rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1719/19
KIO 1719/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
września 2019 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
września 2019 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3
.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia
pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na
rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34
zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1719/19
U z a s a d n i e n i e
Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach
porozumienia zawartego dla
przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4,
nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019
(dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038-
084534
. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań
Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności
wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej,
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu,
ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu
nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia,
wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
przedstawił zobowiązania do użyczenia
mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku,
przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy
w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch
zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy
wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie
posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie
„cząstkowe" (w zakresie jednego zadania),
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego
uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że
przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe
(co powodowało kolejne ich uzupełnienie),
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia
Inv
est z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia
wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie dokonał prawidłowego uzupełnienia,
bowiem
z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia
o
fert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia
swojej oferty na wezwanie Zamawiającego,
4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób
rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku
postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury
„samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a
tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, który powinien w związku z tym zostać
zastosowany przez Zamawiającego,
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy
2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Inv
est z postępowania pomimo, że
wykonawca ten dokon
ał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty
wykonawca Silesia Inv
est powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były
przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może
powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału
w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku.
Na wypadek
, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na
uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał
naruszenie:
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
przez wystąpienie przypadku
niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na
stępnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na
uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł
kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia:
7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest
nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie od
wołania i jego uwzględnienie,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności
polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia
Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
-
alternatywnie,
w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce
„wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" -
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
-
alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia
postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a
tiret pierwszy SIWZ o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się
odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed
upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie
lub budowie
torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp
każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co
najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technol
ogii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca
Silesia Invest w ofercie
powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019
r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania
zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD
wykonał dwa zadania, tj. zadanie:
1)
„Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii
tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul.
Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego
oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do
g
ranic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej
(zadanie 27a)" (dalej:
„zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło
wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp,
2)
pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac
Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej:
„zadanie w Krakowie"),
gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w
technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego
podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się
Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności
Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie
wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji
Silesia Invest.
Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z
powodu podania nieprawdziwych informacji -
wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w
Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA)
działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w
imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym
samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia
Invest.
W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił
po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez
„torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z
warstw torow
iska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że
właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska,
bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba
oddaliła
jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO
1067/19 Izba
uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej
ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do „wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ."
Zamawiający zwrócił się
dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r.
przedłożyła zobowiązania z
datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Z.K.
działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o.
sp.k.,
przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym
zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. -
zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o.
sp.k. - zadanie w Warszawie.
Na
stępnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie
uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od
wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego
rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia
jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na
zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w
tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca
korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają
stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie
minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób
logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich
wyko
nał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego
„poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być
przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek.
Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada
wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w
stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez
każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu
przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie
mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego
wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie
sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć
doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio
wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje
zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie
reali
zacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z
doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie
będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który
wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł
oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze
doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale
rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie
zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania
środków publicznych).
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest
poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty
budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące
przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być
wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia,
każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w
zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, pon
ieważ nie ma
właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma
zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób
uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ
, a zatem powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO
w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29
listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16
, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie
orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie
obecnie obowiązującej.
Na marginesie Odw
ołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w
tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia
warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie
prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia
zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także
wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia
zrealizowane przez DABUD.
Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał
wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez
podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów,
jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego
podmiotu.
Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za
prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej
samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno
s
kierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym
do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu
KZN Rail, a w drugiej wersji tego p
isma informacji takiej nie było.
Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej
oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
. Dokonał on uzupełnienia
nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę
celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele
referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na
potrzeby niniejszego postępowania.
Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu,
nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie
musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od
Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k.
Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe,
gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od
Pana K.
), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca
zadania w Krakowie
jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane
pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył
bowiem wr
az z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty
zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie
dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją
uzup
ełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem,
aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego
uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że
Z
amawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy
jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało),
Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty -
samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby
jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne.
P
owyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty
złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest
warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby
wykonawca
mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten
sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się
nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania
niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy
Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1
uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby
niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe
uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w
Postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3
Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia
wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji)
już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie
wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi
spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie
na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku
uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała
stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego
oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest
zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są
wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał
w ramach P
ostępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska
tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów,
których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w
sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym
doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W
zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym,
aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania
przedstawion
e na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że
posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący
wskaza
ł na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.).
Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od
podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z
o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który
prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego
postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko,
że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci
ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku
KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał
na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne
nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien
sk
orzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego
nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż
Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten
sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W
związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch
zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej
technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i
zadanie w Sosnowcu).
Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że
Silesia Inv
est nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia"
prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca
(skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało
podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie
zwalnia to jednak Silesia Inv
est z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak
ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku
zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji
miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w
błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem
Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w
postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że
o ile
procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych
(w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy
przypadek jest
doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający
powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była
właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o
przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w
Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana
pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W
podsumow
aniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała,
że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa,
właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd
nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków
powinno bowiem nast
ępować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który
twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na
innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu,
a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile
nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak
do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru
oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek
opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie
może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w
Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od
Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym
Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego
referencje tj.
czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej
odpowiedzi (e-
mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w
Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z
kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący
załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A.
Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany
podmiotowej oferty.
Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji
pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy
czym
jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent
Silesia Invest, drugi w
sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył
nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r.,
sygn. KIO 2083/18 i
wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6
ustawy Pzp
, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi
dyrektywy 2014/24/UE
, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał,
że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
d
oświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz
wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace
takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania
któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego
wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem O
dwołującego,
twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu
zarzut
u ewentualnego dotyczącego zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający
skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na
faworyzowanie
jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić
ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami.
Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie
twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym
zarzutu i go wyklucz
yć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest
jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są
zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać
prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią
wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że
Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania,
Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający
nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym
trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie
ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc
wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł
mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik
postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła
ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z
zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie
powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej
treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w
jakikolwiek
sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się
zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wypadek, g
dyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do
kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret
pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na
dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden
z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę
uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest
mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdzia
le V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo
dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest
nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od
Zamawiającego.
Pismem z dnia
5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także:
„Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie
zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność
zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do
pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i
interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę
(posiadane przez podmiot t
rzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik
postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na
które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały
wykonane przez TOR-KAR-
SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz
Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego
właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez
tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym,
spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty
te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra
zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla
każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności
tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności
jednoosobowej).
Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń
obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż
zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z
jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację
przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego
zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian
formalnoprawnych) - tak jak domag
a się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja
sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład
którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K.
działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KAR-
SSON Z.K.
, gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego
zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie
zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter
realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych,
rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji
przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały
również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów
pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również
nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie
posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w
praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym
zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie
TOR-
KAR-SSON
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
Pismem z dnia
16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się
jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób
prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II
ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby
wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie
poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu
trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości
sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia
tego warunku przez wykonawcę poprzez:
1)
wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań
określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo
co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo
2)
wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co
najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie
jednego zadania, albo
3) pow
ołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa
zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów
trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju —
użyczenie dwóch zadań.
Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób
interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez
wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że
warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie
podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa
zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i
wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w
sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez
wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi
wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją
należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co
najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie
określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie
tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ,
w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane
łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w
przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj.
doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni
prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do
wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów
trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był
uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione
zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami,
przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie
zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w
Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez
Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania
wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż
Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego
przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww.
wymienionych
sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch
podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju
— użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez
Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych
wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie
d
okonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające
warunek określony w SIWZ.
Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy
wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób.
Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TOR-
KAR-SSON Sp. z o.
o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności
zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan
faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących
podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy.
Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a
wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost
wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzieleni
e zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu.
Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący
się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji,
gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający.
Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy
SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem
zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania
przetargowego
oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego
postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem
taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty
uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania
doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego
warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości
wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO.
Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism
zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką
samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej
samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób
niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto
Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika
jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r.
Za bezpodstawny
Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez
Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia
warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez
wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym
do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie
do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż
wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie
doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie
nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek
niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z
o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był
uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to
jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie
przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez
Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny
spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania
przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy
pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już
w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów
trzecich.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie
aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści
stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia
wa
runki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie
Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania
podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TOR-
KAR-
SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku
na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną
przez niego w JEDZ.
Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być
spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają
odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka
wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując
pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu
przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby
wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale
również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych
nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn.
akt KIO 1643/18
uznała takie stanowisko za bezpodstawne.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia
Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19,
stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej
procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków
określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w
przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego
przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie
zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura
określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w
którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V
cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na powołanie się w ofercie
na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we
wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu
wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów
torowiska.
Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww.
wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu,
jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał
Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w
zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w
odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w
Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i
Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają
ten warunek. N
ieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie
doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe
zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury
określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez
Zamawiającego w błąd co do tego warunku.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej
oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w
tym zakresie jest sprzeczne nie
tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale
też z opinią Urzędu Zamówień
Publicznych.
Za bezzasadny
Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art.
26 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego
wezwania
faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania
Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania,
Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i
dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów
spełniających ten warunek.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego,
odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes
we wniesieniu o
dwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał
uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego,
a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający
bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób
prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne.
W
wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony
możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku
z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i
została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał
83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
po
stępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił
przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do
post
ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury
samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie
podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury
umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest
spóźniony.
Jak
zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia
wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w
Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19.
Oznacza to,
że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie
zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do
podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie
Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym
zakresie.
To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału
w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do
zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie
oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do
zadania w Krakowie.
Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na
uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izb
a orzekła jak w pkt 1 sentencji.
Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego
rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie
zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie
sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na powołanie się przez niego na
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w
Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący
wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne
zadania.
Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela
Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on
z
łożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie
nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do
postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja
infrastruktury torowo-
sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-
Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez
Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami
polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o
długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy).
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udow
odnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III
ppkt 2).
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt
3).
Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art.
22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze
treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19),
Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo -
si
eciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-
Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez
Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.:
„Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej
w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego
(zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na
skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic
miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie
27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby,
którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku
z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu
potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany
Państwa do:
1)
złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony
wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem
pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac
Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krak
owie” również inne co najmniej
jedno
zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w
technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert; lub
2)
zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w
zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia
polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza
spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V,
pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub
3)
zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim
powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają
Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a)
tiret pierwsze SIW
Z, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…)”
W
zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech
podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na
doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni
tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42,
którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w
wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana
Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul.
Marymoncka 42,
którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na
doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za
podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-
SSon Z.K. .
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Zgodnie z art. 22a ust
6 ustawy Pzp
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiaj
ący żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sy
tuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ
obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem
znane wykonawcom
od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania
z
amawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem
ww. zasad. Skutkami n
iedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy.
Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia
SIWZ
wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu
co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie
zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich
podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do
wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich.
W odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do
zasady,
stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu
trzeciego, co wynika m.in. z art
. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z
którym: w
odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie
z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych
zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących
wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub
dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na
zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61,
czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie
kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja
zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego
kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo
członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją
nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(…) Na tych samych warunkach grupa wykonawców,
o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych
podmiotów.
Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym
zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad
przejrzystości postępowania,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wykon
awców, którzy korzystają z
potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich
doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że
SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie
zawiera informacji w tym zakresie.
Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień
SIWZ
w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019
r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn.
akt KIO 1067/19,
tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez
Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów
dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że
korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich
samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy
uznać za prawidłowe.
W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez
Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów
nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który
wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył
Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w
sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono,
kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest
treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ
nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające,
ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji
zatem, gdy w
Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki
udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady
należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów
podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego
(ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala
na stwierdzenie
zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą
starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu
podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym
post
ępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw
pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem
należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego
wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były
wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później.
W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania
Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami,
oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały
co najmniej po jednym wymaganym
zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się
spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II
ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ.
Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci
oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z
Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi
na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców
korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy
istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia.
Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do
wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie potwierdz
ił się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji
postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww.
warunku
w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu
dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w
ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN
Rail Sp. z o.o.
i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających
zasoby), nie zos
tało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.1 pkt 14 ustawy Pzp.
W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych
dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do
wykluczenia tego
Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej
podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie
większej ilości
zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna
określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Skoro zgodnie z SIWZ
istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch
wskazanych
zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest
niezgodne z SIWZ i nie sta
nowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko
dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg
został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie
ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust.
2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest
z postępowania, w
sytuacji gdy
z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego,
wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wynika, aby na datę otwarcia ofert
dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał
nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były
przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane
na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem
przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania
ofert. Przepis art. 2
2a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast
podstawę wprowadzenia, w trakcie
prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy
odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w
ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy
też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że
w
przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie
wykonawcy
odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu
składania ofert.
Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie
składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale
podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione.
O
kreślenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest
okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu
za uzasadnione
należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania
podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do
wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja
Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6
ustawy Pzp.
Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego
dokonuje zmiany podmiotu,
na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli
przedstawione przez niego dokumenty
potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ
doświadczeniem.
Zarzuty ewentualne
podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak
zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez
Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło
wyraz interpretacji
postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust.
1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego
wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów
trzecich i wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym
w
ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za
niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego na tej podstawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w
kwocie 3 600 z
ł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie:
……………..……………..
……………..……………..
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3
.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia
pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na
rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34
zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1719/19
U z a s a d n i e n i e
Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach
porozumienia zawartego dla
przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4,
nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019
(dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038-
084534
. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona
na stronie internetowej Zamawiającego.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań
Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności
wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej,
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu,
ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu
nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia,
wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
przedstawił zobowiązania do użyczenia
mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku,
przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy
w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch
zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy
wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie
posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie
„cząstkowe" (w zakresie jednego zadania),
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego
uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że
przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe
(co powodowało kolejne ich uzupełnienie),
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia
Inv
est z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia
wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie dokonał prawidłowego uzupełnienia,
bowiem
z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia
o
fert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia
swojej oferty na wezwanie Zamawiającego,
4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z
Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób
rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku
postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury
„samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a
tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, który powinien w związku z tym zostać
zastosowany przez Zamawiającego,
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy
2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Inv
est z postępowania pomimo, że
wykonawca ten dokon
ał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty
wykonawca Silesia Inv
est powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były
przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może
powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału
w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku.
Na wypadek
, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na
uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał
naruszenie:
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
przez wystąpienie przypadku
niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na
stępnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na
uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł
kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia:
7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest
nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie od
wołania i jego uwzględnienie,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności
polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia
Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),
-
alternatywnie,
w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce
„wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" -
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
-
alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia
postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a
tiret pierwszy SIWZ o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się
odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed
upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie
lub budowie
torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp
każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co
najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technol
ogii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca
Silesia Invest w ofercie
powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019
r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania
zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD
wykonał dwa zadania, tj. zadanie:
1)
„Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii
tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul.
Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego
oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do
g
ranic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej
(zadanie 27a)" (dalej:
„zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło
wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości
min. 1000 mtp,
2)
pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac
Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej:
„zadanie w Krakowie"),
gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w
technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp.
Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego
podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się
Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności
Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie
wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji
Silesia Invest.
Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z
powodu podania nieprawdziwych informacji -
wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w
Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA)
działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w
imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym
samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia
Invest.
W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił
po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez
„torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z
warstw torow
iska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że
właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska,
bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba
oddaliła
jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO
1067/19 Izba
uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej
ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do „wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ."
Zamawiający zwrócił się
dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r.
przedłożyła zobowiązania z
datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Z.K.
działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o.
sp.k.,
przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym
zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. -
zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o.
sp.k. - zadanie w Warszawie.
Na
stępnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie
uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od
wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego
rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia
jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na
zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w
tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca
korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają
stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie
minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób
logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich
wyko
nał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego
„poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być
przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek.
Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada
wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w
stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez
każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu
przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie
mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego
wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie
sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć
doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio
wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje
zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie
reali
zacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z
doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie
będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który
wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł
oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze
doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale
rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie
zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania
środków publicznych).
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest
poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty
budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące
przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być
wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia,
każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w
zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, pon
ieważ nie ma
właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma
zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób
uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ
, a zatem powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO
w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29
listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16
, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie
orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie
obecnie obowiązującej.
Na marginesie Odw
ołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w
tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia
warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie
prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia
zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także
wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia
zrealizowane przez DABUD.
Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał
wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez
podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów,
jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego
podmiotu.
Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za
prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej
samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno
s
kierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym
do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu
KZN Rail, a w drugiej wersji tego p
isma informacji takiej nie było.
Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej
oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
. Dokonał on uzupełnienia
nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę
celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele
referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na
potrzeby niniejszego postępowania.
Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu,
nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie
musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od
Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k.
Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe,
gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od
Pana K.
), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca
zadania w Krakowie
jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane
pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył
bowiem wr
az z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty
zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie
dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją
uzup
ełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem,
aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego
uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że
Z
amawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy
jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało),
Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty -
samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby
jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne.
P
owyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty
złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest
warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby
wykonawca
mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten
sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się
nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania
niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy
Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1
uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby
niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe
uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w
Postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3
Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia
wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji)
już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie
wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi
spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie
na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku
uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała
stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego
oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest
zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są
wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał
w ramach P
ostępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska
tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów,
których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w
sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym
doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W
zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym,
aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania
przedstawion
e na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że
posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący
wskaza
ł na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.).
Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od
podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z
o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który
prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego
postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko,
że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci
ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku
KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał
na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne
nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien
sk
orzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego
nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż
Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten
sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W
związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch
zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej
technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i
zadanie w Sosnowcu).
Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że
Silesia Inv
est nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia"
prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca
(skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało
podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie
zwalnia to jednak Silesia Inv
est z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak
ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku
zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji
miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w
błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem
Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w
postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że
o ile
procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych
(w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy
przypadek jest
doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający
powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była
właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o
przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w
Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana
pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W
podsumow
aniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała,
że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa,
właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd
nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków
powinno bowiem nast
ępować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który
twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na
innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu,
a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile
nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak
do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru
oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek
opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie
może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w
Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od
Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym
Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego
referencje tj.
czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej
odpowiedzi (e-
mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w
Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z
kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący
załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A.
Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany
podmiotowej oferty.
Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji
pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy
czym
jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent
Silesia Invest, drugi w
sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył
nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r.,
sygn. KIO 2083/18 i
wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6
ustawy Pzp
, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi
dyrektywy 2014/24/UE
, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał,
że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
d
oświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz
wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace
takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania
któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego
wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem O
dwołującego,
twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu
zarzut
u ewentualnego dotyczącego zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający
skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na
faworyzowanie
jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić
ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami.
Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie
twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym
zarzutu i go wyklucz
yć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest
jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są
zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać
prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią
wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że
Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania,
Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający
nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym
trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie
ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc
wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł
mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik
postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła
ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z
zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie
powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej
treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w
jakikolwiek
sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się
zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wypadek, g
dyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do
kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret
pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na
dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden
z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę
uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest
mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdzia
le V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo
dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest
nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od
Zamawiającego.
Pismem z dnia
5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także:
„Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie
zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność
zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do
pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i
interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę
(posiadane przez podmiot t
rzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik
postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na
które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały
wykonane przez TOR-KAR-
SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz
Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego
właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez
tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym,
spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty
te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra
zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla
każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności
tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności
jednoosobowej).
Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń
obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż
zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z
jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację
przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego
zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian
formalnoprawnych) - tak jak domag
a się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja
sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład
którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K.
działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KAR-
SSON Z.K.
, gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego
zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie
zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter
realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych,
rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji
przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały
również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów
pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również
nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie
posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w
praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym
zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie
TOR-
KAR-SSON
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
Pismem z dnia
16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się
jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób
prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II
ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby
wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie
poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu
trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości
sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia
tego warunku przez wykonawcę poprzez:
1)
wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań
określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo
co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo
2)
wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co
najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie
jednego zadania, albo
3) pow
ołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa
zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów
trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju —
użyczenie dwóch zadań.
Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób
interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez
wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że
warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie
podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa
zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i
wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w
sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez
wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi
wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją
należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co
najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie
określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie
tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ,
w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane
łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w
przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj.
doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni
prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do
wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów
trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był
uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione
zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami,
przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie
zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w
Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez
Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania
wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż
Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego
przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww.
wymienionych
sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch
podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju
— użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez
Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych
wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie
d
okonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające
warunek określony w SIWZ.
Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy
wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób.
Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TOR-
KAR-SSON Sp. z o.
o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności
zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan
faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących
podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy.
Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a
wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost
wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzieleni
e zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu.
Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący
się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji,
gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający.
Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy
SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem
zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania
przetargowego
oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego
postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem
taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty
uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania
doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego
warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości
wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO.
Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism
zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką
samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej
samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób
niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto
Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika
jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r.
Za bezpodstawny
Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez
Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia
warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez
wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym
do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie
do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż
wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie
doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie
nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek
niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z
o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był
uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to
jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie
przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez
Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny
spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania
przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy
pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już
w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów
trzecich.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie
aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści
stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia
wa
runki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie
Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania
podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TOR-
KAR-
SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku
na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną
przez niego w JEDZ.
Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być
spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają
odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka
wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując
pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu
przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby
wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale
również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych
nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn.
akt KIO 1643/18
uznała takie stanowisko za bezpodstawne.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia
Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19,
stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej
procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków
określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w
przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego
przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie
zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura
określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w
którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V
cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na powołanie się w ofercie
na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we
wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu
wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów
torowiska.
Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww.
wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu,
jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał
Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w
zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w
odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w
Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i
Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają
ten warunek. N
ieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie
doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe
zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury
określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez
Zamawiającego w błąd co do tego warunku.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej
oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w
tym zakresie jest sprzeczne nie
tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale
też z opinią Urzędu Zamówień
Publicznych.
Za bezzasadny
Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art.
26 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego
wezwania
faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania
Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania,
Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i
dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów
spełniających ten warunek.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego,
odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes
we wniesieniu o
dwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał
uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego,
a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający
bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób
prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne.
W
wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony
możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku
z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i
została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał
83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
po
stępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił
przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do
post
ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury
samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie
podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury
umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest
spóźniony.
Jak
zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia
wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w
Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19.
Oznacza to,
że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie
zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do
podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie
Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym
zakresie.
To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału
w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do
zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie
oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do
zadania w Krakowie.
Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na
uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izb
a orzekła jak w pkt 1 sentencji.
Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego
rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie
zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez
KIO w sprawie
sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z uwagi na powołanie się przez niego na
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w
Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący
wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne
zadania.
Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela
Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on
z
łożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie
nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do
postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja
infrastruktury torowo-
sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-
Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez
Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami
polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o
długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy).
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udow
odnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III
ppkt 2).
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt
3).
Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art.
22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze
treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19),
Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo -
si
eciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu:
„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-
Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez
Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.:
„Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa
drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej
w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego
(zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na
skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska
wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic
miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie
27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby,
którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku
z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu
potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany
Państwa do:
1)
złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony
wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem
pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac
Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krak
owie” również inne co najmniej
jedno
zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w
technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert; lub
2)
zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w
zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia
polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii
bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza
spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V,
pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub
3)
zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim
powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają
Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a)
tiret pierwsze SIW
Z, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o
długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (…)”
W
zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech
podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul.
Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na
doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni
tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42,
którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w
wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana
Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul.
Marymoncka 42,
którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na
doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za
podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-
SSon Z.K. .
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Zgodnie z art. 22a ust
6 ustawy Pzp
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiaj
ący żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe lub sy
tuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ
obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem
znane wykonawcom
od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania
z
amawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem
ww. zasad. Skutkami n
iedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy.
Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia
SIWZ
wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu
co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie
zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich
podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do
wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich.
W odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do
zasady,
stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu
trzeciego, co wynika m.in. z art
. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z
którym: w
odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie
z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych
zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących
wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub
dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na
zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61,
czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie
kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja
zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego
kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo
członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją
nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(…) Na tych samych warunkach grupa wykonawców,
o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych
podmiotów.
Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym
zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad
przejrzystości postępowania,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wykon
awców, którzy korzystają z
potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich
doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że
SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie
zawiera informacji w tym zakresie.
Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień
SIWZ
w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019
r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn.
akt KIO 1067/19,
tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez
Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów
dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że
korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich
samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy
uznać za prawidłowe.
W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez
Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów
nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który
wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył
Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w
sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono,
kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest
treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ
nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające,
ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji
zatem, gdy w
Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki
udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady
należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów
podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego
(ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał
w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala
na stwierdzenie
zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą
starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu
podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym
post
ępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw
pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem
należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego
wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były
wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później.
W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania
Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami,
oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały
co najmniej po jednym wymaganym
zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się
spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II
ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ.
Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci
oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z
Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi
na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców
korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy
istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia.
Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do
wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie potwierdz
ił się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji
postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww.
warunku
w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu
dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w
ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN
Rail Sp. z o.o.
i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających
zasoby), nie zos
tało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.1 pkt 14 ustawy Pzp.
W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych
dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do
wykluczenia tego
Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej
podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie
większej ilości
zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna
określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Skoro zgodnie z SIWZ
istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch
wskazanych
zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest
niezgodne z SIWZ i nie sta
nowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko
dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg
został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie
ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust.
2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest
z postępowania, w
sytuacji gdy
z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego,
wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wynika, aby na datę otwarcia ofert
dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał
nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były
przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane
na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem
przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania
ofert. Przepis art. 2
2a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast
podstawę wprowadzenia, w trakcie
prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy
odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w
ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy
też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że
w
przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie
wykonawcy
odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu
składania ofert.
Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie
składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale
podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione.
O
kreślenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest
okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu
za uzasadnione
należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania
podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do
wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja
Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6
ustawy Pzp.
Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego
dokonuje zmiany podmiotu,
na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli
przedstawione przez niego dokumenty
potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ
doświadczeniem.
Zarzuty ewentualne
podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak
zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez
Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło
wyraz interpretacji
postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust.
1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego
wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów
trzecich i wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym
w
ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za
niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego na tej podstawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w
kwocie 3 600 z
ł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie:
……………..……………..
……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
