rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1755/19
KIO 1755/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
3 września 2019 roku w Warszawie odwołania wnie-
sioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez
Odwo
łującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Rumia z siedzibą
w Rumi
3 września 2019 roku w Warszawie odwołania wnie-
sioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez
Odwo
łującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Rumia z siedzibą
w Rumi
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu ty-
sięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicz-
nych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1755/19
UZASADNIENIE
W dniu 9 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako „PZP”), odwołanie
złożył wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rumia w sektorze II i ich zagospodarowanie”
prowadzi Zamaw
iający: Gmina Miejska Rumia. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 167-
408963 opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30.08.2019 r. Ogłoszenie zostało
także opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30.08.2019 r.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez
Zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia
zobowiązany jest Zamawiający, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Czynnościom Zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których
podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 PZP oraz art. 22b ust. 1 PZP poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do obowiązku dysponowania
odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności
zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie
prowadzi do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego
i uczciwego traktowania wykonawców poprzez preferowanie określonych wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji,
3.
art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in. poprzez
wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku, zgodnie, z którym będzie on obowiązany
w dniu podpisania umowy, wykazać się gotowością funkcjonowania PSZOK (§ 4 ust. 1 pkt 11
wzoru umowy), co oznacza faktyczny obowiązek utworzenia takiego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz przygotowania do jego prowadzenia przed
zawarciem umowy na realizację zamówienia publicznego,
4.
art. 10a ust. 1 i 5 PZP w zw. Z § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej
jako: „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej”) poprzez ukształtowanie treści
dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są
do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania
dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, ponieważ w ramach:
1) Załącznika nr 1 SIWZ (Formularz oferty) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci
i podpisu po
dmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu
w dokumencie,
2) Załącznika nr 3 SIWZ (Zobowiązanie podmiotu/ów oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego
dokume
nt we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
3) Załącznika nr 4 SIWZ (Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu
składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
4) Załącznika nr 5 SIWZ (Wykaz usług) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu
podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu
w dokumencie,
5) Załącznika nr 6 SIWZ (Wykaz urządzeń technicznych) Zamawiający wymaga
umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez
Zamawiającego miejscu w dokumencie,
6) Załącznika nr 7 SIWZ (Oświadczenia wykonawcy) Zamawiający wymaga umieszczenia
pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego
miejscu w dokumencie,
5.
art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 1) w zw. Z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawi
ający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów") poprzez nałożenie na
wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej) obowiązku złożenia oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających
z określonego rozporządzenia, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie
przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń,
6.
art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1
b pkt 3) w zw. Z § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej)
obowiązku
przedłożenia
wskazanych
dokumentów/
oświadczeń,
podczas
gdy
Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od
wykonawców tego rodzaju oświadczeń,
7.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1) PZP poprzez wprowadzenie
obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie
jest przewidywana przepisami PZP,
8.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23) PZP oraz § 5 pkt 10) Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania
wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz
nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do
rzeczonej błędnej podstawy prawnej,
9.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) PZP oraz § 5 ust. 9) Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania
wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz
nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do
rzeczonej błędnej podstawy prawnej.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.:
1) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie obowiązku
posiadania przez wykonawcę umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów
Komunalnych prowadzoną przez przedsiębiorstwo Eko-Dolina Sp. z o.o. z siedzibą
w Łężycach, na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji (odpady
zielone i bioodpady tzw. bio kuchenne) oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych,
2) wykreślenia z projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do wykazania się
gotowością funkcjonowania PSZOK w dniu podpisania umowy lub modyfikację wzoru umowy
poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia umowy,
3) wykreślenia z Załącznika nr 1 SIWZ oraz Załączników nr 3-7 SIWZ odpowiednio
obowiązku umieszczenia pieczęci lub podpisu podmiotu składającego dokument we
wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
4) wykreślenia z Rozdziału V (myślnik numer pięć) SIWZ wymogu przedłożenia
oświadczenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających
z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(Dz. U. z 2013 r. nr 122) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści
dokumentacji postępowania,
5) wykreślenia pkt 3)-7) z Rozdziału VIII. ust. 1 SIWZ., ewentualnie z doprecyzowaniem
SIWZ (w zakresie odpowiadającym aktualnemu brzmieniu pkt 3), 4), 6), 7) Rozdziału VIII ust.
1 SIWZ), że przedmiotowe dokumenty/ oświadczenia powinny zostać przedłożone przez
wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści
dokumentacji postępowania,
6) modyfikację w Rozdziale VI pkt 1) SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to
odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz.
1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo
upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629)
wraz z e
wentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania,
7) modyfikację w Rozdziale VII SIWZ oraz Załączniku nr 4 SIWZ podstawy prawnej poprzez
wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650,1637 i 1669) wraz z ewentualnym dostosowaniem
pozostałych treści dokumentacji postępowania,
8) modyfikację w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkcie 3) Załącznika nr 7 SIWZ
podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) wraz z ewentualnym
dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi
działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym
komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miejskiej Rumia. Odwołujący
zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Jego
realizacja skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej
działalności. Ponadto Zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji utrudnia
Odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez
Zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości
udziału Odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji
jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u Odwołującego szkody w szczególności
w postaci utraconego zysku.
Zarzuty nr 1 i 2 oraz wniosek 2.1
Warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał umowę z konkretnym
podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych już na etapie składania ofert jest warunkiem nadmiernie rygorystycznym
i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, jak również nie jest związany
z jakimkolwiek wymogiem prawnym z innych ustaw. W tym zakresie w dniu 6 września 2019
roku -
ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz niektórych innych ustaw - nastąpiła zmiana przepisów prawa w zakresie
regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W szczególności ustawodawca
zdecydował się na wykreślenie regulacji art. 91 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, tj. regulacji zgodnie, z którą prowadzący regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych („RIPOK"), w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest
obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych,
wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Brak jest zatem uzasadnienia prawnego do wprowadzenia przez Zamawiającego
takiego warunku (rozdział V SIWZ).
Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż nałożenie na wykonawców obowiązku zawarcia
umowy z k
onkretnie wskazanym podmiotem, podczas gdy w żaden przepis prawny nie
uzasadnia takiego działania - wykonawcy bowiem powinni mieć możliwość swobodnej
decyzji w zakresie doboru instalacji komunalnej, w
ramach, której nastąpi zagospodarowanie
odpadów - świadczy o celowym ograniczeniu przez Zamawiającego konkurencji oraz
celowym i zamierzonym ograniczeniu dostępu do zamówienia tym podmiotom, które nie
mają zawartych umów z konkretną i wskazaną przez Zamawiającego instalacją do
przetwarzania odpadów komunalnych.
Nawet w poprzednim stanie prawnym, tj. przed dniem 6 września 2019 r. - obowiązek
wykazania się przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania zawartą umową
z konkretnym RIPOK był kwestionowany. Wypracowane w tym zakresie orzecznictwo KIO
pozostaj
e aktualne. Przykładowo w wyroku z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO
952/13, KIO wskazało, iż „w ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania (...) umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów
komunalnych segre
gowanych lub niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą
konkurencję. (...) W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych
od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg).
Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany
zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami
komunalnymi (art. 91 ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta
zwiera z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg). Powołane przepisy
ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na
terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych odpadów do określonych
instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów, a co za tym idzie
obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednia instalację aktualizuje
się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu odbierającego odpady
komunalne, a wiec podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym przedmiocie. (...) Wykonawca,
który ubiega dopiero się o zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych
zezwoleń, również podmiot prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim
podmiotem na zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc
pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje
Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś
prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność
gospodarcza w tym przedmiocie na danym terenie."
Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia dokonanie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 3 oraz wniosek 2.2)
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego („k.c."), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać,
o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
k.c.,
zgodnie, z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k.c.
Określenie w sposób sztywny momentu utworzenia przez wykonawcę PSZOK jest
nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem to dopiero od tego momentu powinien być liczony czas do
utworzenia PSZOK - stanowi o
n bowiem jedno z zadań, którymi jest objęte zamówienie.
Wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony
i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady
równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu - bowiem preferuje tych
wykonawców, którzy już w chwili ogłoszenia zamówienia i/lub składania ofert dysponują
nieruchomością, która jest zorganizowania w sposób umożliwiający prowadzenie PSZOK.
Jednocześnie faktycznie uniemożliwia się złożenie oferty tym wykonawcom, którzy będą
zobowiązani do organizacji PSZOK w niezwykle krótkim czasie, tj. od momentu wyboru
wykonawcy do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Czas pomiędzy wyborem wykonawcy a datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego może się okazać okresem obiektywnie zbyt krótkim na uruchomienie punktu
spełniającego wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ (pkt V.7. Wymagania
dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ), a tym samym może uczynić je
zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i uruchomienie punktu selektywnej zbiórki
odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest nieuzasadnione gospodarczo i niesie za sobą
zna
czne ryzyko ekonomiczne dla wykonawców. Zamawiający bowiem nie może już na etapie
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać od wykonawców
zrealizowania części zamówienia - organizacji PSZOK. Tym bardziej, iż utworzenie
i uruchomie
nie stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga
podjęcia szeregu czasochłonnych czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników,
m.in. uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości, jak również przystosowanie jej do
wymagań stawianych przez Zamawiającego - szczegółowo opisanych w pkt V.7. Wymagania
dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ. Dodatkowo teren nieruchomości, na
której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio zabezpieczony (zarówno przed
dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym oddziaływaniem składowanych odpadów
na środowisko), co może wiązać się z koniecznością instalacji określonych urządzeń, czy
wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia, oświetlenia utwardzenie terenu. Ponadto -
zgodnie z wymog
ami Zamawiającego - PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub
pojemniki oraz odpowiednio wydzielone segmenty do oddzielnego gromadzenia
wyselekcjonowanych frakcji odpadów oraz wagę towarową z ważnym świadectwem
zgodności Głównego Urzędu Miar. Powyższe działania wymagają faktycznego nakładu
czasu, celem odpowiedniego dostosowania i organizacji terenu do wymagań PSZOK,
a okres wskazany przez Zamawiającego, tj. od dnia zawarcia umowy, może w tym zakresie
być niewystarczający i w sposób faktyczny uniemożliwiać wykonawcom realizację takiego
obowiązku.
Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania
zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 4 oraz wniosek 2.3)
Zamawiający wymaga od wykonawców umieszczania na składanych w ramach
postępowania dokumentach we wskazanym miejscu pieczęci lub podpisu. Takie
ukształtowanie treści dokumentów budzi wątpliwości dotyczące tego, czy Zamawiający
dopuszcza użycie w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywanie
dokumentacji kwalifikowanymi podp
isami elektronicznymi. W tym zakresie należy zwrócić
uwagę, że opatrzenie określonych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym
nie oznacza jego umieszczenia w konkretnym miejscu w treści. Co więcej, złożenie
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
jest wystarczające dla możliwości identyfikacji
osoby, która opatrzyła nim określony dokument. Brak jest więc również zasadności żądania
opatrywania dokumentu pieczęcią - która nie została przewidziana w ramach dokonanej
elektronizacji zamówień publicznych. Kształt omawianych postanowień treści dokumentacji
sugeruje, że zamawiający wymaga, by dokumenty te (oświadczenia) zostały złożone
w postaci papierowej, tj. co do zasady obowiązującej w czasie sprzed wdrażanej
elektronizacji zamówień publicznych. Podstawowe ryzyko związane z zaistniałymi
wątpliwościami dotyczy tego, że zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP m. in. oferta, która nie została
sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
jest nieważna. W rezultacie, Zamawiający ukształtował treść wskazanych dokumentów
(oświadczeń) w sposób budzący wątpliwości i niezgodny z prawem. Powyższe uzasadnia
dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr5 oraz wniosek 2.4)
Zamawiający w Rozdziale V (myślnik numer pięć) wymaga przedłożenia przez
wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) -
celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot.
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości
żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiających. W rezultacie, Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez
Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na
niezłożenie takiego oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne
z prawem.
Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie
z wnioskiem.
Zarzut nr 6 oraz wniosek 2.5)
Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ wymaga przedłożenia przez
wykonawcę określonych oświadczeń/ dokumentów celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej.
§ 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości
żądania tego rodzaju oświadczeń/ dokumentów przez zamawiającego. Co do zasady, do
ewentualnego rozważenia pozostaje, czy tego rodzaju oświadczenia/ dokumenty
hipotetycznie nie odnoszą się do zagadnienia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów).
W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę
omawianych oświadczeń/ dokumentów. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego
negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie dokumentów)
powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia
dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 7 oraz wniosek 2.6)
Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot.
likwidacji/ upadłości (Rozdział VI pkt 1) SIWZ), która nie wynika z przepisów ustawy Pzp.
W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści
dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania
na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie
obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe
uz
asadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 8 oraz wniosek 2.7)
Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej na podstawie prawnej innej, niż
wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP (Rozdział VII SIWZ). W rezultacie,
Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji
postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie
prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również
musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji
treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 9oraz wniosek 2.8)
Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. niezalegania
z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie prawnej innej, niż wynikająca
z bezpośredniego brzmienia PZP oraz Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów [Rozdział
VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkt 3) Załącznika nr 7 SIWZ]. W rezultacie, Zamawiający nie
jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania.
Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która
nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać
uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Odwołujący zastrzegł możliwość przedłożenia dodatkowej argumentacji w sprawie na
dalszym etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze przedstawioną
argumentację, wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych
w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierow
ała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca. S
posób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i
ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu
i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone
Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy ustalaniu warunków
udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na
uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom
występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Zarzut nr 1 i 2
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w żaden sposób
nie wykazał, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określił
warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do obowiązku dysponowania odpowiednimi
kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a tym
bardziej że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich
potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono
takie same warunki początkowe.
Faktycznie w dniu 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, która weszła
w życie z dniem 6 września 2019 roku. Jednakże w myśl art. 12 tej ustawy do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych (a więc przypadku rozpoznawanego odwołania) wszczętych i niezakończonych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem
Zamawiającego skutkuje to bezpodstawnym powoływaniem się Odwołującego na ustawę
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu po nowelizacji.
Nadto, Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się także art.
20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.).
W myśl tego przepisu stosując hierarchię postępowania z odpadami należy przekazać te
odpady do instalacji przetwarzania położenia najbliżej miejsca wytworzenia odpadów.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ustawą z dnia 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579),
w której uchylony został przepis art. 9l stanowiący, iż:
„ [Obowiązki prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych]
1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach
posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie
zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami
odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją
działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą
odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami
komunalnymi.
2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia
14 grudnia 2012
r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów
komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.
3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana
jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć
przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust.
1 stosuje się.
4.
Przepisy ust. 1
–3 stosuje się do odpadów zielonych zebranych przez prowadzącego
punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych”.
Ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
niektórych innych ustaw weszła w życie 6 września 2019 roku. Tymczasem przedmiotowe
postępowanie ogłoszono w dniu 30 sierpnia 2019 roku. Co więcej, ustawa zmieniająca
ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawiera przepisy intemporalne
odnoszące się, w ocenie Izby, do wszystkich regulacji prawnych zmienianych niniejszym
aktem. Mianowicie art. 12 ustawy zmieniającej stanowi, że do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się
przepisy dotychczasowe
. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia
w życie ustawy zmieniającej i nie zostało przed dniem 6 września 2019 roku zakończone.
Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości interpretacyjnych, czy też natury prawnej, że
przepisów ustawy zmieniającej i likwidującej możliwość wskazania konkretnej instalacji nie
stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. Takich argumentów nie umiał na rozprawie
przed Izbą podać również Odwołujący, ograniczając się do pustych twierdzeń, że
„kompleksowa analiza tych przepisów wyklucza zastosowanie regulacji do obowiązku
podpisania umowy z RIPOK”.
Jeżeli więc nie wykazano, że taki opis przedmiotu zamówienia oraz określenie
warunków udziału dyskryminują jednych wykonawców a faworyzują innych, to uznać należy,
że Zamawiający w ramach swoich potrzeb miał możliwość wskazania instalacji właściwej do
odbioru odpadów. Elementów dyskryminujących niektórych wykonawców z postępowania nie
umiał i nie wskazał, ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący. Nie wykazał, że podana
instalacja nie ma mocy przerobowych, że odmawia przyjęcia odpadów od określonych
podmiotów, że choćby stosuje różne stawki wobec różnych podmiotów, że odpowiedziała
negatywnie na propozycję zawarcia umowy z Odwołującym.
Re
asumując, jeżeli przepisy prawa obowiązujące w momencie ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwalały Zamawiającemu wskazać
określoną instalację, do której należy przekazać odbierane odpady, Izba nie znalazła
podstaw, by nakazywać lub dokonywać zmiany zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub
warunków wzoru umowy. Natomiast sama z podmiotem prowadzącym instalację w ocenie
Izby na etapie oceny ofert nie musi mieć charakteru ostatecznego, może być to warunkowa
umowa przedwstępna, umowa przyrzeczenia.
Zarzut nr 3
W odwołaniu podniesiono, że wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia
umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem
nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu podpisania umowy
wymaga wykazaniem się gotowości funkcjonowania PSZOK. Jednocześnie zauważono, że
Odwołującemu umyka, iż zgodnie z § 2 ust 1 wzoru umowy przedmiot zamówienia ma być
realizowany od dnia 1 stycznia 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Oznacza to,
iż Zamawiający nie wymaga funkcjonowania (utworzenia) PSZOK w dniu zawarcia umowy.
W
ykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK oznacza np. okazanie umowy przedwstępnej
do dysponowania terenem pod PSZOK lub podjęcia innych czynności faktycznych
(np. przystosowania terenu), które skutkować będą faktyczną możliwością działalności
PSZOK od dnia realizowania przedmiotu umowy, tj. od dnia 1 stycznia 2020 roku. Logicznym
jest
dla Zamawiającego, iż Wykonawca wiedząc, że wygrał postępowanie powinien podjąć
działania przygotowawcze do uruchomienia PSZOK-u w terminach umownych. Potwierdza to
orzecznictwo KIO, tak wyrok
KIO 1542/17, gdzie stwierdzono, że: „Wykonawcy mogą jeszcze
na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków
lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy
wykonawców będzie zależało złożenie konkretnej oferty.”
W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W punkcie
18 pkt 12 opisu przedmiotu zamówienia (Wymagania pozostałe)
Wykonawca zobligowany został w terminie 45 dni od podpisania umowy do wykazania
gotowo
ści funkcjonowania PSZOK. Natomiast w § 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano,
że do obowiązków wykonawcy należy w dniu podpisania umowy wykazanie gotowości
funkcjonowania PSZOK.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określa, że od momentu
podpisania umowy wybrany wykonawca będzie miał 45 dni na wykazanie gotowości
funkcjonowania PSZOK. Jest to podejście racjonalne. Umożliwia się wykonawcy, który
uzyskał zamówienie podjęcie niezbędnych czynności celem uruchomienia punktu
selektywnej zbiórki odpadów, to jest znalezienie terenu, wyposażenie punktu, jego
zabezpieczenie i podjęcie innych niezbędnych czynności organizacyjnych. Jeżeli zapisy
wzoru umowy stanowią o wykazaniu gotowości w dniu podpisania umowy, to należy dokonać
ich interpretacji w s
posób korzystny dla wykonawcy. Mianowicie należy ten zapis traktować
jako porządkowy, określający główne obowiązki wykonawcy wynikające z umowy, gdzie
jednym z nich będzie prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby za wykazanie gotowości w dniu
podpisania umowy wyst
arczające będzie oznaczenie jakie czynności organizacyjne podjął
dany wykonawcy, aby taki punkt zbiórki uruchomić. Przy czym za takie czynności można
uznać choćby dokonanie rozeznania celem pozyskania terenu pod PSZOK. Zapis wzoru
umowy
w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza i nie może oznaczać, że w dniu
podpisania umowy wykonawca ma być gotowy do uruchomienia punktu. Konieczne jest
jedynie wykazanie gotowości takiego uruchomienia, a na samo uruchomienie Zamawiający
wyznaczył 45 dni od podpisania umowy.
Nie są uprawnione tezy Odwołującego przedstawione na rozprawie, że możliwość
prowadzenia punktu odbioru odpadów, w przypadku posiadania przez Zamawiającego
własnej spółki, nie musi być sprzężona z przetargiem na odbiór i zagospodarowanie
odpadów. W tej materii dostrzeżenia wymaga, że przypadku tworzenia punktów selektywnej
zbiórki przez gminę, może ona powiązać selektywne zbieranie odpadów w takich punktach
z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach jednego
przetargu na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych, o których mowa
w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Wówczas wymagania w tym zakresie są
elementem SIWZ i umowy zawieranej z wykonawcą (interpretacja dostępna na stronie
Ministerstwa Środowiska, www.gov.pl/web/środowisko/selektywne-zbieranie-odpadow).
Zarzut nr 4
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w sposób wyczerpujący opisał
sposób składania oferty w postępowaniu i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem
w Rozdziale XII SIWZ. Poza tym
dodał, że w świetle ostatnich interpretacji UZP, podpisana
przez wykonawcę oferta, która została następnie zeskanowana i opatrzona podpisem
kwalifikowanym jest ofertą prawidłowo złożoną w świetle obowiązujących przepisów.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi przywołał zapisy rozdziału XII SIWZ. Z rozdziału tego
wynika po pierwsze, że ofertę składa się w formie elektronicznej, na platformie zakupowej
wskazanej przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający szczegółowo opisał jakie
oświadczenia i dokumenty należy do oferty dołączyć oraz wyraźnie wskazał, że mają być
one podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. Następnie krok po kroku opisano
sam proces złożenia oferty oraz wymagane narzędzia i oprogramowanie niezbędne do
złożenia oferty. Napisano również, że ofertę należy złożyć według wzoru o treści
odpowiadającej załącznikowi nr 1 do SIWZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w rozdziale XI
Zamawiający opisał
W ocenie Izby wszelkie dywagacje zamieszczone w odwołaniu, a także
przedstawione na rozprawie nie mają w przedmiotowym postępowaniu racji bytu. Co więcej,
twierdzenia Odwołującego, że możliwe jest złożenie oferty w wersji papierowej i jej przyjęcie
do oceny przez Zamawiającego, uznać należy za irracjonalne. Odwołujący zdaje się
całkowicie ignorować zapisy SIWZ wprost odnoszące się do obowiązku złożenia oferty
w wersji elektronicznej
, a naruszenia przepisów ustawy Pzp upatrywać w treści WZORÓW
formularzy. Zamieszczenie w takim wzorze
informacji o konieczności podpisania dokumentu
jest zwróceniem uwagi Wykonawcy, że dokument należy złożyć podpisany, ale podpisany za
pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co jasno wynika z SIWZ. Zamawiający
załączył WZÓR dokumentu o określonej treści, z podkreśleniem istotnych elementów dla
oświadczenia jak choćby podpis, aby każdy z wykonawców składając elektroniczny
dokument
wiedział, na co zwrócić uwagę przy przesyłaniu oferty na platformę. Oczywistym
jest, że dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym
identyfikuję osobę, która podpisała wytworzony dokument, a same dane podpisu znajdują się
w odrębnym pliku, a nie ma dokumencie, w określonym miejscu.
Na marginesie sporu jedynie Izba pragnie podkreślić, że nie ma również racji
Odwołujący podnosząc, że nie jest możliwe opatrzenie dokumentu elektronicznego pieczęcią.
Jak najba
rdziej taka możliwość istnieje. Przewiduje ją bowiem Rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej
i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. Rozporządzenie eIDAS), gdzie
podano, że:
(58)
Gdy transakcja wymaga od osoby prawnej użycia kwalifikowanej pieczęci elektronicznej,
akceptowalny powinien być również kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego
przedstawiciela osoby prawnej.
(59)
Pieczęcie elektroniczne powinny służyć jako dowód wydania danego dokumentu elektro-
nicznego przez daną osobę prawną, dając pewność co do pochodzenia i integralności
dokumentu.
(60)
Dostawcy usług zaufania wydający kwalifikowane certyfikaty pieczęci elektronicznych
powinni wdrożyć niezbędne środki, aby móc ustalić tożsamość osoby fizycznej reprezen-
tującej osobę prawną, której świadczony jest kwalifikowany certyfikat pieczęci elektro-
nicznej, gdy taka identyfikacja jest niezbędna na szczeblu krajowym w kontekście postę-
powań sądowych lub administracyjnych.
Oznacza to, że w odniesieniu do osób prawnych (np. spółek), rozporządzenie eIDAS
wprow
adza kwalifikowaną pieczęć elektroniczną, definiowaną jako „zaawansowaną pieczęć
elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci
elekt
ronicznej”. Zarówno kwalifikowany podpis elektroniczny jak i kwalifikowana pieczęć
elektroniczna, należą do kategorii tzw. kwalifikowanych usług zaufania.
Pieczęć elektroniczna
służyć może do uwierzytelnienia dokumentów osoby prawnej a także jej zasobów cyfrowych,
nie jest jednak odpowiednikiem podpisania dokumentu przez osobę prawną.
Izba uważa, że poza przedmiotem sporu pozostają odniesienia, tak Odwołującego,
jak Zamawiającego, czy „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez
niego w po
staci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument
elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu
d
okumentów (papierowego i skanu)”. Kwestionowano bowiem w odwołaniu samą możliwość
złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie zaś w jaki sposób należy złożyć ofertę.
Obowiązek złożenia oferty zgodnie z założeniami art. 10a ustawy Pzp w ocenie Izby wynika
niezbicie z zapisów SIWZ
Zarzuty 5 i 6
W rozdziale V SIWZ dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia między innymi oświadczenia, że będzie on
spełniał wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Zamawiający powtórzył te zapisy również w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie zaznaczono, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w procedurze odwróconej zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, że dopiero po
ocenie ofert zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymieniony jest przykładowy katalog
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Świadczy, o tym użycie
sformułowania „w szczególności”. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo żądać innych
dokumentów niż wymienione w tym przepisie. Zamawiający skorzystał z powyższego
uprawnienia.
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający wymienił oświadczenia i dokumenty
składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i dotyczą one najkorzystniejszej oferty.
Oświadczenia i dokumenty dotyczą potwierdzenia kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonego rodzaju działalności. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawa żądać wskazanych
dokumentów i oświadczeń. Odwołujący błędnie utożsamia wymagane dokumenty
i oświadczenia z potwierdzeniem zdolności technicznej lub zawodowej.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 25 i następne ustawy Pzp Zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymogi co do oświadczeń
lub dokumentów Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu
do składania ofert. Ustawa Pzp zawiera także upoważnienie dla właściwego ministra do
wydania aktu w postaci rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mają być
składane.
Przede wszystkim zauważyć więc należy, iż to sama ustawa Pzp uprawnia
Zamawiającego do wymagania od wykonawcy złożenia oświadczeń w ramach
wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, nie ma potrzeby już na tym etapie
sięgania do aktów niższej rangi niż ustawa. Przy czym podkreślenia wymaga, iż Odwołujący
w odwołaniu nie kwestionował istoty i zakresu wyznaczonych warunków udziału
w postępowaniu, akurat w odniesieniu do kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonej działalności. Odwołujący skupił się na formie/ sposobie potwierdzenia określonych
wymogów, podnosząc iż to potwierdzenie spełniania warunku nie może przyjąć postaci
oświadczenia. Jest to zarzut niezasadny, z punktu uregulowań wynikających z samej ustawy
Pzp.
Ale nawet gdyby przyjąć, że posiłkować należy się rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, to nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wydany
akt o charakterze wykonawczym określający rodzaje dokumentów nie zezwala na składanie
oświadczeń oraz że przewidziany w regulacji został obowiązek złożenia tylko dokumentów.
Otóż przywołane rozporządzenie wielokrotnie posługuje się pojęciem „oświadczenia”,
np. § 2 ust. 2 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 9; § 3 ust. 1 pkt 2. Poza sporem, w ocenie
Izby,
pozostaje także fakt, na który trafnie powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że katalog dokumentów ujęty w rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza,
że Zamawiający może żądać także innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających
spełnianie wyznaczonych warunków.
Odwołujący ponad wszelką wątpliwość nie wykazał jednak w jakikolwiek sposób
nadmierności wymagań ustalonych przez Zamawiającego, czy że te wymogi naruszają
zasadę równego traktowania wykonawców.
Przyznać rację Odwołującemu należy jedynie w zakresie postanowień rozdziału VIII
SIWZ. Wydaje się, że dokumenty i oświadczenia wymagane w punktach 3 do 7 tego
rozdziału odnoszą się do potwierdzenia warunku udziału posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, nie zaś jak wskazał Zamawiający do
potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże powyższe nie oznaczało
koni
eczności uwzględnienia odwołania. Warunki udziału zostały określone w sposób
prawidłowy, w ramach warunku kompetencji w rozdziale V SIWZ Zamawiający określił jakie
zezwolenia i wpisy winien posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie.
Kwestionowane w od
wołaniu zapisy odnoszą się do momentu składania dokumentów,
przypisania danych dokumentów do wyznaczonych warunków. Izba uważa, że błędnie
Zamawiający zatytułował rozdział VIII SIWZ, natomiast jest to błąd o charakterze czysto
formalnym, nie wpływającym na ważność przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzuty 7-9
Zdaniem Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania winny być wskazane publikatory ustaw wymienione w treści Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że zaskarżone regulacje są zgodne
z przepisami PZP i są zapisami standardowo stosowanymi przez Zamawiającego w ramach
prowadzonych przez niego postępowań. Podstawa wykluczenia wynika z przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający, wskazał dokładną podstawę prawną, z podaniem konkretnych przepisów
prawnych oraz tytułów i dat danych ustaw. Zamawiający wskazał aktualne publikatory
danych ustaw.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ wskazał dokładne przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Zapisy te są powieleniem zapisów ustawy Pzp, różnica polega na wpisaniu
w SIWZ aktualnie obowiązujących publikatorów ustaw.
W ocenie Izby Odwołujący błędnie utożsamia identyfikację podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania z aktualnością publikatora dla danej regulacji prawnej. Ustawa
Pzp precyzyjnie określa w jakich sytuacjach wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku
prowadzenia postępowania likwidacyjnego, zalegania z podatkami, opłatami lub składkami
na ubezpieczenie oraz p
rzynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wskazanie w ustawie
Pzp przy opisanych stanach prawnych, w których zachodzi obowiązek wykluczenia
wykonawcy, publikatorów dla ustaw szczególnych, według których dokonuje się identyfikacji
czynów skutkujących wykluczeniem, ma jedynie charakter porządkowy. Oczywistym dla Izby
jest, że jeżeli po wydaniu tekstu jednolitego ustawy Pzp, nastąpiło lub nastąpi wydanie tekstu
jednolitego dla ustaw szczególnych, możliwym jest wskazanie w SIWZ dziennika
urzędowego zawierającego taki tekst jednolity dla aktu prawnego. Oczywistym jest również,
że Zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy w oparciu o stany prawne opisane
i podane w określonych przepisach ustawy szczególnej, nie w oparciu o aktualność
publikatora danego aktu.
Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów
normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U.2019.0.1461 t.j.) Marszałek Sejmu
ogłasza tekst jednolity ustawy nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli była ona
nowelizowana. Ustawa może określić termin ogłoszenia tekstu jednolitego. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że obwieszczenie w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego nie jest
źródłem prawa, jednak jeżeli ogłoszono tekst jednolity aktu normatywnego, przy
powoływaniu się na niego należy podać adres publikacyjny tego tekstu jednolitego. Jeżeli
ogłoszono więcej niż jeden tekst jednolity, należy podać adres publikacyjny ostatnio
ogłoszonego.
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób narusza przepisy
ustawy Pzp, czy też innych ustaw, próbuje przy przesłankach wykluczenia z postępowania
zastosować przepisy ustaw szczególnych, czy to nieobowiązujące, czy zmienione w istotny
sposób, niemożliwe do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Z ogłoszonego
tekstu jednolitego ustawy Pzp w 2018 roku wynika, że przepisy ustaw Prawo
restrukturyzacyjne, Prawo upadłościowe, Prawo o ochronie konkurencji i konsumentów nie
miały ogłoszonego tekstu jednolitego w 2018 roku. Jeżeli taki tekst jednolity pojawił się
później, a w ustawach tych co do ich zastosowania w odniesieniu do ustawy Pzp nie
odnotowano żadnych zmian, w ocenie Izby uprawnionym było powołanie się Zamawiającego
z ogłoszony tekst jednolity tych aktów prawa.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj
. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu ty-
sięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicz-
nych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1755/19
UZASADNIENIE
W dniu 9 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako „PZP”), odwołanie
złożył wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rumia w sektorze II i ich zagospodarowanie”
prowadzi Zamaw
iający: Gmina Miejska Rumia. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 167-
408963 opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30.08.2019 r. Ogłoszenie zostało
także opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30.08.2019 r.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez
Zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia
zobowiązany jest Zamawiający, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Czynnościom Zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których
podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 PZP oraz art. 22b ust. 1 PZP poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do obowiązku dysponowania
odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności
zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie
prowadzi do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego
i uczciwego traktowania wykonawców poprzez preferowanie określonych wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji,
3.
art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
k.c. poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in. poprzez
wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku, zgodnie, z którym będzie on obowiązany
w dniu podpisania umowy, wykazać się gotowością funkcjonowania PSZOK (§ 4 ust. 1 pkt 11
wzoru umowy), co oznacza faktyczny obowiązek utworzenia takiego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz przygotowania do jego prowadzenia przed
zawarciem umowy na realizację zamówienia publicznego,
4.
art. 10a ust. 1 i 5 PZP w zw. Z § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej
jako: „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej”) poprzez ukształtowanie treści
dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są
do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania
dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, ponieważ w ramach:
1) Załącznika nr 1 SIWZ (Formularz oferty) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci
i podpisu po
dmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu
w dokumencie,
2) Załącznika nr 3 SIWZ (Zobowiązanie podmiotu/ów oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego
dokume
nt we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
3) Załącznika nr 4 SIWZ (Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu
składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
4) Załącznika nr 5 SIWZ (Wykaz usług) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu
podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu
w dokumencie,
5) Załącznika nr 6 SIWZ (Wykaz urządzeń technicznych) Zamawiający wymaga
umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez
Zamawiającego miejscu w dokumencie,
6) Załącznika nr 7 SIWZ (Oświadczenia wykonawcy) Zamawiający wymaga umieszczenia
pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego
miejscu w dokumencie,
5.
art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 1) w zw. Z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawi
ający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów") poprzez nałożenie na
wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej) obowiązku złożenia oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających
z określonego rozporządzenia, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie
przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń,
6.
art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1
b pkt 3) w zw. Z § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej)
obowiązku
przedłożenia
wskazanych
dokumentów/
oświadczeń,
podczas
gdy
Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od
wykonawców tego rodzaju oświadczeń,
7.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1) PZP poprzez wprowadzenie
obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie
jest przewidywana przepisami PZP,
8.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23) PZP oraz § 5 pkt 10) Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania
wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz
nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do
rzeczonej błędnej podstawy prawnej,
9.
art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) PZP oraz § 5 ust. 9) Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania
wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz
nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do
rzeczonej błędnej podstawy prawnej.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.:
1) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie obowiązku
posiadania przez wykonawcę umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów
Komunalnych prowadzoną przez przedsiębiorstwo Eko-Dolina Sp. z o.o. z siedzibą
w Łężycach, na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji (odpady
zielone i bioodpady tzw. bio kuchenne) oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych,
2) wykreślenia z projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do wykazania się
gotowością funkcjonowania PSZOK w dniu podpisania umowy lub modyfikację wzoru umowy
poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia umowy,
3) wykreślenia z Załącznika nr 1 SIWZ oraz Załączników nr 3-7 SIWZ odpowiednio
obowiązku umieszczenia pieczęci lub podpisu podmiotu składającego dokument we
wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie,
4) wykreślenia z Rozdziału V (myślnik numer pięć) SIWZ wymogu przedłożenia
oświadczenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających
z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(Dz. U. z 2013 r. nr 122) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści
dokumentacji postępowania,
5) wykreślenia pkt 3)-7) z Rozdziału VIII. ust. 1 SIWZ., ewentualnie z doprecyzowaniem
SIWZ (w zakresie odpowiadającym aktualnemu brzmieniu pkt 3), 4), 6), 7) Rozdziału VIII ust.
1 SIWZ), że przedmiotowe dokumenty/ oświadczenia powinny zostać przedłożone przez
wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści
dokumentacji postępowania,
6) modyfikację w Rozdziale VI pkt 1) SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to
odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz.
1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo
upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629)
wraz z e
wentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania,
7) modyfikację w Rozdziale VII SIWZ oraz Załączniku nr 4 SIWZ podstawy prawnej poprzez
wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650,1637 i 1669) wraz z ewentualnym dostosowaniem
pozostałych treści dokumentacji postępowania,
8) modyfikację w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkcie 3) Załącznika nr 7 SIWZ
podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) wraz z ewentualnym
dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi
działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym
komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miejskiej Rumia. Odwołujący
zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Jego
realizacja skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej
działalności. Ponadto Zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji utrudnia
Odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez
Zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości
udziału Odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji
jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u Odwołującego szkody w szczególności
w postaci utraconego zysku.
Zarzuty nr 1 i 2 oraz wniosek 2.1
Warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał umowę z konkretnym
podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych już na etapie składania ofert jest warunkiem nadmiernie rygorystycznym
i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, jak również nie jest związany
z jakimkolwiek wymogiem prawnym z innych ustaw. W tym zakresie w dniu 6 września 2019
roku -
ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz niektórych innych ustaw - nastąpiła zmiana przepisów prawa w zakresie
regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W szczególności ustawodawca
zdecydował się na wykreślenie regulacji art. 91 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, tj. regulacji zgodnie, z którą prowadzący regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych („RIPOK"), w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest
obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych
i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych,
wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Brak jest zatem uzasadnienia prawnego do wprowadzenia przez Zamawiającego
takiego warunku (rozdział V SIWZ).
Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż nałożenie na wykonawców obowiązku zawarcia
umowy z k
onkretnie wskazanym podmiotem, podczas gdy w żaden przepis prawny nie
uzasadnia takiego działania - wykonawcy bowiem powinni mieć możliwość swobodnej
decyzji w zakresie doboru instalacji komunalnej, w
ramach, której nastąpi zagospodarowanie
odpadów - świadczy o celowym ograniczeniu przez Zamawiającego konkurencji oraz
celowym i zamierzonym ograniczeniu dostępu do zamówienia tym podmiotom, które nie
mają zawartych umów z konkretną i wskazaną przez Zamawiającego instalacją do
przetwarzania odpadów komunalnych.
Nawet w poprzednim stanie prawnym, tj. przed dniem 6 września 2019 r. - obowiązek
wykazania się przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania zawartą umową
z konkretnym RIPOK był kwestionowany. Wypracowane w tym zakresie orzecznictwo KIO
pozostaj
e aktualne. Przykładowo w wyroku z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO
952/13, KIO wskazało, iż „w ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania (...) umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów
komunalnych segre
gowanych lub niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą
konkurencję. (...) W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych
od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji
odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg).
Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany
zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami
komunalnymi (art. 91 ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta
zwiera z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg). Powołane przepisy
ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na
terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych odpadów do określonych
instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów, a co za tym idzie
obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednia instalację aktualizuje
się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu odbierającego odpady
komunalne, a wiec podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym przedmiocie. (...) Wykonawca,
który ubiega dopiero się o zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych
zezwoleń, również podmiot prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim
podmiotem na zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc
pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje
Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś
prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność
gospodarcza w tym przedmiocie na danym terenie."
Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia dokonanie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 3 oraz wniosek 2.2)
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego („k.c."), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać,
o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
k.c.,
zgodnie, z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k.c.
Określenie w sposób sztywny momentu utworzenia przez wykonawcę PSZOK jest
nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem to dopiero od tego momentu powinien być liczony czas do
utworzenia PSZOK - stanowi o
n bowiem jedno z zadań, którymi jest objęte zamówienie.
Wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony
i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady
równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu - bowiem preferuje tych
wykonawców, którzy już w chwili ogłoszenia zamówienia i/lub składania ofert dysponują
nieruchomością, która jest zorganizowania w sposób umożliwiający prowadzenie PSZOK.
Jednocześnie faktycznie uniemożliwia się złożenie oferty tym wykonawcom, którzy będą
zobowiązani do organizacji PSZOK w niezwykle krótkim czasie, tj. od momentu wyboru
wykonawcy do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Czas pomiędzy wyborem wykonawcy a datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego może się okazać okresem obiektywnie zbyt krótkim na uruchomienie punktu
spełniającego wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ (pkt V.7. Wymagania
dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ), a tym samym może uczynić je
zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i uruchomienie punktu selektywnej zbiórki
odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest nieuzasadnione gospodarczo i niesie za sobą
zna
czne ryzyko ekonomiczne dla wykonawców. Zamawiający bowiem nie może już na etapie
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać od wykonawców
zrealizowania części zamówienia - organizacji PSZOK. Tym bardziej, iż utworzenie
i uruchomie
nie stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga
podjęcia szeregu czasochłonnych czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników,
m.in. uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości, jak również przystosowanie jej do
wymagań stawianych przez Zamawiającego - szczegółowo opisanych w pkt V.7. Wymagania
dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ. Dodatkowo teren nieruchomości, na
której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio zabezpieczony (zarówno przed
dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym oddziaływaniem składowanych odpadów
na środowisko), co może wiązać się z koniecznością instalacji określonych urządzeń, czy
wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia, oświetlenia utwardzenie terenu. Ponadto -
zgodnie z wymog
ami Zamawiającego - PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub
pojemniki oraz odpowiednio wydzielone segmenty do oddzielnego gromadzenia
wyselekcjonowanych frakcji odpadów oraz wagę towarową z ważnym świadectwem
zgodności Głównego Urzędu Miar. Powyższe działania wymagają faktycznego nakładu
czasu, celem odpowiedniego dostosowania i organizacji terenu do wymagań PSZOK,
a okres wskazany przez Zamawiającego, tj. od dnia zawarcia umowy, może w tym zakresie
być niewystarczający i w sposób faktyczny uniemożliwiać wykonawcom realizację takiego
obowiązku.
Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania
zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 4 oraz wniosek 2.3)
Zamawiający wymaga od wykonawców umieszczania na składanych w ramach
postępowania dokumentach we wskazanym miejscu pieczęci lub podpisu. Takie
ukształtowanie treści dokumentów budzi wątpliwości dotyczące tego, czy Zamawiający
dopuszcza użycie w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywanie
dokumentacji kwalifikowanymi podp
isami elektronicznymi. W tym zakresie należy zwrócić
uwagę, że opatrzenie określonych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym
nie oznacza jego umieszczenia w konkretnym miejscu w treści. Co więcej, złożenie
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
jest wystarczające dla możliwości identyfikacji
osoby, która opatrzyła nim określony dokument. Brak jest więc również zasadności żądania
opatrywania dokumentu pieczęcią - która nie została przewidziana w ramach dokonanej
elektronizacji zamówień publicznych. Kształt omawianych postanowień treści dokumentacji
sugeruje, że zamawiający wymaga, by dokumenty te (oświadczenia) zostały złożone
w postaci papierowej, tj. co do zasady obowiązującej w czasie sprzed wdrażanej
elektronizacji zamówień publicznych. Podstawowe ryzyko związane z zaistniałymi
wątpliwościami dotyczy tego, że zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP m. in. oferta, która nie została
sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
jest nieważna. W rezultacie, Zamawiający ukształtował treść wskazanych dokumentów
(oświadczeń) w sposób budzący wątpliwości i niezgodny z prawem. Powyższe uzasadnia
dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr5 oraz wniosek 2.4)
Zamawiający w Rozdziale V (myślnik numer pięć) wymaga przedłożenia przez
wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) -
celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot.
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości
żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiających. W rezultacie, Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez
Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na
niezłożenie takiego oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne
z prawem.
Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie
z wnioskiem.
Zarzut nr 6 oraz wniosek 2.5)
Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ wymaga przedłożenia przez
wykonawcę określonych oświadczeń/ dokumentów celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej.
§ 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości
żądania tego rodzaju oświadczeń/ dokumentów przez zamawiającego. Co do zasady, do
ewentualnego rozważenia pozostaje, czy tego rodzaju oświadczenia/ dokumenty
hipotetycznie nie odnoszą się do zagadnienia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów).
W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę
omawianych oświadczeń/ dokumentów. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego
negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie dokumentów)
powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia
dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 7 oraz wniosek 2.6)
Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot.
likwidacji/ upadłości (Rozdział VI pkt 1) SIWZ), która nie wynika z przepisów ustawy Pzp.
W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści
dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania
na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie
obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe
uz
asadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 8 oraz wniosek 2.7)
Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej na podstawie prawnej innej, niż
wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP (Rozdział VII SIWZ). W rezultacie,
Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji
postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie
prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również
musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji
treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Zarzut nr 9oraz wniosek 2.8)
Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. niezalegania
z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie prawnej innej, niż wynikająca
z bezpośredniego brzmienia PZP oraz Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów [Rozdział
VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkt 3) Załącznika nr 7 SIWZ]. W rezultacie, Zamawiający nie
jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania.
Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która
nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać
uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem.
Odwołujący zastrzegł możliwość przedłożenia dodatkowej argumentacji w sprawie na
dalszym etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze przedstawioną
argumentację, wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych
w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierow
ała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca. S
posób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i
ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu
i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone
Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy ustalaniu warunków
udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na
uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom
występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Zarzut nr 1 i 2
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w żaden sposób
nie wykazał, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określił
warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do obowiązku dysponowania odpowiednimi
kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a tym
bardziej że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich
potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono
takie same warunki początkowe.
Faktycznie w dniu 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, która weszła
w życie z dniem 6 września 2019 roku. Jednakże w myśl art. 12 tej ustawy do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych (a więc przypadku rozpoznawanego odwołania) wszczętych i niezakończonych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem
Zamawiającego skutkuje to bezpodstawnym powoływaniem się Odwołującego na ustawę
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu po nowelizacji.
Nadto, Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się także art.
20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.).
W myśl tego przepisu stosując hierarchię postępowania z odpadami należy przekazać te
odpady do instalacji przetwarzania położenia najbliżej miejsca wytworzenia odpadów.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ustawą z dnia 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579),
w której uchylony został przepis art. 9l stanowiący, iż:
„ [Obowiązki prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych]
1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach
posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie
zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami
odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją
działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą
odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami
komunalnymi.
2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia
14 grudnia 2012
r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów
komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.
3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana
jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć
przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust.
1 stosuje się.
4.
Przepisy ust. 1
–3 stosuje się do odpadów zielonych zebranych przez prowadzącego
punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych”.
Ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
niektórych innych ustaw weszła w życie 6 września 2019 roku. Tymczasem przedmiotowe
postępowanie ogłoszono w dniu 30 sierpnia 2019 roku. Co więcej, ustawa zmieniająca
ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawiera przepisy intemporalne
odnoszące się, w ocenie Izby, do wszystkich regulacji prawnych zmienianych niniejszym
aktem. Mianowicie art. 12 ustawy zmieniającej stanowi, że do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się
przepisy dotychczasowe
. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia
w życie ustawy zmieniającej i nie zostało przed dniem 6 września 2019 roku zakończone.
Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości interpretacyjnych, czy też natury prawnej, że
przepisów ustawy zmieniającej i likwidującej możliwość wskazania konkretnej instalacji nie
stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. Takich argumentów nie umiał na rozprawie
przed Izbą podać również Odwołujący, ograniczając się do pustych twierdzeń, że
„kompleksowa analiza tych przepisów wyklucza zastosowanie regulacji do obowiązku
podpisania umowy z RIPOK”.
Jeżeli więc nie wykazano, że taki opis przedmiotu zamówienia oraz określenie
warunków udziału dyskryminują jednych wykonawców a faworyzują innych, to uznać należy,
że Zamawiający w ramach swoich potrzeb miał możliwość wskazania instalacji właściwej do
odbioru odpadów. Elementów dyskryminujących niektórych wykonawców z postępowania nie
umiał i nie wskazał, ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący. Nie wykazał, że podana
instalacja nie ma mocy przerobowych, że odmawia przyjęcia odpadów od określonych
podmiotów, że choćby stosuje różne stawki wobec różnych podmiotów, że odpowiedziała
negatywnie na propozycję zawarcia umowy z Odwołującym.
Re
asumując, jeżeli przepisy prawa obowiązujące w momencie ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwalały Zamawiającemu wskazać
określoną instalację, do której należy przekazać odbierane odpady, Izba nie znalazła
podstaw, by nakazywać lub dokonywać zmiany zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub
warunków wzoru umowy. Natomiast sama z podmiotem prowadzącym instalację w ocenie
Izby na etapie oceny ofert nie musi mieć charakteru ostatecznego, może być to warunkowa
umowa przedwstępna, umowa przyrzeczenia.
Zarzut nr 3
W odwołaniu podniesiono, że wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia
umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem
nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu podpisania umowy
wymaga wykazaniem się gotowości funkcjonowania PSZOK. Jednocześnie zauważono, że
Odwołującemu umyka, iż zgodnie z § 2 ust 1 wzoru umowy przedmiot zamówienia ma być
realizowany od dnia 1 stycznia 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Oznacza to,
iż Zamawiający nie wymaga funkcjonowania (utworzenia) PSZOK w dniu zawarcia umowy.
W
ykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK oznacza np. okazanie umowy przedwstępnej
do dysponowania terenem pod PSZOK lub podjęcia innych czynności faktycznych
(np. przystosowania terenu), które skutkować będą faktyczną możliwością działalności
PSZOK od dnia realizowania przedmiotu umowy, tj. od dnia 1 stycznia 2020 roku. Logicznym
jest
dla Zamawiającego, iż Wykonawca wiedząc, że wygrał postępowanie powinien podjąć
działania przygotowawcze do uruchomienia PSZOK-u w terminach umownych. Potwierdza to
orzecznictwo KIO, tak wyrok
KIO 1542/17, gdzie stwierdzono, że: „Wykonawcy mogą jeszcze
na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków
lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy
wykonawców będzie zależało złożenie konkretnej oferty.”
W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W punkcie
18 pkt 12 opisu przedmiotu zamówienia (Wymagania pozostałe)
Wykonawca zobligowany został w terminie 45 dni od podpisania umowy do wykazania
gotowo
ści funkcjonowania PSZOK. Natomiast w § 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano,
że do obowiązków wykonawcy należy w dniu podpisania umowy wykazanie gotowości
funkcjonowania PSZOK.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określa, że od momentu
podpisania umowy wybrany wykonawca będzie miał 45 dni na wykazanie gotowości
funkcjonowania PSZOK. Jest to podejście racjonalne. Umożliwia się wykonawcy, który
uzyskał zamówienie podjęcie niezbędnych czynności celem uruchomienia punktu
selektywnej zbiórki odpadów, to jest znalezienie terenu, wyposażenie punktu, jego
zabezpieczenie i podjęcie innych niezbędnych czynności organizacyjnych. Jeżeli zapisy
wzoru umowy stanowią o wykazaniu gotowości w dniu podpisania umowy, to należy dokonać
ich interpretacji w s
posób korzystny dla wykonawcy. Mianowicie należy ten zapis traktować
jako porządkowy, określający główne obowiązki wykonawcy wynikające z umowy, gdzie
jednym z nich będzie prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby za wykazanie gotowości w dniu
podpisania umowy wyst
arczające będzie oznaczenie jakie czynności organizacyjne podjął
dany wykonawcy, aby taki punkt zbiórki uruchomić. Przy czym za takie czynności można
uznać choćby dokonanie rozeznania celem pozyskania terenu pod PSZOK. Zapis wzoru
umowy
w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza i nie może oznaczać, że w dniu
podpisania umowy wykonawca ma być gotowy do uruchomienia punktu. Konieczne jest
jedynie wykazanie gotowości takiego uruchomienia, a na samo uruchomienie Zamawiający
wyznaczył 45 dni od podpisania umowy.
Nie są uprawnione tezy Odwołującego przedstawione na rozprawie, że możliwość
prowadzenia punktu odbioru odpadów, w przypadku posiadania przez Zamawiającego
własnej spółki, nie musi być sprzężona z przetargiem na odbiór i zagospodarowanie
odpadów. W tej materii dostrzeżenia wymaga, że przypadku tworzenia punktów selektywnej
zbiórki przez gminę, może ona powiązać selektywne zbieranie odpadów w takich punktach
z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach jednego
przetargu na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych, o których mowa
w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Wówczas wymagania w tym zakresie są
elementem SIWZ i umowy zawieranej z wykonawcą (interpretacja dostępna na stronie
Ministerstwa Środowiska, www.gov.pl/web/środowisko/selektywne-zbieranie-odpadow).
Zarzut nr 4
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w sposób wyczerpujący opisał
sposób składania oferty w postępowaniu i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem
w Rozdziale XII SIWZ. Poza tym
dodał, że w świetle ostatnich interpretacji UZP, podpisana
przez wykonawcę oferta, która została następnie zeskanowana i opatrzona podpisem
kwalifikowanym jest ofertą prawidłowo złożoną w świetle obowiązujących przepisów.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi przywołał zapisy rozdziału XII SIWZ. Z rozdziału tego
wynika po pierwsze, że ofertę składa się w formie elektronicznej, na platformie zakupowej
wskazanej przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający szczegółowo opisał jakie
oświadczenia i dokumenty należy do oferty dołączyć oraz wyraźnie wskazał, że mają być
one podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. Następnie krok po kroku opisano
sam proces złożenia oferty oraz wymagane narzędzia i oprogramowanie niezbędne do
złożenia oferty. Napisano również, że ofertę należy złożyć według wzoru o treści
odpowiadającej załącznikowi nr 1 do SIWZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w rozdziale XI
Zamawiający opisał
W ocenie Izby wszelkie dywagacje zamieszczone w odwołaniu, a także
przedstawione na rozprawie nie mają w przedmiotowym postępowaniu racji bytu. Co więcej,
twierdzenia Odwołującego, że możliwe jest złożenie oferty w wersji papierowej i jej przyjęcie
do oceny przez Zamawiającego, uznać należy za irracjonalne. Odwołujący zdaje się
całkowicie ignorować zapisy SIWZ wprost odnoszące się do obowiązku złożenia oferty
w wersji elektronicznej
, a naruszenia przepisów ustawy Pzp upatrywać w treści WZORÓW
formularzy. Zamieszczenie w takim wzorze
informacji o konieczności podpisania dokumentu
jest zwróceniem uwagi Wykonawcy, że dokument należy złożyć podpisany, ale podpisany za
pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co jasno wynika z SIWZ. Zamawiający
załączył WZÓR dokumentu o określonej treści, z podkreśleniem istotnych elementów dla
oświadczenia jak choćby podpis, aby każdy z wykonawców składając elektroniczny
dokument
wiedział, na co zwrócić uwagę przy przesyłaniu oferty na platformę. Oczywistym
jest, że dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym
identyfikuję osobę, która podpisała wytworzony dokument, a same dane podpisu znajdują się
w odrębnym pliku, a nie ma dokumencie, w określonym miejscu.
Na marginesie sporu jedynie Izba pragnie podkreślić, że nie ma również racji
Odwołujący podnosząc, że nie jest możliwe opatrzenie dokumentu elektronicznego pieczęcią.
Jak najba
rdziej taka możliwość istnieje. Przewiduje ją bowiem Rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej
i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. Rozporządzenie eIDAS), gdzie
podano, że:
(58)
Gdy transakcja wymaga od osoby prawnej użycia kwalifikowanej pieczęci elektronicznej,
akceptowalny powinien być również kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego
przedstawiciela osoby prawnej.
(59)
Pieczęcie elektroniczne powinny służyć jako dowód wydania danego dokumentu elektro-
nicznego przez daną osobę prawną, dając pewność co do pochodzenia i integralności
dokumentu.
(60)
Dostawcy usług zaufania wydający kwalifikowane certyfikaty pieczęci elektronicznych
powinni wdrożyć niezbędne środki, aby móc ustalić tożsamość osoby fizycznej reprezen-
tującej osobę prawną, której świadczony jest kwalifikowany certyfikat pieczęci elektro-
nicznej, gdy taka identyfikacja jest niezbędna na szczeblu krajowym w kontekście postę-
powań sądowych lub administracyjnych.
Oznacza to, że w odniesieniu do osób prawnych (np. spółek), rozporządzenie eIDAS
wprow
adza kwalifikowaną pieczęć elektroniczną, definiowaną jako „zaawansowaną pieczęć
elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania
pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci
elekt
ronicznej”. Zarówno kwalifikowany podpis elektroniczny jak i kwalifikowana pieczęć
elektroniczna, należą do kategorii tzw. kwalifikowanych usług zaufania.
Pieczęć elektroniczna
służyć może do uwierzytelnienia dokumentów osoby prawnej a także jej zasobów cyfrowych,
nie jest jednak odpowiednikiem podpisania dokumentu przez osobę prawną.
Izba uważa, że poza przedmiotem sporu pozostają odniesienia, tak Odwołującego,
jak Zamawiającego, czy „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez
niego w po
staci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument
elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu
d
okumentów (papierowego i skanu)”. Kwestionowano bowiem w odwołaniu samą możliwość
złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie zaś w jaki sposób należy złożyć ofertę.
Obowiązek złożenia oferty zgodnie z założeniami art. 10a ustawy Pzp w ocenie Izby wynika
niezbicie z zapisów SIWZ
Zarzuty 5 i 6
W rozdziale V SIWZ dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia między innymi oświadczenia, że będzie on
spełniał wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Zamawiający powtórzył te zapisy również w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie zaznaczono, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w procedurze odwróconej zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, że dopiero po
ocenie ofert zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymieniony jest przykładowy katalog
dokumentów, jakich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Świadczy, o tym użycie
sformułowania „w szczególności”. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo żądać innych
dokumentów niż wymienione w tym przepisie. Zamawiający skorzystał z powyższego
uprawnienia.
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający wymienił oświadczenia i dokumenty
składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i dotyczą one najkorzystniejszej oferty.
Oświadczenia i dokumenty dotyczą potwierdzenia kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonego rodzaju działalności. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawa żądać wskazanych
dokumentów i oświadczeń. Odwołujący błędnie utożsamia wymagane dokumenty
i oświadczenia z potwierdzeniem zdolności technicznej lub zawodowej.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 25 i następne ustawy Pzp Zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymogi co do oświadczeń
lub dokumentów Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu
do składania ofert. Ustawa Pzp zawiera także upoważnienie dla właściwego ministra do
wydania aktu w postaci rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mają być
składane.
Przede wszystkim zauważyć więc należy, iż to sama ustawa Pzp uprawnia
Zamawiającego do wymagania od wykonawcy złożenia oświadczeń w ramach
wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, nie ma potrzeby już na tym etapie
sięgania do aktów niższej rangi niż ustawa. Przy czym podkreślenia wymaga, iż Odwołujący
w odwołaniu nie kwestionował istoty i zakresu wyznaczonych warunków udziału
w postępowaniu, akurat w odniesieniu do kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonej działalności. Odwołujący skupił się na formie/ sposobie potwierdzenia określonych
wymogów, podnosząc iż to potwierdzenie spełniania warunku nie może przyjąć postaci
oświadczenia. Jest to zarzut niezasadny, z punktu uregulowań wynikających z samej ustawy
Pzp.
Ale nawet gdyby przyjąć, że posiłkować należy się rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, to nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wydany
akt o charakterze wykonawczym określający rodzaje dokumentów nie zezwala na składanie
oświadczeń oraz że przewidziany w regulacji został obowiązek złożenia tylko dokumentów.
Otóż przywołane rozporządzenie wielokrotnie posługuje się pojęciem „oświadczenia”,
np. § 2 ust. 2 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 9; § 3 ust. 1 pkt 2. Poza sporem, w ocenie
Izby,
pozostaje także fakt, na który trafnie powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że katalog dokumentów ujęty w rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza,
że Zamawiający może żądać także innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających
spełnianie wyznaczonych warunków.
Odwołujący ponad wszelką wątpliwość nie wykazał jednak w jakikolwiek sposób
nadmierności wymagań ustalonych przez Zamawiającego, czy że te wymogi naruszają
zasadę równego traktowania wykonawców.
Przyznać rację Odwołującemu należy jedynie w zakresie postanowień rozdziału VIII
SIWZ. Wydaje się, że dokumenty i oświadczenia wymagane w punktach 3 do 7 tego
rozdziału odnoszą się do potwierdzenia warunku udziału posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, nie zaś jak wskazał Zamawiający do
potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże powyższe nie oznaczało
koni
eczności uwzględnienia odwołania. Warunki udziału zostały określone w sposób
prawidłowy, w ramach warunku kompetencji w rozdziale V SIWZ Zamawiający określił jakie
zezwolenia i wpisy winien posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie.
Kwestionowane w od
wołaniu zapisy odnoszą się do momentu składania dokumentów,
przypisania danych dokumentów do wyznaczonych warunków. Izba uważa, że błędnie
Zamawiający zatytułował rozdział VIII SIWZ, natomiast jest to błąd o charakterze czysto
formalnym, nie wpływającym na ważność przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzuty 7-9
Zdaniem Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania winny być wskazane publikatory ustaw wymienione w treści Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że zaskarżone regulacje są zgodne
z przepisami PZP i są zapisami standardowo stosowanymi przez Zamawiającego w ramach
prowadzonych przez niego postępowań. Podstawa wykluczenia wynika z przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający, wskazał dokładną podstawę prawną, z podaniem konkretnych przepisów
prawnych oraz tytułów i dat danych ustaw. Zamawiający wskazał aktualne publikatory
danych ustaw.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ wskazał dokładne przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Zapisy te są powieleniem zapisów ustawy Pzp, różnica polega na wpisaniu
w SIWZ aktualnie obowiązujących publikatorów ustaw.
W ocenie Izby Odwołujący błędnie utożsamia identyfikację podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania z aktualnością publikatora dla danej regulacji prawnej. Ustawa
Pzp precyzyjnie określa w jakich sytuacjach wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku
prowadzenia postępowania likwidacyjnego, zalegania z podatkami, opłatami lub składkami
na ubezpieczenie oraz p
rzynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wskazanie w ustawie
Pzp przy opisanych stanach prawnych, w których zachodzi obowiązek wykluczenia
wykonawcy, publikatorów dla ustaw szczególnych, według których dokonuje się identyfikacji
czynów skutkujących wykluczeniem, ma jedynie charakter porządkowy. Oczywistym dla Izby
jest, że jeżeli po wydaniu tekstu jednolitego ustawy Pzp, nastąpiło lub nastąpi wydanie tekstu
jednolitego dla ustaw szczególnych, możliwym jest wskazanie w SIWZ dziennika
urzędowego zawierającego taki tekst jednolity dla aktu prawnego. Oczywistym jest również,
że Zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy w oparciu o stany prawne opisane
i podane w określonych przepisach ustawy szczególnej, nie w oparciu o aktualność
publikatora danego aktu.
Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów
normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U.2019.0.1461 t.j.) Marszałek Sejmu
ogłasza tekst jednolity ustawy nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli była ona
nowelizowana. Ustawa może określić termin ogłoszenia tekstu jednolitego. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że obwieszczenie w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego nie jest
źródłem prawa, jednak jeżeli ogłoszono tekst jednolity aktu normatywnego, przy
powoływaniu się na niego należy podać adres publikacyjny tego tekstu jednolitego. Jeżeli
ogłoszono więcej niż jeden tekst jednolity, należy podać adres publikacyjny ostatnio
ogłoszonego.
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób narusza przepisy
ustawy Pzp, czy też innych ustaw, próbuje przy przesłankach wykluczenia z postępowania
zastosować przepisy ustaw szczególnych, czy to nieobowiązujące, czy zmienione w istotny
sposób, niemożliwe do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Z ogłoszonego
tekstu jednolitego ustawy Pzp w 2018 roku wynika, że przepisy ustaw Prawo
restrukturyzacyjne, Prawo upadłościowe, Prawo o ochronie konkurencji i konsumentów nie
miały ogłoszonego tekstu jednolitego w 2018 roku. Jeżeli taki tekst jednolity pojawił się
później, a w ustawach tych co do ich zastosowania w odniesieniu do ustawy Pzp nie
odnotowano żadnych zmian, w ocenie Izby uprawnionym było powołanie się Zamawiającego
z ogłoszony tekst jednolity tych aktów prawa.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj
. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
