rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2161/19
KIO 2161/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2019 roku
przez wykonawcę Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
A.
M.
PHU
„AVI
SYSTEM”
z
siedzibą
w Wałbrzychu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2019 roku
przez wykonawcę Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
A.
M.
PHU
„AVI
SYSTEM”
z
siedzibą
w Wałbrzychu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Krakowie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o.
Sp.
k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie na
rzecz
Zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie
z siedzibą w Chorzowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2161/19
UZASADNIENIE
Dnia
25 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”, tj. Dz.U. z 2019r., poz. 1834 ze zm.)
odwołanie złożył wykonawca Blue Brain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, dalej jako
„Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych dla
drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych eksploatowanych w Oddziałach ZUS w Chorzowie,
Częstochowie, Opolu, Sosnowcu i Zabrzu oraz w podległych im terenowych jednostkach
organizacyjnych” prowadzi Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Chorzowie
, z siedzibą w Chorzowie. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2019/S 138-340112
zamieszczono w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 roku.
O
dwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w z
wiązku z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wykluczenia
i w konsekwencji uznania oferty za odrzuconą, a następnie poprzez dokonanie bezprawnego
wyboru oferty wykonawcy PHU "AVI SYSTEM" A. M.
, dalej „AVI SYSTEM", mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez wprowadzenie Zamawiającego, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, w związku z faktem, iż
wskazana przez „AVI SYSTEM" usługa mająca potwierdzać jego kompetencje i rzetelność,
w rzeczywistości nie była realizowana z należytą starannością, o czym „AVI SYSTEM"
musiał mieć wiedzę,
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie stosowania zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu i stosowania względem niż różnych zasad oceny spełniania
warunków udziału, przez co doszło również do naruszenia zasady prowadzenia
p
ostępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienia odwołania w całości,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
przeprowadzenia
powtórnego badania i oceny ofert oraz wykluczenie Wykonawcy
AVI SYSTEM oraz odrzucenie jego oferty,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przy zastosowaniu
właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - dla zamówienia część I oraz
III.
a ponadto o:
-
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący w zakresie wykazania przesłanki posiadania interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej, wskazał, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Brak
wykluczenia Wykonawcy AVI SYSTEM, odrzucenia jego oferty uniemożliwiają wybranie
oferty Odwołującego, która w świetle kryteriów oceny ofert powinna być uznana za
najkorzystniejszą - dla zamówienia część I oraz III. Utrzymanie wyboru oferty AVI SYSTEM,
jako najkorzystniejszej oraz ewentualne zwarcie z tym Wykonawcą umowy narusza prawa
i interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w
postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana i ogłoszona w dniu 15
października 2019 r. Wobec powyższego wniesienie odwołania dokonane zostało
z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu odwołania podano, że zgodnie z punktem F.2. SIWZ Wykonawca
winien wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedną usługę (jedna usługa = jedna umowa) związaną ze świadczeniem
komplek
sowych pogwarancyjnych lub gwarancyjnych usług serwisowych sprzętu
drukującego (drukarek i/lub urządzeń wielofunkcyjnych), realizowaną w sposób ciągły przez
okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto (tj. z podatkiem
VAT) licz
onej w okresie maksymalnie 6 miesięcy minimum:
a)
Część I: 600 000,00 zł słownie: sześćset tysięcy zł,
b)
Część II: 150 000,00 zł słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł,
c)
Część III: 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy zł
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane lub są wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku usług nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający zamieścił w treści SIWZ uwagę o treści:
-
w przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, warunek udziału w postępowaniu musi spełniać minimum jeden
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
-
w przypadku, gdy Wykonawca, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów warunek udziału w postępowaniu
musi spełniać minimum jeden z tych podmiotów,
Zamawiający dokona przeliczenia wartości podanych w walucie innej niż polski złoty po
kursie średnim NBP obowiązującym na dzień przekazania przez Zamawiającego Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli przekazanie ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpi w dniu, w którym NBP nie
publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający dokona przeliczenia po kursie z tabeli kursów
średnich opublikowanej w dniu najbliższym po dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyniku postępowanie i wyborze, z którego
wynikało, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano PHU "AVI SYSTEM" A. M.
Odwołujący dokonał wglądu do oferty wybranego Wykonawcy. Z przedłożonych
dokumentów wynika, że Wykonawca AVI SYSTEM na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w każdej z części postępowania powołał się na usługę realizowaną jako
podwykonawca wykonawcy Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. dla odbiorcy końcowego jakim
jest Izba Administracji Skarbowej w Katowicach (postępowanie nr ZKP-9/2018).
Jednocześnie PHU AVI SYSTEM przedstawił referencję wystawioną przez Printnonstop
Sp. z o.o. Sp. kom.,
z której wynika, że PHU AVI SYSTEM realizuje umowę w zakresie usług
kompleksowej obsługi serwisowej wraz z obsługą systemu druku podążającego na
drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych będących własnością zamawiającego oraz
dostarczonych przez Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. Referencja potwierdza realizacje usług
zgodnie z umową, na bieżąco i z należytą starannością.
N
a podstawie posiadanej przez Odwołującego wiedzy dotyczącej sposobu realizacji
usługi wskazanej w wykazie, nie ma prawnych możliwości w zakresie potwierdzenia faktu ich
należytej realizacji. Przeciwnie, zamówienie, na które powołuje się AVI SYSTEM nie było
wykonane należycie, o czym świadczy fakt zapłaty kar umownych nałożonych na
Printnonstop Sp. z o.o
. Sp. kom., a w świetle przedstawionej referencji realizowanych
bezpośrednio przez AVI SYSTEM.
Odwołujący podniósł, że pojęcie niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie,
że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, tj. kary umownej. Tym samym fakt
n
aliczenia wykonawcy kar umownych wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wykonawca jest przedsiębiorcą i na podstawie art. 355 § 1 i 2 Kc jest
zobowiązany do wykonania zobowiązania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwanie od wykonawcy umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący
przedsiębiorcą wykonujący umowę w trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien
wykonać ją zgodnie z zachowaniem należytej staranności określanej - przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności.
Zdaniem Odwołującego zamówienie z wykazu AVI SYSTEM nie zostało wykonane
należycie, a tym samym AVI SYSTEM nie mógł posłużyć się nim celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert nie zbadał wystarczająco powyższej
okoliczno
ści i uznał bezzasadnie, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia, podczas gdy złożone w wykazie oświadczenie powinno być
zakwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jednocześnie, ponieważ
informacje te wprowadzają Zamawiającego w błąd, zgodnie z przyjętym orzecznictwem
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę bez uprzedniego wzywania do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że aby stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym działaniem wykonawcy.
Dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający winien
zatem mieć podstawy do przyjęcia, że złożenie nieprawdziwych informacji było przez
Wykonawcę zamierzone lub było wynikiem rażącego niedbalstwa, a celem takiego działania
było uzyskanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że
w okolicznościach prowadzonego postępowania informacje wskazane w wykazie były
nieprawdziwe, zostały złożone celowo i umyślnie, a intencją AVI SYSTEM było
potwierdzenie referencją warunku odnoszącego się do doświadczenia (wpływ na wynik
postępowania). Wykonawca umyślnie i celowo posłużył się więc usługą wykonywaną na
rzecz zamawiającego publicznego, spełniającą wymagania co do zakresu, przedmiotu
i wielkości postawione wobec usług referencyjnych wskazanych w ramach warunku wiedzy
i doświadczenia, pomimo że miał kompletną wiedzę i świadomość, że została ona wykonana
nienależycie. Powyższe może prowadzić do wniosku, że wykonawca AVI SYSTEM mógł
prognozować, że Zamawiający nie będzie miał pełnej wiedzy na temat sfery realizacyjnej
tego zamówienia i faktu naliczenia w toku realizacji umowy kar umownych za nienależyte
wykonanie umowy, jak również, że fakt wystawienia not obciążeniowych znany jest
og
raniczonemu kręgowi pracowników Izby Skarbowej w Katowicach, np. wyłącznie
księgowości. Wykonawca miał pełną wiedzę, że usługa wykonana została nienależycie.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje fakt, że
usługi były realizowane przez AVI SYSTEM jedynie pośrednio na rzecz zamawiającego
publicznego. Jeżeli bowiem wykonawca, z którym Izba Skarbowa w Katowicach podpisała
umowę w sprawie zamówienia publicznego, realizował tą umowę w zakresie referencyjnym
poprzez podwykon
awcę, to nie jest możliwe uznanie, że skoro w związku z tymi usługami
i ich nienależytą realizacją naliczone zostały kary umowne przez Izbę Skarbową
w Katowicach na wykonawcę, to jednocześnie nie można uznać, że podwykonawca
realizował je należycie. Z tego powodu złożona referencja wystawiona przez Printnonstop,
od początku nie była wiarygodna, gdyż nie była wystawiona przez odbiorcę usługi,
a Zamawiający w takim przypadku winien był zbadać jej prawdziwość u źródła. Złożenia
ta
kich dokumentów zresztą wymagał Zamawiający wpisując w SIWZ, że dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia
wykonawcy AVI SYSTEM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp,
mimo że spełnione zostały w stosunku do tego podmiotu wszystkie przesłanki wykluczenia
przewidziane w tych przepisach, czym dopuścił się naruszenia ustawy Pzp, co skutkowało
naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców wskazanej
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalon
o
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykoanwcy,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A. M. PHU „AVI SYSTEM” z siedzibą w
Wałbrzychu, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność
przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że w dniu 29
października 2019 roku Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz
z dowodami, wskazując, że końcowy odbiorca kompleksowej obsługi serwisowej wraz
z obsługą systemu druku podążającego na drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych
potwierdził, że Przystępujący świadczy usługę jako podwykonawca PRINTNONSTOP
Sp. z o.o. Sp. kom. od 19 września 2018 roku. W okresie świadczenia tej usługi doszło do
nienależytego
wykonania
umowy
i
zostały
naliczone
kary
umowne:
listopad 2018 r. – 1.060,00 zł. brutto (6 zgłoszeń serwisowych zakończonych po terminie),
grudzień 2018 r. – 14.220,00 zł. brutto (23 zgłoszenia serwisowe zakończone po terminie),
styczeń 2019 r. – 660,00 zł. brutto (1 zgłoszenie serwisowe zakończone po terminie).
Następnie Odwołujący przedłożył pisma, z których wynikało, że Przystępujący
realizował jako podwykonawca PRINTNONSTOP Sp. z o.o. przedmiot umowy w zakresie
usług serwisowych od 19 września 2018 roku. Jednocześnie Zamawiający, końcowy
odbiorca kompleksowej obsługi serwisowej wraz z obsługą systemu druku podążającego na
drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych, oświadczył, że wystawił bezpośrednią
referencję Przystępującemu, jednakże zastrzegając w jej treści, że w trakcie realizacji
umowy wystąpiły przypadki przekroczenia terminów napraw urządzeń drukujących.
Analogiczna informacja, uzupełniona o wzmiankę o naliczeniu kar umownych, została
zamieszczona w referencji wystawionej dla PRINTNONSTOP Sp. z o.o. jako wykonawcy
odpowiadającego za realizację umowy i odpowiadającego za działania i zaniechania
ustanowionego podwykonawcy (zgodnie z kodeksem cywilnym).
Zdaniem Odwołującego
żądanie odwołania jest zasadne i potwierdzone dowodami. Przystępujący nie wykonał
należycie usługi dla końcowego odbiorcy usługi, a wystawienie referencji przez innego
wykonawcę, miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do tego faktu.
Zamawiający, końcowy odbiorca usługi nie potwierdził bowiem należytej realizacji
zamówienia, a jedynie jego poprawność, zastrzegając jednak, na czym polegały
nieprawidłowości. Wykonawca natomiast podjął we współpracy z PRINTNONSTOP
Sp. z o.o.
działania mające w sposób świadomy wywołać u Zamawiającego wrażenie, że
u
sługa realizowana referencyjna była należycie. Oświadczenie złożone przez
PRINTNONSTOP Sp. z o.o. w dniu 8 sierpnia 2019 roku w referencji wystawionej dla PHU
AVI SYSTEM A. M.
nie jest prawdziwe. Jednocześnie, Przystępujący nie jest w stanie
potwierdzić posiadania wymaganego doświadczenia i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien
podlegać wykluczeniu. Oświadczenie Zamawiającego
końcowego potwierdza również, że Wykonawca miał pełną świadomość nienależytego
wykonania usługi na rzecz Zamawiającego końcowego, w tym celu nie skorzystał z
wystawionej na niego referencji.
Odwołujący przedstawił oświadczenie przedstawicieli Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach, uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej, z dnia 4 listopada 2019
roku, z którego wynika, że:
1)
Wykonawca PRINTNONSTOP wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie
zgody na powierzenie realizacji umowy Nr 129/2018 dot. części II z dnia 8 sierpnia 2018 r.
oraz umowy Nr 130/2018 dot. części III z dnia 8 sierpnia 2018 r. podwykonawcy PHU AVI
SYSTEM A. M.
, informując jednocześnie że podwykonawca zobowiązał się do wykonywania
ww. umów.
2)
Wykonawca we wniosku nie określił rodzaju i zakresu prac realizowanych przez
podwykonawcę, natomiast dostarczona Zamawiającemu umowa współpracy z dnia 28
czerwca 2018 r. zawarta
pomiędzy PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. a PHU AVI SYSTEM
A.
M.
określa,
że
przedmiotem
tej
umowy
jest:
oddanie Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę do korzystania i pobierania pożytków
urządzeń drukujących A4, udostępnianych następnie Klientowi celem ich używania
w ramach Kontraktu,
wykonywanie obsługi serwisowej urządzeń drukujących i kopiujących u Klienta, z których
korzysta on w ramach Kontraktu,
dostarczanie tonerów do wybranych urządzeń drukujących i kopiujących, z których
korzysta Klient w ramach wykonywania Kontraktu.
3)
Izba Administracji Skarbowej w Katowicach jako Zamawiający nie posiada informacji,
czy
podmiotem odpowiedzialnym za zaistnienie zdarzeń związanych z opóźnieniem naprawy
urządzeń był Wykonawca (PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k.), czy też Podwykonawca (PHU
AVI
SYSTEM
A.
M.
).
Zgodnie
z
zapisami
umowy
zgłoszenia
związane
z
koniecznością naprawy urządzeń drukujących kierowane były do Wykonawcy. Kary
umowne za
nienależyte wykonanie umowy również kierowane były do Wykonawcy jako
podmiotu
odpowiedzialnego za realizację umowy.
4)
Zamawiający wystawił wykonawcy PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. następujące
dokumenty
dot.
realizacji
umowy
Nr
129/2018
i
Nr
130/2018:
poświadczenie z dnia 13 grudnia 2018 r. znak 2401-ILZ2.260.1.2018, UNP: 2401-18-
211431,
referencje z dnia 13 maja 2019 r. znak 2401-ILZ-1.260.2.2019.21, UNP: 2401-19-102558.
Zamawiający w ww. dokumentach informował, że usługa realizowana jest na bieżąco
i z należytą starannością, jednak wystąpiły przypadki przekroczenia czasu naprawy
urządzeń, które skutkowały naliczeniem kar umownych.
5)
Zamawiający wystawił również list referencyjny dla Podwykonawcy (PHU AVI
SYSTEM A. M.
), w którym potwierdzono prawidłowość realizacji usługi jako całości przez
Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto również informację o przypadkach przekroczenia
terminów realizacji napraw urządzeń drukujących w trakcie 3 pierwszych miesięcy trwania
umowy.
Przystępujący złożył oświadczenie PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31
października 2019 r., że referencje z dnia 8 sierpnia 2019 r. zawierają prawdziwe informacje,
tj. że Przystępujący wykonywał zawartą z Printnonstop sp. z o.o. sp.k. umowę w sposób
należyty, a kary umowne nałożone przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach na
Printnonstop były wynikiem nienależytego wykonywania obowiązków leżących po stronie
Printnonstop (niedostarczenia w odpowiednim czasie części zamiennych do drukarek
i oprogramowania), nie zaś po stronie Przystępującego, a także potwierdzające okoliczność
nieobciążenia regresowo uczestnika postępowania przez Printnonsop karami umownymi
nałożonymi na Printnonstop przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach.
Dodatkowo złożono również referencje z dnia 13 maja 2019 r. wystawione przez Izbę
Administracji Skarbowej w Katowicach dla Printnonstop
, z których wynika, że pomimo, iż
Izba
Administracji Skarbowej w Katowicach nałożyła na Printnonstop nieliczne kary umowne
za opóźnienia w usuwaniu awarii urządzeń, to – zdaniem tej Izby – umowa jest wykonywana
przez Printnonstop z należytą starannością (abstrahując od faktu, że nałożenie kar
umownych przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach nie jest wynikiem zaniechań
uczestnika
postępowania, który umowę łączącą go z Printnonsop wykonywał w sposób
należyty).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału AVI SYSTEM przedstawił
odrębnie dla części l, Il i III wykazy usług zawierające wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje oraz na potwierdzenie załączył referencję wystawioną dnia
8 sierpnia 2019 r. przez podmiot Printnonstop Sp. z o.o
. Sp. k. z siedzibą w Lublinie. Tym
samym Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
Zamawiającego w SIWZ. Na Zamawiającym w zakresie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu spoczywa obowiązek zbadania, czy zostały przedłożone referencje
potwierdzające spełnienie określonego w specyfikacji warunku a nie badanie prawdziwości
złożone oświadczania, jeżeli nie budzi ono żadnych wątpliwości Zamawiającego. Ponadto
Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem nabytym przy innym zamówieniu, które
wykonywał jako podwykonawca (tak wyrok KIO 2394/13).
Referencje dla podwykona
wcy może wystawić zarówno generalny wykonawca, jak
i zamawiający. Stanowisko to, znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie, zgodnie
z którym brak uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie mogą być
wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. W orzecznictwie przyjmuje sięrównież, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę
co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. Wykonawca
ma prawo potwierdzić należyte wykonanie usługi, jaką zlecił swemu podwykonawcy.
Podmiot, który wykonanie usługi zlecił i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wyrok KIO 1864/11). W orzecznictwie
wskazuje, si
ę również, że „referencje stanowią oświadczenie wiedzy podmiotu
posiadającego wiedzę z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy,
kto ma wystarczając informacje pozwalające uznać należytą jakość wykonanych usług”
(wyrok KIO z dnia 11.10.2010 r. KIO/UZP nr 2127/10).
W ocenie
Zamawiającego z przedłożonej przez Przystępującego referencji
jednoznacznie wynika, że Wykonawca realizował usługę jako podwykonawca oraz że
realizuje usługę zgodnie z umową, na bieżąco i z należytą starannością. Zamawiający do
chwili obecnej nie ma żadnych podstaw, aby przyjąć, że zamówienie to zostało wykonane
nienależycie.
W odwołaniu Odwołujący wskazuje, że fakt zapłaty kar umownych nałożonych na
Printnonstop Sp. z o.o. Sp. k. w świetle przedstawionej referencji realizowanych
bezpośrednio przez Wykonawcę AVI SYSTEM świadczy, że zamówienie zostało wykonane
nienależycie, jednak na potwierdzenie powyższego twierdzenia nie przedstawił żadnych
dowodów.
Z przedłożonej referencji wprost wynika, że Wykonawca realizuje usługę zgodnie
z umową, na bieżąco i z należytą starannością. W ocenie Zamawiającego przedłożone
referencje zostały prawidłowo zweryfikowane, zostały podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji spółki, zawierały informację, że AVI System świadczył usługę jako
podwykonawca oraz że usługa jest realizowana należycie. Zgodnie z powyższym należy
przyjąć, że na moment składania odwołania Zamawiający nie dysponował żadnymi
dowodami, które potwierdzałyby, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, jak również umożliwiającymi Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Wykonawcy AVI SYSTEM z postępowania,
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, zawartego w piśmie procesowym z dnia
29.10.2019 r., to z treści pisma wynika jedynie tyle, że zdarzały się przypadki niewykonania
bądź nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę i dotyczyło to opóźnień
w przywróceniu pełnej sprawności urządzeń zgłaszanych do serwisu przez Zamawiającego.
Kary umowne zostały naliczone na Wykonawcę PRINTNONSTOP Sp. z o.o.
Sp. komandytowa,
a nie na podwykonawcę. Z informacji nie wynika od kiedy konkretnie
i w jakiej części firma AVI SYSTEM wykonywała usługę jako podwykonawca. Odbiorca
końcowy potwierdza jedynie, że w dniu 19 września 2018 r. PRINTNONSTOP Sp. z o.o.
Sp. komandytowa w dniu 19 września 2018 r. wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na
powierzenie realizacji dwóch umów podwykonawcy. Brak jest natomiast informacji od kiedy
podwykonawca rozpoczął świadczenie usługi na rzecz Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach oraz w jakim zakresie i części realizował te usługi. Z przedłożonego pisma nie
wynika również, że za nieterminowe usuwanie usterek odpowiada bezpośrednio firma AVI
SYSTEM oraz czy rzeczywiście w okresie świadczenia usługi przez podwykonawcę
naliczono mu jakiekolwiek kary. Ponadto Izba Administracji Skarbowej w Katowicach
oświadczyła, że nie posiada informacji na temat wartości usług świadczonych przez
podwykonawcę twierdząc, że rozliczenia Wykonawcy i podwykonawcy są realizowane
pomiędzy tymi podmiotami,
Z pisma
Przystępującego z dnia 05.11.2019 r. wynika z kolei, że uczestnik
postępowania był zobowiązany do wykonywania jedynie części obowiązków, wynikających
z umowy zawartej pomiędzy Printnonstop a Izbą Administracji Skarbowej w Katowicach.
Ponadto, że części niezbędne do wykonania serwisu, obowiązany był dostarczać
Printnonstop,
a nie podwykonawca. Co najistotniejsze to fakt, że kary umowne nałożone na
Printnonstop przez Izbę wynikały z faktu, że to wykonawca opóźnił się z dostarczenie części
zamiennych do urządzeń (i oprogramowania), z wykorzystaniem których miał zostać
wykonany serwis usług. Zatem za nałożenie kar umownych nie poniósł odpowiedzialności
podwykonawca a jedynie spółka Printnonstop.
Gdyby nawet przyj
ąć stawiane przez Odwołującego założenie, że na początku
obowiązywania umowy zdarzały się przypadki nieterminowego usuwania usterek, to należy
zwrócić uwagę, że biorąc pod uwagę wartości wykonanych usług do końca miesiąca
września 2019 r. opiewającą na kwotę 2 732 114,15 zł, wartość naliczonych kary stanowi
zaledwie 0,58% wartości wszystkich usług.
Najistotniejszą jednak sprawą jest to, że z przedłożonego dowodu wynika, że kary
umowne zdarzały się na początku obowiązywania umowy (listopad, grudzień, styczeń).
Natomiast w okresie, który wykazał Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu tj. od 01 lutego 2019 r. do 31 lipca 2019 r. kary umowne nie zostały
naliczone. Czyli
w okresie 6 miesięcy poprzedzających złożenie oferty przez uczestnika
postępowania; nie tylko uczestnik postępowania należycie wykonywał umowę wobec
Printnonstop ale
również Printnonstop wykonywała ją należycie względem Izby Skarbowej
w Katowicach.
R
eferencje wystawione przez Izbę Administracji i Skarbowej w Katowicach z dnia
13.05.2019 r. będące załącznikiem do pisma uczestnika dnia 05.11.2019 r., z których
jednoznacznie wynika, że Izba potwierdza, że usługa realizowana była przez Wykonawcę
tj. spółkę Printnnonstop na bieżąco i z należytą starannością. Zgodnie z powyższym nie
można zgodzić się z dalej stawianymi zarzutami Odwołującego wskazanymi w piśmie z dnia
05.11.2019 r., gdzie
przywołuje informację otrzymaną z Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach z dnia 04.11.2019 r Odwołujący w piśmie tym dokonuje własnej, niczym nie
popartej interpretacji i twierdzi; że z pisma tego wynika, że odbiorca nie potwierdził należytej
realizacji zamówienia a jedynie jego poprawność, zastrzegając na czym polegały te
nieprawidłowości. Wbrew tym twierdzeniom, z pisma tego wprost wynika, że Izba nie
dysponuje informacją, cz podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałe zdarzenie związane
z opóźnieniem napraw urządzeń był Wykonawca czy Podwykonawca. Zgodnie z zawartą
umową z Izbą, zgłoszenia awarii były kierowane do Wykonawcy a kary umowne również były
nałożone na Wykonawcę, jako stronę odpowiedzialną za realizację umowy. Izba w piśmie
tym wprost informuje, że „usługa jest realizowana na bieżąco i z należytą starannością.
Zamawiający ponadto wystawił list referencyjny dla podwykonawcy, w którym potwierdzono
prawidłowość realizacji usługi, jako całości umowy przez podwykonawcę” .
Zgodnie z art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp Komisja przetargowa w imieniu Zamawiającego
przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Izba nie zgadza, że z twierdzeniami Odwołującego, iż z zapisów SIWZ ustalonych
przez Zamawiającego, że dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia
miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane lub są wykonywane (co stanowi powtórzenie zapisów
rozporządzenia o dokumentach czyli aktu wykonawczego do ustawy Pzp) należało
wnioskować, że skoro usługi wykonywane były w siedzibie Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach i na powierzonym przez nią sprzęcie, to zdobycie, czy też posiadanie
wymaganej wiedzy i doświadczenia w przypadku Przystępującego mogła potwierdzić tylko ta
Izba. Odwołujący z okoliczności, że usługi wykonywane były w określonym miejscu, to jest
siedzibie Izby, oraz z okoliczności, że usługi wykonywano na powierzonym przez Izbę
Printnonstop sprzęcie próbuje wywodzić, że końcowym odbiorą świadczenia mogła być tylko
właśnie Izba. Tymczasem z momentem powierzenia sprzętu, pieczę nad nim sprawował
Printnonstop i to on zlecał swojemu podwykonawcy realizację pewnych elementów
świadczenia, do których wykonania zobowiązał się w ramach umowy z Inwestorem – Izbą.
Źródłem takiego zlecenia była wiążąca oba te podmioty umowa o współpracę, o której
Zamawiający został poinformowany. Przy czym, co wynika z umowy o współpracę między
Printnonstop a Przystępującym, Printnonstop samodzielnie był odpowiedzialny za dostawę
części zamiennych koniecznych do wykonywania usługi serwisowej. Wykonawcę
i Podwykonawcę łączył odrębny umowny stosunek zobowiązaniowy i to on regulował prawa
i obowiązki Stron takiego zobowiązania. To wykonawca główny decydował o zakresie
świadczenia realizowanego przez Podwykonawcę, dysponując powierzonym sprzętem.
To wobec Wykonawcy głównego Podwykonawca był odpowiedzialny za wykonanie
przedmiotu świadczenia na zasadach określonych w łączącej Strony umowie o współpracy.
Stosunek Wykonawca
– Podwykonawca decydował czy powierzone jednej ze Stron
świadczenie wykonane zostało należycie w ramach zawartej umowy o współpracę. Przede
wszystkim zaś Przystępujący właśnie na ten stosunek zobowiązaniowy się powoływał
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby
ten stosunek podlegał ocenie przez Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe
postępowanie.
Przyjmując odmienną interpretację, czyli właśnie prezentowaną w odwołaniu przez
Odwołującego, możliwość powoływania się na wiedzę i doświadczenie zdobyte przez
podmiot działający jako podwykonawca innego zobowiązanego z umowy głównej, miałaby
charakter iluzoryczny. Przykładowo, jeżeli podwykonawca odpowiedzialny za wycinek prac
przy realizacji dużego zadania budowlanego, który powierzone mu zadania zrealizował
terminowo i należycie, w ustalonym terminie, w przypadku niedotrzymania terminu realizacji
dla całej inwestycji, byłby odpowiedzialny za niedotrzymanie zobowiązań kontraktowych dla
całej inwestycji i nie mógłby powoływać się doświadczenie tak zdobyte. W ocenie
Odwołującego byłaby to teza jak najbardziej uprawniona, z czym Izba w składzie
orzekającym się nie zgadza. Nie jest tak, że podwykonawca odpowiada za całość umowy
głównej ale ponosi od odpowiedzialność za część przez siebie realizowaną. Dobrym
zobrazowaniem takiej sytuacji są roboty budowlane, przy wykonywaniu których
podwykonawca odpowiada za wykonane prace, a nie za cały kontrakt. Wykonawca główny
jest odpowiedzialny za swojego podwykonawcę, ale zasada ta nie działa w drugą stronę.
Podwykonawca może być rozliczony jedynie w zakresie, który wykonał, ten element należy
poddać ocenie staranności wykonania i stwierdzić, czy było ono należyte. Wobec
Zamawiającego taki podwykonawca może co najwyżej odpowiadać za nietrafny wybór
partnera, którego działania i zaniechania doprowadziły do naliczenia kar umownych, czy
niedotrzymania terminów dla całości kontraktu, nie jest to jednak odpowiedzialność za
nienależyte wykonanie całości zamówienia. Tę bowiem wobec Zamawiającego ponosi
wykonawca główny jako strona umowy. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że przepisy
dotyczące umowy o roboty budowlane chronią rzetelnych podwykonawców wobec ich
nierzetelnych partnerów, choćby przez umożliwienie zapłaty bezpośredniej za wykonanie
prace na rzecz podwykonawcy, z pominięciem wykonawcy.
Ocena staranności podwykonawcy może zdaniem składu orzekającego KIO, być
dokonana niezależnie od oceny wykonawcy, odrębnie dla każdego podmiotu.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że tezy odwołania, o odpowiedzialności
Przystępującego wobec Izby Administracji Skarbowej w Katowicach za naliczenie kar
umownych są prawidłowe, a wskazane w wykazie doświadczenie Przystępującego nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to Odwołujący winien był w takim
przypadku wykazać, że naliczenie kar umownych nastąpiło z winy Przystępującego. W tym
zakresie Odwołujący jakichkolwiek dowodów nie przedstawił. Co więcej, tezie tej przeczą
informacje ujęte w oświadczeniu złożonym przez samą Izbę Administracji Skarbowej. Izba
jasno oświadczyła, że „nie posiada informacji, czy podmiotem odpowiedzialnym za
zaistnienie zdarzeń związanych z opóźnieniem naprawy urządzeń był Wykonawca
(PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k.), czy też Podwykonawca (PHU AVI SYSTEM A. M.).
Zgodnie z zapisami umowy zgłoszenia związane z koniecznością naprawy urządzeń
drukujących kierowane były do Wykonawcy. Kary umowne za nienależyte wykonanie umowy
również kierowane były do Wykonawcy jako podmiotu odpowiedzialnego za realizację
umowy”.
W ocenie Izby to Przystępujący właśnie wykazał, który z podmiotów ponosił
odpowiedzialność za naliczenie kar umownych. Okoliczności, które doprowadziły do
opóźnień i spowodowały naliczenie kar wyjaśnione zostały w oświadczeniu Printnonstop.
Zakres zobowiązań, za który Wykonawca i Podwykonawca był odpowiedzialny precyzowała
złożona na rozprawie Umowa o współprace, której treść znana była również Izbie
Administracji Skarbowej
(punkt 2 oświadczenia złożonego przez Odwołującego,
wystawionego przez IAS)
. Wiarygodności tego dokumentu nie udało się podważyć
Odwołującemu. Jeżeli podmioty realizujące zobowiązanie umowne nie odpowiadają
solidarnie za jego wykonanie wobec Zamawiającego (z czym Odwołujący się zgadzał – tak
protokół z rozprawy), to jednego podmiotu – Podwykonawcy, nie mogą obciążać zaniechania
drugiego podmiotu
– Wykonawcy, który w ostatecznym rozrachunku doprowadził do
opóźnienia w realizacji zobowiązań.
Konkludując, Izba podkreśla, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i
doświadczenia wystarczające było wykazanie jednego zamówienia zgodnego
z treścią warunku, a Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zamówienia referencyjne wskazane
w
wykazie czy dokumenty przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania były
obarczone wadami skutkującymi wnioskiem, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku
wiedzy i doświadczenia wymaganego w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, że w postępowaniu należało zastosować wobec Przystępującego regulację art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Przystępującego przesłanek, które
warunkowałby zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Tak skonstruowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie i nie znalazł
potwierdzenia w dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego.
Przeanalizowanie
treści
poszczególnych
elementów
materiału
dowodowego
przed
stawionego przez poszczególnych Uczestników postępowania odwoławczego prowadzi
do wręcz odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby
sam Odwołujący przedstawiając oświadczenia Izby Administracji Skarbowej poświadczył, że
in
formacje zawarte w wykazie usług i referencjach złożonych przez Przystępującego
odpowiadają rzeczywistości. Przystępujący w złożonym wykazie i dołączonej referencji nie
ukrywał na czyją rzecz wykonywał usługi i w jakim charakterze działał. Zakres
wykonywan
ych usług i ich wartość oraz czasookres, w którym były wykonywane nie był
przez Odwołującego kwestionowane. Podmiot, który powierzył realizację określonego
zakresu przedmiotowego
Przystępującemu potwierdził także, że był on wykonany zgodnie
z umową, na bieżąco, z należytą starannością. Informacjom tym nie przeczy treść
oświadczenia Izby, którą przedstawił Odwołujący. Prawdą jest, że Izba wystawiła
Przystępującemu referencje ale jak wynika z jej oświadczenia potwierdzono w nich
„prawidłowość realizacji usługi jako całości przez Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto
również informację o przypadkach przekroczenia terminów realizacji napraw urządzeń
drukujących w trakcie 3 pierwszych miesięcy trwania umowy”. Biorąc pod uwagę
okoliczność, że Izba odnosiła się do całokształtu realizowanego na jej rzecz zamówienia,
ponieważ tyko w taki sposób mogła wypowiedzieć się na temat realizowanego na jej rzecz
zamówienia, treść referencji dla Przystępującego nie mogła być inna, ale w żaden sposób
nie jest ona sprzeczna z t
reścią złożonej przez Przystępującego referencji wystawionej przez
Printnonstop
. Izba zaznaczyła fakt naliczenia kar umownych, bo takie zostały nałożone na
Wykonawcę, jednak nie wykazano w odwołaniu, na rozprawie, że do okoliczności tych
przyczynił się Przystępujący. Nie wynika to także z treści referencji wystawionych przez IAS.
Treść informacji Izby o wykonaniu kontraktu nie mogła przyjąć innego kształtu. Jeżeli
Zamawiający nie znał podziału obowiązków między Wykonawcę a Podwykonawcę, a jego
wiedza ograni
czała się do przyjęcia do wiadomości faktu wykonywania bliżej nieokreślonej
części prac przez inny podmiot, niż ten z którym zawarł umowę, to koniecznym było
odniesienie się do całokształtu umowy. To od wykonawcy Printnonstop Zamawiający
odbierał prace i z nim się rozliczał i to na jego rzecz naliczono kary umowne, co również
zaznaczono w treści dokumentu wystawionego dla Przystępującego. W orzecznictwie
przyjmuje się, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada
wiedzę co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części
zamówienia. (wyrok KIO 1776/13). Izba Administracji Skarbowej wypowiedziała się na temat
całości świadczenia, ponieważ nie znała szczegółowego podziału obowiązków między
Wykonawcą a Podwykonawcą.
Wiedz
ę na temat sposobu wykonania obowiązków umownych w ramach dodatkowej
Umowy o współpracę przez Przystępującego posiadał Wykonawca, i w ocenie składu
orzekającego Izby miał on możliwość potwierdzić osobnym dokumentem referencyjnym, czy
Przystępujący w należyty sposób wykonał swoje zobowiązanie. Przystępujący był natomiast
uprawniony, by takim dokumentem się posługiwać i potwierdzać nim spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Brak jest uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie
mogą być wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. Ustawa Pzp w żaden
sposób nie ogranicza kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca ma prawo potwierdzić należyte
wykon
anie usługi, jaką zlecił swemu Podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie usługi zlecił
i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z
umowy (wyrok KIO 1864/11).
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(
Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Krakowie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Bluebrain Sp. z o.o.
Sp.
k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - Bluebrain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie na
rzecz
Zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie
z siedzibą w Chorzowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2161/19
UZASADNIENIE
Dnia
25 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”, tj. Dz.U. z 2019r., poz. 1834 ze zm.)
odwołanie złożył wykonawca Blue Brain Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, dalej jako
„Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych dla
drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych eksploatowanych w Oddziałach ZUS w Chorzowie,
Częstochowie, Opolu, Sosnowcu i Zabrzu oraz w podległych im terenowych jednostkach
organizacyjnych” prowadzi Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Chorzowie
, z siedzibą w Chorzowie. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2019/S 138-340112
zamieszczono w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 roku.
O
dwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w z
wiązku z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wykluczenia
i w konsekwencji uznania oferty za odrzuconą, a następnie poprzez dokonanie bezprawnego
wyboru oferty wykonawcy PHU "AVI SYSTEM" A. M.
, dalej „AVI SYSTEM", mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez wprowadzenie Zamawiającego, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, w związku z faktem, iż
wskazana przez „AVI SYSTEM" usługa mająca potwierdzać jego kompetencje i rzetelność,
w rzeczywistości nie była realizowana z należytą starannością, o czym „AVI SYSTEM"
musiał mieć wiedzę,
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie stosowania zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu i stosowania względem niż różnych zasad oceny spełniania
warunków udziału, przez co doszło również do naruszenia zasady prowadzenia
p
ostępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienia odwołania w całości,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
przeprowadzenia
powtórnego badania i oceny ofert oraz wykluczenie Wykonawcy
AVI SYSTEM oraz odrzucenie jego oferty,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przy zastosowaniu
właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - dla zamówienia część I oraz
III.
a ponadto o:
-
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący w zakresie wykazania przesłanki posiadania interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej, wskazał, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Brak
wykluczenia Wykonawcy AVI SYSTEM, odrzucenia jego oferty uniemożliwiają wybranie
oferty Odwołującego, która w świetle kryteriów oceny ofert powinna być uznana za
najkorzystniejszą - dla zamówienia część I oraz III. Utrzymanie wyboru oferty AVI SYSTEM,
jako najkorzystniejszej oraz ewentualne zwarcie z tym Wykonawcą umowy narusza prawa
i interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w
postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana i ogłoszona w dniu 15
października 2019 r. Wobec powyższego wniesienie odwołania dokonane zostało
z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
W uzasadnieniu odwołania podano, że zgodnie z punktem F.2. SIWZ Wykonawca
winien wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedną usługę (jedna usługa = jedna umowa) związaną ze świadczeniem
komplek
sowych pogwarancyjnych lub gwarancyjnych usług serwisowych sprzętu
drukującego (drukarek i/lub urządzeń wielofunkcyjnych), realizowaną w sposób ciągły przez
okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto (tj. z podatkiem
VAT) licz
onej w okresie maksymalnie 6 miesięcy minimum:
a)
Część I: 600 000,00 zł słownie: sześćset tysięcy zł,
b)
Część II: 150 000,00 zł słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł,
c)
Część III: 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy zł
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane lub są wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku usług nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający zamieścił w treści SIWZ uwagę o treści:
-
w przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, warunek udziału w postępowaniu musi spełniać minimum jeden
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
-
w przypadku, gdy Wykonawca, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów warunek udziału w postępowaniu
musi spełniać minimum jeden z tych podmiotów,
Zamawiający dokona przeliczenia wartości podanych w walucie innej niż polski złoty po
kursie średnim NBP obowiązującym na dzień przekazania przez Zamawiającego Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli przekazanie ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpi w dniu, w którym NBP nie
publikuje tabeli kursów średnich, Zamawiający dokona przeliczenia po kursie z tabeli kursów
średnich opublikowanej w dniu najbliższym po dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyniku postępowanie i wyborze, z którego
wynikało, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano PHU "AVI SYSTEM" A. M.
Odwołujący dokonał wglądu do oferty wybranego Wykonawcy. Z przedłożonych
dokumentów wynika, że Wykonawca AVI SYSTEM na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w każdej z części postępowania powołał się na usługę realizowaną jako
podwykonawca wykonawcy Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. dla odbiorcy końcowego jakim
jest Izba Administracji Skarbowej w Katowicach (postępowanie nr ZKP-9/2018).
Jednocześnie PHU AVI SYSTEM przedstawił referencję wystawioną przez Printnonstop
Sp. z o.o. Sp. kom.,
z której wynika, że PHU AVI SYSTEM realizuje umowę w zakresie usług
kompleksowej obsługi serwisowej wraz z obsługą systemu druku podążającego na
drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych będących własnością zamawiającego oraz
dostarczonych przez Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. Referencja potwierdza realizacje usług
zgodnie z umową, na bieżąco i z należytą starannością.
N
a podstawie posiadanej przez Odwołującego wiedzy dotyczącej sposobu realizacji
usługi wskazanej w wykazie, nie ma prawnych możliwości w zakresie potwierdzenia faktu ich
należytej realizacji. Przeciwnie, zamówienie, na które powołuje się AVI SYSTEM nie było
wykonane należycie, o czym świadczy fakt zapłaty kar umownych nałożonych na
Printnonstop Sp. z o.o
. Sp. kom., a w świetle przedstawionej referencji realizowanych
bezpośrednio przez AVI SYSTEM.
Odwołujący podniósł, że pojęcie niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie,
że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, tj. kary umownej. Tym samym fakt
n
aliczenia wykonawcy kar umownych wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wykonawca jest przedsiębiorcą i na podstawie art. 355 § 1 i 2 Kc jest
zobowiązany do wykonania zobowiązania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwanie od wykonawcy umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący
przedsiębiorcą wykonujący umowę w trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien
wykonać ją zgodnie z zachowaniem należytej staranności określanej - przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności.
Zdaniem Odwołującego zamówienie z wykazu AVI SYSTEM nie zostało wykonane
należycie, a tym samym AVI SYSTEM nie mógł posłużyć się nim celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert nie zbadał wystarczająco powyższej
okoliczno
ści i uznał bezzasadnie, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia, podczas gdy złożone w wykazie oświadczenie powinno być
zakwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jednocześnie, ponieważ
informacje te wprowadzają Zamawiającego w błąd, zgodnie z przyjętym orzecznictwem
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę bez uprzedniego wzywania do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że aby stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym działaniem wykonawcy.
Dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający winien
zatem mieć podstawy do przyjęcia, że złożenie nieprawdziwych informacji było przez
Wykonawcę zamierzone lub było wynikiem rażącego niedbalstwa, a celem takiego działania
było uzyskanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że
w okolicznościach prowadzonego postępowania informacje wskazane w wykazie były
nieprawdziwe, zostały złożone celowo i umyślnie, a intencją AVI SYSTEM było
potwierdzenie referencją warunku odnoszącego się do doświadczenia (wpływ na wynik
postępowania). Wykonawca umyślnie i celowo posłużył się więc usługą wykonywaną na
rzecz zamawiającego publicznego, spełniającą wymagania co do zakresu, przedmiotu
i wielkości postawione wobec usług referencyjnych wskazanych w ramach warunku wiedzy
i doświadczenia, pomimo że miał kompletną wiedzę i świadomość, że została ona wykonana
nienależycie. Powyższe może prowadzić do wniosku, że wykonawca AVI SYSTEM mógł
prognozować, że Zamawiający nie będzie miał pełnej wiedzy na temat sfery realizacyjnej
tego zamówienia i faktu naliczenia w toku realizacji umowy kar umownych za nienależyte
wykonanie umowy, jak również, że fakt wystawienia not obciążeniowych znany jest
og
raniczonemu kręgowi pracowników Izby Skarbowej w Katowicach, np. wyłącznie
księgowości. Wykonawca miał pełną wiedzę, że usługa wykonana została nienależycie.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje fakt, że
usługi były realizowane przez AVI SYSTEM jedynie pośrednio na rzecz zamawiającego
publicznego. Jeżeli bowiem wykonawca, z którym Izba Skarbowa w Katowicach podpisała
umowę w sprawie zamówienia publicznego, realizował tą umowę w zakresie referencyjnym
poprzez podwykon
awcę, to nie jest możliwe uznanie, że skoro w związku z tymi usługami
i ich nienależytą realizacją naliczone zostały kary umowne przez Izbę Skarbową
w Katowicach na wykonawcę, to jednocześnie nie można uznać, że podwykonawca
realizował je należycie. Z tego powodu złożona referencja wystawiona przez Printnonstop,
od początku nie była wiarygodna, gdyż nie była wystawiona przez odbiorcę usługi,
a Zamawiający w takim przypadku winien był zbadać jej prawdziwość u źródła. Złożenia
ta
kich dokumentów zresztą wymagał Zamawiający wpisując w SIWZ, że dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia
wykonawcy AVI SYSTEM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp,
mimo że spełnione zostały w stosunku do tego podmiotu wszystkie przesłanki wykluczenia
przewidziane w tych przepisach, czym dopuścił się naruszenia ustawy Pzp, co skutkowało
naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców wskazanej
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalon
o
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykoanwcy,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A. M. PHU „AVI SYSTEM” z siedzibą w
Wałbrzychu, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność
przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że w dniu 29
października 2019 roku Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz
z dowodami, wskazując, że końcowy odbiorca kompleksowej obsługi serwisowej wraz
z obsługą systemu druku podążającego na drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych
potwierdził, że Przystępujący świadczy usługę jako podwykonawca PRINTNONSTOP
Sp. z o.o. Sp. kom. od 19 września 2018 roku. W okresie świadczenia tej usługi doszło do
nienależytego
wykonania
umowy
i
zostały
naliczone
kary
umowne:
listopad 2018 r. – 1.060,00 zł. brutto (6 zgłoszeń serwisowych zakończonych po terminie),
grudzień 2018 r. – 14.220,00 zł. brutto (23 zgłoszenia serwisowe zakończone po terminie),
styczeń 2019 r. – 660,00 zł. brutto (1 zgłoszenie serwisowe zakończone po terminie).
Następnie Odwołujący przedłożył pisma, z których wynikało, że Przystępujący
realizował jako podwykonawca PRINTNONSTOP Sp. z o.o. przedmiot umowy w zakresie
usług serwisowych od 19 września 2018 roku. Jednocześnie Zamawiający, końcowy
odbiorca kompleksowej obsługi serwisowej wraz z obsługą systemu druku podążającego na
drukarkach i urządzeniach wielofunkcyjnych, oświadczył, że wystawił bezpośrednią
referencję Przystępującemu, jednakże zastrzegając w jej treści, że w trakcie realizacji
umowy wystąpiły przypadki przekroczenia terminów napraw urządzeń drukujących.
Analogiczna informacja, uzupełniona o wzmiankę o naliczeniu kar umownych, została
zamieszczona w referencji wystawionej dla PRINTNONSTOP Sp. z o.o. jako wykonawcy
odpowiadającego za realizację umowy i odpowiadającego za działania i zaniechania
ustanowionego podwykonawcy (zgodnie z kodeksem cywilnym).
Zdaniem Odwołującego
żądanie odwołania jest zasadne i potwierdzone dowodami. Przystępujący nie wykonał
należycie usługi dla końcowego odbiorcy usługi, a wystawienie referencji przez innego
wykonawcę, miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do tego faktu.
Zamawiający, końcowy odbiorca usługi nie potwierdził bowiem należytej realizacji
zamówienia, a jedynie jego poprawność, zastrzegając jednak, na czym polegały
nieprawidłowości. Wykonawca natomiast podjął we współpracy z PRINTNONSTOP
Sp. z o.o.
działania mające w sposób świadomy wywołać u Zamawiającego wrażenie, że
u
sługa realizowana referencyjna była należycie. Oświadczenie złożone przez
PRINTNONSTOP Sp. z o.o. w dniu 8 sierpnia 2019 roku w referencji wystawionej dla PHU
AVI SYSTEM A. M.
nie jest prawdziwe. Jednocześnie, Przystępujący nie jest w stanie
potwierdzić posiadania wymaganego doświadczenia i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien
podlegać wykluczeniu. Oświadczenie Zamawiającego
końcowego potwierdza również, że Wykonawca miał pełną świadomość nienależytego
wykonania usługi na rzecz Zamawiającego końcowego, w tym celu nie skorzystał z
wystawionej na niego referencji.
Odwołujący przedstawił oświadczenie przedstawicieli Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach, uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej, z dnia 4 listopada 2019
roku, z którego wynika, że:
1)
Wykonawca PRINTNONSTOP wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie
zgody na powierzenie realizacji umowy Nr 129/2018 dot. części II z dnia 8 sierpnia 2018 r.
oraz umowy Nr 130/2018 dot. części III z dnia 8 sierpnia 2018 r. podwykonawcy PHU AVI
SYSTEM A. M.
, informując jednocześnie że podwykonawca zobowiązał się do wykonywania
ww. umów.
2)
Wykonawca we wniosku nie określił rodzaju i zakresu prac realizowanych przez
podwykonawcę, natomiast dostarczona Zamawiającemu umowa współpracy z dnia 28
czerwca 2018 r. zawarta
pomiędzy PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. a PHU AVI SYSTEM
A.
M.
określa,
że
przedmiotem
tej
umowy
jest:
oddanie Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę do korzystania i pobierania pożytków
urządzeń drukujących A4, udostępnianych następnie Klientowi celem ich używania
w ramach Kontraktu,
wykonywanie obsługi serwisowej urządzeń drukujących i kopiujących u Klienta, z których
korzysta on w ramach Kontraktu,
dostarczanie tonerów do wybranych urządzeń drukujących i kopiujących, z których
korzysta Klient w ramach wykonywania Kontraktu.
3)
Izba Administracji Skarbowej w Katowicach jako Zamawiający nie posiada informacji,
czy
podmiotem odpowiedzialnym za zaistnienie zdarzeń związanych z opóźnieniem naprawy
urządzeń był Wykonawca (PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k.), czy też Podwykonawca (PHU
AVI
SYSTEM
A.
M.
).
Zgodnie
z
zapisami
umowy
zgłoszenia
związane
z
koniecznością naprawy urządzeń drukujących kierowane były do Wykonawcy. Kary
umowne za
nienależyte wykonanie umowy również kierowane były do Wykonawcy jako
podmiotu
odpowiedzialnego za realizację umowy.
4)
Zamawiający wystawił wykonawcy PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. następujące
dokumenty
dot.
realizacji
umowy
Nr
129/2018
i
Nr
130/2018:
poświadczenie z dnia 13 grudnia 2018 r. znak 2401-ILZ2.260.1.2018, UNP: 2401-18-
211431,
referencje z dnia 13 maja 2019 r. znak 2401-ILZ-1.260.2.2019.21, UNP: 2401-19-102558.
Zamawiający w ww. dokumentach informował, że usługa realizowana jest na bieżąco
i z należytą starannością, jednak wystąpiły przypadki przekroczenia czasu naprawy
urządzeń, które skutkowały naliczeniem kar umownych.
5)
Zamawiający wystawił również list referencyjny dla Podwykonawcy (PHU AVI
SYSTEM A. M.
), w którym potwierdzono prawidłowość realizacji usługi jako całości przez
Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto również informację o przypadkach przekroczenia
terminów realizacji napraw urządzeń drukujących w trakcie 3 pierwszych miesięcy trwania
umowy.
Przystępujący złożył oświadczenie PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31
października 2019 r., że referencje z dnia 8 sierpnia 2019 r. zawierają prawdziwe informacje,
tj. że Przystępujący wykonywał zawartą z Printnonstop sp. z o.o. sp.k. umowę w sposób
należyty, a kary umowne nałożone przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach na
Printnonstop były wynikiem nienależytego wykonywania obowiązków leżących po stronie
Printnonstop (niedostarczenia w odpowiednim czasie części zamiennych do drukarek
i oprogramowania), nie zaś po stronie Przystępującego, a także potwierdzające okoliczność
nieobciążenia regresowo uczestnika postępowania przez Printnonsop karami umownymi
nałożonymi na Printnonstop przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach.
Dodatkowo złożono również referencje z dnia 13 maja 2019 r. wystawione przez Izbę
Administracji Skarbowej w Katowicach dla Printnonstop
, z których wynika, że pomimo, iż
Izba
Administracji Skarbowej w Katowicach nałożyła na Printnonstop nieliczne kary umowne
za opóźnienia w usuwaniu awarii urządzeń, to – zdaniem tej Izby – umowa jest wykonywana
przez Printnonstop z należytą starannością (abstrahując od faktu, że nałożenie kar
umownych przez Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach nie jest wynikiem zaniechań
uczestnika
postępowania, który umowę łączącą go z Printnonsop wykonywał w sposób
należyty).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału AVI SYSTEM przedstawił
odrębnie dla części l, Il i III wykazy usług zawierające wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje oraz na potwierdzenie załączył referencję wystawioną dnia
8 sierpnia 2019 r. przez podmiot Printnonstop Sp. z o.o
. Sp. k. z siedzibą w Lublinie. Tym
samym Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
Zamawiającego w SIWZ. Na Zamawiającym w zakresie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu spoczywa obowiązek zbadania, czy zostały przedłożone referencje
potwierdzające spełnienie określonego w specyfikacji warunku a nie badanie prawdziwości
złożone oświadczania, jeżeli nie budzi ono żadnych wątpliwości Zamawiającego. Ponadto
Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem nabytym przy innym zamówieniu, które
wykonywał jako podwykonawca (tak wyrok KIO 2394/13).
Referencje dla podwykona
wcy może wystawić zarówno generalny wykonawca, jak
i zamawiający. Stanowisko to, znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie, zgodnie
z którym brak uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie mogą być
wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. W orzecznictwie przyjmuje sięrównież, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę
co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. Wykonawca
ma prawo potwierdzić należyte wykonanie usługi, jaką zlecił swemu podwykonawcy.
Podmiot, który wykonanie usługi zlecił i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wyrok KIO 1864/11). W orzecznictwie
wskazuje, si
ę również, że „referencje stanowią oświadczenie wiedzy podmiotu
posiadającego wiedzę z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy,
kto ma wystarczając informacje pozwalające uznać należytą jakość wykonanych usług”
(wyrok KIO z dnia 11.10.2010 r. KIO/UZP nr 2127/10).
W ocenie
Zamawiającego z przedłożonej przez Przystępującego referencji
jednoznacznie wynika, że Wykonawca realizował usługę jako podwykonawca oraz że
realizuje usługę zgodnie z umową, na bieżąco i z należytą starannością. Zamawiający do
chwili obecnej nie ma żadnych podstaw, aby przyjąć, że zamówienie to zostało wykonane
nienależycie.
W odwołaniu Odwołujący wskazuje, że fakt zapłaty kar umownych nałożonych na
Printnonstop Sp. z o.o. Sp. k. w świetle przedstawionej referencji realizowanych
bezpośrednio przez Wykonawcę AVI SYSTEM świadczy, że zamówienie zostało wykonane
nienależycie, jednak na potwierdzenie powyższego twierdzenia nie przedstawił żadnych
dowodów.
Z przedłożonej referencji wprost wynika, że Wykonawca realizuje usługę zgodnie
z umową, na bieżąco i z należytą starannością. W ocenie Zamawiającego przedłożone
referencje zostały prawidłowo zweryfikowane, zostały podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji spółki, zawierały informację, że AVI System świadczył usługę jako
podwykonawca oraz że usługa jest realizowana należycie. Zgodnie z powyższym należy
przyjąć, że na moment składania odwołania Zamawiający nie dysponował żadnymi
dowodami, które potwierdzałyby, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, jak również umożliwiającymi Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Wykonawcy AVI SYSTEM z postępowania,
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, zawartego w piśmie procesowym z dnia
29.10.2019 r., to z treści pisma wynika jedynie tyle, że zdarzały się przypadki niewykonania
bądź nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę i dotyczyło to opóźnień
w przywróceniu pełnej sprawności urządzeń zgłaszanych do serwisu przez Zamawiającego.
Kary umowne zostały naliczone na Wykonawcę PRINTNONSTOP Sp. z o.o.
Sp. komandytowa,
a nie na podwykonawcę. Z informacji nie wynika od kiedy konkretnie
i w jakiej części firma AVI SYSTEM wykonywała usługę jako podwykonawca. Odbiorca
końcowy potwierdza jedynie, że w dniu 19 września 2018 r. PRINTNONSTOP Sp. z o.o.
Sp. komandytowa w dniu 19 września 2018 r. wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na
powierzenie realizacji dwóch umów podwykonawcy. Brak jest natomiast informacji od kiedy
podwykonawca rozpoczął świadczenie usługi na rzecz Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach oraz w jakim zakresie i części realizował te usługi. Z przedłożonego pisma nie
wynika również, że za nieterminowe usuwanie usterek odpowiada bezpośrednio firma AVI
SYSTEM oraz czy rzeczywiście w okresie świadczenia usługi przez podwykonawcę
naliczono mu jakiekolwiek kary. Ponadto Izba Administracji Skarbowej w Katowicach
oświadczyła, że nie posiada informacji na temat wartości usług świadczonych przez
podwykonawcę twierdząc, że rozliczenia Wykonawcy i podwykonawcy są realizowane
pomiędzy tymi podmiotami,
Z pisma
Przystępującego z dnia 05.11.2019 r. wynika z kolei, że uczestnik
postępowania był zobowiązany do wykonywania jedynie części obowiązków, wynikających
z umowy zawartej pomiędzy Printnonstop a Izbą Administracji Skarbowej w Katowicach.
Ponadto, że części niezbędne do wykonania serwisu, obowiązany był dostarczać
Printnonstop,
a nie podwykonawca. Co najistotniejsze to fakt, że kary umowne nałożone na
Printnonstop przez Izbę wynikały z faktu, że to wykonawca opóźnił się z dostarczenie części
zamiennych do urządzeń (i oprogramowania), z wykorzystaniem których miał zostać
wykonany serwis usług. Zatem za nałożenie kar umownych nie poniósł odpowiedzialności
podwykonawca a jedynie spółka Printnonstop.
Gdyby nawet przyj
ąć stawiane przez Odwołującego założenie, że na początku
obowiązywania umowy zdarzały się przypadki nieterminowego usuwania usterek, to należy
zwrócić uwagę, że biorąc pod uwagę wartości wykonanych usług do końca miesiąca
września 2019 r. opiewającą na kwotę 2 732 114,15 zł, wartość naliczonych kary stanowi
zaledwie 0,58% wartości wszystkich usług.
Najistotniejszą jednak sprawą jest to, że z przedłożonego dowodu wynika, że kary
umowne zdarzały się na początku obowiązywania umowy (listopad, grudzień, styczeń).
Natomiast w okresie, który wykazał Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu tj. od 01 lutego 2019 r. do 31 lipca 2019 r. kary umowne nie zostały
naliczone. Czyli
w okresie 6 miesięcy poprzedzających złożenie oferty przez uczestnika
postępowania; nie tylko uczestnik postępowania należycie wykonywał umowę wobec
Printnonstop ale
również Printnonstop wykonywała ją należycie względem Izby Skarbowej
w Katowicach.
R
eferencje wystawione przez Izbę Administracji i Skarbowej w Katowicach z dnia
13.05.2019 r. będące załącznikiem do pisma uczestnika dnia 05.11.2019 r., z których
jednoznacznie wynika, że Izba potwierdza, że usługa realizowana była przez Wykonawcę
tj. spółkę Printnnonstop na bieżąco i z należytą starannością. Zgodnie z powyższym nie
można zgodzić się z dalej stawianymi zarzutami Odwołującego wskazanymi w piśmie z dnia
05.11.2019 r., gdzie
przywołuje informację otrzymaną z Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach z dnia 04.11.2019 r Odwołujący w piśmie tym dokonuje własnej, niczym nie
popartej interpretacji i twierdzi; że z pisma tego wynika, że odbiorca nie potwierdził należytej
realizacji zamówienia a jedynie jego poprawność, zastrzegając na czym polegały te
nieprawidłowości. Wbrew tym twierdzeniom, z pisma tego wprost wynika, że Izba nie
dysponuje informacją, cz podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałe zdarzenie związane
z opóźnieniem napraw urządzeń był Wykonawca czy Podwykonawca. Zgodnie z zawartą
umową z Izbą, zgłoszenia awarii były kierowane do Wykonawcy a kary umowne również były
nałożone na Wykonawcę, jako stronę odpowiedzialną za realizację umowy. Izba w piśmie
tym wprost informuje, że „usługa jest realizowana na bieżąco i z należytą starannością.
Zamawiający ponadto wystawił list referencyjny dla podwykonawcy, w którym potwierdzono
prawidłowość realizacji usługi, jako całości umowy przez podwykonawcę” .
Zgodnie z art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp Komisja przetargowa w imieniu Zamawiającego
przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Izba nie zgadza, że z twierdzeniami Odwołującego, iż z zapisów SIWZ ustalonych
przez Zamawiającego, że dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia
miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane lub są wykonywane (co stanowi powtórzenie zapisów
rozporządzenia o dokumentach czyli aktu wykonawczego do ustawy Pzp) należało
wnioskować, że skoro usługi wykonywane były w siedzibie Izby Administracji Skarbowej
w Katowicach i na powierzonym przez nią sprzęcie, to zdobycie, czy też posiadanie
wymaganej wiedzy i doświadczenia w przypadku Przystępującego mogła potwierdzić tylko ta
Izba. Odwołujący z okoliczności, że usługi wykonywane były w określonym miejscu, to jest
siedzibie Izby, oraz z okoliczności, że usługi wykonywano na powierzonym przez Izbę
Printnonstop sprzęcie próbuje wywodzić, że końcowym odbiorą świadczenia mogła być tylko
właśnie Izba. Tymczasem z momentem powierzenia sprzętu, pieczę nad nim sprawował
Printnonstop i to on zlecał swojemu podwykonawcy realizację pewnych elementów
świadczenia, do których wykonania zobowiązał się w ramach umowy z Inwestorem – Izbą.
Źródłem takiego zlecenia była wiążąca oba te podmioty umowa o współpracę, o której
Zamawiający został poinformowany. Przy czym, co wynika z umowy o współpracę między
Printnonstop a Przystępującym, Printnonstop samodzielnie był odpowiedzialny za dostawę
części zamiennych koniecznych do wykonywania usługi serwisowej. Wykonawcę
i Podwykonawcę łączył odrębny umowny stosunek zobowiązaniowy i to on regulował prawa
i obowiązki Stron takiego zobowiązania. To wykonawca główny decydował o zakresie
świadczenia realizowanego przez Podwykonawcę, dysponując powierzonym sprzętem.
To wobec Wykonawcy głównego Podwykonawca był odpowiedzialny za wykonanie
przedmiotu świadczenia na zasadach określonych w łączącej Strony umowie o współpracy.
Stosunek Wykonawca
– Podwykonawca decydował czy powierzone jednej ze Stron
świadczenie wykonane zostało należycie w ramach zawartej umowy o współpracę. Przede
wszystkim zaś Przystępujący właśnie na ten stosunek zobowiązaniowy się powoływał
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby
ten stosunek podlegał ocenie przez Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe
postępowanie.
Przyjmując odmienną interpretację, czyli właśnie prezentowaną w odwołaniu przez
Odwołującego, możliwość powoływania się na wiedzę i doświadczenie zdobyte przez
podmiot działający jako podwykonawca innego zobowiązanego z umowy głównej, miałaby
charakter iluzoryczny. Przykładowo, jeżeli podwykonawca odpowiedzialny za wycinek prac
przy realizacji dużego zadania budowlanego, który powierzone mu zadania zrealizował
terminowo i należycie, w ustalonym terminie, w przypadku niedotrzymania terminu realizacji
dla całej inwestycji, byłby odpowiedzialny za niedotrzymanie zobowiązań kontraktowych dla
całej inwestycji i nie mógłby powoływać się doświadczenie tak zdobyte. W ocenie
Odwołującego byłaby to teza jak najbardziej uprawniona, z czym Izba w składzie
orzekającym się nie zgadza. Nie jest tak, że podwykonawca odpowiada za całość umowy
głównej ale ponosi od odpowiedzialność za część przez siebie realizowaną. Dobrym
zobrazowaniem takiej sytuacji są roboty budowlane, przy wykonywaniu których
podwykonawca odpowiada za wykonane prace, a nie za cały kontrakt. Wykonawca główny
jest odpowiedzialny za swojego podwykonawcę, ale zasada ta nie działa w drugą stronę.
Podwykonawca może być rozliczony jedynie w zakresie, który wykonał, ten element należy
poddać ocenie staranności wykonania i stwierdzić, czy było ono należyte. Wobec
Zamawiającego taki podwykonawca może co najwyżej odpowiadać za nietrafny wybór
partnera, którego działania i zaniechania doprowadziły do naliczenia kar umownych, czy
niedotrzymania terminów dla całości kontraktu, nie jest to jednak odpowiedzialność za
nienależyte wykonanie całości zamówienia. Tę bowiem wobec Zamawiającego ponosi
wykonawca główny jako strona umowy. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że przepisy
dotyczące umowy o roboty budowlane chronią rzetelnych podwykonawców wobec ich
nierzetelnych partnerów, choćby przez umożliwienie zapłaty bezpośredniej za wykonanie
prace na rzecz podwykonawcy, z pominięciem wykonawcy.
Ocena staranności podwykonawcy może zdaniem składu orzekającego KIO, być
dokonana niezależnie od oceny wykonawcy, odrębnie dla każdego podmiotu.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że tezy odwołania, o odpowiedzialności
Przystępującego wobec Izby Administracji Skarbowej w Katowicach za naliczenie kar
umownych są prawidłowe, a wskazane w wykazie doświadczenie Przystępującego nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to Odwołujący winien był w takim
przypadku wykazać, że naliczenie kar umownych nastąpiło z winy Przystępującego. W tym
zakresie Odwołujący jakichkolwiek dowodów nie przedstawił. Co więcej, tezie tej przeczą
informacje ujęte w oświadczeniu złożonym przez samą Izbę Administracji Skarbowej. Izba
jasno oświadczyła, że „nie posiada informacji, czy podmiotem odpowiedzialnym za
zaistnienie zdarzeń związanych z opóźnieniem naprawy urządzeń był Wykonawca
(PRINTNONSTOP Sp. z o.o. Sp. k.), czy też Podwykonawca (PHU AVI SYSTEM A. M.).
Zgodnie z zapisami umowy zgłoszenia związane z koniecznością naprawy urządzeń
drukujących kierowane były do Wykonawcy. Kary umowne za nienależyte wykonanie umowy
również kierowane były do Wykonawcy jako podmiotu odpowiedzialnego za realizację
umowy”.
W ocenie Izby to Przystępujący właśnie wykazał, który z podmiotów ponosił
odpowiedzialność za naliczenie kar umownych. Okoliczności, które doprowadziły do
opóźnień i spowodowały naliczenie kar wyjaśnione zostały w oświadczeniu Printnonstop.
Zakres zobowiązań, za który Wykonawca i Podwykonawca był odpowiedzialny precyzowała
złożona na rozprawie Umowa o współprace, której treść znana była również Izbie
Administracji Skarbowej
(punkt 2 oświadczenia złożonego przez Odwołującego,
wystawionego przez IAS)
. Wiarygodności tego dokumentu nie udało się podważyć
Odwołującemu. Jeżeli podmioty realizujące zobowiązanie umowne nie odpowiadają
solidarnie za jego wykonanie wobec Zamawiającego (z czym Odwołujący się zgadzał – tak
protokół z rozprawy), to jednego podmiotu – Podwykonawcy, nie mogą obciążać zaniechania
drugiego podmiotu
– Wykonawcy, który w ostatecznym rozrachunku doprowadził do
opóźnienia w realizacji zobowiązań.
Konkludując, Izba podkreśla, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i
doświadczenia wystarczające było wykazanie jednego zamówienia zgodnego
z treścią warunku, a Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zamówienia referencyjne wskazane
w
wykazie czy dokumenty przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania były
obarczone wadami skutkującymi wnioskiem, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku
wiedzy i doświadczenia wymaganego w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, że w postępowaniu należało zastosować wobec Przystępującego regulację art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Przystępującego przesłanek, które
warunkowałby zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Tak skonstruowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie i nie znalazł
potwierdzenia w dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego.
Przeanalizowanie
treści
poszczególnych
elementów
materiału
dowodowego
przed
stawionego przez poszczególnych Uczestników postępowania odwoławczego prowadzi
do wręcz odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby
sam Odwołujący przedstawiając oświadczenia Izby Administracji Skarbowej poświadczył, że
in
formacje zawarte w wykazie usług i referencjach złożonych przez Przystępującego
odpowiadają rzeczywistości. Przystępujący w złożonym wykazie i dołączonej referencji nie
ukrywał na czyją rzecz wykonywał usługi i w jakim charakterze działał. Zakres
wykonywan
ych usług i ich wartość oraz czasookres, w którym były wykonywane nie był
przez Odwołującego kwestionowane. Podmiot, który powierzył realizację określonego
zakresu przedmiotowego
Przystępującemu potwierdził także, że był on wykonany zgodnie
z umową, na bieżąco, z należytą starannością. Informacjom tym nie przeczy treść
oświadczenia Izby, którą przedstawił Odwołujący. Prawdą jest, że Izba wystawiła
Przystępującemu referencje ale jak wynika z jej oświadczenia potwierdzono w nich
„prawidłowość realizacji usługi jako całości przez Podwykonawcę, jednakże w liście zawarto
również informację o przypadkach przekroczenia terminów realizacji napraw urządzeń
drukujących w trakcie 3 pierwszych miesięcy trwania umowy”. Biorąc pod uwagę
okoliczność, że Izba odnosiła się do całokształtu realizowanego na jej rzecz zamówienia,
ponieważ tyko w taki sposób mogła wypowiedzieć się na temat realizowanego na jej rzecz
zamówienia, treść referencji dla Przystępującego nie mogła być inna, ale w żaden sposób
nie jest ona sprzeczna z t
reścią złożonej przez Przystępującego referencji wystawionej przez
Printnonstop
. Izba zaznaczyła fakt naliczenia kar umownych, bo takie zostały nałożone na
Wykonawcę, jednak nie wykazano w odwołaniu, na rozprawie, że do okoliczności tych
przyczynił się Przystępujący. Nie wynika to także z treści referencji wystawionych przez IAS.
Treść informacji Izby o wykonaniu kontraktu nie mogła przyjąć innego kształtu. Jeżeli
Zamawiający nie znał podziału obowiązków między Wykonawcę a Podwykonawcę, a jego
wiedza ograni
czała się do przyjęcia do wiadomości faktu wykonywania bliżej nieokreślonej
części prac przez inny podmiot, niż ten z którym zawarł umowę, to koniecznym było
odniesienie się do całokształtu umowy. To od wykonawcy Printnonstop Zamawiający
odbierał prace i z nim się rozliczał i to na jego rzecz naliczono kary umowne, co również
zaznaczono w treści dokumentu wystawionego dla Przystępującego. W orzecznictwie
przyjmuje się, że inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada
wiedzę co do faktu należytego wykonania przez niego odpowiedniej części
zamówienia. (wyrok KIO 1776/13). Izba Administracji Skarbowej wypowiedziała się na temat
całości świadczenia, ponieważ nie znała szczegółowego podziału obowiązków między
Wykonawcą a Podwykonawcą.
Wiedz
ę na temat sposobu wykonania obowiązków umownych w ramach dodatkowej
Umowy o współpracę przez Przystępującego posiadał Wykonawca, i w ocenie składu
orzekającego Izby miał on możliwość potwierdzić osobnym dokumentem referencyjnym, czy
Przystępujący w należyty sposób wykonał swoje zobowiązanie. Przystępujący był natomiast
uprawniony, by takim dokumentem się posługiwać i potwierdzać nim spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Brak jest uzasadnienia prawnego dla stanowiska, że referencje nie
mogą być wystawiane przez kogokolwiek innego poza inwestorem. Ustawa Pzp w żaden
sposób nie ogranicza kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca ma prawo potwierdzić należyte
wykon
anie usługi, jaką zlecił swemu Podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie usługi zlecił
i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z
umowy (wyrok KIO 1864/11).
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(
Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2145/19 z dnia 2019-11-12
- Sygn. akt KIO 2129/19 z dnia 2019-11-12
