rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2125/19
KIO 2125/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę
Oxygen Information Technology Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę
Oxygen Information Technology Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Oxygen Information
Technology Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Oxygen Information Technology Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Oxygen Information Technology Sp. z o.o.
w
Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2125/19
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania RED Hat Enterprise Linux oraz
Ymware”, podzielone na dwa zadania, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w dniu 13 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 155-381800 w
Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 11 października 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcy Oxygen
Information Technology Sp. z o.o., ul. Domaniewska 37, 02-672 Warszawa (dalej zwanemu
jako „odwołujący”) informację o odrzuceniu jego oferty, którą zaskarżono w dniu
21
października 2019 r. Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty
oraz o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieni
u wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Zgodnie z
pkt 8 rozdziału IV SIWZ zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
równoważnych. Odwołujący złożył ofertę na część nr 1 – zakup wsparcia technicznego
producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux,
oferując rozwiązanie
równoważne, podając nazwy i numery katalogowe, tj.: RH00002F3EL EuroLinux support for
Red Hat Enterprise Linux for Virtual Datacenters, Standard 3Y
– ilość 3, RH00003F3EL
EuroLinux support for Red Hat Enterprise Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes)
3Y
– ilość 21, RH00003F3EL EuroLinux support for Red Hat Enterprise Linux for Virtual
Datacenters, Premium 3Y
– ilość 6, RH00003F3EL EuroLinux support for Red Hat Enterprise
Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes) 3Y
– ilość 8. Odwołujący załączył również
dokument potwierdzający równoważność w postaci „wyciągu z opinii”, który został wydany
przez Polskie Towarzystwo Informatyczne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał,
iż zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rozbieżności, kiedy pismo
datowane na dzień 24.09.2019 r. odnosi się do wyjaśnienia treści oferty i nie ma w nim mowy
o
rozbieżnościach oferty odwołującego w stosunku do treści SIWZ. Ponadto, odwołujący
dodał, że nie zapoznał się z rzeczonym wezwaniem w terminie określonym w piśmie i zwrócił
się do zamawiającego o wyznaczenie nowego terminu, zgłaszając gotowość do udzielenia
odpowiedzi,
jednakże zamawiający nie wyraził na to zgody. Tym niemniej, w ocenie
odwołującego wszystkie odpowiedzi zostały zawarte w złożonej ofercie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał:
1.
„Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako „Zakup wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux
”.
Wykonawca złożył ofertę na usługę wsparcia technicznego EuroLinux dla RHEL.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach
Zamawiającego w Red Hat Enterprise Linux, wskazanych w OPZ, stanowiącym
z
ałącznik nr 2, co oznacza niezgodność oferty z treścią SIWZ”.
Natomiast
zdaniem odwołującego, po pierwsze – zamawiający w żadnym miejscu
informacji o
odrzuceniu nie wskazał, iż dopuścił składanie ofert równoważnych, co biorąc pod
uwagę stan faktyczny i ofertę odwołującego jest istotne, ponieważ odwołujący złożył ofertę
obejmującą rozwiązanie równoważne. Po drugie, według odwołującego w żadnym miejscu
dokumentacji nie wskazano
, iż niezależnie od oferowanego produktu, wsparcie ma być
widoczne na kontach z
amawiającego w Red Hat Enterprise Linux pod numerem 974693 lub
5382686. Wskazane przez z
amawiającego numery są nadawane przez producenta, pełniąc
rolę numeru klienta. Należy także podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia
technicznego producenta,
a nie obsługa konta posiadanego przez zamawiającego. Każdy
producent przekazuje z
amawiającemu aktywne konto do obsługi.
2.
„Brak widoczności wykupionego wsparcia producenta na kontach Red Hat
Zamawiającego uniemożliwia dokonanie pozytywnego odbioru przedmiotu umowy
ponieważ zgodnie z § 8 ust. 4 Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
podstawą pozytywnego odbioru stanowić będzie Protokół odbioru dokumentu, który
zostanie
podpisany
po
dokonaniu
weryfikacji
przekazanego
dokumentu
(tj. o
świadczenia Wykonawcy bądź innego dokumentu potwierdzającego wykupienie
u
producenta oprogramowania na rzecz Zamawiającego wsparcia technicznego na
Przedmiot umowy),
a także po zalogowaniu się na konto Zamawiającego
i
zweryfikowaniu terminu na jaki zostało wykupione wsparcie techniczne”.
W ocenie odwołującego powołany przez zamawiającego paragraf projektu umowy
należy połączyć również z jego ustępem 1, który brzmi: „Wykonawca w terminie do 10 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy przekaże Komisji do odbioru przedmiotu umowy
oświadczenie Wykonawcy bądź inny dokument potwierdzający wykupienie u producenta
oprogramowania na rzecz Zamawiającego wsparcie techniczne na przedmiot umowy
określony wraz z terminem obowiązywania w załączniku nr 1 do Umowy”, a także z ustępem
4 w brzmieniu:
„Komisja do odbioru przedmiotu umowy ze strony Zamawiającego dokona
weryfikacji przekazanego dokumentu, a także logując się na konto Zamawiającego potwierdzi
wykupienie usługi wsparcia oprogramowania oraz zweryfikuje termin na jaki zostało wykupione
wsparcie techniczne, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Potwierdzeniem pozytywnego odbioru
stanowić będzie protokół odbioru dokumentu podpisany bez uwag.”
O
dwołujący oświadczył, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie równoważne zostanie
zrealizowane zgodnie z u
mową, spełniając wszystkie warunki, w tym ww. oświadczenie,
protokół, jak również obowiązek zalogowania się na konto zamawiającego, przydzielone przez
producenta
. Jak również zostanie potwierdzone wykupienie usługi wsparcia oprogramowania
oraz zweryfikowany termin, na jaki
zostało wykupione wsparcie techniczne, o czym mowa
w
§ 8 ust. 1 umowy. Odwołujący dodał, iż potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie
równoważne spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, jak również sposób realizacji
będzie zgodny z umową.
O
dwołujący podkreślił także, że zamawiający jako profesjonalista i dysponent środków
publicznych, winien do
konać oceny oferty zgodnie z dokumentacją opublikowaną przed
terminem składania ofert. Zmiany w sposobie oceny i doprecyzowanie zapisów SIWZ na
etapie oceny ofert są niedopuszczalne i wskazują, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty
z pominięciem zasad obowiązujących w ustawie p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
ustnej
, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych tytułem zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że z materiału procesowego wynika, iż do
postępowania odwoławczego w dniu 24.10.2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca
„Comtegra” S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia podpisał pan
D.C., do przystąpienia dołączono odpis z KRS wykonawcy, z którego nie wynika, że osoba
podpisująca pismo procesowe jest uprawniona do składania oświadczeń w imieniu strony.
N
ależy przypomnieć, że ustawodawca nie zdecydował się na ustanowienie procedury
naprawczej w stosunku do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, tak jak
ma to miejsce w zak
resie odwołania (art. 187 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)).
Zatem brak wykazania przy czynności procesowej
zgłoszenia przystąpienia, że osoba, która składa oświadczenie posiada umocowanie do
działania w imieniu podmiotu, który chce uzyskać status uczestnika postępowania, nie może
zostać konwalidowany. Regulacja art. 185 ust. 2 p.z.p. ma charakter restrykcyjny i wymaga od
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego zachowania
ostrożności i staranności w działaniu (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie
z 11.06.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 622/15). Ratio legis normy nie jest przypadkowe i ma na
celu
zapewnienie sprawności postępowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego
wykazania umocowania, przy pierwszej czynności procesowej, jaką jest przesłanie Izbie
zgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca podnosił również, że pełnomocnictwo dla pana D.C. znajduje się
w
dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego – zostało złożone wraz
z ofertą. W ocenie składu orzekającego, po pierwsze z treści tego dokumentu wynika jedynie
umocowanie do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a nie w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, gdzie wymagane jest pełnomocnictwo
rodzajowe o właściwym zakresie. Po wtóre, to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
umocowania,
tak aby umożliwić Izbie weryfikację formalną przystąpienia, jak również tak, aby
nie ograniczyć prawa stron do zgłoszenia opozycji. W szczególności, że brak zapewnienia
możliwości kontroli zgłoszenia przystąpienia stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego – również tym, którzy nie posiadają dostępu do oferty wykonawcy, byłoby
naruszeniem gwarancji
zapewnienia równości stron kontradyktoryjnego procesu. Strona winna
mieć możliwość zweryfikowania nie tylko samego istnienia umocowania osoby, która powołuje
się na jego istnienie, ale również jego zakresu. Pozbawienie stron tej możliwości naruszałoby
przysługujące im uprawienia i gwarancje, a w konsekwencji zagrażałoby zachowaniu zasady
„równości broni”.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający nie dopuścił do postępowania
odwoławczego wykonawcy „Comtegra” S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a odwołującym oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ – opis przedmiotu zamówienia wskazał:
1.
w pkt 1
– przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia technicznego
producenta (subskrypcji) dla zadania 1
– oprogramowania Reh Hat Enterprise
Linux. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do
SIWZ;
2.
w pkt 8
– „zgodnie z art. 29 ustawy Pzp zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert równoważnych. Ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia
został określony przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia
itp. intencją zamawiającego było przedstawienie „typu” towaru spełniającego
wymagania
zamawiającego. W związku z tym dopuszczalne jest zaoferowanie
przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze
normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz funkcjonalne.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez
zamawia
jącego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane
przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
II.
W załączniku nr 3 do SIWZ znajduje się wzór umowy, zgodnie z którym wymagania
opisu przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
III.
Zmawiający w dniu 24.09.2019 r. wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. do
złożenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie, czy zaoferowane przez wykonawcę
produkty objęte są wsparciem wymaganym w SIWZ oraz wskazania, kto będzie
świadczył przedmiotowe wsparcie. Poproszono także o potwierdzenie, czy wykupione
wsparcie techniczne producenta (subskrypcji
) będzie widoczne na koncie użytkownika
wymienionym w SIWZ, Red Hat Account Number 974693 lub 5382686. Termin na
złożenie wyjaśnień upłynął 27.09.2019 r.
W odpowiedzi na
powyższe, w dniu 30.09.2019 r., odwołujący poprosił o wyznaczanie
nowego terminu na złożenie wyjaśnień, na co zamawiający nie wyraził zgody (pismo
z 02.10.2019 r.)
IV.
W dniu 11.10.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną
z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). W uzasadnieniu odrzucenia opisano
postępowanie wyjaśniające w sprawie oferty odwołującego, a także wskazano, że
oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach zamawiającego w Red Hat Linux,
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ,
co powoduje niezgodność oferty z SIWZ. Ponadto brak widoczności wykupionego
w
sparcia na kontach Red Hat zamawiającego uniemożliwia dokonanie pozytywnego
odbioru przedmiotu umowy, zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
odrzucenia oferty odwołującego, dokonana przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i zamawiający,
działając zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odrzucił ją w sposób prawidłowy.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na obecnym etapie postępowania, po
upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany – faktycznie, czy pozornie –
niejednoznacznych lub
niedoprecyzowanych postanowień treści dokumentacji postępowania.
Tym samym, nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza, są związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego
zamieszczonym w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, w tym, co istotne, opisem wykazywania
równoważności oferowanych przedmiotów, który zamawiający określił w sposób
nieprawidłowy.
W orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych ugruntował się
pogląd, że dopuszczenie składania ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia
przez zamawiającego minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które
dokonana zostanie ocena
spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zatem, aby
prawidłowo zastosować art. 29 ust. 3 p.z.p. niezbędnym jest jasne i przejrzyste wskazanie
w
dokumentacji postępowania technicznych, funkcjonalnych czy jakościowych wymogów,
dotyczących cech rozwiązań równoważnych. Brak takiego określenia z jednej strony
uniemożliwia wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty spełniają
wymagania zamawiającego – w tym porównanie istotnych właściwości oferowanych urządzeń
do właściwości oczekiwanych przez zamawiającego – co uniemożliwia jednoznaczne
p
rzesądzenie kwestii równoważności produktów wykonawcy. Zaś z drugiej strony brak
jasności w zakresie skwantyfikowanych oczekiwań równoważności przez zamawiającego,
p
owoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej
k
onkurencji. Dla wykonawcy, który chce zaoferować rozwiązanie równoważne do
wzorcowego,
opisanego w przedmiocie zamówienia, a nie zadba o własny interes i nie będzie
zabiegał o klarowne określenie wymagań równoważności, powoduje to istotną trudność,
a
często wręcz brak możliwości, udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy
równoważne do przedmiotów wymaganych przez jednostkę zamawiającą. Brak określenia
kryteriów równoważności, poprzez brak wskazania w dokumentacji postępowania jakie cechy
i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności
stanowi istotną wadę SIWZ, a zarazem naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.
W postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem zamawiający w ogóle nie zdecydował
się na określenie parametrów równoważności, które winny być sformułowane w formie
katalogu zamkniętego. Zamawiający wskazał w SIWZ, że jego intencją było przedstawienie
typu towaru spełniającego wymagania zamawiającego, w związku z tym dopuszczalne jest
zaoferowanie przez
wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze
normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz funkcjonalne (vide pkt I ppkt
2
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i na tym poprzestano.
Takie sformułowanie równoważności powoduje, że nie wiadomym jest jakimi kryteriami
zamawiający posłuży się przy ocenie właściwości równoważnych, co powoduje sprzeczną
z
prawem uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę
rozwiązań, a także de facto brak możliwości porównania i oceny złożonych ofert.
Jednoznaczne wskazanie parametrów, których spełnienie skutkować będzie uznaniem
danego produktu za równoważny, którego w SIWZ zabrakło, ma jeszcze jedno znaczenie –
określa, co musi udowodnić wykonawca. Precyzyjne określenie granic równoważności
(dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów produktu wzorcowego) ma istotny wpływ
na sporządzenie oferty przez wykonawcę, który zobowiązany jest wykazać, że oferowane
rozwiązanie mieszczą się we wskazanych widełkach równoważności, a nie udowadniać
równoważności w ogólnym, niesprecyzowanym zakresie. Przyjęcie takiej koncepcji nie
zabezpieczałoby niczyjego interesu – zamawiający mógłby bowiem zachować się arbitralnie,
wypaczając istotę postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej
oferty realizującej jego potrzeby, a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego
ocenie jest, a co nie jest równoważne i przez pryzmat jakich parametrów chciałby to
wykazywać. Brak jednoznacznego uszczegółowienia co zamawiający rozumie przez „typ
towaru o nie gorszych normach, parametrach i standardach techniczno-
jakościowych
i
funkcjonalnych”, przy wymaganiu od wykonawcy „wykazania w złożonej ofercie, że
oferowane przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”,
powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego,
lecz pozorny.
W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod
tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych
kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest
równoważny.
Tym niemniej, na obecnym etapie postępowania, twierdzenia o braku prawidłowego
określenia cech i parametrów, na podstawie których wykonawca oferujący przedmioty
zamienne
zobowiązany jest wykazać równoważność swoich produktów, co do wymagań
określonych przez zamawiającego, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Zawity
dziesięciodniowy termin na wniesienie zarzutów w stosunku do treści dokumentacji
postępowania (art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), który rozpoczyna bieg od dnia publikacji ogłoszenia,
lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, dawno już upłynął i obecnie zarzuty
w
tym zakresie są spóźnione.
Jedynie na marginesie wypada zauważyć, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 5
czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13, w którym pojawiło się istotne zagadnienie
prawne wymagające analizy przepisów p.z.p., które nakładają na zamawiającego obowiązek
rzeteln
ego określenia przedmiotu zamówienia (art. 29 i 30 p.z.p.) w korelacji z prawem
wykonawcy do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ (art. 38 p.z.p.), że brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o ni
edochowaniu należytej staranności przez wykonawcę.
Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę równoważną, uwzględniając zawodową
staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), przy
zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy – w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych,
jednakże de facto nie określił dla nich parametrów, które pozwalałyby dokonać oceny pod
względem równoważności – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej
z art. 38 ust. 1
p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania jakie produkty zamawiający uzna za równoważne produktom
określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie skorzystał z żadnej instytucji
przewidzianej ustawą umożliwiającej korektę SIWZ, czy to w postaci obowiązku wyjaśnienia
treści SIWZ przez zamawiającego, czy też z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej
w tym zakresie. Zatem skoro o
dwołujący takich czynności nie podjął, to obecnie ponosi
negatywne konsekwencje
swojej bierności, gdyż ciężar wykazania spełnienia wymogu
równoważności oferowanych produktów, zgodnie z art. 30 ust. 5 p.z.p., spoczywa na
wykonawcy.
Jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia brak zadbania przez
odwołującego o własny interes, poprzez domaganie się klarownego określenia sposobu
spełnienia równoważności, w ustalonym stanie rzeczy powoduje brak możliwości
udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy równoważne. Ofertę
odwołującego odrzucono, ponieważ oferowane przez niego wsparcie techniczne nie będzie
widoczne na kontach zamawiającego w Red Hat Linux, wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (vide pkt IV okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Izba ustaliła, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia postawiono
wymóg dostarczenia wsparcia technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania
Red Hat Enterprise dla produktów, z uwzględnieniem posiadanego wsparcia, na Red Hat
Account Numbers 974693 i
5382686 (załącznik nr 2 do SIWZ, później załącznik nr 1 do
umowy). Zatem
wyraźnie określono numery kont zamawiającego, które należało objąć
wsparciem producenta, na 36
miesięcy trwania umowy. Odwołujący tego wymogu nie spełnił,
za
proponowano zamawiającemu alternatywę w postaci przekazania mu nowego, aktywnego
konta
do obsługi (co jednoznacznie przyznano dopiero w treści wniesionego odwołania,
a o czym szerzej w
dalszej części uzasadnienia). W tej sytuacji, kiedy nie określono
w
dokumentacji postępowania, czy i w jaki sposób można odejść od wymogu zapewnienia
wsparcia producenta na obecnie posiadanych przez zamawiającego kontach Red Hat, trudno
w ogóle podjąć się oceny, czy zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie ma cechy
rozwiązania równoważnego do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, a tak swoją
ofertę ocenia odwołujący.
Brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania czy zamawiający
jako rozwiązanie równoważne dopuściłby świadczenie usługi na innym koncie i dalej – o ile
zama
wiający wyraziłby na takie spełnienie świadczenia zgodę – jakie warunki, parametry
i cechy
przejście na alternatywne konto powinno spełniać, powoduje, że regulacje SIWZ w tym
zakresie obarczone są luką – brakiem adekwatnego elementu treściowego pozwalającego na
dokonanie jednoznacznej interpretacji omawianej regulacji. Obowiązująca treść SIWZ jest
nazbyt ogólna (niedookreślona) w zakresie dopuszczenia parametrów równoważności i na
obecnym etapie próba rozstrzygnięcia jak rozumieć sporny wymóg, wymagałoby zmiany
dokumentacji postępowania. Konieczne byłoby dodanie do SIWZ nowej treści, pozwalającej
na ustale
nie kryteriów oceny równoważności, w tym poprzez dodanie możliwości zaoferowania
obsługi alternatywnego konta klienta od tego, które zamawiający obecnie posiada oraz
wskazanie istotnych cech i
warunków dotyczących korzystania z zamiennego konta.
Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie
odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak
należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wyjaśnienia
zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, kiedy na kanwie
dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć jak rozumieć sporny wymóg, ponieważ
zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile
zatem Izba jest uprawniona do dokonania
wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie
jest uprawniona do jego zmiany
– dodania nowej treści do tego, co określił zamawiający.
Tymczasem w niniejszej sprawie takie uzupełnienie, do tego obszerne i wymagające wkładu
merytorycznego,
byłoby konieczne, aby dopuścić rozwiązania zamienne. Ustanowienie przez
zamawiającego możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych nie jest bowiem
niejednoznaczne
, a treściowo puste – interpretacja postulowana przez odwołującego
wymagałaby dodania do niego treści, której nie zawiera. Warto przy tym wskazać, że
w
odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na gruncie kodeksu cywilnego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na
prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt – proces ten jest ograniczony
w czasie i zakresie poprzez fakt, że – jak wskazano powyżej, zmiana SIWZ po dokonaniu
otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia
istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ
nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie
dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze
rozszer
zenie treści SIWZ jest niedopuszczalne. Dlatego też nie ma możliwości, aby Izba
dokonała za zamawiającego analizy jego potrzeb, stworzenia w oparciu o to parametrów
równoważności poddających się ocenie, a następnie opisu warunków zaoferowania
równoważnego przedmiotu zamówienia i zastąpiła zamawiającego w ocenie, czy to co ofertuje
odwołujący można byłoby wskazać w SIWZ za spełniające kryteria równoważności, czy też
nie.
Należy także zaznaczyć, że budzi poważną wątpliwość, iż gdyby odwołujący we
właściwym trybie zwrócił się do zamawiającego o zmianę lub wyjaśnienie treści SIWZ to
zamawiający dopuściłby rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Zamawiający na
rozprawie wielokrotnie podkreślał, że w jego ocenie wykonawca nie oferuje rozwiązania
równoważnego, a zaoferowana w ofercie wykonawcy obsługa techniczna na nowym koncie
wiąże się z koniecznością zmiany oprogramowania, na co zamawiający nie wyraża zgody.
Pomijając ocenę wiarygodności argumentów zamawiającego w przedmiocie licznych
trudności, uniemożliwiających nabycie innego rozwiązania, niż opisane w sposób sztywny
w
opisie przedmiotu zamówienia, to pewnym jest, że zamawiający nie chce nabyć tego co
oferuje odwołujący i nie uznaje tego świadczenia za równoważne w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia. Brak tożsamości w zakresie produktów EuroLinux, oferowanych
przez odwołującego, w stosunku do wskazanego w dokumentacji postępowania
oprogramowania Red Hat Enterprise Linux, zamawiający poparł dowodem w postaci
korespondencji elektronicznej
oraz oświadczeniem producenta.
Drugim polem
sporu było spełnienie przez odwołującego przesłanek określonych w art.
30 ust. 5 p.z.p.,
poprzez właściwe wykazanie, że złożono ofertę na rozwiązanie równoważne.
B
yło to wtórnie związane z wyżej opisaną wadą SIWZ w postaci pozornej możliwości
oferowania produktów równoważnych, co w praktyce okazało się niemożliwe do spełnienia,
jak również odwołujący zaniechał prawidłowego udowodnienia równoważności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający wskazuje, że ciężar dowodu, że rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego spoczywa na wykonawcy, który w swojej ofercie winien wykazać zgodność
parametrów w opisanym przez zamawiającego zakresie z proponowanymi przez siebie
rozwiązaniami. Odwołujący, celem wypełnienia ciążącego na nim obowiązku, złożył wraz
z
ofertą wyciąg z opinii „czy system operacyjny EuroLinux jest równoważny funkcjonalnie
i technologicznie z systemem Red Hat Enterprise Linux na p
rzykładzie wersji 6.10 oraz
7.5
tych systemów?”. Opinia ta zawiera badanie porównawcze systemów operacyjnych
w
zakresie analizy zawartości repozytoriów pakietów, wskazanie wyników po instalacji
systemów, odesłanie do architektury i głównych komponentów, komunikacji i identyfikacji
pochodzenia kodów źródłowych dla głównych komponentów. W opinii wskazano na poprawną
przemienną instalację pakietów oraz udostępnienie systemów dla użytkowników na zasadach
subskrypcji, gwarantując podobny zakres obsługi. Zatem przedmiotowa opinia wprost dotyczy
ww. systemów, kiedy przedmiotem zamówienia nie jest system, a zakup wsparcia
technicznego dla oprogramowania, które jednostka zamawiająca obecnie posiada. Opinia jest
nieprzydatna dla wykazania równoważności w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem
opisuje alternatywne oprogramowanie
, kiedy zamawiający kupuje wsparcie dla konkretnego
systemu
– tego, który aktualnie użytkuje. Zamiast opisu dotyczącego cech wsparcia
technicznego,
które stanowi przedmiot zamówienia, mamy opis systemu.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że w ofercie odwołującego brak jest
właściwych dowodów na równoważność oferowanych przez niego produktów w stosunku do
tych określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Upraszczając,
umknęło uwadze odwołującego, że zamawiający kupuje obsługę techniczną wsparcia
oprogramowania producenta
– tego, które obecnie posiada i w tym zakresie wskazano na
możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego, natomiast odwołujący chciał
zaoferować alternatywne wsparcie techniczne, które wiązałoby się z korzystaniem
z zamiennego oprogramowania
, co już znacząco wykracza poza przedmiot zamówienia.
Dalej Izba wskazuje, że zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na
podstawie art. 87 ust. 1
p.z.p. i zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty
(vide
pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Odwołujący w terminie wskazanym
przez zamawiającego nie odpowiedział na wskazane wątpliwości. W dniu 30.09.2019 r.
zwrócono się z prośbą o wyznaczanie nowego terminu, z powodu „nieobecności w pracy
osoby, która była odpowiedzialna za sprawdzenie statusu sprawy na platformie i brak
powiadomienia na adres mailowy o dodaniu nowej korespondencji na platformie. Wykonawca
ni
e zapoznał się w terminie z przesłanym pismem, co przełożyło się na brak udzielenia
odpowiedzi”. Pismem z dnia 02.10.2019 r. zamawiający nie wyraził zgody na przywrócenie
wykonawcy terminu na
złożenie wyjaśnień. Odwołujący nie zdecydował się na zaskarżenie
decyzji zamawiającego w ustawowym terminie, zatem jedynie na marginesie skład orzekający
zauważa, że podziela ocenę zamawiającego, że odwołujący nie wskazał żadnych
obiektywnych okoliczności, które uzasadniałby pozytywne rozpatrzenie jego wniosku,
w szcze
gólności, iż zgodnie z pkt 3 rozdziału VIII SIWZ korespondencja w postępowaniu
odbywa się za pośrednictwem platformy zamawiającego, do której miało dostęp dwóch
pracowników odwołującego, zaś e-mail, o którym mowa w piśmie odwołującego, wysyłany był
jedynie dodatkowo.
Przytoczone okoliczności faktyczne są istotne, ponieważ w wezwaniu do wyjaśnień
zamawiający żądał wskazania spełnienia spornego wymogu zapewnienia wsparcia
technicznego na kontach zamawiającego, co nie wynikało ze złożonej oferty i dopiero
w
odwołaniu przyznano, że strona oferuje inne, nowe konta, ponieważ oferuje „równoważne”
oprogramowanie.
Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego,
ponieważ na podstawie jej treści i opinii przedstawionej przez stronę nie udowodniono
zaoferowania rozwiązań równoważnych, a więc nie podołano obowiązkowi nałożonemu na
wykonawcę na kanwie art. 30 ust. 5 p.z.p. Zaś w konsekwencji nie wykazano, że oferta spełnia
wymagania zawarte w treści SIWZ, bowiem brak wykazania równoważności oferowanych
produktów wraz z ofertą stanowi o jej niezgodności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przy
czym odpo
wiednie dowody potwierdzające równoważność jako opisujące sposób wykonania
zamówienia, powinny być złożone wraz z ofertą (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 12.07.2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM).
Ponadto
należy podkreślić, że odwołujący zaoferował zamawiającemu alternatywne
oprogramowanie
, kiedy przedmiotem zamówienia jest techniczne wsparcie producenckie
systemu
obecnie użytkowanego przez zamawiającego, na wskazanych kontach jednostki
zamawiającej, co jednoznacznie świadczy o tym, że złożona oferta pozostaje w sprzeczności
z treścią SIWZ. Stanowi to o niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania z tym, co w swojej ofercie zaoferował odwołujący
i trafnie
zamawiający stwierdził, że w oparciu o dokumentację postępowania nie byłoby
możliwości dokonania odbioru przedmiotu umowy, zgodnie z jej treścią (§ 8 ust. 1 w zw.
z
§ 2 ust. 1 i 3 wzoru umowy). Pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny
dysonans,
uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż
opisane w SIWZ.
Odwołujący twierdząc, że ofertuje równoważne rozwiązanie wsparcia
technicznego systemu zamawiającego, określił w ofercie alternatywne wsparcie wiążące się
z
„równoważnym” oprogramowaniem.
Należy także zaznaczyć, że wada oferty odwołującego nie kwalifikuje się do
poprawienia jej w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem aby doprowadzić ofertę do stanu
zgodnego z treścią SIWZ, należałoby zmienić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Oferta
nie zawiera przeinaczeń, błędów czy niejasnych elementów – zawiera ona treść wprost
niezgodną z dokumentacją postępowania, a takiej treści nie da się poprawić.
Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że treść oferty odwołującego jest
bezsprzecznie niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ w warstwie merytorycznej wprost nie
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił
ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez zamawiającego dowody w postaci wyciągu ze szczegółowego
op
isu zamówienia i informacji o odrzuceniu oferty w postępowaniu nr 163/BŁil/18/AP oraz
pismo Red Hat z 31.07.2019 r., tym niemniej dowody te nie dot
yczą okoliczności istotnych dla
sprawy, zatem są nieprzydatne dla ustalenia faktów, związanych z rozpoznawanym sporem.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Oxygen Information
Technology Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Oxygen Information Technology Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Oxygen Information Technology Sp. z o.o.
w
Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2125/19
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania RED Hat Enterprise Linux oraz
Ymware”, podzielone na dwa zadania, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w dniu 13 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 155-381800 w
Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 11 października 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcy Oxygen
Information Technology Sp. z o.o., ul. Domaniewska 37, 02-672 Warszawa (dalej zwanemu
jako „odwołujący”) informację o odrzuceniu jego oferty, którą zaskarżono w dniu
21
października 2019 r. Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty
oraz o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieni
u wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Zgodnie z
pkt 8 rozdziału IV SIWZ zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
równoważnych. Odwołujący złożył ofertę na część nr 1 – zakup wsparcia technicznego
producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux,
oferując rozwiązanie
równoważne, podając nazwy i numery katalogowe, tj.: RH00002F3EL EuroLinux support for
Red Hat Enterprise Linux for Virtual Datacenters, Standard 3Y
– ilość 3, RH00003F3EL
EuroLinux support for Red Hat Enterprise Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes)
3Y
– ilość 21, RH00003F3EL EuroLinux support for Red Hat Enterprise Linux for Virtual
Datacenters, Premium 3Y
– ilość 6, RH00003F3EL EuroLinux support for Red Hat Enterprise
Linux Server, Premium (Physical or Virtual Nodes) 3Y
– ilość 8. Odwołujący załączył również
dokument potwierdzający równoważność w postaci „wyciągu z opinii”, który został wydany
przez Polskie Towarzystwo Informatyczne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał,
iż zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rozbieżności, kiedy pismo
datowane na dzień 24.09.2019 r. odnosi się do wyjaśnienia treści oferty i nie ma w nim mowy
o
rozbieżnościach oferty odwołującego w stosunku do treści SIWZ. Ponadto, odwołujący
dodał, że nie zapoznał się z rzeczonym wezwaniem w terminie określonym w piśmie i zwrócił
się do zamawiającego o wyznaczenie nowego terminu, zgłaszając gotowość do udzielenia
odpowiedzi,
jednakże zamawiający nie wyraził na to zgody. Tym niemniej, w ocenie
odwołującego wszystkie odpowiedzi zostały zawarte w złożonej ofercie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał:
1.
„Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako „Zakup wsparcia
technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux
”.
Wykonawca złożył ofertę na usługę wsparcia technicznego EuroLinux dla RHEL.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach
Zamawiającego w Red Hat Enterprise Linux, wskazanych w OPZ, stanowiącym
z
ałącznik nr 2, co oznacza niezgodność oferty z treścią SIWZ”.
Natomiast
zdaniem odwołującego, po pierwsze – zamawiający w żadnym miejscu
informacji o
odrzuceniu nie wskazał, iż dopuścił składanie ofert równoważnych, co biorąc pod
uwagę stan faktyczny i ofertę odwołującego jest istotne, ponieważ odwołujący złożył ofertę
obejmującą rozwiązanie równoważne. Po drugie, według odwołującego w żadnym miejscu
dokumentacji nie wskazano
, iż niezależnie od oferowanego produktu, wsparcie ma być
widoczne na kontach z
amawiającego w Red Hat Enterprise Linux pod numerem 974693 lub
5382686. Wskazane przez z
amawiającego numery są nadawane przez producenta, pełniąc
rolę numeru klienta. Należy także podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia
technicznego producenta,
a nie obsługa konta posiadanego przez zamawiającego. Każdy
producent przekazuje z
amawiającemu aktywne konto do obsługi.
2.
„Brak widoczności wykupionego wsparcia producenta na kontach Red Hat
Zamawiającego uniemożliwia dokonanie pozytywnego odbioru przedmiotu umowy
ponieważ zgodnie z § 8 ust. 4 Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
podstawą pozytywnego odbioru stanowić będzie Protokół odbioru dokumentu, który
zostanie
podpisany
po
dokonaniu
weryfikacji
przekazanego
dokumentu
(tj. o
świadczenia Wykonawcy bądź innego dokumentu potwierdzającego wykupienie
u
producenta oprogramowania na rzecz Zamawiającego wsparcia technicznego na
Przedmiot umowy),
a także po zalogowaniu się na konto Zamawiającego
i
zweryfikowaniu terminu na jaki zostało wykupione wsparcie techniczne”.
W ocenie odwołującego powołany przez zamawiającego paragraf projektu umowy
należy połączyć również z jego ustępem 1, który brzmi: „Wykonawca w terminie do 10 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy przekaże Komisji do odbioru przedmiotu umowy
oświadczenie Wykonawcy bądź inny dokument potwierdzający wykupienie u producenta
oprogramowania na rzecz Zamawiającego wsparcie techniczne na przedmiot umowy
określony wraz z terminem obowiązywania w załączniku nr 1 do Umowy”, a także z ustępem
4 w brzmieniu:
„Komisja do odbioru przedmiotu umowy ze strony Zamawiającego dokona
weryfikacji przekazanego dokumentu, a także logując się na konto Zamawiającego potwierdzi
wykupienie usługi wsparcia oprogramowania oraz zweryfikuje termin na jaki zostało wykupione
wsparcie techniczne, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Potwierdzeniem pozytywnego odbioru
stanowić będzie protokół odbioru dokumentu podpisany bez uwag.”
O
dwołujący oświadczył, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie równoważne zostanie
zrealizowane zgodnie z u
mową, spełniając wszystkie warunki, w tym ww. oświadczenie,
protokół, jak również obowiązek zalogowania się na konto zamawiającego, przydzielone przez
producenta
. Jak również zostanie potwierdzone wykupienie usługi wsparcia oprogramowania
oraz zweryfikowany termin, na jaki
zostało wykupione wsparcie techniczne, o czym mowa
w
§ 8 ust. 1 umowy. Odwołujący dodał, iż potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie
równoważne spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, jak również sposób realizacji
będzie zgodny z umową.
O
dwołujący podkreślił także, że zamawiający jako profesjonalista i dysponent środków
publicznych, winien do
konać oceny oferty zgodnie z dokumentacją opublikowaną przed
terminem składania ofert. Zmiany w sposobie oceny i doprecyzowanie zapisów SIWZ na
etapie oceny ofert są niedopuszczalne i wskazują, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty
z pominięciem zasad obowiązujących w ustawie p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
ustnej
, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych tytułem zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że z materiału procesowego wynika, iż do
postępowania odwoławczego w dniu 24.10.2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca
„Comtegra” S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia podpisał pan
D.C., do przystąpienia dołączono odpis z KRS wykonawcy, z którego nie wynika, że osoba
podpisująca pismo procesowe jest uprawniona do składania oświadczeń w imieniu strony.
N
ależy przypomnieć, że ustawodawca nie zdecydował się na ustanowienie procedury
naprawczej w stosunku do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, tak jak
ma to miejsce w zak
resie odwołania (art. 187 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)).
Zatem brak wykazania przy czynności procesowej
zgłoszenia przystąpienia, że osoba, która składa oświadczenie posiada umocowanie do
działania w imieniu podmiotu, który chce uzyskać status uczestnika postępowania, nie może
zostać konwalidowany. Regulacja art. 185 ust. 2 p.z.p. ma charakter restrykcyjny i wymaga od
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego zachowania
ostrożności i staranności w działaniu (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie
z 11.06.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 622/15). Ratio legis normy nie jest przypadkowe i ma na
celu
zapewnienie sprawności postępowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego
wykazania umocowania, przy pierwszej czynności procesowej, jaką jest przesłanie Izbie
zgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca podnosił również, że pełnomocnictwo dla pana D.C. znajduje się
w
dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego – zostało złożone wraz
z ofertą. W ocenie składu orzekającego, po pierwsze z treści tego dokumentu wynika jedynie
umocowanie do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a nie w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, gdzie wymagane jest pełnomocnictwo
rodzajowe o właściwym zakresie. Po wtóre, to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie
umocowania,
tak aby umożliwić Izbie weryfikację formalną przystąpienia, jak również tak, aby
nie ograniczyć prawa stron do zgłoszenia opozycji. W szczególności, że brak zapewnienia
możliwości kontroli zgłoszenia przystąpienia stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego – również tym, którzy nie posiadają dostępu do oferty wykonawcy, byłoby
naruszeniem gwarancji
zapewnienia równości stron kontradyktoryjnego procesu. Strona winna
mieć możliwość zweryfikowania nie tylko samego istnienia umocowania osoby, która powołuje
się na jego istnienie, ale również jego zakresu. Pozbawienie stron tej możliwości naruszałoby
przysługujące im uprawienia i gwarancje, a w konsekwencji zagrażałoby zachowaniu zasady
„równości broni”.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający nie dopuścił do postępowania
odwoławczego wykonawcy „Comtegra” S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a odwołującym oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ – opis przedmiotu zamówienia wskazał:
1.
w pkt 1
– przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia technicznego
producenta (subskrypcji) dla zadania 1
– oprogramowania Reh Hat Enterprise
Linux. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do
SIWZ;
2.
w pkt 8
– „zgodnie z art. 29 ustawy Pzp zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert równoważnych. Ilekroć w niniejszej SIWZ przedmiot zamówienia
został określony przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia
itp. intencją zamawiającego było przedstawienie „typu” towaru spełniającego
wymagania
zamawiającego. W związku z tym dopuszczalne jest zaoferowanie
przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze
normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz funkcjonalne.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez
zamawia
jącego, jest obowiązany wykazać w złożonej ofercie, że oferowane
przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
II.
W załączniku nr 3 do SIWZ znajduje się wzór umowy, zgodnie z którym wymagania
opisu przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
III.
Zmawiający w dniu 24.09.2019 r. wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. do
złożenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie, czy zaoferowane przez wykonawcę
produkty objęte są wsparciem wymaganym w SIWZ oraz wskazania, kto będzie
świadczył przedmiotowe wsparcie. Poproszono także o potwierdzenie, czy wykupione
wsparcie techniczne producenta (subskrypcji
) będzie widoczne na koncie użytkownika
wymienionym w SIWZ, Red Hat Account Number 974693 lub 5382686. Termin na
złożenie wyjaśnień upłynął 27.09.2019 r.
W odpowiedzi na
powyższe, w dniu 30.09.2019 r., odwołujący poprosił o wyznaczanie
nowego terminu na złożenie wyjaśnień, na co zamawiający nie wyraził zgody (pismo
z 02.10.2019 r.)
IV.
W dniu 11.10.2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną
z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). W uzasadnieniu odrzucenia opisano
postępowanie wyjaśniające w sprawie oferty odwołującego, a także wskazano, że
oferowane wsparcie nie będzie widoczne na kontach zamawiającego w Red Hat Linux,
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ,
co powoduje niezgodność oferty z SIWZ. Ponadto brak widoczności wykupionego
w
sparcia na kontach Red Hat zamawiającego uniemożliwia dokonanie pozytywnego
odbioru przedmiotu umowy, zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
odrzucenia oferty odwołującego, dokonana przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i zamawiający,
działając zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odrzucił ją w sposób prawidłowy.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na obecnym etapie postępowania, po
upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany – faktycznie, czy pozornie –
niejednoznacznych lub
niedoprecyzowanych postanowień treści dokumentacji postępowania.
Tym samym, nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza, są związani
opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego
zamieszczonym w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, w tym, co istotne, opisem wykazywania
równoważności oferowanych przedmiotów, który zamawiający określił w sposób
nieprawidłowy.
W orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych ugruntował się
pogląd, że dopuszczenie składania ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia
przez zamawiającego minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które
dokonana zostanie ocena
spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zatem, aby
prawidłowo zastosować art. 29 ust. 3 p.z.p. niezbędnym jest jasne i przejrzyste wskazanie
w
dokumentacji postępowania technicznych, funkcjonalnych czy jakościowych wymogów,
dotyczących cech rozwiązań równoważnych. Brak takiego określenia z jednej strony
uniemożliwia wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty spełniają
wymagania zamawiającego – w tym porównanie istotnych właściwości oferowanych urządzeń
do właściwości oczekiwanych przez zamawiającego – co uniemożliwia jednoznaczne
p
rzesądzenie kwestii równoważności produktów wykonawcy. Zaś z drugiej strony brak
jasności w zakresie skwantyfikowanych oczekiwań równoważności przez zamawiającego,
p
owoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej
k
onkurencji. Dla wykonawcy, który chce zaoferować rozwiązanie równoważne do
wzorcowego,
opisanego w przedmiocie zamówienia, a nie zadba o własny interes i nie będzie
zabiegał o klarowne określenie wymagań równoważności, powoduje to istotną trudność,
a
często wręcz brak możliwości, udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy
równoważne do przedmiotów wymaganych przez jednostkę zamawiającą. Brak określenia
kryteriów równoważności, poprzez brak wskazania w dokumentacji postępowania jakie cechy
i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności
stanowi istotną wadę SIWZ, a zarazem naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.
W postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem zamawiający w ogóle nie zdecydował
się na określenie parametrów równoważności, które winny być sformułowane w formie
katalogu zamkniętego. Zamawiający wskazał w SIWZ, że jego intencją było przedstawienie
typu towaru spełniającego wymagania zamawiającego, w związku z tym dopuszczalne jest
zaoferowanie przez
wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze
normy, parametry i standardy techniczno-
jakościowe oraz funkcjonalne (vide pkt I ppkt
2
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i na tym poprzestano.
Takie sformułowanie równoważności powoduje, że nie wiadomym jest jakimi kryteriami
zamawiający posłuży się przy ocenie właściwości równoważnych, co powoduje sprzeczną
z
prawem uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę
rozwiązań, a także de facto brak możliwości porównania i oceny złożonych ofert.
Jednoznaczne wskazanie parametrów, których spełnienie skutkować będzie uznaniem
danego produktu za równoważny, którego w SIWZ zabrakło, ma jeszcze jedno znaczenie –
określa, co musi udowodnić wykonawca. Precyzyjne określenie granic równoważności
(dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów produktu wzorcowego) ma istotny wpływ
na sporządzenie oferty przez wykonawcę, który zobowiązany jest wykazać, że oferowane
rozwiązanie mieszczą się we wskazanych widełkach równoważności, a nie udowadniać
równoważności w ogólnym, niesprecyzowanym zakresie. Przyjęcie takiej koncepcji nie
zabezpieczałoby niczyjego interesu – zamawiający mógłby bowiem zachować się arbitralnie,
wypaczając istotę postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej
oferty realizującej jego potrzeby, a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego
ocenie jest, a co nie jest równoważne i przez pryzmat jakich parametrów chciałby to
wykazywać. Brak jednoznacznego uszczegółowienia co zamawiający rozumie przez „typ
towaru o nie gorszych normach, parametrach i standardach techniczno-
jakościowych
i
funkcjonalnych”, przy wymaganiu od wykonawcy „wykazania w złożonej ofercie, że
oferowane przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”,
powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego,
lecz pozorny.
W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod
tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych
kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest
równoważny.
Tym niemniej, na obecnym etapie postępowania, twierdzenia o braku prawidłowego
określenia cech i parametrów, na podstawie których wykonawca oferujący przedmioty
zamienne
zobowiązany jest wykazać równoważność swoich produktów, co do wymagań
określonych przez zamawiającego, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Zawity
dziesięciodniowy termin na wniesienie zarzutów w stosunku do treści dokumentacji
postępowania (art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), który rozpoczyna bieg od dnia publikacji ogłoszenia,
lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, dawno już upłynął i obecnie zarzuty
w
tym zakresie są spóźnione.
Jedynie na marginesie wypada zauważyć, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 5
czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13, w którym pojawiło się istotne zagadnienie
prawne wymagające analizy przepisów p.z.p., które nakładają na zamawiającego obowiązek
rzeteln
ego określenia przedmiotu zamówienia (art. 29 i 30 p.z.p.) w korelacji z prawem
wykonawcy do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ (art. 38 p.z.p.), że brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o ni
edochowaniu należytej staranności przez wykonawcę.
Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę równoważną, uwzględniając zawodową
staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), przy
zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy – w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił oferowanie produktów równoważnych,
jednakże de facto nie określił dla nich parametrów, które pozwalałyby dokonać oceny pod
względem równoważności – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej
z art. 38 ust. 1
p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania jakie produkty zamawiający uzna za równoważne produktom
określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie skorzystał z żadnej instytucji
przewidzianej ustawą umożliwiającej korektę SIWZ, czy to w postaci obowiązku wyjaśnienia
treści SIWZ przez zamawiającego, czy też z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej
w tym zakresie. Zatem skoro o
dwołujący takich czynności nie podjął, to obecnie ponosi
negatywne konsekwencje
swojej bierności, gdyż ciężar wykazania spełnienia wymogu
równoważności oferowanych produktów, zgodnie z art. 30 ust. 5 p.z.p., spoczywa na
wykonawcy.
Jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia brak zadbania przez
odwołującego o własny interes, poprzez domaganie się klarownego określenia sposobu
spełnienia równoważności, w ustalonym stanie rzeczy powoduje brak możliwości
udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy równoważne. Ofertę
odwołującego odrzucono, ponieważ oferowane przez niego wsparcie techniczne nie będzie
widoczne na kontach zamawiającego w Red Hat Linux, wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (vide pkt IV okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Izba ustaliła, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia postawiono
wymóg dostarczenia wsparcia technicznego producenta (subskrypcji) dla oprogramowania
Red Hat Enterprise dla produktów, z uwzględnieniem posiadanego wsparcia, na Red Hat
Account Numbers 974693 i
5382686 (załącznik nr 2 do SIWZ, później załącznik nr 1 do
umowy). Zatem
wyraźnie określono numery kont zamawiającego, które należało objąć
wsparciem producenta, na 36
miesięcy trwania umowy. Odwołujący tego wymogu nie spełnił,
za
proponowano zamawiającemu alternatywę w postaci przekazania mu nowego, aktywnego
konta
do obsługi (co jednoznacznie przyznano dopiero w treści wniesionego odwołania,
a o czym szerzej w
dalszej części uzasadnienia). W tej sytuacji, kiedy nie określono
w
dokumentacji postępowania, czy i w jaki sposób można odejść od wymogu zapewnienia
wsparcia producenta na obecnie posiadanych przez zamawiającego kontach Red Hat, trudno
w ogóle podjąć się oceny, czy zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie ma cechy
rozwiązania równoważnego do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, a tak swoją
ofertę ocenia odwołujący.
Brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania czy zamawiający
jako rozwiązanie równoważne dopuściłby świadczenie usługi na innym koncie i dalej – o ile
zama
wiający wyraziłby na takie spełnienie świadczenia zgodę – jakie warunki, parametry
i cechy
przejście na alternatywne konto powinno spełniać, powoduje, że regulacje SIWZ w tym
zakresie obarczone są luką – brakiem adekwatnego elementu treściowego pozwalającego na
dokonanie jednoznacznej interpretacji omawianej regulacji. Obowiązująca treść SIWZ jest
nazbyt ogólna (niedookreślona) w zakresie dopuszczenia parametrów równoważności i na
obecnym etapie próba rozstrzygnięcia jak rozumieć sporny wymóg, wymagałoby zmiany
dokumentacji postępowania. Konieczne byłoby dodanie do SIWZ nowej treści, pozwalającej
na ustale
nie kryteriów oceny równoważności, w tym poprzez dodanie możliwości zaoferowania
obsługi alternatywnego konta klienta od tego, które zamawiający obecnie posiada oraz
wskazanie istotnych cech i
warunków dotyczących korzystania z zamiennego konta.
Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie
odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak
należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wyjaśnienia
zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, kiedy na kanwie
dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć jak rozumieć sporny wymóg, ponieważ
zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile
zatem Izba jest uprawniona do dokonania
wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie
jest uprawniona do jego zmiany
– dodania nowej treści do tego, co określił zamawiający.
Tymczasem w niniejszej sprawie takie uzupełnienie, do tego obszerne i wymagające wkładu
merytorycznego,
byłoby konieczne, aby dopuścić rozwiązania zamienne. Ustanowienie przez
zamawiającego możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych nie jest bowiem
niejednoznaczne
, a treściowo puste – interpretacja postulowana przez odwołującego
wymagałaby dodania do niego treści, której nie zawiera. Warto przy tym wskazać, że
w
odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na gruncie kodeksu cywilnego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na
prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt – proces ten jest ograniczony
w czasie i zakresie poprzez fakt, że – jak wskazano powyżej, zmiana SIWZ po dokonaniu
otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia
istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ
nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie
dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze
rozszer
zenie treści SIWZ jest niedopuszczalne. Dlatego też nie ma możliwości, aby Izba
dokonała za zamawiającego analizy jego potrzeb, stworzenia w oparciu o to parametrów
równoważności poddających się ocenie, a następnie opisu warunków zaoferowania
równoważnego przedmiotu zamówienia i zastąpiła zamawiającego w ocenie, czy to co ofertuje
odwołujący można byłoby wskazać w SIWZ za spełniające kryteria równoważności, czy też
nie.
Należy także zaznaczyć, że budzi poważną wątpliwość, iż gdyby odwołujący we
właściwym trybie zwrócił się do zamawiającego o zmianę lub wyjaśnienie treści SIWZ to
zamawiający dopuściłby rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Zamawiający na
rozprawie wielokrotnie podkreślał, że w jego ocenie wykonawca nie oferuje rozwiązania
równoważnego, a zaoferowana w ofercie wykonawcy obsługa techniczna na nowym koncie
wiąże się z koniecznością zmiany oprogramowania, na co zamawiający nie wyraża zgody.
Pomijając ocenę wiarygodności argumentów zamawiającego w przedmiocie licznych
trudności, uniemożliwiających nabycie innego rozwiązania, niż opisane w sposób sztywny
w
opisie przedmiotu zamówienia, to pewnym jest, że zamawiający nie chce nabyć tego co
oferuje odwołujący i nie uznaje tego świadczenia za równoważne w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia. Brak tożsamości w zakresie produktów EuroLinux, oferowanych
przez odwołującego, w stosunku do wskazanego w dokumentacji postępowania
oprogramowania Red Hat Enterprise Linux, zamawiający poparł dowodem w postaci
korespondencji elektronicznej
oraz oświadczeniem producenta.
Drugim polem
sporu było spełnienie przez odwołującego przesłanek określonych w art.
30 ust. 5 p.z.p.,
poprzez właściwe wykazanie, że złożono ofertę na rozwiązanie równoważne.
B
yło to wtórnie związane z wyżej opisaną wadą SIWZ w postaci pozornej możliwości
oferowania produktów równoważnych, co w praktyce okazało się niemożliwe do spełnienia,
jak również odwołujący zaniechał prawidłowego udowodnienia równoważności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający wskazuje, że ciężar dowodu, że rozwiązanie spełnia wymogi
zamawiającego spoczywa na wykonawcy, który w swojej ofercie winien wykazać zgodność
parametrów w opisanym przez zamawiającego zakresie z proponowanymi przez siebie
rozwiązaniami. Odwołujący, celem wypełnienia ciążącego na nim obowiązku, złożył wraz
z
ofertą wyciąg z opinii „czy system operacyjny EuroLinux jest równoważny funkcjonalnie
i technologicznie z systemem Red Hat Enterprise Linux na p
rzykładzie wersji 6.10 oraz
7.5
tych systemów?”. Opinia ta zawiera badanie porównawcze systemów operacyjnych
w
zakresie analizy zawartości repozytoriów pakietów, wskazanie wyników po instalacji
systemów, odesłanie do architektury i głównych komponentów, komunikacji i identyfikacji
pochodzenia kodów źródłowych dla głównych komponentów. W opinii wskazano na poprawną
przemienną instalację pakietów oraz udostępnienie systemów dla użytkowników na zasadach
subskrypcji, gwarantując podobny zakres obsługi. Zatem przedmiotowa opinia wprost dotyczy
ww. systemów, kiedy przedmiotem zamówienia nie jest system, a zakup wsparcia
technicznego dla oprogramowania, które jednostka zamawiająca obecnie posiada. Opinia jest
nieprzydatna dla wykazania równoważności w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem
opisuje alternatywne oprogramowanie
, kiedy zamawiający kupuje wsparcie dla konkretnego
systemu
– tego, który aktualnie użytkuje. Zamiast opisu dotyczącego cech wsparcia
technicznego,
które stanowi przedmiot zamówienia, mamy opis systemu.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że w ofercie odwołującego brak jest
właściwych dowodów na równoważność oferowanych przez niego produktów w stosunku do
tych określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Upraszczając,
umknęło uwadze odwołującego, że zamawiający kupuje obsługę techniczną wsparcia
oprogramowania producenta
– tego, które obecnie posiada i w tym zakresie wskazano na
możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego, natomiast odwołujący chciał
zaoferować alternatywne wsparcie techniczne, które wiązałoby się z korzystaniem
z zamiennego oprogramowania
, co już znacząco wykracza poza przedmiot zamówienia.
Dalej Izba wskazuje, że zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na
podstawie art. 87 ust. 1
p.z.p. i zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty
(vide
pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Odwołujący w terminie wskazanym
przez zamawiającego nie odpowiedział na wskazane wątpliwości. W dniu 30.09.2019 r.
zwrócono się z prośbą o wyznaczanie nowego terminu, z powodu „nieobecności w pracy
osoby, która była odpowiedzialna za sprawdzenie statusu sprawy na platformie i brak
powiadomienia na adres mailowy o dodaniu nowej korespondencji na platformie. Wykonawca
ni
e zapoznał się w terminie z przesłanym pismem, co przełożyło się na brak udzielenia
odpowiedzi”. Pismem z dnia 02.10.2019 r. zamawiający nie wyraził zgody na przywrócenie
wykonawcy terminu na
złożenie wyjaśnień. Odwołujący nie zdecydował się na zaskarżenie
decyzji zamawiającego w ustawowym terminie, zatem jedynie na marginesie skład orzekający
zauważa, że podziela ocenę zamawiającego, że odwołujący nie wskazał żadnych
obiektywnych okoliczności, które uzasadniałby pozytywne rozpatrzenie jego wniosku,
w szcze
gólności, iż zgodnie z pkt 3 rozdziału VIII SIWZ korespondencja w postępowaniu
odbywa się za pośrednictwem platformy zamawiającego, do której miało dostęp dwóch
pracowników odwołującego, zaś e-mail, o którym mowa w piśmie odwołującego, wysyłany był
jedynie dodatkowo.
Przytoczone okoliczności faktyczne są istotne, ponieważ w wezwaniu do wyjaśnień
zamawiający żądał wskazania spełnienia spornego wymogu zapewnienia wsparcia
technicznego na kontach zamawiającego, co nie wynikało ze złożonej oferty i dopiero
w
odwołaniu przyznano, że strona oferuje inne, nowe konta, ponieważ oferuje „równoważne”
oprogramowanie.
Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego,
ponieważ na podstawie jej treści i opinii przedstawionej przez stronę nie udowodniono
zaoferowania rozwiązań równoważnych, a więc nie podołano obowiązkowi nałożonemu na
wykonawcę na kanwie art. 30 ust. 5 p.z.p. Zaś w konsekwencji nie wykazano, że oferta spełnia
wymagania zawarte w treści SIWZ, bowiem brak wykazania równoważności oferowanych
produktów wraz z ofertą stanowi o jej niezgodności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przy
czym odpo
wiednie dowody potwierdzające równoważność jako opisujące sposób wykonania
zamówienia, powinny być złożone wraz z ofertą (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 12.07.2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM).
Ponadto
należy podkreślić, że odwołujący zaoferował zamawiającemu alternatywne
oprogramowanie
, kiedy przedmiotem zamówienia jest techniczne wsparcie producenckie
systemu
obecnie użytkowanego przez zamawiającego, na wskazanych kontach jednostki
zamawiającej, co jednoznacznie świadczy o tym, że złożona oferta pozostaje w sprzeczności
z treścią SIWZ. Stanowi to o niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania z tym, co w swojej ofercie zaoferował odwołujący
i trafnie
zamawiający stwierdził, że w oparciu o dokumentację postępowania nie byłoby
możliwości dokonania odbioru przedmiotu umowy, zgodnie z jej treścią (§ 8 ust. 1 w zw.
z
§ 2 ust. 1 i 3 wzoru umowy). Pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny
dysonans,
uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż
opisane w SIWZ.
Odwołujący twierdząc, że ofertuje równoważne rozwiązanie wsparcia
technicznego systemu zamawiającego, określił w ofercie alternatywne wsparcie wiążące się
z
„równoważnym” oprogramowaniem.
Należy także zaznaczyć, że wada oferty odwołującego nie kwalifikuje się do
poprawienia jej w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem aby doprowadzić ofertę do stanu
zgodnego z treścią SIWZ, należałoby zmienić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Oferta
nie zawiera przeinaczeń, błędów czy niejasnych elementów – zawiera ona treść wprost
niezgodną z dokumentacją postępowania, a takiej treści nie da się poprawić.
Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że treść oferty odwołującego jest
bezsprzecznie niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ w warstwie merytorycznej wprost nie
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił
ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez zamawiającego dowody w postaci wyciągu ze szczegółowego
op
isu zamówienia i informacji o odrzuceniu oferty w postępowaniu nr 163/BŁil/18/AP oraz
pismo Red Hat z 31.07.2019 r., tym niemniej dowody te nie dot
yczą okoliczności istotnych dla
sprawy, zatem są nieprzydatne dla ustalenia faktów, związanych z rozpoznawanym sporem.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2113/19, KIO 2123/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
