rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1206/19
KIO 1206/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 przez wykonawcę Trakcja
PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 przez wykonawcę Trakcja
PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Tra
kcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 1206/19
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie
prac projek
towych i robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowych
nr 694/157/190/191 Bronów - Bieniowiec - Skoczów - Goleszów - Cieszyn/Wisła Głębce”.
Dnia 17 czerwca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego post
ępowania.
Dnia 27 czerwca 2019 roku wykonawca
Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: odrzucenia
oferty o
dwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, co doprowadziło do
zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz
unieważniania postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego interpretację polegającą na
niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu
przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa
w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia
przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż
prze
dłużony termin związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
poprzez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się
podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem o
dwołujący wniósł wadium
oraz
uczynił to w sposób prawidłowy,
a w konsekwencji powyższego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
-
ponown
e przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
-
uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest dowodem istnienia na
gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania
ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca
względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego
(na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de
facto
okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być
zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Narzędziem,
które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach
z wykonawcami jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który
pod
ejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze
(art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na
warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób
zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej
przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został
wskazanej powyżej ochrony. Art. 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą
oraz wadium na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie
terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć
jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć
musi przedłużenie ochrony wadialnej. Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego,
ażeby umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony
okres związania ofertą. Innymi słowy - norma ta chroni przed sytuacjami, w których
wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak
zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest
mechan
izmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje pod warunkiem, że pozostaje ważne
i nieprzerwane w okresie związania ofertą pozwala na konstatację, że interes
zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma
miejsce w p
ostępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile
w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. Zdaniem
odwołującego, interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna
ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia
okoliczności z art. 46 Pzp, zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji
w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty o
dwołującego sytuacja taka miałaby miejsce,
gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie
zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku, już
24 maja 2019 r. z
amawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy
właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi
„wadium nie zostało wniesione”.
Odwołujący zauważył, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada
prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej
norm
y jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób
bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym razie bowiem wykładnia
literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce
w analizowanym przypadku).
Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4
Pzp wykładni szerszej niż tylko ta oparta na metodzie literalnej. Jako profesjonalista
w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem
świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Skoro tak, to wystarczyło ustalić, czy
sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania
„jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp chroni zatem przed sytuacjami,
w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności
wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których
ochrona wadialna istnieje stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł.
Odwołujący podniósł, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego
wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
a)
wadium nie zostało wniesione lub
b)
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi
jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, które zdarzenie miało, w Jego opinii, miejsce w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
o
dwołującego na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp. Przyjąć należy, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia
oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób,
ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem
irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), z
amawiający dokonał rozszerzającej
wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do sytuacji
niewymienionej w jego treści.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
prze
pisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną,
w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający
niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie
z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty o
dwołującego) pozwoliłoby na
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność
zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze
, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt.
16.1 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni.
Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dnia 8 lutego 2019 r.
(nr 280000160112). Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez
z
amawiającego w pkt. 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja
ważna była do 23 maja 2019 roku.
Pis
mem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem
(w oparciu art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Biorąc pod uwagę,
że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-cio dniowy termin związania ofertą upływał
zatem 12 maja 2
019 roku. Dnia 10 maja 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał
jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował
przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie
przed upływem tego terminu.
Dnia 23 maja 2019 r., o
dwołujący przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową
wystawioną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (nr 998056138119). Gwarancja ta,
zgodnie z jej treścią, ważna jest do 23 lipca 2019 roku.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: „Na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2018, poz. 1986, ze zm.) odrzucono oferty Wykonawców: Oferta Nr 14
Trakcja PRKil S.A.,
ul. Złota 59 XVIII p. 00 -120 Warszawa. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29.04.2019 r., wyraził zgodę w dniu 10.05.2019 r., na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni informując jednocześnie, że wadium
wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23.05.2019 r., i do upływu jego ważności dokona
przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23.05.2019 r.,
Wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24.05.2019 r., do dnia 22.07.2019 r. na
wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania
ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego
okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postepowania upłynął w dniu
12.05.2019 r. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
12.06.2018 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego
terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy.”.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp -
przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze
oferty najkorzystniejszej, obow
iązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia
dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne,
albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wadium.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp).
Tym samym, celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez
własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego
(współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wadium stanowi również niejako
zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając
się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp.
Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania,
iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób,
że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym
samym czas
ie (dniu, godzinie) ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres
związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem Izby, jest bowiem
okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres,
pozost
awała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium.
Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym,
pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego
nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia
podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację,
która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne)
złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania
ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie
zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres,
dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne)
przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem,
że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie
rozumienie „jednoczesności” w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni
wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej
związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również
zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania.
Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11
(sprawy rozpoznawane łącznie)
stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do
zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca
przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie
z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy
nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy
wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu
„jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli
obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby
zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania
wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie
(łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany.”, czy też w wyroku
z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 -
wyrok łączny,
w którego uzasadnieniu przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową
temat
yką, w tym m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu
ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem
zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym
na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku
może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia
oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji
będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu
(przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny
analizowanej sprawy ni
e pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium
Odwołującego, a co za tym idzie - cel wadium, wymagania wobec niego stawiane
(nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację
wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr.
o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej
sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego
rygoryzmu i nie powinno mie
ć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego
w odwołaniu zarzutu.”.
Stanowisko Izby zostało również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach, który w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08, wyraził
pogląd, że „Wadium to niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej
do dnia upływu ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia
16.04.2008 r.”, w sytuacji gdy „Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało
udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008 r.”.
Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego,
czym dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Tra
kcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 1206/19
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie
prac projek
towych i robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowych
nr 694/157/190/191 Bronów - Bieniowiec - Skoczów - Goleszów - Cieszyn/Wisła Głębce”.
Dnia 17 czerwca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego post
ępowania.
Dnia 27 czerwca 2019 roku wykonawca
Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: odrzucenia
oferty o
dwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, co doprowadziło do
zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz
unieważniania postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez błędną jego interpretację polegającą na
niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu
przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa
w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia
przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż
prze
dłużony termin związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
poprzez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się
podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem o
dwołujący wniósł wadium
oraz
uczynił to w sposób prawidłowy,
a w konsekwencji powyższego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
-
ponown
e przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
-
uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest dowodem istnienia na
gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania
ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca
względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego
(na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de
facto
okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być
zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Narzędziem,
które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach
z wykonawcami jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który
pod
ejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze
(art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na
warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób
zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej
przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został
wskazanej powyżej ochrony. Art. 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą
oraz wadium na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie
terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć
jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć
musi przedłużenie ochrony wadialnej. Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego,
ażeby umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony
okres związania ofertą. Innymi słowy - norma ta chroni przed sytuacjami, w których
wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak
zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest
mechan
izmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje pod warunkiem, że pozostaje ważne
i nieprzerwane w okresie związania ofertą pozwala na konstatację, że interes
zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma
miejsce w p
ostępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile
w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. Zdaniem
odwołującego, interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna
ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia
okoliczności z art. 46 Pzp, zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji
w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty o
dwołującego sytuacja taka miałaby miejsce,
gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie
zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku, już
24 maja 2019 r. z
amawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy
właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi
„wadium nie zostało wniesione”.
Odwołujący zauważył, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada
prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej
norm
y jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób
bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym razie bowiem wykładnia
literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce
w analizowanym przypadku).
Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4
Pzp wykładni szerszej niż tylko ta oparta na metodzie literalnej. Jako profesjonalista
w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem
świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Skoro tak, to wystarczyło ustalić, czy
sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania
„jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp chroni zatem przed sytuacjami,
w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności
wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których
ochrona wadialna istnieje stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł.
Odwołujący podniósł, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego
wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
a)
wadium nie zostało wniesione lub
b)
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi
jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, które zdarzenie miało, w Jego opinii, miejsce w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
o
dwołującego na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp. Przyjąć należy, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia
oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób,
ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem
irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), z
amawiający dokonał rozszerzającej
wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do sytuacji
niewymienionej w jego treści.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
prze
pisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną,
w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający
niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie
z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty o
dwołującego) pozwoliłoby na
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność
zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze
, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt.
16.1 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni.
Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dnia 8 lutego 2019 r.
(nr 280000160112). Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez
z
amawiającego w pkt. 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja
ważna była do 23 maja 2019 roku.
Pis
mem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem
(w oparciu art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Biorąc pod uwagę,
że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-cio dniowy termin związania ofertą upływał
zatem 12 maja 2
019 roku. Dnia 10 maja 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał
jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował
przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie
przed upływem tego terminu.
Dnia 23 maja 2019 r., o
dwołujący przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową
wystawioną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (nr 998056138119). Gwarancja ta,
zgodnie z jej treścią, ważna jest do 23 lipca 2019 roku.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: „Na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2018, poz. 1986, ze zm.) odrzucono oferty Wykonawców: Oferta Nr 14
Trakcja PRKil S.A.,
ul. Złota 59 XVIII p. 00 -120 Warszawa. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29.04.2019 r., wyraził zgodę w dniu 10.05.2019 r., na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni informując jednocześnie, że wadium
wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23.05.2019 r., i do upływu jego ważności dokona
przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23.05.2019 r.,
Wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24.05.2019 r., do dnia 22.07.2019 r. na
wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania
ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego
okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postepowania upłynął w dniu
12.05.2019 r. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
12.06.2018 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego
terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy.”.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp -
przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze
oferty najkorzystniejszej, obow
iązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia
dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne,
albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wadium.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp).
Tym samym, celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez
własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego
(współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wadium stanowi również niejako
zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając
się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp.
Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania,
iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób,
że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym
samym czas
ie (dniu, godzinie) ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres
związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem Izby, jest bowiem
okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres,
pozost
awała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium.
Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym,
pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego
nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia
podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację,
która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne)
złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania
ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie
zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres,
dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne)
przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem,
że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie
rozumienie „jednoczesności” w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni
wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej
związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również
zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania.
Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11
(sprawy rozpoznawane łącznie)
stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do
zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca
przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie
z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy
nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy
wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu
„jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli
obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby
zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania
wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie
(łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany.”, czy też w wyroku
z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 -
wyrok łączny,
w którego uzasadnieniu przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową
temat
yką, w tym m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu
ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem
zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym
na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku
może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia
oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji
będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu
(przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny
analizowanej sprawy ni
e pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium
Odwołującego, a co za tym idzie - cel wadium, wymagania wobec niego stawiane
(nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację
wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr.
o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej
sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego
rygoryzmu i nie powinno mie
ć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego
w odwołaniu zarzutu.”.
Stanowisko Izby zostało również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach, który w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08, wyraził
pogląd, że „Wadium to niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej
do dnia upływu ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia
16.04.2008 r.”, w sytuacji gdy „Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało
udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008 r.”.
Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego,
czym dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 1198/19 z dnia 2019-07-11
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
