotu, czy też wykluczenia wykonawcy może nastąpić tylko
wtedy gdy zostanie wykazane w sposób niewątpliwy, że zaistniały ku temu podstawy prawne
wskazane w ustawie Pzp.
Stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. W tej sprawie takich dowodów nie
przedstawiono Izbie
, a Zamawiający jak i Przystępujący wskazywali tylko, iż jest mało
prawdopodobne, aby konto Odwołującego zostało obciążone w dniu 24 czerwca 2019 roku,
a więc w dniu złożenia dyspozycji przelewu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust.
1b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum pomimo, iż treść
tej ofer
ty jest nieważna na podstawie innych przepisów, Izba uznaje niezasadność tego
zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp wymaga wykazania, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnego konkretnego
przepisu prawa. Przepis ten musi ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z
naruszeniem określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu
jej nieważności zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności
danej oferty. Nieważność oferty może wynikać z przepisów kodeksu cywilnego lub z innych
przepisów. Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów kodeksu
cywilnego,
a mających odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie
formy pisemnej oferty (zob. KIO 1617/17, KIO 1189/17, KIO 2222/16),brak (niewykazanie)
umocowania do złożenia oferty (zob. KIO 2222/16); bezprawność czynności (zob. KIO
1066/17; KIO 758/17; KIO 353/17); umowa o świadczenie niemożliwe (zob. KIO 2184/16).
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wywodzi nieważność oferty z tego
powodu iż wykonawca – Odwołujący nie wykazał wraz z ofertą, że posiada uprawnienia -
licencję do wybudowania budynku o odpowiedniej ilości kondygnacji. Podmiot mający
realizować to zamówienie w imieniu Przystępującego posiadał na dzień składania ofert
licencję na realizowanie robót w zakresie G+1, co oznacza, że jest to uprawnienie do
realizacji budynku 2-
kondygnacyjnego(czyli parter + piętro). Natomiast niewątpliwym jest, że
pawilon objęty przedmiotem zamówienia będzie miał 3 kondygnacje. Tym samym zdaniem
Odwołującego oferta złożona została przez podmiot nieuprawniony i nie jest możliwe, by na
etapie po podpisaniu umowy wykonawca ten uzyskał uprawnienia w zakresie niezbędnym do
wykonania zamówienia. Wskazywał, że jego zdaniem, oferta wykonawcy jest weryfikowana
na etapie jej złożenia i tym samym wykonawca winien wykazać na tym etapie, że dysponuje
odpowiednim potencjałem i zezwoleniami umożliwiającymi mu wykonanie zamówienia.
Zauważyć należy zdaniem Izby, że po pierwsze omawiana licencja została złożona
przez Przystępującego wraz z ofertą z jego inicjatywy, a po drugie, kwestia w zakresie tego,
iż podwykonawca Przystępującego na etapie składania ofert posiada tylko zezwolenie G+1
była niesporna pomiędzy stronami. Zamawiający wskazał, że nie określił w SIWZ
jakiegokolwiek wymagania, aby na etapie składania ofert wykonawcy przedkładali w ofercie
uprawnienia do budowania budynków na terenie Dubaju o określonej wysokości. Tym
samym
Izba uznała, że brak było podstaw do badania spełniania warunku w zakresie
posiadania na określonym etapie postępowania odpowiednich licencji, gdyż Zamawiający w
SIWZ nie żądał przedłożenia jakichkolwiek licencji na etapie ofertowania. Takie badanie
byłoby naruszeniem treści SIWZ przez Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne wywodzenie
obowiązków wykonawcy ponad treść wynikającą z postanowień SIWZ.
Nawiązując do powyższego Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ - rozdział VI-
Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w
rozumieniu art 22 ust. lb pkt 3 Pzp) nie przewiduje się wymogu wykazania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. W związku z powyższym
brak licencji na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie
oznacza, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy,
że dokonana w 2016 roku zmiana art 22 ust 1 Pzp oraz dodanie nowych ust. 1a i ust. 1b
oznacza, że w obowiązującym stanie prawnym posiadanie przez wykonawcę stosownych
uprawnień w postaci koncesji, licencji czy zezwolenia nie stanowi warunku udziału
wykonawcy w postępowaniu w sytuacji, w której realizacja przedmiotu zamówienia wymaga
posiadania takich uprawień. W związku z powyższym brak licencji na etapie postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie oznacza, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Wskazana okoliczność nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż na etapie rozprawy Przystępujący złożył dokument
nowo wydanej licencji dla podmiotu mającego realizować przedmiotowy Pawilon EXPO,
która uprawnia do wykonywania robót budowlanych na budynkach pięcio kondygnacyjnych –
parter + cztery piętra.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż niezbędne jest wykazanie się przez
wykonawcę stosownymi uprawnieniami już na etapie składania ofert Izba wskazuje, że
potrzebę taką należy odnosić do konkretnego postępowania i stanu faktycznego. Inna jest
sytuacja wykonawcy, który wraz z podpisaniem umowy rozpoczyna świadczenie usług/robót
dla których wykonywania niezbędne jest posiadanie określonych uprawnień, od sytuacji,
kiedy dane uprawnienia będą niezbędne dopiero na dalszym etapie realizacji zamówienia. Z
taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie pierwszy etap obejmuje
czynności projektowe mające trwać cztery miesiące, a więc jest to czas wystarczający
według przepisów w ZEA, aby uzyskać licencję do wykonywania robót w zakresie szerszym
niż to wynika z licencji G+1. W tym przypadku jak wykazano niezbędne uprawnienia
podwykonawca MTP uzyskał w ciągu 5 dni. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
W kolejnym zarzucie dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji, co winno
skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania wskazać należy, że Odwołujący
powyższy zarzut wywodził z faktu przedłożenia Zamawiającemu wraz z licencją G+1 jej
tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji
Komercyjnej) podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie
został przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na
budowę budynków kategorii G+1 (parter i 1 piętro).Podkreślić należy, że Zamawiający nie
wymagał złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą, nie wzywał również Przystępującego w
trakcie postępowania do uzupełnienia dokumentów o licencję. Przedłożenie przedmiotowego
dokumentu licencji wraz z ofertą było inicjatywą wyłącznie wykonawcy MTP.
Dlatego też Izba uznała, że z dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego nie można
wywodzić zarzutu braku wykluczenia wykonawcy. Nadto niewątpliwym jest, że Przystępujący
wraz z tłumaczeniem przedłożył dokument licencji. Zdaniem Izby trudno jest racjonalnie
zarzucić wykonawcy zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd, kiedy poza błędnym
tłumaczeniem dołącza tekst oryginału, który zawiera pełną informację co do zakresu licencji.
W tej sytuacji informacje zawarte w przedstawionym przez wykonawcę MTP dokumencie
licencji nie miały żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym
samym zarzut ten został uznany za niezasadny.
W
zarzuc
ie
trzecim
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu
niewezwanie
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp w zakresie zaoferowanej
ceny oferty. Odwołujący przyjął założenie, że zaoferowana cena jest zbyt niska i nie jest
możliwe aby pokryła wszystkie koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskazał kilkanaście grup rodzajowych kosztów, które jego zdaniem zostały w ofercie
Przystępującego zaniżone. Na część z tych podniesionych okoliczności przedstawił
przykładowe oferty cenowe od podmiotów zewnętrznych utrzymując, że są to najniższe
koszty które wykonawca musi ponieść, aby zamówienie wykonać. Zamawiający odnosząc
się do tych zarzutów i przedłożonych na rozprawie dokumentów wskazywał, że analizował
różne możliwości projektowania inwestycji i kosztów z tym związanych i doszedł do
przekonania, że cena wykonawcy podana w ofercie - jest realna i możliwe jest za wskazaną
kwotę wykonanie zamówienia. Podkreślił, że przy ocenie realności wskazanej ceny miał na
względzie także okoliczności, że przy formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”
wykonawcy mogą samodzielne ukształtować oferty, przy uwzględnieniu indywidualnych
korzyści wizerunkowych wynikających ze specyfiki przedsięwzięcia. W tym zakresie wskazał
przykładowo na regulacje szczególne, jak np. Rozporządzenie Rady Ministrów 1/2019 o
zwrocie Vat-
u płaconego za dobra i usługi związane z Expo 2020 w Dubaju. Podkreślił, że
Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie organizacji wystaw i konferencji
– w tym i zagranicznych i ustalił, że cena realizacji 1m2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę
MTP w ofercie -
odpowiada stawkom rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o
zbliżonych charakterze w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Odnosząc się do
wskazywanych
przez Odwołującego wielkości rodzajowych kosztów stwierdził, że
Odwołujący dokonał co najmniej kilkukrotnie sztucznego zawyżenia wskaźników kosztów.
Izba po szczegółowej analizie zarówno podniesionych w odwołaniu zestawień
kosztów jak i dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie uznała, że brak jest
uzasadnionych podstaw do nakazania wezwania Zamawiającemu Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości kalkulacji zaoferowanej za wykonanie
zamówienia ceny. Zdaniem Izby z analizy wielkości kwot kosztów, których niezbędne jest
poniesienie dla wykonania zamówienia wynika, że Odwołujący bazuje na poziomie cen i
kosztów które przyjął do kalkulacji ceny jego oferty, która jest niemal dwukrotnie wyższa od
ceny w ofercie Przystępującego.
Podkreślić należy fakt, że Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia
przeznaczył kwotę 47 450 000 zł brutto (wartość szacunkowa zamówienia). W ramach
powyższego postępowania złożono 6 ofert w tym ofertę na wykonanie zamówienia złożyło m.
in. kons
orcjum spółek reprezentowane przez lidera konsorcjum spółkę Międzynarodowe
Targi Poznańskie sp. z o.o. o wartości 36 967 000 zł brutto i spółka Silver Coast Construction
& Boring LLC w wysokości 63 467 861,77 zł brutto. Nadto wskazać należy, że Zamawiający
wraz z podaniem treści SIWZ udostępnił wykonawcom kosztorys inwestorski sporządzony
przez projektantów pawilonu, a także PFU opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto, którą
to Odwołujący swoimi wyliczeniami kwestionuje, jak kwotę realną.
Wskazać należy, że przepis art 90 ust. 1 Pzp stanowi samoistną podstawę określającą
przesłania do zainicjowania postępowania wyjaśniającego. Przesłankami tymi jest powzięcie
przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, czy za cenę podaną w ofercie wykonawca
ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż nieprawidłowym byłoby wzywanie
wykonawców do składania wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, tylko po to, aby
Zamawiający mógł wykazać się, że podjął wszelkie czynności dla ustalenia prawidłowości
zaoferowanej ceny ofertowej. Niewątpliwie Zamawiający winien poddać każdą cenę ofertową
pełnej /rynkowej/ i krytycznej ocenie. Jednakże wystąpienie do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień winno nastąpić wtedy kiedy z ustalonych realiów rynkowych, porównania cen
innych ofert i szacunku zamawiającego oraz doświadczenia i rozeznania rynku przez
Zamawiającego wynika iż istnieją uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji
ceny oferty (podobnie KIO w wyrokach z dnia 20 marca 2018 t., KIO 435/18, z dnia 17
kwietnia 2018 r., KIO 633/18) .
Analizując wielkości pozycji kosztowych zarówno wskazanych w ofercie
Przystępującego, jak i wyliczanych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że Odwołujący
założył, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia poniżej kwoty, jaką Zamawiający wskazał
iż przeznacza na realizację zamówienia oraz kwoty ujętej w cenie swojej oferty. Wskazując
przykładowo podać należy, iż zdaniem Izby niezasadne jest twierdzenie, że cena stali w ZEA
wzrosła w związku z organizacją EXPO o ponad 30%. Przystępujący w odpowiedzi na
powyższe twierdzenia Odwołującego wskazał – zdaniem Izby w sposób racjonalny, iż ZEA
nie są producentem stali, stal jest importowana. Podał, że do ceny oferty przyjął ceny stali
jakie można nabyć na rynkach rosyjskich i ukraińskich, gdzie cena stali jest dużo niższa nie
tylko jeśli chodzi o Dubaj, ale także o rynek Polski, a nadto koszt jej transportu z tych rynków
do ZEA jest niższy niż z terytorium Polski. Nadto wskazał, że szereg robót będzie zlecanych
do realizacji nie w Polsce, a państwach ościennych ZEA, gdzie koszty pracy i materiałów są
dużo niższe niż przykładowo w Dubaju, a ponadto powoduje że koszty transportu tych
wyrobów czy materiałów są dużo niższe do ZEA niż twierdzi Odwołujący. Wskazał także, że
Odwołujący wskazując na koszty transportu materiałów i urządzeń z Polski do ZEA oraz, po
rozbiórce z ZEA do Polski 823 477 zł pomijając fakt, że zgodnie z SIWZ przedmiot
zamówienia nie obejmuje kosztów transportu do Polski po zakończeniu EXPO. W zakresie
kosztowym wskazać należy również na kwestie, że Odwołujący przyjął założenie, iż cena
oferty MTP uwzględnia 23% podatek VAT. Tymczasem przedmiotowe zamówienie nie
podlega polskiemu podatkowi w wysokości 23% lecz tylko stawce 5% obowiązującej na
terenie ZEA.
Wskazać należy także, że cena oferty Przystępującego stanowi 78,88% kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz 71,78% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wskazać należy także , że zbliżoną cenowo
ofertę złożyła firma Pico International LLC, Dubaj, ZEA na kwotę 39 255 243,99 zł brutto była
tylko o ok. 6% wyższa od ceny ofertowej Przystępującego. Z powyższego należy wywieść
fakt, że cena jaką skalkulował za wykonanie tego zamówienia podmiot z terenu ZEA
wskazuje na realność ceny zaoferowanej w ofercie MTP.
Biorąc pod uwagę ustalenia Izba uznała, że brak było podstaw do przyjęcia, że
zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest ceną realną i tym samym brak jest
podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy MTP do złożenia wyjaśnień
pod kątem rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
W kolejnych zarzutach ozn. nr. 4a, 4b i 5 Odwołujący wskazywał na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postepowaniu oraz brak należytego umocowania osoby
podpisującej zobowiązanie firmy Grand Galaxy do udostepnienia Przystępującego zasobów
w oparciu o które wykazuje spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Izba po analizie
dokumentów będących zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa okazanych przez
Zamawiającego na rozprawie uznała, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie jest zasadne i tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty nie
mogą zostać uwzględnione
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podniesione w odwołaniu zarzuty
nie znalazły potwierdzenia w stanowisku Odwołującego i przedłożonych dowodach.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego SILVER COAST CONSTRUCTION &
BORING LLC, Mohammad Bin Sultan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,
P.O., Box 36808 Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od
o
dwołania.
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Polskiej Agencji Inwestycji i
Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
4. nakazuje zwrot z rachunku ba
nkowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego wykonawcy SILVER COAST CONSTRUCTION & BORING LLC, Mohammad
Bin Sultan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road, P.O., Box 36808 Abu Dhabi,
Zjednoczone Emiraty Arabskie - kwoty 15 000,00
(słownie: piętnaście tysięcy) złotych,
tytułem zwrotu kwoty nadwymiarowo uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………..
KIO 1198/19
UZASADNIENIE
Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna ul. Krucza 25, 00-025 Warszawa
dalej zwana
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
: „Zaprojektowanie,
budowa, utrzymanie techniczne i rozbiórka Pawilonu Polski na Wystawie Światowej EXPO
2020 w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich” nr ref. BPR.SPED.25.15/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. 153394-2019-PL.
W dniu 14 czerwca 2019 r.,
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum
Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM
Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca SILVER COAST CONSTRUCTION &
BORING LLC, Mohammad Bin Sułtan Al Dhaheri Bldg. - Floor 01, Office 03, Airport Road,
P.O. Box 36808, Abu Dhabi, Zjednoczone Emiraty Arabskie, zwany dalej „Odwołującym” lub
„MTP” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustaw
y Pzp w związku z art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm
Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (lider) i FM Aldentro sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie (partner) (zwane dalej „MTP”) pomimo, iż treść tej oferty jest
nieważna na podstawie innych przepisów,
2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MTP, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił, informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień przez MTP w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez MTP cena wydaje się rażąco niska w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia i budzi poważne wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, a także wynikającymi z odrębnych przepisów,
4.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy PZP poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a) , ponieważ:
a.
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej -
firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wykonał, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie zamówienia polegającego na budowie budynku o
kubaturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto, zatem nie
doszło do wykazania spełnienia warunków doświadczenia przez MTP,
b.
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania zobowiązania do
użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym przedłożonych
referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP,
5.
z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAND
GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K., p
onieważ jak wynika z
oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki -
aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone
Zamawiającemu,
W oparciu o po
wyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty MTP,
2.
w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 lub 2, wezwanie do wyjaśnień i/lub uzupełnień w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, umocowania do działania oraz
rażąco niskiej ceny oferty MTP,
3. dokonanie ponownego badania i oceny oferty MTP,
4. wykluczenia i odrzucenia oferty MTP,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu pierwszego O
dwołujący wskazał, że wykonawca MTP podał do
realizacji
budowli Pawilonu swojego podwykonawcę, firmę GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C. Projektowany budynek ma trzy kondygnacje nadziemne i brak
kondygnacji podziemnych. Wysokość budynku wynosi 15m. Projekt i budowa Pawilonu
zostanie przeprowadzona w oparciu o przep
isy właściwe dla umiejscowienia działki tj. w
oparciu o kodeksy, przepisy i regulacje Dubaju, ZEA i standardy międzynarodowe, która
pozwoli na uzyskanie wszelkich zezwoleń budowlanych, zezwoleń Organizatora Wystawy i
ustawowe organy zatwierdzające, wraz z uzyskaniem zezwoleń niezbędnych dla przejęcia
działki i rozpoczęcia budowy Pawilonu Polskiego.
Jednakże wskazany podwykonawca nie posiada uprawnień do budowy 3 kondygnacji. Z
treści przedłożonej Zamawiającemu Commercial Licence (Licencja Komercyjna) firmy
GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. wynika wprost, że podmiot ten nie ma uprawnień
do budowania budowli 3 piętrowych, gdyż posiada tylko licencję G+1.
Wskazał, że aby zweryfikować stan faktyczny, należy bazować na dokumencie
oryginalnym, ponieważ w tłumaczeniu dokumentu na język polski wykonanym przez
wykonawcę MTP, pominięty został zakres przedmiotowych uprawnień. Takie tłumaczenie
świadczy o manipulacji treścią tłumaczenia w taki sposób, aby Zamawiający nie dowiedział
się o zbyt wąskim zakresie uprawnień podwykonawcy. Dodał, że należy zastanowić się nad
dwiema kwestiami:
1.
czy wykonawca, który nie posiada uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej w ogóle jest uprawniony do złożenia oferty?
2.
czy wykonawca musi posiadać uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia
już na etapie składania oferty, czy może je pozyskać później?
Zdaniem Odwołującego należy rozstrzygnąć, czy złożenie oferty jest już przejawem
wykonywania działalności gospodarczej, czy jest to działanie przedsiębiorcy, czy też
przygotowanie w ogóle do działania w charakterze przedsiębiorcy. Niewątpliwie działalność
prowadzona przez firmę GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. ma charakter zarobkowy,
jest wykonywana w we własnym imieniu i w sposób ciągły. Nadto podał, że samo
przygoto
wanie oferty i jej składanie jest przejawem wykonywania działalności gospodarczej,
wykorzystującym profesjonalną wiedzę i doświadczenie, mającym na celu osiągnięcie zysku.
Podkreślił, że firmy wykonujące prace budowlane pracujące w Dubaju, muszą posiadać
„licencję, na klasyfikację kontrahentów”, która pozwoli im pracować w tym charakterze.
Wymagane pozwolenia zależą od tego, w której gminie znajduje się dana lokalizacja - w
gminie Dubaj, JAFZA lub TECOM.
Odnoszą się do powyższego stwierdził, że GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C.
posiada tylko licencję na budowę budynku na poziomie parteru i pierwszego piętra,
oznaczanego jako G+1, natomiast „Projektowanie, budowa, utrzymanie techniczne i
rozbiórka Pawilonu Polskiego na Światowej Wystawie EXPO 2020 w Dubaju w
Zj
ednoczonych Emiratach Arabskich” ref. BPR.SPED.25.15 / 2019 jest budynkiem w
kategorii G+2. Kolejny typem licencji po G+l, który przewiduje prawo Dubaju jest licencja
G+4. Wymagania dla uzyskania wyższej kategorii licencji mają charakter nie tylko formalny,
ale przede wszystkim praktyczny. Tym samym według Odwołującego podwykonawca MPT
firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie był uprawniony do złożenia zobowiązania
do użyczenia zasobów i realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe ustalenia winny
skut
kować odrzucenie oferty MTP na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ
jest ona niezgodna z rządowymi założeniami budowy budynków.
O
dnosząc się do zarzutu drugiego związanego z sytuacją podniesioną w zarzucie
pierwszym
a odnoszącą się do zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTP pomimo, iż ten w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd. Podał, że
wykonawca przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo
angielskiego Commercial Licence (Licencji komercyjnej) firmy GRAND GALAXY
CONTRACTING L.L.C., która jest podwykonawcą MTP w zakresie między innymi budowy
budynku. Przystępujący nie zastrzegł w tłumaczeniu, że wykonuje tłumaczenie
fragmentarycznie. Jedyną częścią, która nie została przetłumaczona to zapis o przedmiocie
działalności, do której legitymację posiada dany podmiot, a który to zapis wskazuje na fakt,
że firma GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C. nie posiada uprawnień do budowy
wymaganego przez Zamawiającego budynku. Odwołujący podkreślił, że tak dokonane
tłumaczenie przedmiotowego uprawnienia podwykonawcy do wykonywania prac, jest
wysoce niekorzystne dla tego wykonawcy, gdyż wskazuje na brak spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy MTP do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Wskazał, że zgodnie z Uchwałą NR 146/2018 Rady Ministrów z dnia 20
grudnia 2018 r. łączne nakłady z. budżetu państwa na realizację Programu w latach 2019-
202
1 wyniosą 82 970 tys. zł i będą przeznaczone na:
-
zaprojektowanie, wybudowanie, utrzymanie i funkcjonowanie oraz rozbiórkę Pawilonu
Polski wraz z ekspozycją wewnętrzną i terenem przyległym — ok. 57 015 tys. zł.
Jednocześnie w Uchwale zastrzeżono, że koszty związane z wybudowaniem Pawilonu
zostały oszacowane w oparciu o dane Organizatorów EXPO 2020. Zostaną one
zweryfikowane po rozstrzygnięciu konkursu na projekt architektoniczny oraz po dokonaniu
wyboru wykonawcy Pawilonu. Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
47 450 000 zł brutto. Przedmiotowe zamówienie składało się z zamówienia podstawowego z
prawem opcji. Prawem opcji były objęte przede wszystkim:
-
realizacja testu ogniowego w standardzie NFPA 285 lub równoważnego dla elewacji
Pawilonu -
1,4% wartości oferty
-
rozbiórka Pawilonu Polski. - 5% wartości oferty.
-
Suma 6,4 % wartości ofert.
Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową udostępnił zał.7 — tj. przedmiar robót, w
którym wycenił prace na kwotę 35 639 963,07 zł, jednakże poczynił zastrzeżenia, że
przedmiar ten nie zawiera wszystkich wymaganych pozycji i to wykonawca musi
zweryfikować je i do uzupełnić.
Po ogłoszeniu wyników postępowania, w odpowiedzi na pytania Odwołującego
dotyczące sposobu obliczenia kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na wykonanie
zamówienia Zamawiający udostępnił kosztorys inwestorski sporządzony przez projektantów
pawilonu opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto oraz udzielił następujących wyjaśnień:
„Wartość kosztorysowa wynosząca 36 218 633,34 zł jest wartością netto. Do kwoty tej
Zamawiający doliczył koszty rozbiórki wynoszące 1 900 000 zł netto oraz podatek od
towarów i usług Vat - co daje kwotę brutto 46 885 919 zł. Zamawiający mając na uwadze
stale rosnące ceny zarówno usług, jak i materiałów budowlanych, doliczył do wartości
kosztorysowych zapas przeznaczając na realizację zamówienia tj. 47 450 000,00 zł brutto. ”
Z powyższych wyjaśnień wynika, że wg dokumentacji przygotowanej na zlecenie
Zamawiającego kwota, za którą można wykonać zamówienie to nie mniej niż: 47 450 000,00
zł brutto.
Zgodnie z dokumentacją przetargową wykonawcy powinni uwzględnić w swoich ofertach
szereg kosztów, nieujętych w przedmiarze, tj.:
-
koszty ubezpieczeń opisanych w dokumencie Insurance Guide, m.in.: ubezpieczenie
pracow
ników, ubezpieczenie samochodów, ubezpieczenie pawilonu, ubezpieczenie placu
budowy -
koszt około 25 000 zł netto,
-
koszt uprawnionego Konsultanta (Zał. 1.1. PFU 2.1.8.9. UPRAWNIONY
PROJEKTANT
—s. 199 Consultant -lokalny consultant) uprawniony konsultant pobiera opłatę
od 4
— 7% całości projektu bądź ustaloną wycenioną kwotę. Otrzymaliśmy dwie niezależne
wyceny usługi Konsultanta przedstawiając projekt polskiego pawilonu. Jedna wycena
opiewała na kwotę 4% wartości całego projektu. Druga wycena opiewała na kwotę 3 500 000
AED netto tj. 3 593 389 PLN netto. Do obydwu ofert należy doliczyć kwotę 5% VAT, - stawki
VAT obowiązującej w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.
Ponadto
opierając się na fachowej wiedzy, ofertach podwykonawców, a także
znajomości specyficznych uwarunkowań panujących w Zjednoczonych Emiratach Arabskich,
należy stwierdzić, że przedmiar był niedoszacowany o następujące pozycje i wartości (co
zastrzegł Zamawiający już w dokumentacji):
1.
cło importowe w Jebel Ali 5% (uzależnione od przyjętego miejsca wykonania) .
2. logistyka - /transport morski
międzynarodowy, kalkulacja poniżej/, lotniczy x 2 droższy
oraz logistyka na miejscu /Port Morski - Strefa Expo - Dubai, Strefa Expo/ minimum 156 000
PLN
3.
koszt transportu międzynarodowego elementów wystawy/pawilonu z Polski do UEA
oraz, po rozbiórce z UEA do Polski 823 477 zł netto plus koszt cła EXPO
4.
koszt zapasowych elementów osprzętu multimedialnego.
Czas reakcji na usterkę z uwagi na charakter wystawy musi być bardzo krótki, w związku z
tym każde urządzenie; lampa, monitor muszą być dostarczone w większej ilości sztuk,
ponieważ nie ma możliwości wysłania urządzenia do serwisu, trzeba je wymieniać, podnosi
to koszty sprzętu i oświetlenia o około 25%. Przy wystawie tego typu - czyli wystawie na
EXPO,
dodatkowo trwającej 6 miesięcy dostawa dodatkowego, zapasowego sprzętu jest
konieczna, chociażby z uwagi na ilość zwiedzających dziennie. Na dużo mniejszym EXPO w
Kazachstanie było to nawet 3500 tysiące osób dziennie. W Dubaju organizatorzy
spodziewają się 25 milionów zwiedzających, co przy wystawie trwającej 172 dni daje średnią
ponad 145 000 zwiedzających EXPO dziennie.
5.
jak wyżej - brak zapasowych elementów wystawy, elementów rzeźby kinetycznej,
ścian diodowych itp. Mimo że Zamawiający zakłada, że taka wymiana będzie konieczna
(sposób szybkiej wymiany był poddany ocenie w tabeli oceny próbek). Elementy wymienne
to 20% kosztów danego elementu.
6.
zaniżony koszt pracy serwisantów. W przedmiarze założono pracę tylko dwóch
serwisantów, mimo że Zamawiający wymaga: „wykonywanie bieżących napraw w okresie
użytkowania obiektu w trakcie wystawy, serwisu, przeglądów oraz konserwacji wszystkich
instalacji i urządzeń w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków
gwarancyjnych w okresie gwarancji jakości oraz utrzymanie i pielęgnacja zieleni ”, co przy
wskazanej wyżej ilości zwiedzających jest niewykonalne przy dwóch osobach. Utrzymanie
techniczne pawilonu to konieczność pracy minimum 8 techników (2 zmiany) - 172 dni, dzień
z hotelem i dietą to koszt minimum 900 PLN netto - 1 238 400PLN netto, ponadto wymiana
pracowników, przeloty sumują się na kwotę dla jednego serwisanta zgodną z kosztorysem,
tj. 300 000 pomnożoną o ilość serwisantów: 2 400 000 zł netto.
7.
brak kosztów na nieprzewidziane wydatki (wzrost cen pracowników, stali, paliwa) w
związku z inflacją oraz rosnącymi kosztami budowlanymi — co Zamawiający sam zauważył
w wyjaśnieniach dotyczących kwoty - minimum 5%,
8.
brak jakichkolwiek kosztów związanych z zarządzaniem projektem — minimum 5%,
9. brak
kosztów ochrony - wymóg Self Build Pavilion Guide (Przewodnik Budowania
Pawilonu), 3.5.4. Pavilion Security (Bezpieczeństwo Pawilonu) — „Uczestnicy muszą wziąć
pełną odpowiedzialność za bezpieczeństwo własnych pawilonów, uczestnicy muszą
przedstawić Organizatorowi szczegóły swoich systemów bezpieczeństwa i zintegrować je z
centralnym centrum dowodzenia. ”
10.
Niedoszacowanie robót budowalnych - w przedmiarze pomocniczym nie
uwzględniono:
a.
ZEZWOLEŃ NA PRACĘ /work permits/ w opisie Self Build Pavilion Guide
(Przewodnik Budowania Pawilonu) jest to bardzo restrycyjne i będzie przestrzegali/ ;
b.
ZEZWOLEŃ NA BUDOWĘ od Civil Defense (Obrony Cywilnej) na przykład w
zakresie ochrony przeciwpożarowej np. dopuszczalność użycia materiałów na elewację, bez
takich zgód nie można rozpocząć prac.
c.
Niedoszacowana ilość i wartość stali użytej do budowy (wzrost poziomu cen stali na
poziomie 25-
30% w stosunku do 2018 roku). Według wyliczeń Odwołującego
niedoszacowanie w przedmiarze na poziomie 6 322 721 min PLN. Dla potwierdzenia
prawidłowości tych wyliczeń Odwołujący zwrócił się do firmy zarejestrowanej w Emiratach
Arabskich, specjalizującą się w dostarczaniu i instalacji konstrukcji stalowych dla budynków.
Ich wycena po otrzymaniu rysunków architektonicznych pawilonu polskiego.
11.
Przy liczbie zwiedzających kilkunastu tysięcy dziennie należy zainstalować
odpowiedniej jakości meble, albo ze względu na ich szybkie zużycie je wymieniać —
nastąpiło tutaj niedoszacowanie w przedmiarze pomocniczym na poziomie: Meble Stałe —
25% ; Meble Ruchome
— 30% , Wyposażenie Biurowe 27% , Wyposażenie Sanitarne 57%
12.
W wycenie instalacji elektrycznych w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji elektrycznych koszt na
poziomie
między 300 000 PLN a 750 000 PLN - niedoszacowanie na poziomie 1 656 654
PLN netto, tj. 28%
13.
W wycenie instalacji sanitarnych w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / - dla instalacji sanitarnych jak
I
nstalacja zaopatrzenia w wodę — 20 000 PLN. Niedoszacowanie na poziomie 16%
14.
W wycenie zagospodarowania terenu w przedmiarze robót nie uwzględniono
pozwoleń DEWA / Dubai Electric ity & Water Authority / Instalacji wody chłodzonej dla
systemu chłodzenia - około 100 000 PLN, drenażu - około 25 000 PLN, bardzo wysokich
koszów nawadniania roślin. Nie doszacowano kosztów kamiennej nawierzchni, koryt na całej
szerokości drogi, w tym drenażu — specyfika drenażu oraz budowy koryt jest inna niż w
Polsce ze względu na piach, a nie na ziemię. Nie doszacowano kosztu kruszywa.— ze
względu na warunki znacznie więcej kruszywa wykorzystuje się do budowy niż w Polsce.
Niedoszacowane koszty nasadzeń oraz doprowadzenia wody. Koszty wody oraz
doprowadzenia odsalanej znacznie
większe niż w Polsce. Niedoszacowanie w wysokości 2
339 835 PLN netto, tj. 69%
15.
Nie uwzględniono kosztów pozwoleń podłączeń telekomunikacyjnych Etisalat
— ok. 5 000 PLN netto
16.
Nie uwzględniono w przedmiarze robót prac rozbiórkowych oraz właściwego
.
serwisu technicznego. Niedoszacowanie w wysokości 942 471 PLN netto, tj. 61%
17.
Nie uwzględnione w polskim przedmiarze pomocniczym kosztów konsultanta
do komunikacji z Zamawiającym.
18.
Nie uwzględniono różnic walutowych.
Najtańsza ofertę złożyło Konsorcjum Międzynarodowe Targi Poznańskie sp. z o. o. ul.
Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał Miedzeszyński 384 03-994
Warszawa opiewała na kwotę 36 967 000,00 zł brutto. Odejmując podatek VAT 23%
otrzymujemy kwotę 28 464 590 zł netto.
Od
ejmując następnie kwoty wynikające z prawa opcji tj. kosztów rozbiórki i testów
ogniowych (bez testów ogniowych Civil Defense - Obrona Cywilna nie dopuści do
użytkowania budynku - jest to przestrzegane bardzo restrykcyjnie) o sumie 6,4 % wartości
oferty ot
rzymujemy kwotę 26 642 856.24 pin netto.
Odejmując koszty uprawnionego konsultanta z niezależnej oferty 3 500 .000 netto,
otrzymujemy kwotę 23 142 856,24 zł netto.
Zgodnie z projektem Pawilonu oraz kosztorysem inwestorskim, wykonawca musi
dostarczyć do wyposażenia Pawilonu sprzęt multimedialny o wartości 6 214 454,00 zł netto.
Dostarczenie mniejszej ilości sprzętu lub jego zamiana na sprzęt gorszej jakości będzie
niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w oparciu o który wykonawcy wyceniają
elementy projek
tu. Po odjęciu kwoty samego sprzętu i oświetlenia wykonawcy zostaje 16
928 402,24 zl netto na wybudowanie trzykondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej
1 430,41 m2, jego podłączenie do mediów, wyposażenie w reprezentacyjne sale
konferencyjne, edukacy
jne oraz wystawę, która musi wytrzymać przejście i interakcje z
kilkoma milionami gości, utrzymanie przez pół roku, w trakcie trwania największego w historii
EXPO oraz jego rozbiórkę.
Podał, że dla porównania koszt ekspozycji na znacznie mniejszym EXPO w
K
azachstanie, na którym wystawy były montowane w budynkach wybudowanych przez
Organizatorów wynosił ponad 15 000 000 zł brutto, bez budynku.
Należy stwierdzić zdaniem Odwołującego, że przy uwzględnieniu dodatkowych kosztów
wykazanych powyżej, nie jest możliwe przeprowadzenie budowy i wyposażenia wystawy
polskiego pawilonu na EXPO 2020 w Dubaju. Tym bardziej, iż Zamawiający informował, iż
zamierza przeznaczyć kwotę 47 450 000 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia stwierdził, że wszystkie te okoliczności
powinno spowodować, że Zamawiający nabierze wątpliwości co do zaoferowanej przez MTP
ceny i wezwie MTP do wyjaśnień w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
w szczególności kosztów wynikających przepisów obowiązujących w Zjednoczonych
Emiratach Arabskich oraz organizatorów EXPO.
W zakresie kolejnego zarzutu ozn. jako 4a, a dotyczący zaniechania wezwania
wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy spółki GRAN GALAXY CONTRACTING
L.L.C wskazał, że zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy MTP podlega wykluczeniu i
odrzuceniu, Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ
wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma GRAN GALAXY
CONTRACTING L.L.C. zrealizował zamówienia polegającego na budowie budynku o
ku
baturze brutto min. 7000 m3, o wartości nie mniejszej niż 25 min zł brutto. Odwołujący
zapoznał się z obydwoma dokumentami Referencji, udostępnionymi Odwołującemu w dniu
24 czerwca 2019 r. (Referencja z dnia 6 maja 2019 r wystawiona przez DUBAI WORLD
TRADE CENTER i Referencja z dnia 5 maja 2019 r. wystawiona przez Fresh Fruits FZCo),
które nie potwierdzają realizacji budowy budynku o kubaturze min. 7000 m3. Z obu referencji
wynika, że prace były prowadzone w budynkach. W tym zakresie wskazał, że z analizy
r
eferencji wynika, że w oryginalnym dokumencie nie występuje fraza „prace budowlane”, a
zakres prac odnosi się do wykonania powierzchni komercyjno-przemysłowej, a więc
wewnątrz budynku, a nie budowy samego budynku. Wobec powyższych zastrzeżeń
Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy MTP w
zakresie uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 1 ppkt 2) lit. a) SIWZ.
W kolejnych zarzutach ozn jako 4b i 5 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
wezwania wykonawcy MTP w zakresie braku aneksu umowy
spółki GRAN GALAXY
CONTRACTING L.L.C. W tym zakresie Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art.
26 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu
pkt 1 ppkt 2) lit. a), ponieważ wykonawca nie wykazał, że podmiot użyczający zasoby firma
GRAN GALAXY CONTRACTING L.L.C. był prawidłowo umocowany do podpisania
zobowiązania do użyczenia zasobów, oświadczenia JEDZ i innych dokumentów, w tym
przedłożonych referencji, zatem nie doszło do wykazania spełnienia warunków przez MTP.
N
adto Odwołujący podnosił naruszenie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw do reprezentowania firmy GRAN
GALAXY CONTRACTING L.L.C. przez Pana H. A. H. K.
, ponieważ jak wynika z
oświadczenia JEDZ, uprawnienie do reprezentacji jednoosobowej wynika z Umowy Spółki-
aneks z dnia 14.05.2018 numer repertorium 60134/1/2018, które nie zostało przedłożone
Zamawiającemu. Wskazał, że właściwe umocowanie do jednoosobowej reprezentacji spółki
osoby, która nie jest Przewodniczącym spółki (Prezesem Zarządu) musi wynikać z zapisów
umowy spółki. Zamawiający weryfikując umocowanie do podpisania zobowiązania do
użyczenia zasobów oparł się tylko na oświadczeniu członka zarządu złożonym w JEDZ, co
jest niewystarczające.
Zam
awiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oprócz stanowiska co do
podniesionych w odwołaniu zarzutów wniósł o zwrot przedmiotowego odwołania na
podstawie art. 187 ust 6 i 7 Pzp z uwagi na nieuiszczenie wpisu od odwołania w terminie. W
tym zakresie wskaza
ł na otrzymaną z Prokuratorii Generalnej opinię z której należy wywieść,
że wykonawca wezwany do uzupełnienia braków formalnych - musi uzupełnić te braki w taki
sposób, aby nie było wątpliwości co do faktu złożenia wpisu w terminie. W niniejszym zaś
przypadku -
wątpliwości co do uzupełnienia braków istnieją. Wskazał, że nie jest w żaden
sposób uzasadnione, aby wykonawca składający odwołanie w Krajowej Izbie Odwoławczej w
Warszawie o godzinie 15,41 na Słowacji uiszczał wpis o wartości 20,000 zł w taki sposób,
że składał odręczny przelew, a jednocześnie - równolegle uiszczał wpis o wartości 15.000
(niewłaściwej) - w banku polskim dokonując transakcji elektronicznej. W takiej sytuacji -
dokument ze słowackiego banku „VUB Banka", który został złożony - potwierdza, że data
zlecenia przelewu nie mogła być wcześniejsza niż 26.06.2019 r. - potwierdzają to Warunki
płatności typu „standard" - zawarte w samym dokumencie przelewu. Natomiast pieczęć
„wpływu" tego zlecenia do banku - 24.06.2019 r. - oznacza jedynie, że bank przyjął zlecenie.
Powstaje pytanie
— dlaczego przed złożeniem odwołania odwołujący wpłacił właśnie tam
kwotę 20.000 zł, pomimo, że równolegle wpłacił kwotę 15.000 zł w Narodowym Banku
Polskim w Warszawie. Nadto stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne - w
związku z czym wniósł o jego oddalenie w całości.
W zakresie odpowiedzi na zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż została złożona przez podmiot
nieuprawniony do jej złożenia wskazał, że Wykonawca Międzynarodowe Targi Poznańskie
Sp. z o.o. ( „MTP") w świetle postanowień SIWZ oraz regulacji prawnych obowiązujących na
obszarze Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz Emiratu Dubaj nie może zostać przez
Zamawiającego uznany za nieuprawnionego do realizacji zamówienia. Podkreślił, że
przedmiotowe zamówienie mające być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” zostało
podzielone na 3 etapy. W związku z wieloetapowym i skomplikowanym przebiegiem
zamówienia i możliwością uzyskiwania uprawnień w trakcie wykonywania oraz
posługiwaniem się podmiotami posiadającymi uprawnienia - Zamawiający nie wymagał i nie
miał żadnych intencji, aby jedno, kilka bądź wszystkie uprawnienia związane z
wykonywaniem poszczególnych czynności - były załączane do oferty. Zamawiający - ustalił,
jakie uprawnienia wymagane są do wykonania zamówienia i wskazał, że będą to kwalifikacje
i uprawnienia niezbędne do etapu wykonania zamówienia. Dlatego też te wskazane
wymagania nie były wymagane na etapie postępowania przetargowego do przedłożenia w
zakresie oferty, ani przed zawarciem umowy o zamówienie. Zamawiający wskazuje, że
pierwszym etapem realizacji zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej. Zgodnie
z postanowieniami Rozdz
iału V SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do wykonania całości
prac z zakresu etapu I w ciągu 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym okresie nie jest
niezbędne aby Wykonawca posiadał uprawnienia wskazane w treści odwołania tj. licencję na
budowę budynku kategorii G+2. Co więcej - w tym okresie Wykonawca będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowych uprawnień.
Podkreślił, że sam Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że „firmy ubiegają się o
zmianę kwalifikacji, która trwa od 2 do 4 miesięcy", zatem zgodnie z tą informacją czas
konieczny na uzyskanie uprawnień nie przekracza 4-miesięcznego okresu realizacji etapu I
zamówienia tj. etapu projektowego, co za tym idzie procedura uzyskania uprawnień nie
wpłynie na czas realizacji zamówienia. Stwierdził, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
nieposiadania odpowiedniej licencji byłoby nieuzasadnione ze względu na fakt, iż licencja
jest wymagana do rozpoczęcia budowy, a nie samego sporządzenia dokumentacji
projektowej -
jak wskazano wyżej okres przeznaczony na prace projektowe może być
wykorzystany na uzyskanie odpowiednich uprawnień i nie spowoduje przekroczenia
terminów wskazanych na realizację zamówienia w postanowieniach SIWZ. Podkreślił, że
Zamawiający nie wymagał od żadnego z Wykonawców przedstawienia licencji, w której
zawarte byłyby szczegółowe informacje o uprawnieniach budowlanych przysługujących
Wykonawcom na terenie planowanej inwestycji. Zamawiający w toku postępowania nie
oceniał tego czynnika, a co za tym idzie nie mógł odrzucić oferty Wykonawcy, który takiej
licencji w ogóle nie przedstawił lub przedstawił licencję z mniejszym zakresem uprawnień niż
wymagane do budowy obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podał że
w przed
miotowym postępowaniu wykonawca MTP nie dopuścił się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a tym samym przedmiotowy zarzut jest niezasadny. Odwołujący
wskazuje w odwołaniu, że wykonawca MTP przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie z języka
arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji Komercyjnej)
podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie został
przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na budowę
budynków kategorii G+l (parter i 1 piętro). Takie zachowanie Odwołujący nazywa
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, z czym nie sposób się zgodzić.
Zamawiający podkreślił, że złożenie dokumentu licencji nie było obowiązkiem wykonawców
ustanowionym w SIWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia takich dokumentów wraz z
ofertą, nie wzywał również wykonawców w trakcie postępowania do uzupełnienia
dokumentów o licencję. Przedłożenie dokumentu licencji było inicjatywą wyłącznie
wykonawcy MTP. Tym samym w żaden sposób informacje te nie mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd, ani tym bardziej nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień i wykazania czy zaoferowana cena za wykonanie
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający przedmiotowy zarzut uznał za
całkowicie niezasadny i podał, że Zamawiający po otrzymaniu cen zaoferowanych w ofertach
wykonawców - zbadał je z uwzględnieniem czynników mających znaczenie w sytuacji
wykon
ywania roboty budowlanej poza granicami kraju, z uwzględnieniem czynników
dotyczących Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz uwarunkowań faktycznych i prawnych
związanych z Expo 2020. Zamawiający analizował różne możliwości projektowania i kosztów
z tym zwi
ązanych i uznał, że cena wykonawcy - jest realna i możliwa do uzyskania. Wskazał,
że dokonując oceny realności zaoferowanej ceny brał pod uwagę koszty wykonania
podobnych inwestycji na terenie Dubaju.
Pozyskane ogólne dane wskazują, że
zaproponowana cena ofertowa jest realna -
ogólna średnia cena wybudowania 1m2 w ZEA
wynosi wg danych za 2016 r. ok. 6 500,00 zł/lm2 (1 725,70 USD), zaś cena zrealizowania
1m2 inwestycji budowlanej o zbliżonym charakterze (powierzchnia magazynowa, salon
wystawowy) wynosi pomiędzy ok. 4 500 zł/lm2 (1 199 USD) (hala wystawowa) a ok. 10 000
zł/lm2 (2 665 USD) (Prestige car showroom). Nawet w przypadku bardzo prestiżowej
inwestycji - takiej jak Etihad Museum, Dubaj, ZEA, 2016 r. -
średni koszt za 1m2 ok. 24
700,00 PLN
, natomiast średni koszt za 1m2 powierzchni użytkowej w ramach oferty
Wykonawcy wynosi 24 523,17 PLN
. Zamawiający przeprowadził analizę i ustalił, że cena
realizacji lm2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę MTP w ofercie - odpowiada stawkom
rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o zbliżonych charakterze w
Zjednoczonych Emiratach Arabskich.
Podał, że w postępowaniu Zamawiający otrzymał 6 ofert o zróżnicowanych cenach,
jednakże: dwie oferty złożono na kwotę poniżej 40 mln zł brutto; dwie oferty złożono na
kwoty
w przedziale od 40 mln zł do 60 mln zł oraz dwie oferty złożono na kwoty powyżej 60
mln zł. Oferta nr 3 (Pico International LLC, Dubaj, ZEA) na kwotę 39 255 243,99 zł brutto
była tylko o ok. 6% droższa niż oferta MTP. Zamawiający miał prawo uznać, że skoro dwa
niezależne podmioty, w tym jeden z Polski, a drugi lokalny, składają oferty na zbliżone kwoty,
realne jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie
Zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga kwestia, że Zamawiający prowadził
analizę w kontekście ceny za zrealizowanie 1m2 inwestycji budowlanej w Zjednoczonych
Emiratach Arabskich i ustalił, że ogólna średnia cena wynosi mieści się w cenie oferowanej
przez Przystępującego. Dodał, że analizując cenę zaoferowaną przez MTP miał na
względzie także kwestię, iż oferta została złożona przez wiarygodny podmiot, posiadający
znaczny potencjał stały i doświadczenie w tego typu przedsięwzięciach, a ponadto -
opierający się o podwykonawstwo profesjonalnego podmiotu z terenu Dubaju. MPT były
trzykrotnie ope
ratorem dużego międzynarodowego wydarzenia, jakim jest Konferencja Stron
Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w Sprawie Zmian Klimatu („COP 14" w
Poznaniu, „COP 19" w Warszawie oraz ostatni „COP 24" w Katowice), w przypadku których
zlecającymi byli Ministerstwo Środowiska oraz Organizacja Narodów Zjednoczonych.
Zwrócił uwagę także na kwestie, iż Odwołujący manipuluje i bezpodstawnie wpisuje do
odwołania koszty, które nie występują lub też koszty, które w istocie zostały uwzględnione w
kosztorysie i kwoc
ie przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Odwołujący - w istocie
próbuje zakwestionować czynność oszacowania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że
kwestionowana przez Odwołującego wartość była podawana już przy publikacji SIWZ - tj.
03.04.2019 r.
Podn
iósł, że Odwołujący albo tworzy koszty nie występujące w praktyce, albo zawyża
koszty, które występują i nie uwzględnia pojęcia kosztów pośrednich i kosztów ogólnych
budowy i tego, że w kosztorysie zostały one ustalone na wysokim poziomie - 65%. Podał, że
Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Wykonawcę MTP jest niższa niż kwota
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 47 450 000,00 zł.
Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego kwota 47 450 000,00 zł nie jest kwotą
m
inimalną, poniżej której wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Kwota została wyliczona
przez Zamawiającego w oparciu o kosztorys opracowany przez projektantów pawilonu i jest
to jedynie orientacyjna wartość przedmiotu zamówienia. W żadnym z dokumentów
pos
tępowania, Zamawiający nie określił, że nie można wykonać zamówienia za cenę niższą
niż wyliczona. Co więcej kwota 47 450 000,00 zł została określona jako ta, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - a zatem należy ją
traktować jako kwotę maksymalną, jaką Zamawiający planuje przeznaczyć na finansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw, aby
kwestionować wiarygodność wykonawcy MTP i ceny jego oferty.
W zakresie kolejnego zarzutu ozn
aczonego jako 4a podał, że zauważyć należy, iż
Odwołujący manipuluje treścią referencji, nie wskazując ich fragmentów potwierdzających
wykonanie prac konstrukcyjnych - w obydwu referencjach wskazano potwierdzenie :
„prace konstrukcyjne" lub „prace budowlane" - w zależności od tłumaczenia. W związku z
powyższym Zamawiający nie miał wątpliwości co do potwierdzenia tego warunku.
To, że prace dotyczyły „BUDOWY" - znajduje się również w pozwoleniu na budowę, które
stanowiło element tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów tj. 4b oraz 5 podał, że informacje w zakresie
Umowy sprzedaży i aneksu umowy spółki „GRAND GALAXY - Contracting L.L.C/- i stanowi
to tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże w celu oddalenia wszelkich wątpliwości przedstawił
fragment zastrzeżonego dokumentu z którego wynika, iż:
Cyt.: „Strony uzgodniły, że na Członków Zarządu zostają powołani:
1- Pani/R. H. H. K.
2- Pan/H. A. H. A. K.
Członkowie Zarządu otrzymują wszelkie uprawnienia do zarządzania spółką, składania
podpisów w jej imieniu, podejmowania wszelkich czynności związanych z prowadzeniem
spółki i jej działalnością (wspólnie tub samodzielnie).
Przystępujący do postępowania wykonawca Konsorcjum Międzynarodowe Targi
Poznańskie sp. z o. o. ul. Głogowska 14 60-734 Poznań i FM Aldentro sp. z o. o. ul. Wał
Miedzeszyński 384 03-994 Warszawa, poparł w całości stanowisko Zamawiającego i to
zarówno w zakresie złożonego wniosku o zwrot odwołania jak i tego, że podniesione zarzuty
są niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania, treść odwołania oraz
stanowisk Zamawiającego, Przystępującego i Odwołującego złożone na piśmie, jak i
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na
wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez Zamawiającego i
Przystępującego na etapie posiedzenia, iż odwołanie winno zostać zwrócone z powodu
nieuiszczenia w terminie wpisu od odwołania.
Ni
ewątpliwym w sprawie jest fakt, że na konto Urzędu Zamówień Publicznych Odwołujący
dwukrotnie dokonał wpłaty wpisu. Pierwszy wpis został dokonany za pomocą banku z
terytorium Polski, lecz był to wpis w nieprawidłowej wysokości, gdyż obejmował kwotę 15
tysi
ęcy złotych w sytuacji kiedy prawidłowa wysokość wpisu dla robót budowlanych przy
zamówieniu powyżej progów unijnych wynosi 20 tysięcy złotych. Druga dyspozycja przelewu
kwoty wpisu już w prawidłowej wysokości została złożona w banku na terenie Republiki
S
łowacji. Niespornym w sprawie jest fakt, że ww. dyspozycje przelewu kwoty wpisu wpłynęły
na konto Urzędu Zamówień Publicznych, przy czym wpływ dyspozycji złożonej w banku
słowackim wpłynął na konto UZP dopiero w dniu 1 lipca 2019 roku w sytuacji, kiedy termin
na wniesienie odwołania upływał w dniu 24 czerwca 2019 roku.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 187 ust.2 Pzp wpis uiszcza się najpóźniej
do dnia upływu terminu do wniesieniu odwołania. Z brzmienia powyżej wskazanego przepisu
wynika, iż brak jest możliwości uzupełniania wysokości wpisu od odwołania po upływie
terminu na jego wniesienie, zaś ustawa Pzp przewiduje wyłącznie tryb wezwania do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego dokonanie płatności. Niewątpliwym jest, że
Odwołujący został wezwany do wykazania wniesienia wpisu w terminu i w odpowiedzi na
wezwanie przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kopie dyspozycji dokonania
przelewu wraz z adnotacją Banku o jego przyjęciu.
W tak zaistniałej sytuacji osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy faktycznie
konto b
ankowe Odwołującego zostało obciążone przed upływem terminu na wniesienie
odwołania. W tym zakresie zasadnym jest przywołania treści Postanowienia Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2013-08-13 sygn. akt I FZ 299/13 LEX nr
1360693 w którym sąd uznał, że „W przypadku przelewu bankowego decydujące znaczenia
dla zachowania terminu ma data złożenia przez stronę jego dyspozycji, ale jedynie wówczas,
gdy w dacie tej istnieje pokrycie na rachunku bankowym
”. Nadto wskazać należy, że zgodnie
z przepisem § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .)
termin na uiszczenie wpisu od odwołania zostanie zachowany, jeśli przed upływem daty do
jego wniesienia zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego się w wysokości
odpowiadającej wysokości wpisu.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane w jakikolwiek sposób, że
konto Odwołującego nie zostało obciążone w dniu złożenia dyspozycji tj. w dniu 24 czerwca
2019 roku. Ciężar dowodu w tym zakresie zadaniem Izby, obciąża Zamawiającego i
Przystępującego, gdyż to te podmioty wywodzą z twierdzeń o nieuiszczeniu przez
Odwołującego wpisu w terminie korzystny skutek w postaci zwrotu odwołania i tym samym
utrzymania czynności Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w mocy. Tym
samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o dokonanie zwrotu
odwołania. Na marginesie tego stanu faktycznego Izba wskazuje, że czynność np.
odrzucenia odwołania, jego zwrotu, czy też wykluczenia wykonawcy może nastąpić tylko
wtedy gdy zostanie wykazane w sposób niewątpliwy, że zaistniały ku temu podstawy prawne
wskazane w ustawie Pzp.
Stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na
złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w
Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. W tej sprawie takich dowodów nie
przedstawiono Izbie
, a Zamawiający jak i Przystępujący wskazywali tylko, iż jest mało
prawdopodobne, aby konto Odwołującego zostało obciążone w dniu 24 czerwca 2019 roku,
a więc w dniu złożenia dyspozycji przelewu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust.
1b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum pomimo, iż treść
tej ofer
ty jest nieważna na podstawie innych przepisów, Izba uznaje niezasadność tego
zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp wymaga wykazania, że oferta jest nieważna na podstawie odrębnego konkretnego
przepisu prawa. Przepis ten musi ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z
naruszeniem określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu
jej nieważności zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności
danej oferty. Nieważność oferty może wynikać z przepisów kodeksu cywilnego lub z innych
przepisów. Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów kodeksu
cywilnego,
a mających odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie
formy pisemnej oferty (zob. KIO 1617/17, KIO 1189/17, KIO 2222/16),brak (niewykazanie)
umocowania do złożenia oferty (zob. KIO 2222/16); bezprawność czynności (zob. KIO
1066/17; KIO 758/17; KIO 353/17); umowa o świadczenie niemożliwe (zob. KIO 2184/16).
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wywodzi nieważność oferty z tego
powodu iż wykonawca – Odwołujący nie wykazał wraz z ofertą, że posiada uprawnienia -
licencję do wybudowania budynku o odpowiedniej ilości kondygnacji. Podmiot mający
realizować to zamówienie w imieniu Przystępującego posiadał na dzień składania ofert
licencję na realizowanie robót w zakresie G+1, co oznacza, że jest to uprawnienie do
realizacji budynku 2-
kondygnacyjnego(czyli parter + piętro). Natomiast niewątpliwym jest, że
pawilon objęty przedmiotem zamówienia będzie miał 3 kondygnacje. Tym samym zdaniem
Odwołującego oferta złożona została przez podmiot nieuprawniony i nie jest możliwe, by na
etapie po podpisaniu umowy wykonawca ten uzyskał uprawnienia w zakresie niezbędnym do
wykonania zamówienia. Wskazywał, że jego zdaniem, oferta wykonawcy jest weryfikowana
na etapie jej złożenia i tym samym wykonawca winien wykazać na tym etapie, że dysponuje
odpowiednim potencjałem i zezwoleniami umożliwiającymi mu wykonanie zamówienia.
Zauważyć należy zdaniem Izby, że po pierwsze omawiana licencja została złożona
przez Przystępującego wraz z ofertą z jego inicjatywy, a po drugie, kwestia w zakresie tego,
iż podwykonawca Przystępującego na etapie składania ofert posiada tylko zezwolenie G+1
była niesporna pomiędzy stronami. Zamawiający wskazał, że nie określił w SIWZ
jakiegokolwiek wymagania, aby na etapie składania ofert wykonawcy przedkładali w ofercie
uprawnienia do budowania budynków na terenie Dubaju o określonej wysokości. Tym
samym
Izba uznała, że brak było podstaw do badania spełniania warunku w zakresie
posiadania na określonym etapie postępowania odpowiednich licencji, gdyż Zamawiający w
SIWZ nie żądał przedłożenia jakichkolwiek licencji na etapie ofertowania. Takie badanie
byłoby naruszeniem treści SIWZ przez Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne wywodzenie
obowiązków wykonawcy ponad treść wynikającą z postanowień SIWZ.
Nawiązując do powyższego Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ - rozdział VI-
Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w
rozumieniu art 22 ust. lb pkt 3 Pzp) nie przewiduje się wymogu wykazania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. W związku z powyższym
brak licencji na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie
oznacza, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy,
że dokonana w 2016 roku zmiana art 22 ust 1 Pzp oraz dodanie nowych ust. 1a i ust. 1b
oznacza, że w obowiązującym stanie prawnym posiadanie przez wykonawcę stosownych
uprawnień w postaci koncesji, licencji czy zezwolenia nie stanowi warunku udziału
wykonawcy w postępowaniu w sytuacji, w której realizacja przedmiotu zamówienia wymaga
posiadania takich uprawień. W związku z powyższym brak licencji na etapie postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie oznacza, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Wskazana okoliczność nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż na etapie rozprawy Przystępujący złożył dokument
nowo wydanej licencji dla podmiotu mającego realizować przedmiotowy Pawilon EXPO,
która uprawnia do wykonywania robót budowlanych na budynkach pięcio kondygnacyjnych –
parter + cztery piętra.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż niezbędne jest wykazanie się przez
wykonawcę stosownymi uprawnieniami już na etapie składania ofert Izba wskazuje, że
potrzebę taką należy odnosić do konkretnego postępowania i stanu faktycznego. Inna jest
sytuacja wykonawcy, który wraz z podpisaniem umowy rozpoczyna świadczenie usług/robót
dla których wykonywania niezbędne jest posiadanie określonych uprawnień, od sytuacji,
kiedy dane uprawnienia będą niezbędne dopiero na dalszym etapie realizacji zamówienia. Z
taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie pierwszy etap obejmuje
czynności projektowe mające trwać cztery miesiące, a więc jest to czas wystarczający
według przepisów w ZEA, aby uzyskać licencję do wykonywania robót w zakresie szerszym
niż to wynika z licencji G+1. W tym przypadku jak wykazano niezbędne uprawnienia
podwykonawca MTP uzyskał w ciągu 5 dni. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
W kolejnym zarzucie dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji, co winno
skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania wskazać należy, że Odwołujący
powyższy zarzut wywodził z faktu przedłożenia Zamawiającemu wraz z licencją G+1 jej
tłumaczenie z języka arabskiego i częściowo angielskiego Commercial Licence (Licencji
Komercyjnej) podwykonawcy GRAND GALAXY CONTRACTING L.L.C., w którym to nie
został przetłumaczony fragment o zakresie przedmiotowym licencji tj. o uprawnieniu na
budowę budynków kategorii G+1 (parter i 1 piętro).Podkreślić należy, że Zamawiający nie
wymagał złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą, nie wzywał również Przystępującego w
trakcie postępowania do uzupełnienia dokumentów o licencję. Przedłożenie przedmiotowego
dokumentu licencji wraz z ofertą było inicjatywą wyłącznie wykonawcy MTP.
Dlatego też Izba uznała, że z dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego nie można
wywodzić zarzutu braku wykluczenia wykonawcy. Nadto niewątpliwym jest, że Przystępujący
wraz z tłumaczeniem przedłożył dokument licencji. Zdaniem Izby trudno jest racjonalnie
zarzucić wykonawcy zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd, kiedy poza błędnym
tłumaczeniem dołącza tekst oryginału, który zawiera pełną informację co do zakresu licencji.
W tej sytuacji informacje zawarte w przedstawionym przez wykonawcę MTP dokumencie
licencji nie miały żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym
samym zarzut ten został uznany za niezasadny.
W
zarzuc
ie
trzecim
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu
niewezwanie
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp w zakresie zaoferowanej
ceny oferty. Odwołujący przyjął założenie, że zaoferowana cena jest zbyt niska i nie jest
możliwe aby pokryła wszystkie koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskazał kilkanaście grup rodzajowych kosztów, które jego zdaniem zostały w ofercie
Przystępującego zaniżone. Na część z tych podniesionych okoliczności przedstawił
przykładowe oferty cenowe od podmiotów zewnętrznych utrzymując, że są to najniższe
koszty które wykonawca musi ponieść, aby zamówienie wykonać. Zamawiający odnosząc
się do tych zarzutów i przedłożonych na rozprawie dokumentów wskazywał, że analizował
różne możliwości projektowania inwestycji i kosztów z tym związanych i doszedł do
przekonania, że cena wykonawcy podana w ofercie - jest realna i możliwe jest za wskazaną
kwotę wykonanie zamówienia. Podkreślił, że przy ocenie realności wskazanej ceny miał na
względzie także okoliczności, że przy formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”
wykonawcy mogą samodzielne ukształtować oferty, przy uwzględnieniu indywidualnych
korzyści wizerunkowych wynikających ze specyfiki przedsięwzięcia. W tym zakresie wskazał
przykładowo na regulacje szczególne, jak np. Rozporządzenie Rady Ministrów 1/2019 o
zwrocie Vat-
u płaconego za dobra i usługi związane z Expo 2020 w Dubaju. Podkreślił, że
Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie organizacji wystaw i konferencji
– w tym i zagranicznych i ustalił, że cena realizacji 1m2 inwestycji przyjęta przez wykonawcę
MTP w ofercie -
odpowiada stawkom rynkowym za realizację 1 m2 inwestycji budowlanych o
zbliżonych charakterze w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Odnosząc się do
wskazywanych
przez Odwołującego wielkości rodzajowych kosztów stwierdził, że
Odwołujący dokonał co najmniej kilkukrotnie sztucznego zawyżenia wskaźników kosztów.
Izba po szczegółowej analizie zarówno podniesionych w odwołaniu zestawień
kosztów jak i dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie uznała, że brak jest
uzasadnionych podstaw do nakazania wezwania Zamawiającemu Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości kalkulacji zaoferowanej za wykonanie
zamówienia ceny. Zdaniem Izby z analizy wielkości kwot kosztów, których niezbędne jest
poniesienie dla wykonania zamówienia wynika, że Odwołujący bazuje na poziomie cen i
kosztów które przyjął do kalkulacji ceny jego oferty, która jest niemal dwukrotnie wyższa od
ceny w ofercie Przystępującego.
Podkreślić należy fakt, że Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia
przeznaczył kwotę 47 450 000 zł brutto (wartość szacunkowa zamówienia). W ramach
powyższego postępowania złożono 6 ofert w tym ofertę na wykonanie zamówienia złożyło m.
in. kons
orcjum spółek reprezentowane przez lidera konsorcjum spółkę Międzynarodowe
Targi Poznańskie sp. z o.o. o wartości 36 967 000 zł brutto i spółka Silver Coast Construction
& Boring LLC w wysokości 63 467 861,77 zł brutto. Nadto wskazać należy, że Zamawiający
wraz z podaniem treści SIWZ udostępnił wykonawcom kosztorys inwestorski sporządzony
przez projektantów pawilonu, a także PFU opiewający na kwotę 36.218.633,34 zł netto, którą
to Odwołujący swoimi wyliczeniami kwestionuje, jak kwotę realną.
Wskazać należy, że przepis art 90 ust. 1 Pzp stanowi samoistną podstawę określającą
przesłania do zainicjowania postępowania wyjaśniającego. Przesłankami tymi jest powzięcie
przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, czy za cenę podaną w ofercie wykonawca
ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż nieprawidłowym byłoby wzywanie
wykonawców do składania wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, tylko po to, aby
Zamawiający mógł wykazać się, że podjął wszelkie czynności dla ustalenia prawidłowości
zaoferowanej ceny ofertowej. Niewątpliwie Zamawiający winien poddać każdą cenę ofertową
pełnej /rynkowej/ i krytycznej ocenie. Jednakże wystąpienie do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień winno nastąpić wtedy kiedy z ustalonych realiów rynkowych, porównania cen
innych ofert i szacunku zamawiającego oraz doświadczenia i rozeznania rynku przez
Zamawiającego wynika iż istnieją uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji
ceny oferty (podobnie KIO w wyrokach z dnia 20 marca 2018 t., KIO 435/18, z dnia 17
kwietnia 2018 r., KIO 633/18) .
Analizując wielkości pozycji kosztowych zarówno wskazanych w ofercie
Przystępującego, jak i wyliczanych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że Odwołujący
założył, iż nie jest możliwe wykonanie zamówienia poniżej kwoty, jaką Zamawiający wskazał
iż przeznacza na realizację zamówienia oraz kwoty ujętej w cenie swojej oferty. Wskazując
przykładowo podać należy, iż zdaniem Izby niezasadne jest twierdzenie, że cena stali w ZEA
wzrosła w związku z organizacją EXPO o ponad 30%. Przystępujący w odpowiedzi na
powyższe twierdzenia Odwołującego wskazał – zdaniem Izby w sposób racjonalny, iż ZEA
nie są producentem stali, stal jest importowana. Podał, że do ceny oferty przyjął ceny stali
jakie można nabyć na rynkach rosyjskich i ukraińskich, gdzie cena stali jest dużo niższa nie
tylko jeśli chodzi o Dubaj, ale także o rynek Polski, a nadto koszt jej transportu z tych rynków
do ZEA jest niższy niż z terytorium Polski. Nadto wskazał, że szereg robót będzie zlecanych
do realizacji nie w Polsce, a państwach ościennych ZEA, gdzie koszty pracy i materiałów są
dużo niższe niż przykładowo w Dubaju, a ponadto powoduje że koszty transportu tych
wyrobów czy materiałów są dużo niższe do ZEA niż twierdzi Odwołujący. Wskazał także, że
Odwołujący wskazując na koszty transportu materiałów i urządzeń z Polski do ZEA oraz, po
rozbiórce z ZEA do Polski 823 477 zł pomijając fakt, że zgodnie z SIWZ przedmiot
zamówienia nie obejmuje kosztów transportu do Polski po zakończeniu EXPO. W zakresie
kosztowym wskazać należy również na kwestie, że Odwołujący przyjął założenie, iż cena
oferty MTP uwzględnia 23% podatek VAT. Tymczasem przedmiotowe zamówienie nie
podlega polskiemu podatkowi w wysokości 23% lecz tylko stawce 5% obowiązującej na
terenie ZEA.
Wskazać należy także, że cena oferty Przystępującego stanowi 78,88% kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz 71,78% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wskazać należy także , że zbliżoną cenowo
ofertę złożyła firma Pico International LLC, Dubaj, ZEA na kwotę 39 255 243,99 zł brutto była
tylko o ok. 6% wyższa od ceny ofertowej Przystępującego. Z powyższego należy wywieść
fakt, że cena jaką skalkulował za wykonanie tego zamówienia podmiot z terenu ZEA
wskazuje na realność ceny zaoferowanej w ofercie MTP.
Biorąc pod uwagę ustalenia Izba uznała, że brak było podstaw do przyjęcia, że
zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest ceną realną i tym samym brak jest
podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy MTP do złożenia wyjaśnień
pod kątem rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
W kolejnych zarzutach ozn. nr. 4a, 4b i 5 Odwołujący wskazywał na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postepowaniu oraz brak należytego umocowania osoby
podpisującej zobowiązanie firmy Grand Galaxy do udostepnienia Przystępującego zasobów
w oparciu o które wykazuje spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Izba po analizie
dokumentów będących zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa okazanych przez
Zamawiającego na rozprawie uznała, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie jest zasadne i tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty nie
mogą zostać uwzględnione
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podniesione w odwołaniu zarzuty
nie znalazły potwierdzenia w stanowisku Odwołującego i przedłożonych dowodach.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
- Sygn. akt KIO 962/19 z dnia 2019-06-17
