rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-22
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1988/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawc
ę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezento
wane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa

przy udziale wykonawcy
BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o.,
ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie



2. k
osztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o.,
ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF
Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Os
mańska 12, 02-823 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 1988/19


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów
budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz
z
rozbudową,
i
przebudową
infrastruktury
towarzyszącej",
nr
postępowania:
WP.25.00123.2019.K.I.JAWO;
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w
ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr
2019/S 097
– 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie
Sp. z o.o.
, ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: http://postepowania.metro.waw.pl)
Zam
awiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – BIURO PROJEKTÓW
"METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO
PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o.” albo „Metroprojekt Sp. z o.o.” albo
„Metroprojekt” albo „Wykonawcą” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS
POLSKA Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym”.
W dniu 07.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING
ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie:
1. Zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na
niezg
odność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie
niezgodnie z treścią SIWZ;
2. Uznania
, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania
tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P.
A. O. celem wyk
azania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ;
3. Dokonania
oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu
i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez

Metroprojekt na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu
przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów”
w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez
przyznanie wyko
nawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A.
O.
i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z
ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym
Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie
ww. osób;
4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy
oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert,
a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt,
pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie
niezgodnie z treścią SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp poprzez uznanie, że
Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia
Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo
faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b
SIWZ, bowi
em nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji
metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru
oferty Wykon
awcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału osobowego;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności
Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium
pozacenowego pn.
„Doświadczenie projektantów” za doświadczenie:
o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykaz
ie osób (12 pkt);
o P. Z. D. -
w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt),
w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D.
nie byli ani autorami, ani współautorami projektów
budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji
doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww.
projekty budowlane stacji metra.
Odwołujący wnosił o:

1.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność
z SIWZ.
Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej:
3.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do
uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej
Pana A. O.
wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej;
4.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej
oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę
Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w
konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie:
-
doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0
(słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca
Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto
Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
Wymogi SIWZ w
zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy
wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu:
4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917
z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych
wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie
realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje
w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz.U. z 2018 r. poz.
1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do
SIWZ, str. 14 - w dokumentacji p
ostępowania/.
W toku p
ostępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do
ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na
umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie
przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania
kontrakte
m oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca
ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy
o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca
ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale

nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji
Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy
o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania
kontraktem
” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca
czynności obsługi administracyjnej'’ to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi
biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy.
W odpowiedzi na drug
ą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5
SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy:
„1.1.10 Kierownik Zespołu
Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania
Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec
Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje
obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty
budowlane;
”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy,
Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma).
Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ:
„4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 -
tekst jednolity), przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi
administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób
wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).
”

Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający
nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917
— tekst jednolity), przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi
administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”.
Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru
umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2018 r. poz.
917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich
osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej
w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21
czerwca 2019 r. -
w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./
Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał
zatrudnienia na umowę o pracę:

a)
Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą
w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą
uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także
b)
osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez
wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć
pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ
poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje
w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym
Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ
i 4.21. wzoru Umowy czyn
ności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.
By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści
Formularza ofertowego -
w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy
Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie:
/
Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/
Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że
wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi
administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub
Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie
wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ.
Lp.

Nazwa

Waga

Jednostka

Wartość

1.

Kryterium Ceny

40.00

PLN

Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00

2.

Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym
Projektem Umowy, l akceptujemy Ich t
reść
oraz wykonamy całość Przedmiotu
Zamówienia, zgodnie z warunkami
określonymi w Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia l jej załącznikach.

Tak

3.

Akceptujemy warunki płatności określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia l załącznikach.

Tak

4.

Oświadczamy, że wszystkie osoby, które
będą wykonywały czynności kierowania
kontraktem i
obsługi administracyjnej w
trakcie realizacji
Przedmiotu Zamówienia
zostaną przez nas, lub naszych
P
odwykonawców. zatrudnione na umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy (Dz.

U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.).

Nie
e.

Oświadczamy, że Jesteśmy związania
nini
ejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu
terminu składania ofert.

-

-

Tak

6.

Oświadczam, że wypełniłem obowiązki
Informacyjne przewidziane w

-

-

Tak

Wymogi SIWZ w p
ostępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert.
Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału
osobowego.
„9.1.3. (...)
b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia: (...)
3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie:
a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832
z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do
projektowania bez
ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie
odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z
późn. zm.)) i posiada
wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15
grudnia 2000 r. o sam
orządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym
przez tę izbę; (...)
b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB)
w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o
Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie
mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe
niezbędne do funkcjonowania stacji metra.
4.
Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie:
a. posiada uprawnienia budowlane (c
i więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832
z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do
projektowania bez
ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne
(t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed
dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz.

1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym
zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...)
b.
w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB)
w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji
o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie
mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe
ni
ezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)”
Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów”
Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca
2019 r.:
„W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba
punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium
zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium
będzie przyznawana za doświadczenie projektantów
Wykonawcy ok
reślonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed
upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub
współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania
pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji
podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w
instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra,
zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba projektów spełniających wymogi
określone przez Zamawiającego
Liczba punktów
1
0 pkt
2
6 pkt
3 lub więcej
12 pkt
Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie
oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą.
W przypa
dku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w
danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie
doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać

z zasobu innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu
uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów."
/
Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji
p
ostępowania (s. 38-39)./.
Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty;
15.3.1
Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty.
15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w
formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ;
15.3.3
Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art.
25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ;
15.3.4
Wykaz osób
1
, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały
udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod
warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie
co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,”
Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.:
„Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę
wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium
„Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu
osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ),
Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE
O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW".
/
Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/
Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny
ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta
maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu
projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego
doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca
nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona
wezwania do
uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach
kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą
jak
najbardzi
ej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość

modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie
punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do
sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów
uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów
uzyskanych przez konkurentów.
Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ
i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji
zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem
i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na
umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez
wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę,
ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by
wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej,
były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął
w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym
wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy
wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy
wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób
wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji
zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji
umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na
umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje.
Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował
zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww.
ko
sztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym,
którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt
oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego
załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie
zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający
wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie
przez Wyk
onawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i
zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty
Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy
Metroprojekt po
winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że
Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”,
wskazać tylko i wyłącznie osoby, które:
-
posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie
-
były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie
niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu
na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35
tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do
funkcjonowania stacji metra.
W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt
w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca
Metroprojekt ws
kazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów
budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób
złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/.
Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał
w drodze prawem dopuszczonej wynika, że:
- P. A. O.
nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy
jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3
stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-
4764 będącego załącznikiem do
Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na b
udowę, znak: WMI-
7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody
Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot.
stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego
etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny:
MB-L2-C07-
4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr
328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-
II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia
pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016
r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot.
stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech
stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-
4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr
335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016
r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06
(Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr
172/11/2017 znak: WI-
II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10);•kopia
pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05-

486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr
520/11/2018 znak: WI-II-
7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia
pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie
stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody
Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP
w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/.
- P. Z. D.
nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8
wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty;
/Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji
odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746)
będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r.,
znak:
Wl-
1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron
decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot.
stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego
etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny:
MB-L2-C08-
4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r.
o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech
pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r.,
znak: WI-II- 7840.9.6.2016.
MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/
Z w
w. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób
sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej)
autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na
stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z
decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję
osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie
Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też
współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania
pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej
jednej
stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem
jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra.
Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla
projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi
posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane
wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są
zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego.

W art. 12 ust 1 ustawy Pr
awo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności
działalność obejmującą: 1) projektowanie,
sprawdzanie
projektów
architektoniczno-
budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;
”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo
budowlane:
„2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-
budowla
nego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez
osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej
specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu
budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.”
Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym
projekcie to
różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek
podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów
budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z
uzyskanie
m decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces
projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie
sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego
pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20
ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy
projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba
sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania
pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra.
Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i
w orzecznictwie, dla przykładu:
- w artykule pt.
„Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż.
Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do
zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie
to powinien
wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez
ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier
Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30);
-
w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora
Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo
projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość
projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w
specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009);

- w artykule autorst
wa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych”
wskazano:
„Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała
projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego
wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie
tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie
projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany
projektant Wykr
ycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed
skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych
błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej
w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć
również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań
projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie
projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu
zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości
tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę
w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora
wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach
ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego
pro
jektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku
o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono
rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo
i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł
dostępny na stronie: http://www.inzvnierbudownictwa.pl/biznes.prawo.artykuł,sprawdzanie
opracowań projektowych ,4534);
- w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA
stanął na stanowisku, że:
„Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w
zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest
, że żaden z ww.
projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku
objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu
budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje,
zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń
w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą
projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą
sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu
architektoniczno-
budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło

zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym
jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem
zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc,
że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury
sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych
o kubaturze powyżej 1,000 m3”;
- w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-
wie wskazał,
że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw
do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4
Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało
potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio
w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić
bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I
instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim
sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad
pracami projektowym
i, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez
projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w
realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka
odbyta poo jego kierownictw
em nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust.
4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów
Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia
2008 r. do 3 styczn
ia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem,
warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych
pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując
wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej
praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap
tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20
Pra
wa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań
technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena
gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy
zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego
warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak
tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią
funk
cjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak
każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w
tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka

po
winna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty
sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego
zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując
wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim
odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić
sprawdzenie projektu architektoniczno-
budowlanego pod względem zgodności z
przepisami', w tym techniczno-
budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę
budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu
budowlanego
. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE
ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście
projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie
sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez
innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W
PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS
ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma
zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają
się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby
trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu,
weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych
rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast
z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”.
Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych
prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora
projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał
wykazania
, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc
zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności
projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie
zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie
zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna
osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień
projektanta,
oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego
doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie
przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba
posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu
budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie

przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane
z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania
uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za
spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi
Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła
funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego.
Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie
faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną
osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych
w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14);
„W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba
uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia
wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową.
W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną
w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej
oraz spra
wdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą
być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji
od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający
posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu
czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby
przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju
czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn.
akt: KIO 2056/14);
Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu
budowlane
go wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej
zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których
obiekt jest usytuowany;
2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres;
3)
nazwę i adres jednostki projektowania;
4)
imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego,
wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień
budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy;
5) spis
zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu
wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także

specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek
organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3.
2.
Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach)
tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem
przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i
podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani
współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty
budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-
budowlanego w sposób
i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny
jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek
zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając,
że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O.
legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w
p
ostępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych
pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu
budowlanego - wszystkie bowiem wskazy
wały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako
osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane;
b) P. J. O.
nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego
doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy
Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza,
że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego
nazwisku;
c)
za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt
należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie
funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego.
Przedmiotowe niezgodne z przepisami
Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego
doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium
pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i
Z. D.
, w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0
(słownie: zero) punktów.
Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:
http://postepowania.metro.waw.pl
) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 11.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW
"METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW
"METROPROJEKT” SP. z o.o.
W dniu 18.10.2019 r. (e-
mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na
zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona
w p
ostaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób
prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca
oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego
zawarte w tym
samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego
w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to
rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,
dostawy l
ub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między
wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu
Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania
Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec
K
ierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje
obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty
budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający wymaga zatrudnienia na
pod
stawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 -
tekst jednolity), przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi
administracyjnej w trakcie
realizacji Przedmiotu”
Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania
kontraktem
” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba
wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do
obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy.

Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt
oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres
podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie
umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający
w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem
i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast
ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję
tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona
w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie
z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo
należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą
między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż
Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac
przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na
budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz
z rozbudową
i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi
administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową,
jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną
administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość,
dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie
regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które
zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]].
Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych
z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych,
należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być
zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać,
iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot
zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na
usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład
opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie

usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem
zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą
zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi
własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie
usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano:
LEX 2014].
W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi
administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę,
a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg
zatrudnienia takich o
sób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska
w zakresie osoby
wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na
następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania
kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt
1.1.10 wzoru umowy [Kierowni
k Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez
Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania
w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik
Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem
projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik
Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji
Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 §
1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia
negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za
świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż
pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem
a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy.
Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem
pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych
osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność
gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie
osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku
pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik
jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes
jednoo
sobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż
umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający
sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na

podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter
funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in.
dopuszczalny outsourcing usług).
Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do
wymagani
a zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest
charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy
wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu
zam
ówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot
zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na
weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest
fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba
posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc
wykonywanie p
rzez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1
k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane
przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia
usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników
robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r.
poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak
opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, https://www.uzp.gov.pl /baza-wiedzy/interpretaja-
przepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-
pzp. oraz J. Pieróg, Art
29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska,
Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-
Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawn
ej LEX./. Należy rozważyć zatem
ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego
wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających
cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na
podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności
gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do
czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p.
Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do
weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości
realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie
zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się
będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą

postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania
'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie
Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan
faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie
na etapie jej realizacji.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności
wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle
ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 1231 ze zm.) -
dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U.
z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) -
dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1
ust 1 pr.
aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony
w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia.
Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od
materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie
o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory
architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut.
Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona
prawnoautorska.
Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać
następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy
wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony.
Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na
określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu
skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do
będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona
prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość
zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują
dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe.
Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny.
W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w spo
sób pierwotny na rzecz
twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo
autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-
122/. W celu ułatwienia obrotu
utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo
uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej
wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do
czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której

nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy
jest to o
soba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego).
Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie.
Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać
określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to
sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest
współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może
wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast,
żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa
majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze
współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu
naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich
praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie
przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut
W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej
dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17
pkt 3) pr. bud. jest
uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać
projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji
o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego,
w przypadka
ch uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót
budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/
że do podstawowych obowiązków projektanta należy:
1)
opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami
określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego,
obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
1a)
zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających
uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne
skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych,
zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia w procesie
budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu
budowlanego;
1b)
sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na
Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia;
1c)
określenie obszaru oddziaływania obiektu;

2)
uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie
wynikającym z przepisów;
3)
wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;
3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa
w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 266 i 730);
4)
sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie:
a)
stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,
b)
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidzianych w pr
ojekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie
projektu architektoniczno-
budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym
techniczno-bud
owlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym
mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu
budowlanego,
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa
w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt
stworzenia utw
oru. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia
nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego
dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy
i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony
na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania
przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo
dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę,
a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów
architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają
się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu
w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji
projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie
o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu,
ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne
zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut,
domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół

twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych
autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia
wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy
prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do
wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne,
w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także
Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.;
OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19
lipca 1972r.).
Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu
mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie
zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też
dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich
może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu,
bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną
całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane
wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów.
Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór
nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy
też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich
oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą
wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też
niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie
stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców,
a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast
w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości
utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane
świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom
w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta
sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2
017r., sygn. akt KIO 2427/17:
„Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego
wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji
zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł
w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze
umowy oraz nr 4 do SIWZ -
audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu
zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta

sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza,
iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania
dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez
projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant
sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant
sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie
uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta
sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu
i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant,
a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza
oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami
oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne
czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta
sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji.
Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie
wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do
wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy,
że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego
i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura
akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako
członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi
z innymi projektantami i dokonuje merytorycz
nej weryfikacji prawidłowości i zgodności
z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają
także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów
administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu
projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest
projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym,
który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby,
sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest
wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj.
koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór
autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu
dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za
tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio

odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu
Odwołującego." (…) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba
nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający
dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako
projektant samodzielnie l
ub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał
dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji,
czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu
tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję
projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał
określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi
sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny
zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu
projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego
obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył
oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta,
w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego
wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach
także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna
bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także
dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku
przez wskazanie
osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie
odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta
sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady
Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez
Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu
projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi
projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami
i no
rmami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także
przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów
administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu
projektanta i projektanta s
prawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ
w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat
autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy
dany a
utor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało
wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że
była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu

opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji
zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu
było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji
pr
zedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest
współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które:
-
posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie
-
były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie
niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu
na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35
tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do
funkcjonowania stacji metra.
a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust
2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego
i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez
projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz
osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz
Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje
Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas
realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie
tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE
PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/
Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych
inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany
do decyz
ji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor
projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady:
a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca
projekt budow
lany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno
projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu
budowlanego;
b)
Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „
projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno
projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu;

c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdza
jąca
projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą
wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty -
zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu
budowlanego;
d)
Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca
projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części
podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum
zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak
i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego;
e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/201
9 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca
projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę
pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP
Kabaty -
zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy
projektu budowlanego. Na za
kończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek
w
za
kresie
potencjału
osobowego
wykonawców,
oczekiwał
wskazania
na
autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych
w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było
wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie
formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym.
W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału
w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe
rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby – P. A. O. (poz. Nr 3
Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu):
1.
posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie,
2.
byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie
niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę,
a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania.
Zam
awiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze
twierdze
nia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę
powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż:
1. A. O.
(poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była
mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy

wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał
Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny,
2. Pan. Z D.
(poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie
osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12
punktów w pozacenowym kryterium oceny.
W konsekwencji Zam
awiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób
zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny
z opisem kryteri
um pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za
doświadczenie Panów A. O. i Z. D..
Podsumow
ując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6
kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie,
który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie
Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności
opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty
Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający
z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności,
włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one
bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
nas
tępuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Odwołującego jako dowód do odwołania:
1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764
będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na
budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP;
2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia
20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08;
3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755),
stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia
19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016;
4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia
19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07;
5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-
4746) będącego
załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ
(MP), dot. stacji nr C06;
6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-
11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06;
7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05-
486C);
8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl-
11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5;
9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie
stacji C4 z torami odstawczymi;
10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia
15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi;
11)
Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt;
12) Kop
ia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez
Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania:

1)
argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego – wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez
Odwołującego,
2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze
strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzo
nego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem
zespołu autorskiego,
3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze
strony)
oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem
zespołu autorskiego,
4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej
strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego,
5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz
pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu
autorskiego,
6)
kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej
strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego
jako dowód na rozprawie:
1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni
lat;
2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r.

W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie
złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach
rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów
o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez
Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma
Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt,
pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie
niezgodnie z treścią SIWZ;
2. ar
t. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że
Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia
Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo
faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b
SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji
metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru
oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału osobowego;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności
Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium
pozacenowego pn.
„Doświadczenie projektantów” za doświadczenie:
 P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt);
 P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt),
w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D.
nie byli ani autorami, ani współautorami
projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji
doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww.
projekty budowlane stacji metra.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące
odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego
w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1
odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty
potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało
interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (…)”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna
z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu
umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia
o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu

zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez
Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał
oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku
zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie
ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu
ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się
tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO
wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym
się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ
czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ
w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia.
Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności
z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych
wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie
o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez
Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie
ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia
z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji,
gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego,
obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko
i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia
na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji
zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo
jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując
przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty
Metroprojekt.
B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza
ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew
literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz
zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie
obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za
praktykę zgodną z SIWZ.
Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens
sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert,
Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni

treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu
brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na
to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie
z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści:
„Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania
kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną
przez nas,
lub naszych Podwykonawców,
zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)”
Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu.
Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną
obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co
powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż
podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt
4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści
oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy
Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek
usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści
pkt 4 FO.
Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup
usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani
podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności.
Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam
wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały
czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu
Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały
wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie
realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego
obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia
wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket.
Dodatko
wo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego,
jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy
i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww.
wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy
Pzp miał zapobiegać.

Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy
wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie
wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do
określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być
wykonywane
w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy
śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na
odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę,
w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie
musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem
SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umowę o pracę!
Taka argumentacja Zamawiającego w świetle jasnych i klarownych zapisów SIWZ i treści art.
29 ust. 3a ustawy Pzp jest niedopuszczalna i nieuprawniona. Odwołujący zwraca uwagę, że
jeżeli wykonawcy na etapie przygotowania SIWZ nie zgłaszali żadnych uwag do brzmienia
zapisów dokumentów zamówienia, to zasadnym jest przyjęcie, że są oni związani
postanowieniami SIWZ (KIO 103/19).
Okolicznością bezsporną jest natomiast, że w treści OPZ w pkt 4.5 SIWZ i 4.21 wzoru
Umowy st
anowiącego Załącznik do SIWZ, znalazło się wymaganie zatrudnienia na umowę
o prace osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia
i c
zynności kierowania kontraktem. Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający
może stwierdzić, że część zapisów SIWZ de facto nie obowiązuje, prowadzi do podważenia
sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony,
SIWZ. W konsekwencji takiego działania naruszone zostają podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych, w szczególności zasada przejrzystości postępowania (KIO 2290/18).
To wykonawca jest autorem swojej oferty i to on podejmuje decyzję,
a w konsekwencji i odpowiedzialność za informacje w niej zamieszczone. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SIWZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie
z wymaganiami, które sam ukształtował, i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów
uprawniony do odstępowania od tych zasad. Każdy z wykonawców składających ofertę w
postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to
wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, gdyż wszystkich zasady te obowiązują. Uwzględnienie na etapie
oceny ofert „przesłanek interpretacyjnych” nieujętych w SIWZ, co czyni Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwracamy uwagę, że
okoliczność zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania
kontraktem, tj. Kierownika Zespołu Projektowego, jak również obsługi administracyjnej
realizacji tego konkretnego przedmiotu
zamówienia, wpływa wprost na kalkulację ceny
ofertowej. Różnica między ceną oferty Metroprojekt, a Odwołującego wynosi bowiem około
3% (około 250 tys. zł). Gdyby Zamawiający nie stawiał wymagania zatrudnienia na umowę
o pracę osób wykonujących określone w SIWZ czynności, cena oferty Odwołującego byłaby
niewątpliwie niższa, gdyż obowiązek zatrudnienia osób wykonujących wymagane w SIWZ
czynności przez okres realizacji kontraktu (całość przedmiotu zamówienia ma zostać
zrealizowana do 31 grudnia
2026 r.) generuje znaczne obciążenia po stronie Wykonawców.
Czytając treść odpowiedzi na odwołanie okazuje się, że pomimo jasnych zapisów SIWZ
Zamawiający odstąpił przy badaniu oferty Metroprojekt od wymagania SIWZ, które wiązało
na etapie składania ofert wszystkich wykonawców. Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie
z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego wyartykułowanymi
w d
okumentacji postępowania, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie
interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada zachowania
uczciwej konkuren
cji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na
Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający
w przed
miotowym postępowaniu pominął wymagania, które określił na podstawie art. 29 ust.
3a Pzp w odniesieniu do jednego
z Wykonawców, nie dochowując tym samym należytej
staranności przy ocenie ofert, czym naruszył również zasady naczelne, wskazane w art. 7
ust. 1 Pzp.
Oferta wykonawcy Metroprojekt nie zapewnia realizacji zamówienia w sposób zgodny
z wymaganiami SIWZ. Sprzeczność ta jest oczywista i dziwi fakt jej całkowitego pominięcia
przez Zamawiającego. Podkreślić jednocześnie należy, że sam Zamawiający jasno
w odpowiedzi na pytanie nr 26 wskazał, że osoby wykonujące czynności obsługi
administracyjnej to osoby zatrudnione przez Wykonawcę do obsługi biurowej „przy realizacji
Przedmiotu Umowy”. Nie chodzi więc tutaj o czynności związane z ogólną obsługą
przedsiębiorstwa wykonawcy (tj. przykładowo wskazane usługi ubezpieczenia, czy usługi
telekomunikacyjne), ale związane ze świadczeniem usług w zakresie realizacji tego
konkretnego przedmiotu zamówienia i tej konkretnej umowy. Wskazać należy, że według
zapisów SIWZ umowa mająca za przedmiot zaprojektowanie tak skomplikowanych projektów

jak stacje metra wymaga współpracy i kooperacji wielu specjalistów z różnych dziedzin, które
do realizacji wykonywanych czynności potrzebują zaplecza biurowo/administracyjnego i osób
wykonujących czynności techniczne przy realizacji umowy na ich polecenie. Tym samym
wszelkie czynności związane z obsługą biurową miały dotyczyć realizacji Przedmiotu umowy,
nie zaś ogólnych usług koniecznych do funkcjonowania przedsiębiorstwa. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego czynności te, jako niezbędne do realizacji przedmiotu umowy,
stanowią immanentną część czynności w zakresie realizacji zamówienia. Co istotne, sam
przepis art. 29 ust. 3a Pzp nie odnosi się tylko do wykonywania czynności stanowiących
„część zamówienia”, ale operuje odrębnym pojęciem „czynności w zakresie realizacji
zamówienia”. Niewątpliwie zakres tego pojęcia obejmuje szerszy katalog czynności, niż tylko
stanowiące część zamówienia. Do realizacji zamówienia zgodnie z umową konieczne jest
bowiem wykonywanie całego spektrum czynności zapewniających taką zgodność, również
w zakresie obsługi biurowej tego konkretnego przedmiotu zamówienia, a także nadzorowania
wykonania kontraktu. Zresztą wymogi w zakresie zatrudnienia nie bez przyczyny ujęte
zostały właśnie w przepisie art. 29, który odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. Tym
samym wymóg ten sensu stricte stanowi element opisu przedmiotu zamówienia, co
powoduje, że jego realizacja stanowi realizację przedmiotu zamówienia. Wobec wszystkich
przytoczonych wyżej argumentów, uzasadnienie Zamawiającego ujęte w odpowiedzi na
odwołanie dotyczące wymogu zatrudnienia osób realizujących obsługę administracyjną
przedmiotu Umowy nie zasługuje na uznanie, w sposób nieuprawniony legitymuje możliwość
obchodzenia wymagań ustawy Pzp i SIWZ i w sposób oczywisty prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
C) Zamawiający twierdzi w odpowiedzi na odwołanie, podkreślając wybrane fragmenty
definicji Kierownika Zespołu Projektowego, że osoba ta nie musi być zatrudniona na umowę
o pracę, ponieważ jest pełnomocnikiem wykonawcy, a z przepisów prawa nie wynika, że
pełnomocnik powinien świadczyć usługi odpłatnie.
Odwołujący podkreśla po pierwsze, że w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy
Zamawiający jasno wskazał, że wymaga zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej
czynności kierowania kontraktem. W odpowiedzi na pytanie nr 26 Zamawiający precyzyjnie
określił, że przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” Zamawiający
rozumie osobę, o której mowa w pkt 1.1.10. Wzoru umowy, tj. Kierownika Zespołu
Projektowego.
Wedle pkt 1.1.10. Kierownik Zespołu Projektowego to osoba upoważniona
przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania przedmiotu Umowy, w tym także do
występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu
Zamawiającego. (...) Oznacza to, że od samego początku Zamawiający wskazywał, że
właśnie ta osoba, która ma nadzorować wykonanie przedmiotu umowy i być upoważniona

przez Wykonawcę do kontaktów z Zamawiającym, ma być zatrudniona na umowę o pracę.
Całkowicie niezrozumiałe jest w związku z tym na jakiej podstawie w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający twierdzi, że z powodu faktu, że osoba ta prócz nadzorowania
wyko
nania kontraktu, będzie upoważniona do kontaktów z Zamawiającym, może nie być
zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający podnosi w odpowiedzi argument, że przepisy
prawa nie wymagają, by pełnomocnik świadczył swoje czynności odpłatnie. Nie wiadomo
jednak co
ten argument ma wspólnego z przedmiotem zamówienia i z wymaganiami SIWZ,
które w sposób precyzyjny określały, jakie czynności mają być wykonywane w oparciu
o umowę o pracę. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że wedle zacytowanej wyżej definicji
K
ierownika Zespołu Projektowego główną funkcją tej osoby jest nadzorowanie wykonania
przedmiotu Umowy po stronie Wykonawcy, co wymaga również stałego i bezpośredniego
kontaktowania się z Zamawiającym. Przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że osoba,
która nadzoruje kontrakt za ponad 7 milionów złotych brutto, w którym zakres dotyczący
projektowania ma trwać dwa lata miałaby wykonywać czynności za darmo jest całkowicie
absurdalne i sprzeczne z zasadami logiki, a dodatkowo niezgodne z ustawą Pzp, która
wymag
a by w cenie oferty ujęte były co najmniej koszty pracownicze wynikające z przepisów
prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt ó Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający
na etapie odpowiedzi na odwołanie próbuje dokonać modyfikacji wiążących zapisów SIWZ
i zmienić ich treść, co jest działaniem niedopuszczalnym i zasługującym na negatywną
ocenę.
D)
Dalej Zamawiający wskazał, że „osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub
też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście.
W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy
„samego ze sobą". W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że jedyny wspólnik
jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes
jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż
umowa o pracę" (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11)’’. Odwołujący chciałby w tym miejscu
wskazać, że istotnie w orzecznictwie KIO pojawiały się wątpliwości co do realizacji tego
wymogu, jednak przez osoby fizyczne prowadzące osobiście działalność gospodarczą,
w sytuacji, gdy same będą wykonywać jakieś czynności w toku realizacji umowy, jak również
wspólników spółek osobowych (np. jawnej, partnerskiej), którzy jednocześnie świadczą
usługi osobiście w toku realizacji przedmiotu zamówienia („art. 29 ust. 3a p.z.p. należy
interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie
kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach
śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą

a pracownikam
i. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio
przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której
wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez
zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na
umowę o pracę”- wyrok KIO z 24.11.2016 r., KIO 2101/16). Orzecznictwo Izby nie odnosi się
w żadnej mierze w tym zakresie do spółek kapitałowych prawa handlowego, a Matroprojekt
posiada
formę prawną spółki z ograniczoną odpowiedzialnością! Całkowicie nieadekwatne
pozostaje w okolicznościach sprawy orzeczenie odnoszące się do świadczenia przez
wspólnika na rzecz spółki funkcji prezesa Zarządu.
E)
Na koniec Zamawiający wskazał, że nie jest wykluczone, że osoba będąca Kierownikiem
Zespołu Projektowego Wykonawcy będzie posiadać uprawnienia budowlane do
projektowania, co wedle Zamawiającego prowadzi do konstatacji, że „należy rozważyć, czy
stawienie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowani
a pozornych stosunków pracy”.
Odnosząc się do powyższych argumentów, Odwołujący chciałby ponownie wskazać, że
wymaganie zatrudnienia Kierownika Zespołu Projektowego zostało jasno sformułowane
w SIWZ i obowiązywało każdego wykonawcę, który ubiegał się o przedmiotowe zamówienie.
Nie było ono przez żadnego z Wykonawców zaskarżone. Tym samym pozostaje ono
wiążące zarówno dla Wykonawców, jak i Zamawiającego.
Niezrozumiałe i całkowicie naganne w ocenie Odwołującego jest obecne działanie
Zamawiaj
ącego, który twierdzi - wbrew literalnym zapisom SIWZ, że z uwagi na fakt, iż być
może wymaganie takie nie było do końca przemyślane przez Zamawiającego lub
nieodpowiednie, to
Zamawiający nie będzie go stosował. Takie działanie jest zdaniem
Odwołującego niedopuszczalne i godzi rażąco w zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Ponadto, Zamawiający zdaje się zapominać o tym, że na etapie postępowania w
zapisie pkt 4.5. początkowo znajdował się zapis o wyłączeniu osób posiadających
uprawnienia budowl
ane z obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. Dowód: brzmienie pkt.
4.5. i 4.21. przed modyfikacją SIWZ z dnia 21.06.2019 r. (w dokumentacji postępowania).
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 26, dokonał jednocześnie modyfikacji pkt
4.5. SIWZ 4.21. wz
oru Umowy poprzez usuniecie postanowienia, które wyłączało spośród
osób, które mają być zatrudnione, osoby wykonujące samodzielne funkcje w budownictwie
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Tym samym Zamawiający jasno przesądził, że
niezależnie od tego, czy osoba która będzie Kierownikiem Zespołu Projektowego będzie
posiadała uprawnienia budowlane, czy też nie, ma być zatrudniona na umowę o pracę.
W świetle powyższego, tym bardziej zastanawia uzasadnienie Zamawiającego, które zostało
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które całkowicie pomija tę kwestię. Biorąc pod uwagę
powyższe, jak również fakt, że oferta Wykonawcy BP Metroprojekt Sp. z o.o. jest ewidentnie

sprzeczna z treścią SIWZ, przy czym nie dawała ona jakichkolwiek podstaw do interpretacji,
których na etapie odpowiedzi na odwołanie dokonuje Zamawiający, Odwołujący podtrzymuje
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ww. Wykonawcy.
Na koniec swoich wywodów Zamawiający stwierdził, że
nie posiada stosowanych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa
wykonawcy na etapie oceny ofert.
Odwołujący wskazuje jednak, że narzędziem, które sam
Zamawiający w przygotowanej przez siebie dokumentacji postępowania i treści FO, wybrał w
celu weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się realizacji
obowiązków nałożonych na wykonawcę na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, była
konieczność złożenia stosowanego oświadczenia w pkt 4 FO. Tym samym Zamawiający
sam zdecydował, że na bazie tego oświadczenia będzie weryfikował zgodność oferty
wykonawcy z wymaganiami SIWZ. Tym bardziej niezrozumiała jest sytuacja, w której
oczywistą niezgodność oferty wykonawcy Metroprojekt z treścią SIWZ Zamawiający w ogóle
pomija, wskazując na końcu odpowiedzi na odwołanie: „oświadczenia wykonawcy, o których
mowa na wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał
będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji”. To ostatnie twierdzenie nie
jest prawdziwe, ponieważ oświadczenie ujęte w ofercie Metroprojekt w zakresie realizacji
obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności
jest wprost sprzeczne z SIWZ i stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
II. W zakresie stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3
odwołania Zamawiający w pierwszej kolejności zawarł w odpowiedzi na odwołanie wywód na
temat prawa autorskiego, przyznając, że projekt architektoniczny stanowi utwór w rozumieniu
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, będąc przejawem działalności twórczej
o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci. Zamawiający wskazał
jednocześnie, że twórcy projektu architektonicznego przysługują dwie wiązki uprawnień
autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe, przy czym przez autora Zamawiający
rozumie osobę, która stworzyła dany utwór - tu: projekt architektoniczny. Jednocześnie
Zamawiający powołał się na art. 8 ustawy pr. aut. i pokr. Wskazując, że „W celu ułatwienia
obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art. 8 pr. aut. jest osoba, której
autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej
wiado
mości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do
czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której
nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora” i dodając, że „bez znaczenia jest
przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego". Dalej
Zamawiający wskazał na art. 9 pr. aut. i pokr., wedle którego współtwórcom przysługuje

prawo autorskie wspólnie - gdy autorem są dwie lub większa liczba osób. Zamawiający,
odwołując się do kolejnych kwestii związanych z ochroną prawno-autorską jasno wskazuje,
że pojęcie „autora”, „współautora” ujęte w treści warunku należy wiązać pojęciem autora na
gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Również w internetowym SJP
słowo autor rozumiane w ten sam sposób: „Autor 1. twórca dzieła literackiego, naukowego,
technicznego, dzieła sztuki itp. 2. sprawca; inicjator; projektodawca" (https://sjp.pl/autor);
współautor-
osoba
będąca
wspólnie
z
kimś
autorem
czegoś”
(h
ttps://sjp.pl/wsp%C3%B3%C5%82autor)
Tym
samym
nadawanie
określeniu
autor/współautor projektu budowlanego jakichkolwiek innych znaczeń jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw i faktycznych i prawnych.
Z powyższych wywodów Zamawiającego, jak się wydaje wynikać miałoby, że z uwagi
na fakt, że P. O. i P. D. zostali w projektach budowlanych wymienieni jako sprawdzający, to
automatycznie należy uznać ich jako współautorów całego projektu/ względnie projektów
branżowych, które sprawdzali. Z powyższą konstatacją Odwołujący nie może się w żadnej
mierze zgodzić. Taka interpretacja jest nie tylko absurdalna z punktu widzenia pr. aut. i pokr.,
potocznego rozumienia pojęć „autor” i „współautor”, ale również całkowicie pomija przepisy
prawa budowlanego, które jednoznacznie wskazują, jaką funkcje pełni sprawdzający i jakich
czynności dokonuje. W pierwszej kolejności Odwołujący podtrzymuje twierdzenie, wedle
którego funkcje projektanta i sprawdzającego są rozdzielne i niedopuszczalnym jest, by
sprawdzający dokonywał sprawdzenia projektu, którego jest autorem/współautorem. Z
przepisów prawa budowlanego jasno wynika jedynie, że projektant ma zapewnić
sprawdzenie projektu w określonym w przepisach prawa zakresie.
Art. 20 Prawa budowlanego stanowi jasno, że:
1. Do po
dstawowych obowiązków projektanta należy:
1)
opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami
określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego,
obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
1a)
zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających
uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne
skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych,
zap
ewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu
budowlanego;
1b)
sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na
sp
ecyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia;

1c)
określenie obszaru oddziaływania obiektu;
2)
uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie
wyni
kającym z przepisów;
3)
wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;
3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa
wart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 266 i 730);
4)
sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji
architektoniczno-budowlanej w zakresie:
a)
stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,
b) uzgadnian
ia możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego
pod
względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę
Dosiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej
specjalności”.
Z powyższego jasno wynika, że to właśnie projektant opracowuje projekt budowlany
w sp
osób zgodny z wymaganiami ustawy pr. budowlane, ustaleniami określonymi
w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. To właśnie projektant zobowiązany jest
również do wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. To
również projektant w toku sprawowania nadzoru autorskiego uzgadnia możliwość
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Tylko
pr
ojektant może również na gruncie prawa budowlanego sprawować nadzór autorski.
Zresztą sam nadzór określa się jako „autorski", co również potwierdza, że to właśnie
projektant jest autorem projektu architektoniczno-
budowlanego. Czy projektant mógłby
wykonyw
ać wszystkie te czynności, gdyby nie był autorem projektu budowlanego?
Odpowiedzi jest oczywista i brzmi: Nie! To właśnie projektantowi, który jest autorem projektu,
przysługują autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe do projektu budowlanego.
Tylko projektant będący autorem dzieła posiada legitymację do rozporządzania
przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednocześnie wedle art. 20 ust. 2 Pr.
Bud. to na projektancie, będącym autorem projektu, ciąży obowiązek zapewnienia
sprawdzenia opracowanego projektu architektoniczno-
budowlanego pod względem
zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi przez sprawdzającego. Odwołujący
zwraca uwagę, że sprawdzający musi posiadać uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, bo inaczej nie byłby przecież w stanie ocenić
zgodność z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi projektu architektoniczno-
budowlanego, jednak czy można uznać, że takie sprawdzenie pod względem zgodności
z przepisami, s
tanowi jakikolwiek twórczy, oryginalny wytwór intelektualnej pracy
sprawdzającego, który pozwalałby uznawać go za współautora projektu budowlanego?
Absolutnie nie. To projektant odpowiada za kreatywny proces twórczy, „wymyśla projekt",
decyduje o tym, jak
projektowany obiekt ma wyglądać, jak ma zostać zrealizowany, to on
decyduje o jego indywidualnym charakterze powodującym, że mamy do czynienia z utworem
na gruncie pr. aut. Jak wynika wprost z przepisów, sprawdzający ma za zadanie jedynie
dokonać sprawdzenia przygotowanego przez projektanta projektu architektoniczno-
budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Tym
samym sprawdzający nie weryfikuje koncepcji twórczej, nie ma wpływu na oryginalny
charakter dzieł jako utworu, a jedynie weryfikuje, czy ów utwór spełnia wymogi przepisów
prawa, w tym techniczno-
budowlanych. Co więcej, gdyby nawet sprawdzający miał jakieś
uwagi do projektu przygotowanego przez projektanta, to nie dokonuje on samodzielnych
poprawek na projekcie, al
e zgłasza konieczność ich wprowadzenia projektantowi, który
opracował projekt. To on jest bowiem autorem projektu i tylko on może wprowadzać
w przedmiotowym projekcie zmiany. Nie zmienia to faktu, że sprawdzający ponosi
odpowiedzialn
ość za to sprawdzenie, bowiem swoim oświadczeniem potwierdza, że dokonał
przedmiotowego sprawdzenia i w jego ocenie przygotowany przez projektanta projekt
architektoniczno-budowlany jest zgodny z przepisami prawa, w tym techniczno-budowlanymi.
Czy złożenie tego oświadczenia powoduje, że sprawdzający jest autorem lub współautorem
projektu: oczywiście nie! Tym samym, twierdzenie Zamawiającego, że skoro w projekcie
wskazano osoby projektantów sprawdzających, to są oni współautorami projektów
architektoniczno-b
udowlanych jest całkowicie błędne i nie znajduje oparcia ani w przepisach
prawa autorskiego, ani w potocznym rozumienia pojęć „autor”, „współautor", ani
w przepisach prawa budowlanego. Sprawdzających w projekcie nie ujawniono w żadnym
razie jako autorów projektu, ale jako sprawdzających, których funkcja i zadania zostały
powyżej jasno określone. Tym samym całkowicie nieuprawnione jest traktowanie przez
Zamawiającego, który jest profesjonalnym podmiotem, który świetnie orientuje się w rolach
poszczególnych uczestników procesu budowlanego, sprawdzających jako współautorów
projektu, zwłaszcza, że Zamawiający był podmiotem, na rzecz którego wszystkie usługi
projektowe wskazane w wykazie Metroprojekt były wykonywane, co powoduje, że
Zamawia
jący miał pełną wiedzę o tym w jakim charakterze P. O. i P. D. zostali ujawnieni w
projektach, i że nie mogli być oni współautorami projektu. Całkowicie niezrozumiałe jest
zatem twierdzenie, że Zamawiający opierał się na oświadczeniu Metroprojekt ujętym w

wykazie w sytuacji, gdy Metroprojekt wskazał wyłącznie usługi projektowe wykonywane na
rzecz Zamawiającego, co do których Zamawiający jako inwestor miał pełną wiedzę na temat
funkcji, jakie były pełnione przy wskazanych projektach przez Pana O. i Pana D. i na temat
rzeczywistych autorów/współautorów tych projektów.
Odnosząc się w tym miejscu do cytowanych przez Zamawiającego orzeczeń KIO,
Odwołujący chciałby wskazać, że pierwsze z nich, tj. wyrok KIO z dnia 1.12.2017 r. (KIO
2427/17) dotyczył kwestii zgoła odmiennej sytuacji, niż będąca przedmiotem zarzutów w
ninie
jszym postępowaniu. W wyroku tym Izba uznała, że: „w odniesieniu do liczby osób
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wprowadził w SIWZ
postanowienia dwojakiego rodzaju: po pie
rwsze opisał warunek udziału w postępowaniu,
wymagając dysponowania minimum 4 projektantami (po jednym w każdej branży) oraz 4
projektantami sprawdzającymi (po jednym w każdej branży) oraz wskazania projektanta
wiodącego, po drugie - określił jako trzecie kryterium oceny ofert, w ramach którego
punktowane było zwiększenie zespołu projektantów ponad liczbę projektantów wskazaną
jako minimalne wymagania. Pierwsze z tych wymagań miało charakter podmiotowy (warunek
udziału w postępowaniu), drugie natomiast to kryterium oceny ofert odnoszące się do jakości
wykonania
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu oceniał w pierwszej kolejności. W ocenie Izby z treści SIWZ w sposób jasny
i niebudzący żadnych wątpliwości wynikało, że aby złożyć ważną ofertę, spełniającą
wymagania Zamawiającego wykonawcy w punkcie 6 oferty musieli wskazać, iż do wykonania
przedmiotu zamówienia (dokumentacji technicznej) przeznaczą co najmniej 8 osób, w tym 4
projektantów i 4 projektantów sprawdzających. Odwołujący natomiast w złożonej ofercie
(w formularzu ofertowym) oświadczył, że przeznaczy do wykonania dokumentacji technicznej
4 projektantów i 1 projektanta wiodącego. Tym samym wskazanie przez Odwołującego, iż do
wykonania dokumentacji technicznej przeznaczy 4 projektantów + 1 koordynatora
powodowało, iż treść jego oferty była niezgodna z treścią SIWZ. A zatem Zamawiający
prawidłowo dokonał odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący próbował rozgraniczyć pojęcia wykonania przedmiotu zamówienia i wykonania
dokumentacji technicznej (będącej de facto przedmiotem zamówienia), argumentując, iż są
to odrębne zadania/czynności i minimalny wymóg dysponowania 8 osobami dotyczył
wy
łącznie wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś dokumentacji technicznej, do której
wykonania Odwołujący zadeklarował w formularzu 4 osoby. Odwołujący twierdził ponadto, iż
dokumentację techniczną sporządzają tylko i wyłącznie projektanci, natomiast projektanci
sprawdzający, jako osoby niezależne, nie mogą brać udziału w opracowywaniu projektów,
w związku z czym na druku oferty w punkcie 6 wskazał tylko 4 projektantów oraz jednego
koordynatora.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po
pierwsze, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz
wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do
SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ -
audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy
wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz
innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą
wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój
twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję
wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie
projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek
uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym
podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art. 20 ust. 2
oraz ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332,1529)
"Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego
dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający
wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji
projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania
dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na
etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do
wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy,
że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego
i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia
2017 r. sygnatura akt KIO 1657/17 gdzie: "... projektanta sprawdzającego należy
kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za
projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości
i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te
potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia
sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną
projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający
jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole
projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach."

W przedmiotowym wyroku, na kanwie przedstawionych wyżej szczególnych
okoliczności faktycznych, KIO uznała, że projektant może być uznawany za członka zespołu
projektowego, nie przyjęła jednak w żadnej mierze, że jest on autorem projektu
architektoniczno-
budowlanego. Dodatkowo wskazać należy, że przedstawione w niniejszej
indywidualnej sprawie rozumienie funkcji i zadań projektanta sprawdzającego jedynie
częściowo znajduje oparcie w przepisach prawa budowlanego. Odwołujący w odwołaniu
przedstawił szereg poglądów doktryny autorstwa osób posiadających uprawnienia
budowlane, jak również wyroków sądów zapadłych w kwestiach dotyczących procesu
budowlanego, k
tóre jasno określają funkcje i rolę sprawdzającego, i które nie pozostawiają
wątpliwości, że sprawdzający nie może być uznany za współautora projektu
architektoniczno-
budowlanego. Jeszcze raz odwołujący wskazuje na wyrok NSA z dnia
29.01.2014 r. (II OSK 20
62/12), w którym NSA wskazał: „Natomiast za osobę sporządzającą
projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą
sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu
architektoniczno-b
udowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, co znalazło swój wyraz w dokumentacji projektu, a co stanowiło
zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Czym innym
jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem
zgodności z przepisami”. „Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań
technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z oceną
gotowego projektu lub jego poszczególnych części” (wyr. WSA w Warszawie z dnia
13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10).
Również z cytowanego dalej wyroku KIO z dnia 25.08.2017 r. (1647/17) nie wynika
w żadnej mierze jakoby projektant sprawdzający był autorem lub współautorem projektu
architektonicznego. Co więcej sprawa ta dotyczyła kwestii spełniania warunków.
Zamawiający oczekiwał, by wykonawca wykazał się dysponowaniem projektantami
posiadającymi doświadczenie jako projektanci lub projektanci- członkowie zespołu
projektowego. Odw
ołujący kwestionował, by sprawdzający mógł być uznany za członka
zespołu projektowego, zaś Izba wskazała, że w jej ocenie jest możliwe by traktować
sprawdzającego jako członka zespołu projektowego. W żadnym razie przedmiotowe
orzeczenie nie dotyczy jednak
tego, że projektant sprawdzający posiada status autora, czy
współautora projektu architektoniczno-budowlanego. Warunek w niniejszym postępowania
nie dopuszczał wykazania się doświadczeniem jako członek zespołu projektowego,
a wym
agał doświadczenia w byciu autorem lub współautorem projektu budowlanego.
Odwołujący chciałby również wskazać na przytoczone w treści odwołania
orzecznictwo KIO (str. 16-
17 odwołania), które również jasno wskazuje na role i funkcje

projektanta sprawdzającego, potwierdzając, że osoba ta nie może być traktowana jako autor
lub w
spółautor projektu budowlanego. Co więcej podkreślić należy, że przy tworzeniu
projektów zespół projektowy często składa się z kilku osób, występują także projekty, gdzie
pracuje kilku
projektantów. Tak było, na przykład, przy projektowaniu stacji C7, gdzie
w zakresie architektury zostało wskazanych trzech projektantów. I ci sami projektanci zostali
wskazani w decyzji o pozwoleniu na budowę jako autorzy projektu. Oznacza, to, że tylko
w takiej sytuacji można mówić o współautorstwie projektu. W żadnej decyzji sprawdzający
nie zostali wymienieni jako autorzy, ani nawet współautorzy projektu.
Po kilku stronach wywodów Zamawiającego na temat tego, że to projektant jest
autorem projektu architektoniczno-
budowlanego na koniec Zamawiający zaprzecza samemu
sobie i stwierdza, że „Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub
współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej
mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie
samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem
udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie
osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost
wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu".
Z powyższym wnioskiem w żadnej mierze Odwołujący nie może się zgodzić. W warunku
i referującym do niego kryterium pozacenowym jasno określono, że zamawiający wymaga,
żeby osoby wskazane jako projektanci posiadali nie tylko określone w SIWZ uprawnienia
budowlane w danej specjalności, ale również, by byli autorami lub współautorami
projektu/projektów budowlanych w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na
budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji
podziemnej metra. Zarówno potoczne rozumienie pojęcia autor/współautor, jak również
rozumienie na gruncie ustawy pr. aut. i pokr. jest jasne i w żadnym razie nie można pod
pojęciem autora uznawać za autora/współautora osoby „która brała udział w pracach zespołu
opracowującego dokumentacje projektową”. Nic takiego nie wynikało z SIWZ. Zamawiający
na etapie oceny ofert zmienia treść warunku. Gdyby warunek byłby skonstruowany w taki
sposób niewykluczone jest, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia ubiegaliby się inni
wykonawcy, gdyż wymagania co do projektantów byłby znacznie mniej restrykcyjne. Takie
działania Zamawiającego na etapie po otwarciu ofert są całkowicie niedopuszczalne.
Odwołujący podkreśla, że gdyby dany projekt architektoniczno-budowlany w zakresie
podziemnej stacji metra współtworzyło dwóch projektantów, wówczas faktycznie byliby oni
współautorami danego projektu i każdy z nich mógłby zostać wskazany jako współautor
projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na
budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji

podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej
w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Nie
można w żadnej mierze zgodzić się z aktualną, niezgodną z literalnym brzmieniem warunku
ujętego w SIWZ wykładnią Zamawiającego, że wystarczyło być „zaangażowanym
w opracowanie projektu jako członek zespołu projektowego”, by być uznanym za
współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania
pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej
jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem
jej w inst
alacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra.
Podkreślić należy, że z postawionego przez Zamawiającego warunku jasno wynikało, że
zaangażowanie jako współautor projektu nie mogło obejmować jakiegokolwiek zakresu, ale
ko
nieczne było wykazanie się doświadczeniem w zakresie „niezbędnym do uzyskania
pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej
jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem
je
j w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra”.
Powyższe powoduje, że jedynie projektant będący autorem lub współautorem projektu
(jednym z projektantów, którym przypisano autorstwo) projektu budowlanego, mógł spełnić
przedmiotowy
warunek.
Tylko
autorstwo/współautorstwo
kompletnego
projektu
architektoniczno-
budowlanego pozwala na uzyskanie pozwolenia na budowę. Abstrahując
jeszcze od tego, że sprawdzający w żadnym razie nie może być uznany za autora projektu
architektoniczno-
budowlanego, to dodatkowo w żadnym razie uzyskanie pozwolenia na
budowę nie zapewnia sama czynność sprawdzenia projektu, choć projektant, a więc autor
projektu, takie sprawdzenie zapewnić musi. (…)”.
W następnej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
odw
ołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale zacytowanego powyżej pisma procesowego
Odwołującego, a zwłaszcza przywołana tam wielokrotnie postanowienia SIWZ - pkt 4.5,
wzoru umowy (pkt. 4.21)
oraz treść oświadczenia zawartego w pkt 4 formularza ofertowego.
Nadto, istotna jest treść warunku udziału (pkt. 9.1.3 oraz 9.1.4) oraz kryterium
pozacenowego
(pkt. 22.4 SIWZ, także pkt. 15.3.4 i przypis do tego punktu) związanego
z punktowanym doświadczeniem. Dodatkowo, należy wskazać, że kwestia okoliczności
faktycznych przytoczonych w tych pismach nie jest sporna, sporna jest jedynie ocena
dokonana przez Zamawiającego złożonych przez Przystępującego dokumentów, tak
formularza ofertowego, jak i wykazu osób oraz przyznana punktacja Przystępującemu.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu. Izba, w tym
zakresie przeanalizowała stanowisko wyrażone przez Przystępującego podczas rozprawy
i złożone przez niego dowody w kontekście oświadczenia z pkt 4 formularza ofertowego, jak
i pozostałych oświadczeń zawartych w tym formularzu oraz treści pkt 4.5 SIWZ oraz 4. 21
wzoru umowy. Należy zauważyć, ze rzeczywiście treści pkt 4 formularza ofertowego
w odróżnieniu od postanowień SIWZ (pkt 4.5) i wzoru umowy (pkt 4.21) ma charakter
sformułowań w czasie przyszłym („będą”, „zostaną (…) zatrudnione”). W konsekwencji
wobec złożenia na rozprawie kopii umów o pracę z osobami będącymi Kierownikami Zespołu
Projektowego oraz pracow
nikiem Działu ds. organizacyjno-technicznych, należy uznać
stanowisko Przystępującego z rozprawy, że złożył oświadczenie negatywne, gdyż aktualnie
zatrudnia te osoby (z oświadczenia) na umowę o pracę, za wiarygodne. Podczas rozprawy
także Prezes Spółki Przystępującego ujawniony w KRS-ie i umocowany do samodzielnej
reprezentacji oświadczył również, że osoby, których kopię umów o pracę zostały przedłożone
są nadal zatrudnione u Przystępującego. Nadto, jedna z tych osób obecna na sali rozpraw,
w odrębnym oświadczeniu także tą okoliczność potwierdziła. W rezultacie powyższego Izba
nie może uznać oświadczenia z pkt 2, jako ogólnego i nie mającego znaczenia dla
przedmiotu sporu, gdyż znajduje się w jego ramach stwierdzenie: „(…) wykonamy całość
Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i jej załącznikach”, czyli
także w kontekście zatrudniania na podstawie umowy o pracę wskazanych osób. Przy czym,
nie będą zatrudniane nowe osoby, gdyż Przystępujący będzie korzystał z osób
zatrudnionych od lat jak wynika z przedłożonych na rozprawie dowodów.
Odnośnie wątpliwości, co do braku wezwania do wyjaśnień w zakresie oświadczenia
z pkt 4 formularza ofertowego, to Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze,
nie było formalnie takiego zarzutu w odwołaniu, po drugie przed odrzuceniem zgodnie
z orzecznictwem tryb wyjaśnień winień być wyczerpany. W dalszej kolejności Izba wzięła pod
uwagę brak możliwości zawarcia w pkt 4 formularza ofertowego jakiejkolwiek innej informacji
niż TAK/NIE. Zamawiający potwierdził powyższe wskazując na ograniczenia w tym zakresie
na platformy elektronicznej.
Odwołujący nie kwestionował powyższego. Jednocześnie,
Zamawiający w tym kontekście wskazał na możliwość dołączenia dodatkowego oddzielnego
dokumentu. Przy czym, Izba wskazuje, że Przystępujący mógł nie mieć wiedzy w tym
zakresie
, że taka możliwość istnieje. Nadto, byłoby to oświadczenie, które stałoby
w sprzeczności z oświadczeniem z pkt 4 formularza ofertowego i byłoby przedmiotem
wykładni ze strony Zamawiającego. Odnośnie stanowiska Zamawiającego, że w ramach
ewentualnych wyjaśnień nie mógłby żądać przedłożenia dowodów, to Izba nie podzieliła
takiego stanowiska, choć spotkała się z takim poglądem w swojej praktyce.

Tak czy inaczej Przystępujący miał prawo do zamknięcia rozprawy przedstawić
dowody na poparcie swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp). W konsekwencji
przyjęcia zawnioskowanych przez Przystępującego na rozprawie dowodów, złożenia
oświadczenia przez obecnego na sali rozpraw Prezesa Spółki Przystępującego
i oświadczenia złożonego przez jednego z pracowników, którego kopie umowy o prace
przedłożono na rozprawie, Izba uznała zasadność argumentacji Przystępującego.
Jednocześnie uznając, że wobec przytoczonej na wstępie formy czasu przyszłego
oświadczenia z pkt 4 formularza ofertowego wszelkie wyjaśnienia w toku procedury
przetargowej są zbędne. Wszelkie bowiem wątpliwości z zaistniałego stanu rzeczy
i postanowień formularza ofertowego względem postanowień SIWZ (pkt 4.5 ) oraz wzoru
umowy (4.21) należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego. Zostało to celnie wskazane
przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że
obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także
w uchwale KIO z 03.08.2017 r.,
sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej
paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy
tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.".
Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-
324/14, Partner A. D. v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE
z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v.
Królestwo Niderlandów".

Dodatkowo, Izba wskazuje na dalsze możliwości weryfikacyjne wynikające z wzoru
umowy, co do sposobu wykonywania oświadczenia wynikającego z pkt 4 formularza
ofertowego,
w kontekście pkt 4.21 wzoru umowy i przewidzianej procedury z pkt 4.22 do 4.28
łącznie z możliwością zwrócenia się o przeprowadzenie kontroli przez Państwowa Inspekcje
Pracy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała że podlegają one oddaleniu.
Izba
z uwagi na charakter obu zarzutów i wzajemnie powiązanie rozpoznała je
łącznie. Po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, postanowień SIWZ, dowodów
złożonych przez obie strony w ramach swoich pism procesowych (odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie), jaki i oświadczenia z dnia 12.08.2019 r. Izby Projektowania
Budowlanego
przedłożonego przez Przystępującego, uznała konieczność oddalenia
zarzutów. Izba podkreśla, że należało wykazać się osobami o określonych w SIWZ
uprawnieniach -
w wykazie osób – które byłyby autorami lub współautorami projektu/
projektów budowlanych [w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz
z uzyskaniem decyzji
o pozwoleniu na budowę] dla co najmniej 1 stacji podziemnej metra
(o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIWZ wyposażaniem. Wynika więc
z tego, że zakres wymogu nie jest ograniczony sensu stricte do projektanta i projektanta
sprawdzającego. Zaś, Zamawiający użył pojęć autor / współautor, których nie zdefiniował
w SIWZ, choć odnosił je w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie do prawa
autorskiego, nie tylko do Prawa Budowlanego.
Przy czym, p
rzedmiotowe wymogi należy rozumieć szerzej, gdyż niewątpliwie
czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia pozwolenia na budowę jest dokonanie
sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Jednocześnie, Izba
podkreśla, że w jednym z opracowań Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa stwierdza się,
że: „w odniesieniu do projektanta i sprawdzającego, wobec braku sprecyzowania
w dokumentach podziału odpowiedzialności, jako wyjściową przyjmuje się odpowiedzialność
solidarną, tzn. po 50% chyba, że z przewodu dowodowego wynika inny podział” (miesięcznik
Inżynier Budownictwa Nr 10 z 2010 r.:
https://www.piib.org.pl/pliki/ib/ib_10_07.pdf
). Podobnie
wskazuje się w sądownictwie administracyjnym – wyrok WSA w Poznaniu z 02.12.2015 r.,
sygn. akt: IV SA/Po 652/15:

„Wyjaśniono, że za prawidłowość sporządzenia projektu
budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli
istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający”. W tym zakresie stwierdza się
nawet w wyroku WSA w Warszawie z 04.08.2009 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 739/09:

„Naruszenie art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 ze zm.) rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby
sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu
budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie”. Nadto, projektant
sprawdzający składa oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 2
0 ust. 4 Prawa Budowlanego). Biorąc
pod uwagę odpowiedzialność zawodową oraz karną z tytułu poprawności projektu, Izba stoi
na stanowisku, że stopień zaangażowania takiego projektanta sprawdzającego
w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta
opracowującego projekt. Skoro więc z czynnościami projektanta sprawdzającego wiąże się
odpowiedzialność to nie można odmówić takiemu projektantowi sprawdzającemu prawa do
uznania bycia jego współautorem.
Z tych względów autorstwo, a raczej współautorstwo projektanta sprawdzającego
projektu/ projektów budowlanych [w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na
budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę] dla co najmniej 1 stacji
podziemnej metra (o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIWZ
wyposażaniem, musi zostać uznane. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone
w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. KIO
1657/17 oraz KIO 2427/17, choć w tamtych stanach faktycznych były pewne różnicę, w treści
postanowień SIWZ, to co do istoty mogą one mieć zastosowanie w przedmiotowych
okolicznościach sprawy. Jednocześnie podkreślając, że w uzasadnieniu wyroku w sprawie
o sygn. akt: KIO 1657/17 str. 23
– wprost podaje się za opinią Przewodniczącej Rady
Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, że projektanta sprawdzającego należy
kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za
projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości
i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych.
Mamy wi
ęc do czynienia ze zrównaniem odpowiedzialności za warstwę merytoryczną
projektu
– projektanta i projektanta sprawdzającego. Izba dodatkowo podkreśla, że
oświadczenie złożone przez Przystępującego Izby Projektowania Budowlanego z dnia
12.08.2019 r.
przedstawia zbieżne stanowisko, nadto odnosi się do struktury organizacyjnej
Przystępującego, co Izba wzięła także pod uwagę w kontekście dalszej argumentacji. Nadto,
Przystępujący podkreślał, że w sytuacjach, gdy mamy do czynienia ze stałą
wyspecjalizowaną jednostka, w ramach które funkcjonuje stały zespół projektowy realizujący
poszczególne projekty, które funkcjonują od lat, a nie są to architekci pracujący
jednoosobowo lub zespoły konstruowane ad hoc, nie można odmówić współautorstwa
projektantowi sprawdzającemu. Zwłaszcza jeśli biorą oni czynny udział w pracy takiego

zespołu, gdzie na bieżąco weryfikowane są wartości poszczególnych elementów. Izba
podkreśla, że także Odwołujący podnosił na rozprawie, że taka weryfikacja prac
projektowych może odbywać się etapami, czyli nie po ukończeniu całego projektu. Należy
zauważyć, że gdyby miało to miejsce po ukończeniu w sensie absolutnym trudno byłoby
wprowadzić ewentualne poprawki, z tej przyczyny nie można traktować czynności
projektanta
sprawdzającego np. jaki tylko i wyłącznie opinii o zgodności, zwłaszcza jeśli
mamy do czynienia z projektami o wysokim poziomie
złożoności i skomplikowania (co
w przedmiotowej sprawie dla wszystkich uczestników postępowania odwoławczego było
okolicznością notoryjną). Ewentualne uwagi takiego projektanta sprawdzającego, który nie
brał udział w pracach zespołu mogłyby przynieść odwrotny skutek od zamierzonego.
Okoliczność, zaś, że poprawki wynikające z weryfikacji projektanta sprawdzającego
wprowadza projektant opracowujący projekt, nie wpływa w ocenie Izby na to, że projektant
sprawdzający jest współautorem projektu, bo gdyby nie jego weryfikacja, to by ich w ogóle
nie było. Owe współautorstwo nie polega więc na tym, że dana osoba jest jednocześnie
autorem projektu i projektantem sprawdzającym. Nadto, Odwołujący zapomniał także, że
Zamawiającemu chodziło o autora / współautora projektu budowlanego w zakresie
niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę. W przedmiotowych okolicznościach
sprawy niewątpliwie – takie współautorstwo w kontekście przedstawionego w sensie
szerokim wymogu należy uznać. Kwestia różnej praktyki w tym zakresie właściwych organów
wydających decyzje administracyjną jest okolicznością dodatkową, która nie była decydująca
w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba także podkreśla, iż zauważyła fakt
podobnego wskazania projektant sprawdzającego, jako współautora u Odwołującego
zgodnie z załącznikiem nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (stanowiącego tajemnice
przedsiębiorstwa).
Odnośnie, zaś dowodu złożonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy,
powyższe skutkuje brakiem zaliczenia w poczet materiału dowodowego. Z tej przyczyny
także nie ma możliwości odniesienia się przez Izbę do jej treści, w tym także wątpliwości
autora tam wyrażonych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
• Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
• Sygn. akt KIO 1985/19 z dnia 2019-10-22