rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2186/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 13 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący
postępowanie: Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin


przy udziale wykonawcy
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., ul. Królewiecka 43,
74-
300 Myślibórz zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie



2.
kosztami postępowania obciąża Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Saferoad
Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek tytułem wpisu od
odwołania;



2.2.
zasądza od Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek
na rzecz
Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący
postępowanie: Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340
Szczecin
kwotę 5 350 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu z parkingiem.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………




Sygn. akt KIO 2186/19

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S-6
administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
w
raz ze wszystkimi jej elementami z podziałem na 3 części: Część 1: Całoroczne
kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S-
6 na odcinku od węzła „Kiełpino” (bez węzła)
do węzła „Ustronie Morskie” (z węzłem) administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajo
wych i Autostrad Oddział w Szczecinie wraz ze wszystkimi jej elementami. Część 2:
Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S-6 na odcinku od węzła „Ustronie
Morskie” (bez węzła) do końca trasy „Obwodnicy Koszalina / Sianowa” administrowanej
prze
z Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych / Autostrad Oddział w Szczecinie wraz ze
wszystkimi jej elementami. Część 3: Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej
S-
6 na odcinku od węzła „Goleniów Północ” (z węzłem) do węzła „Kiełpino” (z węzłem)
adminis
trowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wraz ze wszystkimi jej elementami” (nr postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2413.20.2019);
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12.03.2019 r. pod nr 2019/S 050-115157 przez
Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 18.10.2019 r. (na platformie zakupowej: https://gddkia.eb2b.com.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w Cz. 1, 2 i 3 -
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz zwany dalej:
„MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.” albo „Maldrobud” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta w cz. 1 i 2, a w cz. 3 czwartą - Saferoad Grawil Sp.
z o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek zwana dalej: „Saferoad Grawil Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta w cz. 1, 2, a drugą
w cz. 3
– Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych TRANS – MASZ S.A., Na Grobli
4, 73-110 Stargard zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych TRANS
– MASZ S.A.” albo „TRANS-MASZ”.

W dniu 28.10.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Saferoad Grawil Sp.
z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 18.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Na zaniechanie odrzucenia oferty Maldrobud:
(1) pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a złożone przez Maldrobud wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana cena ma realny
charakter [w części 1 i 3 postępowania];
(2) jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
z uwagi na to, że wykonawca ten nie zastosował się do jednoznacznych wymogów i nie
wycen
ił wszystkich pozycji wymienionych w formularzach cenowych (brakuje wyceny poz. 26
formularza nr 1a UTRZYMANIE RUTYNOWE DROGI EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów
inżynierskich) REJON W KOSZALNIE ode. S6 m. Sianów ul. Dworcowa - Węzeł Sianów
Wschód /bez węzła/) [w części 2 postępowania]; Na zaniechanie odrzucenia oferty TRANS-
MASZ:
(1) pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a złożone przez TRANS-MASZ wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana cena ma
realny charakter
[w części 3 postępowania];
(2) pomimo że TRANS-MASZ w terminie 3 dni od dna doręczenia zawiadomienia
o poprawieniu tzw. innej omyłki nie wyraził zgody na jej poprawienie [w części
2 postępowania]. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRANS-MASZ z postępowania,
pomimo tego że wykonawca ten nie wykazał realnego dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego (Drogowe Centrum Produkcyjno-Handlowe BIG Sp. z o.o.,
„BIG”) oraz, że podmiot
ten faktycznie zrealizuje usługi, do realizacji których wymagane są użyczone zdolności.
Zarzucił naruszenie: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia ofert
wykonawców Maldrobud [cz. 1 i 3] oraz TRANS-MASZ [cz. 3] na skutek niezasadnego
uznania, że wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców potwierdzają, że złożone przez
nich oferty nie zawie
rają rażąco niskiej ceny; (2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
jego zastosowania, gdy tymczasem oferta Maldrobud [cz. 2 ] jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie uwzględnia bowiem wyceny wszystkich elementów
zamówienia wymienionych w formularzach cenowych (nieuwzględnienie w ofercie prac
wynikających z poz. 26 formularza nr 1a UTRZYMANIE RUTYNOWE DROGI
EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON W KOSZALNIE odc. S6 m.
Sianów ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód /bez węzła/); (3) art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
poprzez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem Zamawiający poinformował
wykonawcę TRANS-MASZ [cz. 2 ] pismem z 04.09.2019 r. o poprawieniu w ofercie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a TRANS-MASZ w terminie 3 dni od doręczenia

pisma nie wyraził zgody na jej poprawienie; (4) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust.
4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy TRANS-MASZ, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał, że podmiot trzeci (BIG), na którego potencjale polega w celu
wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia zrealizuje usługi, do
realizacji których niezbędny jest potencjał tego podmiotu, a co za tym idzie, że użyczenie
potencjału ma charakter realny; a w konsekwencji powyższego, (5) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o:
(1) rozpatrzenie i u
względnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a) unieważnienie czynności wyboru ofert we wszystkich częściach postępowania;
(b) odrzucenie
oferty wykonawców Maldrobud [cz. 1 i 3] oraz TRANS-MASZ [cz. 3] w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
(c) odrzucenie oferty wykonawcy Maldrobud [cz. 2 ] w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
(d) odrzucenie oferty wykonawcy TRANS-MASZ [cz. 2 ] w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp;
(e) wykluczenie wykonawcy TRANS-MASZ oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
(f) ponown
e przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert;
(2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
(3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
W cz. 1 złożono sześć ofert, w tym: (a) oferta Maldrobud na kwotę 34 455 233, 64 zł;
(b) oferta TRANS-
MASZ na kwotę 42 231 165, 12 zł; (c) oferta Odwołującego na kwotę 45
084 932, 00 zł. W części 2 złożono sześć ofert, w tym: (a) oferta Maldrobud na kwotę 36 408
768, 34 zł; (b) oferta TRANS-MASZ na kwotę 43 340 616, 07 zł; (c) oferta Odwołującego na
kwotę 45 963 340, 52 zł. W cz. 3 złożono sześć ofert, w tym: (a) oferta Maldrobud na kwotę
43 434 102, 63 zł; (b) oferta TRANS-MASZ na kwotę 58 992 469, 97 zł; (c) oferta
Odwołującego na kwotę 69 836 533, 17 zł. Dnia 19.09.2019 r. Zamawiający podjął decyzję
o odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy Maldrobud w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując,
że uzasadnienie przedstawione przez Maldrobud nie potwierdza, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynność ta została zakwestionowana przez
Maldrobud poprzez wniesienie odwołania do Izby. Wyrokiem z 15.10.2019 r., sygn. akt: KIO
1933/19, Izba oddaliła odwołanie Maldrobud.
Zaniechanie odrzucenia oferty Maldrobud z uwagi na rażąco niską cenę (zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp).

Wadliwie przeprowadzona procedura wyjaśniająca. Pismem z 09.08.2019 r.

Zamawiając wezwał wykonawcę Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z uwagi
na zmaterializowanie w części 1 i 3 postępowania przesłanki zastosowania
procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W piśmie tym Zamawiający
wskazał, że Maldrobud powinien przedstawić wyjaśnienia (oraz poprzeć je dowodami)
w zakresie:
(a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
(b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
(c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
(d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
(e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Maldrobud udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień pismem z 20.08.2019 r.
Jak zostanie dowiedzione po
niżej wyjaśnienia te nie powinny zostać zaakceptowane przez
Zamawiającego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wszczęcie procedury
wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ust. 1a Pzp kreuje domniemanie wystąpienia w ofercie
badanego wykonawcy rażąco niskiej ceny, co potwierdza orzecznictwo Izby. Zaistnienie tego
domniemania skutkuje z kolei przerzuceniem ciężaru dowodzenia na wykonawcę, co
jednoznacznie wynika z art. 90 ust. 2 Pzp:
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy’’. Przeniesienie na wykonawcę
ciężaru dowodu generuje wymóg złożenia nie jakichkolwiek wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, lecz takich, z których jednoznacznie wynikać będzie, że cena
w ofercie wykona
wcy nie jest ceną rażąco niską. Zagadnienia takie jak poziom
szczegółowości wyjaśnień czy zakres informacji, które powinny się w tych wyjaśnieniach
znaleźć były wielokrotnie przedmiotem rozstrzygania przez Izbę. Dodatkowo Izba wskazuje,
że cechą składanych wyjaśnień musi być ich skorelowanie z treścią wezwania, którego
autorem jest zamawiający. Podsumowując jednoznaczne stanowisko Izby w zakresie
wykazywania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską uznać należy, że każdorazowo do
obowiązków wykonawcy należy złożenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się
wycenionego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia takie muszą odpowiadać na wątpliwości
wyrażone w treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, a, w miarę możliwości,
powinny zostać wsparte materiałem dowodowym. Jak zostanie wykazane poniżej
wyjaśnienia złożone przez Maldrobud nie spełniają żadnego z tych wymagań. Mają one
charakter ogólny, niepowiązany z przedmiotem zamówienia, nie odpowiadają na wątpliwości
Zamawiającego i nie zostały poparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. Jako pierwszy

z argumentów mających rzekomo przemawiać na korzyść Maldrobud, wykonawca ten
wskazuje na doświadczenie zdobyte w toku realizacji innych zamówień, rodzajowo
zbieżnych z przedmiotem zamówienia. Należyte wywiązywanie się z innych kontraktów
dowodzić miałoby właściwego oszacowania ceny. Jak wskazuje Maldrobud: „przez to
[poprawna realizacja innych kontraktów - przyp. autor] należy uznać, iż prawidłowo
oszacował koszty usługi utrzymania dróg o czym najlepiej świadczą wystawione wykonawcy
referencje (wybrane w załączeniu) (...)”. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że stanowisko
Maldrobud jest błędne. Poprawne wykonanie innych zamówień nie świadczy o niczym innym
jak tylko zdobytym doświadczeniu. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający badał
doświadczenie wykonawców w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu i na te
ocenę zdobyte przez Maldrobud doświadczenie mogło rzeczywiście znaleźć przełożenie.
Doświadczenie to jednak nijak ma się do prawidłowości kalkulacji. Wadliwe (tj. rażąco niskie)
oszacowanie oferty dotyczyć może w równym stopniu wykonawców doświadczonych,
funkcjonujących wiele lat na rynku, jak i tych, którzy mają mniejsze doświadczenie. Skoro
posiadanie przez wykonawców doświadczenia oceniane było w ramach warunków udziału
w postępowaniu, to właściwa jest konstatacja, że wszyscy wykonawcy, chcąc ubiegać się
o zamówienie stanowiące przedmiot postępowania, musieli wykazać się doświadczeniem na
poziomie niezbędnym nie tylko do właściwej kalkulacji ceny ofertowej, ale i prawidłowej
realizacji zamówienia. Zatem argument ten nie może być traktowany jako przemawiający za
przewagą wykonawcy Maldrobud nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia. Na uwagę zasługuje, że także w przypadku tej okoliczności
w wyjaśnieniach Maldrobud nie sposób doszukać się wskazania poziomu oszczędności
dzięki niej wygenerowanej. Analiza wyjaśnień udzielonych przez Maldrobud zdaje się
wskazywać, że uzasadnienia dla rzekomo rynkowego i właściwie skalkulowanego poziomu
cen w swojej ofercie wykonawca ten doszukuje się nie w elementach kosztotwórczych tejże
oferty, lecz w analogii do innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Dowodzić tego mają również załączniki nr 1 i 2, które prezentują statystyczne wyliczenie
kilometromiesiąca w innych zamówieniach (realizowanych przez różnych wykonawców).
Ponownie należy jednak wskazać, że znaczenie takich dowodów w kontekście ceny
w ofercie Maldrobud jest żadne. Oferty złożone w innych postępowaniach dotyczyły
zamówień zgodnych z wymaganiami i zakresem właściwych dla tamtych postępowań.
Maldrobud nie podjął tymczasem nawet próby wykazania, że wyceniany zakres w innych
postępowaniach, do których się odnosi był analogiczny z przedmiotem postępowania.
Skoncentrował się bowiem jedynie na kilku wybranych elementach tych zamówień,
wskazując, że zakres ten jest „w określonych obszarach zasadniczo mniejszy” (str. 3
w
yjaśnień). Nie można jednak zgodzić się z Maldrobud, że wyselekcjonowanie „określonych
obszarów”, w których zakres zamówienia jest różny dowodzi, że w innych postępowaniach

wykonawcy wyceniali kompleksowo mniejszy zakres. Tak wybiórcza i niekompletna
argum
entacja nie może przemawiać za rynkowym poziomem ceny ofertowej wykonawcy. Co
więcej, oferty składane w innych postępowaniach uwzględniać musiały warunki rynkowe
obowiązujące w momencie dokonywania tych kalkulacji. Warunki takie jak np. koszty
minimalnego
wynagrodzenia, cena paliw, koszty wynajmu urządzeń itd. mogą różnić się od
siebie istotnie w różnych okresach. Również z tego zatem powodu nieprzydatne jest
w kontekście wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odwoływanie się do innych postępowań
(przynajmniej dopóki wykonawca nie wykaże ścisłej analogii pomiędzy wycenami
dokonywanymi historycznie oraz wyceną danego wykonawcy). Na uwagę wreszcie
zasługuje, że ze stanowiska Maldrobud nie wynikają jakiekolwiek wyliczenia, nie wiadomo
zatem jak p
odnoszona argumentacja przełożyła się na cenę ofertową. Odwołujący na
marginesie wskazuje, że argument Maldrobudu jest nietrafiony również z tego powodu, że
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjmowane przez tego
wykonawcę wyceny znacząco odbiegają od wycen przyjętych w postępowaniu, co na
przykładzie zostało zaprezentowane poniżej. Kolejnym argumentem, który przemawiać ma
za rzekomo rynkowym poziomem ceny Maldrobud jest posługiwanie się w relacjach
z pracownikami spółki wynagrodzeniem na poziomie nie niższym od minimalnego
wynagrodzenia narzuconego przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego. W tym
miejscu należy podkreślić, że złożenie samej deklaracji sprowadzającej się do niełamania
przepisów prawa nie stanowi jeszcze okoliczności przemawiającej za właściwą kalkulacją.
Jakkolwiek bowiem przyznanie się wykonawcy do stosowania wynagrodzenia poniżej
ustawowego minimum powodowałoby automatyczny skutek dla oferty wykonawcy, tak sama
deklar
acja o braku łamania przepisów niewiele w istocie wnosi. Maldrobud powinien bowiem
wykazać jaki jest faktyczny koszt pracowników w cenie ofertowej kalkulowanej na potrzeby
postępowania. Takiej kalkulacji, z której wynikałoby rzeczywiste przełożenie kosztów
pracowniczych na cenę oferty Maldrobud nie przedstawił. Zamiast tego do wyjaśnień
załączono informację w zakresie poziomu średniego zatrudnienia. W dokumencie tym
zawarta jest jednak tylko informacja o stanowisku oraz liczbie etatów. Nie istnieje zatem
żadne przełożenie załącznika nr 5 do wyjaśnień Maldrobud na ceny wynikającego z oferty
tego wykonawcy, tym samym również ten dowód uznać należy za nieprzydatny w kontekście
oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Kolejnym argumentem mającym rzekomo
p
rzemawiać za przewagą Maldrobud nad innymi wykonawcami, a co za tym idzie
możliwością skalkulowania ceny ofertowej na niższym od nich poziomie, jest planowane
powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcom. Jakkolwiek fakt, że z treści oferty
nie w
ynika, którym podwykonawcom Maldrobud zamierza zlecić wykonanie części prac nie
oznacza jeszcze, że na etapie kalkulowania ceny podmioty te (oraz szczegóły ich ofert) nie
były wykonawcy już znane. Należałoby oczekiwać, że w przypadku, gdy Maldrobud

posługuje się argumentem o podwykonawstwie jako mającym przemawiać za właściwie
skalkulowanym poziomem ceny, to informacje te zostaną Zamawiającemu uszczegółowione
i przedstawione. W innym bowiem przypadku oferta Maldrobud nie byłaby oparta na
wiążących rynkowych ofertach podwykonawczych, a stanowiłaby wyłącznie spekulacje.
Tymczasem Maldrobud nadal nie wskazuje jakichkolwiek informacji pozwalających uznać, że
wypracowane przez niego relacje z podwykonawcami umożliwiły mu skalkulowanie ceny
ofertowej na poziomie
niższym od innych wykonawców. O wadliwości argumentacji w tym
zakresie dodatkowo świadczy to, że Maldrobud „odsyła” Zamawiającego do ofert
podwykonawczych będących w posiadaniu Zamawiającego w związku z realizacją innego
zamówienia. Wykonawca ten nie wyjaśnia więc dlaczego wywodzi, że oferty
podwykonawcze złożone w ramach innego zamówienia powinny znaleźć przełożenie na
ocenę w ramach tego postępowania. Co więcej - Maldrobud zdaje się oczekiwać od
Zamawiającego poszukiwania argumentów przemawiających za rynkową wyceną w jego
ofercie. To Zamawiający, zdaniem Maldrobudu, winien bowiem sięgnąć do znajdujących się
w jego posiadaniu dokumentów i wyprowadzić z tego korzystne dla Maldrobudu wnioski.
Z takim przebiegiem procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny nie sposób się
zgodzić, zdziwienie wywołują natomiast akceptacja dla takich praktyk ze strony
Zamawiającego. Następnie Maldrobud wskazuje na preferencyjne ceny materiałów i sprzętu.
Jako dowód na tę okoliczność załącza do złożonych wyjaśnień dokument pn. zestawienie
stanów ilościowo - wartościowych, z którego wynika:
a) stan ilościowy i wartościowy soli drogowej kamiennej na dzień 31.07.2019 r.;
b) stan ilościowy i wartościowy chlorku wapnia technicznego (płatki) na dzień 31.07.2019 r.
Ze złożonych wyjaśnień nie wynika jednak w jaki sposób informacja o stanie
magazynowym przekłada się na cenę ofertową. Maldrobud nie tylko nie wskazuje
przełożenia tego dowodu na ekonomiczną wartość złożonej oferty, ale nie uzasadnia nawet
rzekomo
preferencyjnych warunków, w oparciu o które nabył posiadany asortyment.
Tymczasem właśnie takie uzasadnienie należałoby uznać za absolutne minimum
w przypadku wykonawcy powołujące się na argument bazujący na dysponowaniu
określonymi zasobami magazynowymi. Skoro bowiem sól czy chlorek, o których mowa
w załączonym zestawieniu udało się wykonawcy Maldrobud nabyć po cenie niedostępnej dla
innych wykonawców, to obowiązkiem Maldrobud było tę okoliczność wykazać. Odwołujący
podnosi, że Maldrobud w żaden sposób nie rozwija wątku wzmiankowanego na str.
5 wyjaśnień sprzętu. Na marginesie Odwołujący podkreśla, że posiada nie mniejsze zasoby
magazynowe soli (zatem argument w tym zakresie nie wskaz
uje na jakąkolwiek przewagę
konkurencyjna po stronie Maldrobudu).

Kolejny argument prezentowany przez Maldrobud to posiadana koncesja na obrót
paliwami ciekłymi oraz dysponowanie własną stacją paliw. Również w tym fragmencie

wyjaśnień nie sposób się jednak doszukać wpływu, jaki ta okoliczność wywiera na cenę
ofertową. Na podobną ocenę zasługuje argument o zawarciu przez Maldrobud rzekomo
wyjątkowo korzystnych z dilerem samochodów marki Mercedes, które mają być
wykorzystywane na potrzeby realizacji zam
ówienia. Z treści wyjaśnień nie wynika jednakże
nie tylko dlaczego Maldrobud uznaje, że warunki, które uzyskał są właściwe tylko dla niego
ale nadto, podobnie jak przy wszystkich pozostałych argumentach prezentowanych
w wyjaśnieniach, brak jest jakiegokolwiek powiązania tej okoliczności z ceną ofertową. Na
uwagę zasługuje, że dla trzech części postępowania niezbędne jest 31 pojazdów,
tymczasem Maldrobud w wyjaśnieniach wskazuje na posiadanie jedynie 16 pojazdów.
Ponadto biorąc pod uwagę konieczność doliczenia stawek amortyzacyjnych na
standardowym poziomie okazuje się, że z tytułu zakupu nowych samochodów ciężarowych
wykonawca będzie obciążony dodatkowymi kosztami. Maldrobud twierdzi, że dzięki
zakupowi nowych pojazdów oraz gwarancji mogą osiągnąć dalsze oszczędności.
Twierdzenia te nie maja pokrycia w rzeczywistości - umowa przewiduje gwarancję
12-
miesięczną i dodatkową 36- miesięczną na zespół napędowy (silnik, skrzynia biegów,
skrzynia rozdzielcza, wał napędowy, most napędowy). Oznacza to, że gwarancja nie
obejmuje całego okresu umów, które zawarte zostaną w ramach postępowania. Ponadto
należy zauważyć, że deklarowane pojazdy zastępcze nie wynikają z przedstawionej umowy.
Następnie Maldrobud wskazuje na uzyskanie dofinansowania w ramach jednego programów
gwarantujących unijne wsparcie dla przedsiębiorstw. Także w tym przypadku nie sposób
doszukać się w treści wyjaśnień odpowiedzi na pytanie o wpływ, jaki ta zawarta w 2010 r.
umowa miała na rzetelność i poprawność kalkulacji wykonawcy Maldrobud opracowanej
w 2019 r. O jakości (a raczej jej braku) tego argumentu dużo mówi już fakt, iż zgodnie
z załączoną do wyjaśnień umową, zakończenie realizacji projektu przewidziane zostało na
koniec czerwca 2010 r. (a więc projekt zakończył się, o ile nie wprowadzano zmian do
umowy, ponad dziewięć lat temu).
Jak wskazuje Maldrobud środki przyznane w ramach dofinansowania zostały
częściowo spożytkowane na pokrycie kosztów związanych z wdrożeniem zaawansowanej
technologii. Jako przykład Maldrobud wskazuje zakup i wdrożenie systemu informatycznego
ERP Xpertis, w którym „została zgromadzona baza wiedzy pozwalająca na optymalne
skosztorysowanie wszystkich pozycji cenowych wyszczególnionych przez Zamawiającego co
bezpośrednio przekłada się na optymalizację kosztów, w tym także oszczędność w zakresie
czasu oraz osób zaangażowanych do analizy poszczególnych elementów zamówienia” (str.
7 wyjaśnień). Odnosząc się do przywołanego argumentu nie sposób nie zauważyć, że
„skosztorysowanie wszystkich pozycji cenowych wyszczególnionych przez Zamawiającego”
było obowiązkiem wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania. W jaki sposób przełożyło się to na optymalizację?

Jaką oszczędność udało się wykonawcy wygenerować dzięki temu systemowi? Na te i inne,
istotne z punktu widzenia rażąco niskiej ceny, pytanie Maldrobud nie odpowiada. Na
marginesie podkreślenia wymaga, że korzystanie z systemu ułatwiającego kosztorysowanie
nie jest okolicznością właściwą jedynie dla tego wykonawcy. Powyżej omówione zostały
wszystkie czynniki, które Maldrobud wskazał jako przemawiające za rzekomą przewagą tego
wykonawcy nad konkurencyjnymi podmiotami (zał. nr 3 i 4 zawierające wybrane kalkulacje
jednostkowe zostaną omówione odrębnie, nie są one bowiem okolicznościami dowodzącymi
możliwości obniżenia ceny, a raczej efektem tych rzekomych możliwości). Cechą wspólną
wszystkich użytych przez Maldrobud argumentów jest brak wykazania jakiegokolwiek
wpływu na cenę końcową oferty Maldrobud. Już z tego zatem powodu uznać należy, że
procedura wyjaśniająca została przeprowadzona wadliwie, Zamawiający powinien bowiem
odrzucić oferty Maldrobud w cz. 1 i 3 postępowania, uznając, że wyjaśnienia oraz złożone
dowody nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przedłożone przez Maldrobud wyjaśnienia podsumował wyłącznie jako nieudolną
próbę nakreślenia pozytywnego obrazu tego wykonawcy poprzez ogólne argumenty takie jak
posiadane doświadczenie, kadra, dysponowanie sprzętem, narzędziami technologicznymi
czy zasobami magazynowymi. Informacje te nie znajdują jednak żadnego ekonomicznego
przełożenia na poziom cen zaoferowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (a przynajmniej nie zostało to wykazane). Co więcej, większość
tych okoliczności nie może być uznana za sprzyjające wykonawcy Maldrobud,
przemawiające za zasadnością różnicy w cenie pomiędzy ofertą tego podmiotu
a szacunkiem Z
amawiającego. Takie okoliczności jak wykwalifikowana kadra, dysponowanie
nowoczesnym i wydajnym sprzętem czy doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji są
czynnikami właściwymi wszystkim profesjonalnie działającym na rynku wykonawcom. Wobec
powyższego uznać należy, że Maldrobud nie wywiązał się z obowiązku złożenia
konkretnych, rzetelnych i obrazujących realność ceny wyjaśnień. Wykonawca ten nie obalił
zatem powstałego domniemania rażąco niskiej ceny.
Rażąco niska cena w ofertach wykonawcy Maldrobud w ramach cz. 1 i 3
Jak wskazuje Odwołujący już błędnie przeprowadzona procedura wyjaśniająca
w zakresie rażąco niskiej ceny skutkować powinna uwzględnieniem odwołania. Niezależnie
jednak od tego Odwołujący poniżej wykaże, że cena ujęta w ofercie wykonawcy Maldrobud
jest ceną rażąco niską. Jednocześnie analiza ofert Maldrobud prowadzi do wniosku, że nie
tylko objęte wyjaśnieniami arbitralnie wybrane przez Maldrobud pozycje zawierają rażąco
niską cenę, ale praktycznie rażąco niska cena występuje we wszystkich grupach robót
wycenionych przez Maldrobud.

Cz. 1 -
W zakresie cz. 1 postępowania Maldrobud zaoferował cenę za realizację
całego zadania na poziomie 34.455.232,79 zł brutto (28.012.372 zł netto) /Analiza oferty
Maldrobud została przeprowadzona na cenach netto Maldrobud, pozostałych wykonawców
jak i cenach netto kosztorysu inwestorskiego/
. W treści złożonych wyjaśnień (zał. nr 4)
Maldrobud przedstawił kalkulację jednostkową cen ofertowych z formularza 1a dla cz. 1
ograniczając się wyłącznie do poz. 28 - 32 (grupa robót „utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu”) oraz poz. 41 („Kompleksowe: ręczne i mechaniczne koszenie traw
i chwastów z pasa drogowego w ciągu drogi po okresie gwarancyjnym w latach 2022 -
2024."). Kalku
lacja ta odnosi się do obu odcinków w ramach cz. 1 Zamówienia tj. odcinek I -
węzeł Kiełpino /bez węzła/ - węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/ oraz odcinek II - węzeł
Kołobrzeg Zachód/bez węzła/ - węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/. Odwołujący wskazuje, że
po
zycje arbitralnie wybrane przez Maldrobud stanowią ułamek całej wartości oferty (8,3%)
i nie mają charakteru istotnego - nie stanowią one kluczowej części zamówienia. Już z tego
zatem względu nie mogą one zostać uznane za decydujące dla oceny poziomu cenowego
oferty.
/W tym miejscu odwołania znajduje się tabela przedstawia stosunek wyjaśnionych
przez Maldrobud cen jednostkowych (netto) do całkowitej ceny ofertowej netto Maldrobud,
stosunek do średnich cen oferty wszystkich wykonawców (włącznie z Maldrobud) oraz
średnich cen ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Maldrobud). Dotyczy odcinka
I (zał. 1a) i II (zał. 1a)/.
Powyższe zestawienie wskazuje, że wyjaśnienia Maldrobud dotyczyły tylko 8,3357%
ceny ofertowej Maldrobud.
Co należy zauważyć, to poz. 28-32 składające się na grupę robót
„Utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruchu” (dla obu odcinków)
w porównaniu do średnich cen wszystkich ofert oraz pozostałych ofert odpowiednio dla tego
asort
ymentu robót zostały wycenione przez Maldrobud najwyżej /w tym miejscu odwołania
stosowna tabela/.
Z powyższego zestawienia wynika, że Maldrobud wyjaśnił te pozycje kosztorysu (poz.
28-
32), które nie dość, że nie stanowią istotnego elementu kształtującego całą wartość netto
oferty Maldrobud (tylko 6,24% całkowitej ceny ofertowej netto w zakresie poz. 28-32) to, jako
grupa prac, zostały wycenione przez Maldrobud wyżej od średnich cen wszystkich ofert
(128,50% średniej) oraz od średnich cen pozostałych ofert (136,27% średniej) - co przy
logicznym rozumowaniu wyklucza jakąkolwiek wartość merytoryczną wyjaśnień w tym
zakresie w kontekście rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że rażąco niska cena oferty
Maldrobud nie może wynikać z tych elementów cenotwórczych, które zostały wycenione
wyżej niż zrobili to pozostali oferenci. Pozycje oferty (grupy robót), które wyjaśnił Maldrobud
należy skonfrontować z pozostałymi grupami asortymentów robót, które w znacznej

większości zostały wycenione istotnie poniżej wartości średnich. Z zestawienia
tabelarycznego obejmującego poszczególne grupy robót (zał. nr 5) wyraźnie wynika, że:
(a) aż 8 z 11 grup robót (zakres A + B + C, z wyłączeniem robót strukturalnych) została
wyceniona znacznie poniżej średniej wszystkich ofert i poniżej średniej z ofert pozostałych
wykonawców. Prace, które zostały wycenione istotnie poniżej wskazanych dwóch średnich
stanowią aż 29,66% wartości ceny ofertowej netto Maldrobud;
(b) asortymenty robót, które zostały wycenione przez Maldrobud powyżej dwóch średnich nie
odbiegają znacznie od wartości ofertowych pozostałych robót (poza omówioną powyżej
pozycją „utrzymania znaków i elementów bezpieczeństwa ruchu”, która to zawyżona cena
kreowana jest przez dwie pozycje stanowiące łącznie ok. 5% wartości całej oferty
Maldrobud);
(c) również w zakresie robót strukturalnych, ceny zaoferowane przez Maldrobud są cenami
istotnie niższymi od średnich cen:
(i) w zakresie robót wskazanych w formularzu 1b cena ofertowa Maldrobud w stosunku do
średniej ceny wszystkich ofert wynosi 65,48%, zaś w stosunku do średniej ceny pozostałych
ofert wynosi 61,25%;
(ii) w zakresie robót wskazanych w formularzu 1c cena ofertowa Maldrobud w stosunku do
średniej ceny wszystkich ofert wynosi 71,94%, zaś w stosunku do średniej ceny pozostałych
ofert wynosi 68,12%.
/Na podstawie dowodu załączonego do odwołania, tj. Zestawienia
tabelarycznego dla poszczególnych grup robót w cz. 1 postępowania/.
Biorąc pod uwagę całokształt oferty Maldrobud (włącznie z robotami strukturalnymi),
stosunek procento
wy poszczególnych grup robót do średnich cen wszystkich ofert oraz
średnich cen pozostałych ofert (w ramach tychże grup robót) wskazujący na rażąco niższą
cenę Maldrobud, należy stwierdzić, że aż 38,07% [(11.251.172,83 zł/28.012.384,38 zł
)*100%] ceny ofer
towej Maldrobud nie zostało w jakikolwiek sposób wyjaśniona - Maldrobud
zaniechał wyjaśnienia kalkulacji tychże pozycji. Tak istotna rozbieżność oferty Maldrobud
w stosunku do obu rodzajów średnich prowadzi do jedynego słusznego wniosku, że
M
aldrobud zaoferował w większości pozycji rażąco niską cenę, której w żaden sposób nie
wytłumaczył. Maldrobud w zakresie pozostałych pozycji nie przedstawił żadnych dowodów,
które miałyby wskazywać, że jest w stanie w sposób zachowujący uczciwą konkurencję
wykonać te elementy zadania za zaoferowaną cenę. Jednocześnie tak niskiej kalkulacji nie
niweluje fakt, że 3 grupy asortymentów zostały wycenione powyżej średnich, bowiem
pozycje te nie różnią się znacznie od średnich cen wszystkich (i średnich cen pozostałych)
wykonawców dla tego asortymentu robót. Powyższe przekłada się na stwierdzenie, że co
najmniej 38,07% (ponad 1/3) ceny ofertowej Maldrobud wynika ze stosowania przez tego
wykonawcę praktyki zaniżania cen w poszczególnych pozycjach, która nie znajduje żadnego
ekonomicznego lub organizacyjnego uzasadnienia.

Część 3 - Powyżej podniesione argumenty w zakresie cz. 1 postępowania mają
odpowiednie zastosowanie również do cz. 3. W zakresie cz. 3 aż 91,42%
[(32.283.027,07zł/35.314.152,07 zł)*100%] ceny ofertowej Maldrobud stanowią roboty
zawarte w zakresach BUD, ZUD oraz BUM, przy czym BUD stanowi 50,37% ceny ofertowej,
ZUD 33,74% ceny ofertowej. W zakresie 3 części Maldrobud przedstawił kalkulację
jednostkową cen ofertowych dla poz. 29 - 34 oraz 43 formularza 1a (kalkulacja ta dotyczy
również wszystkich odcinków objętych cz. 3). Ponownie należy zwrócić uwagę, że:
(a) Maldrobud poddał wyjaśnieniom tę grupę robót (tj. utrzymanie znaków i elementów
bezpieczeństwa ruchu), których wartość w stosunku do średniej cen wszystkich ofert
i średniej cen pozostałych ofert stanowi odpowiednio 120,16% oraz 125,21% (a zatem
logicznie nie może stanowić tej grupy robót, która wpływa na obniżenie całkowitej ceny
ofertowej) -
jednocześnie wartościowo, grupa ta stanowi 7,71% całkowitej ceny ofertowej
Maldrobud;
(b) tak jak w przypadku cz. 1, aż 9 z 11 grup robót (zakres A + B + C, z wyłączeniem robót
strukturalnych)jest istotnie niższa od średniej cen wszystkich ofert i średniej cen pozostałych
ofert wykonawców (opisana w lit. (a) powyżej grupa robót jest wyższa od średniej jednak ma
niewielki udział w całkowitej cenie ofertowej; natomiast grupa robót z pkt. III stanowi tylko
103,82% średniej cen pozostałych ofert i 103,17% średniej cen wszystkich ofert) -
przem
awia to za tym, że pozostałe grupy robót dla rutynowego utrzymania dróg zawierają
rażąco niskie ceny, a ich cena nie została przez Maldrobud w żaden sposób wyjaśniona;
(c) również w zakresie robót strukturalnych, ceny zaoferowane przez Maldrobud są cenami
istotnie niższymi od średnich:
(i) w zakresie robót wskazanych w formularzu 1b cena ofertowa Maldrobud w stosunku do
średniej ceny wszystkich ofert wynosi 62,60%, zaś w stosunku do średniej ceny pozostałych
ofert wynosi 58,24%;
(ii) w zakresie robót wskazanych w formularzu 1c cena ofertowa Maldrobud w stosunku do
średniej ceny wszystkich ofert wynosi 89,21%, zaś w stosunku do średniej ceny pozostałych
ofert wynosi 87,33%.
/Na podstawie dowodu załączonego do odwołania, tj. Zestawienia
tabelarycznego dla posz
czególnych grup robót w cz. 3 postępowania/
Biorąc pod uwagę całokształt oferty Maldrobud (włącznie z robotami strukturalnymi),
stosunek procentowy poszczególnych grup robót do średnich cen wszystkich ofert oraz
średnich cen pozostałych ofert (w ramach tychże grup robót) wskazujący na rażąco niższą
cenę Maldrobud, należy stwierdzić, że aż 88,47% [(31.243.717,41 zł/35.314.152,07
zł)*100%) ceny ofertowej Maldrobud nie zostało w jakikolwiek sposób wyjaśniona -
Maldrobud zaniechał wyjaśnienia kalkulacji tychże pozycji. Tak istotna rozbieżność oferty
Maldrobud w stosunku do obu rodzajów średnich prowadzi do jedynego słusznego wniosku,
że Maldrobud zaoferował w większości pozycji rażąco niską cenę, której w żaden sposób nie

wytłumaczył. Maldrobud w zakresie pozostałych pozycji nie przedstawił żadnych dowodów,
które miałyby wskazywać, że jest w stanie w sposób zachowujący uczciwą konkurencję
wykonać te elementy zadania za zaoferowaną cenę. Jednocześnie tak niskiej kalkulacji nie
niweluje fakt, że 2 grupy asortymentów zostały wycenione powyżej średnich, bowiem
pozycje te nie różnią się znacznie od średnich cen wszystkich (i średnich cen pozostałych)
wykonawców dla tego asortymentu robót, a ich wpływ na globalną cenę jest niewielki.
Powyższe przekłada się na stwierdzenie, że aż 88,47% ceny ofertowej Maldrobud wynika ze
stosowania przez tego wykonawcę praktyki zaniżania cen w poszczególnych pozycjach,
która nie znajduje żadnego ekonomicznego lub organizacyjnego uzasadnienia.
Niewiarygodne i pozbawione merytorycznego uzas
adnienia wyjaśnienia Maldrobud
w zakresie kalkulacji cen jednostkowych poz. 28-32 i 41 z formularza 1a Kosztorysu
Ofertowego dla cz. 1 i poz. 29-
34 i 43 z formularza 1a dla cz. 3 postępowania. Niezależnie
od wykazanej powyżej wadliwości w zakresie doboru metodologii wyjaśnienia ceny przez
Maldrobud, jak i faktu, że praktycznie cała globalna cena wynika ze stosowania rażąco
niskich cen przez Maldrobud, Odwołujący wskazuje, że już pobieżna analiza przedstawionej
w zał. nr 3 i 4 do wyjaśnień kalkulacji cen jednostkowych poz. 28-32 i 41 formularza 1a dla
cz. 1 oraz poz. 29-34 i 43 formularza 1a dla cz. 3 prowadzi do oczywistego wniosku o ich
wadliwość. Po pierwsze, ceny jednostkowe zawarte w formularzu 1a oferty Maldrobud (obie
części) dla wyjaśnianych pozycji oraz kalkulacja czynników cenotwórczych tych pozycji (zał.
nr 3 i 4 do wyjaśnień) są matematycznie odmienne, choć na pierwszy rzut oka wydają się
być takie same. Jednakże prawidłowe dodanie cen poszczególnych czynników
cenotwórczych prowadzi do innych wyników niż ostateczne ceny dla poszczególnych pozycji
wskazane w ofercie Maldrobud. Tytułem przykładu, w poz. 29 formularza ofertowego 1a (zał.
3 do wyjaśnień) Maldrobud wskazał, że wykona usługi polegające na „myciu istniejącego
oznakowania pionowego -
znaki x3” za cenę jednostkową 4 zł netto. Cena ta wynika również
z kalkulacji jednostkowej (załącznik 4 do wyjaśnień), ale tylko jeżeli opierać się wyłącznie na
wartości wskazanej w wierszu „ogółem”:
/W tym miejscu odwołania znajduje się tabela z poz. 29 formularza ofertowego ze
szczegółowym wyliczeniem składników/.
Jednakże, jeżeli zsumuje się poszczególne elementy cenotwórcze ogólna cena dla
poz. 28 powinna wynosić 3,96 zł netto, a nie 4 zł netto: a) 0,03x24=0,72 zł;
b) 0,06x48=2,88 zł; c) razem: 0,72+2,88=3,60 zł; d) zysk = 3,60x10% = 0,36 zł; e) Cena jedn.
= 3,60+0,36=3,96 zł. Powyżej przedstawiony przykład błędnej kalkulacji ceny jednostkowej
poz. 29 znajduje zastosowanie do wszystkich wyjaśnianych przez Maldrobud pozycji (w
zakresie obu zał. nr 3 i 4). Żadna z cen jednostkowych przyjętych przez Maldrobud w
formularzu ofertowym 1a (dla cz. 1 i 3) nie znajduje matematycznego uzasadnienia w
rozbiciu tych cen na elementy cenotwórcze oraz przyjęty przez Maldrobud zysk. Dodatkowo,

analiza konstrukcji kalkulacji poz. 29 prowadzi do wniosku, że ta pozycja (oraz odpowiednio
poz. 32 i 33, 34 -
zał. nr 3 do wyjaśnień; też poz. 28, 31 i 32 zał. nr 4 do wyjaśnień) została
wyceniona przy zastosowaniu metody reverse engineer
ing (odwrotnej inżynierii) tj. procesu
polegającego na wstecznym rozbiciu ceny jednostkowej (globalnej) na jej elementy
składowe: (a) Maldrobud wycenił poz. 29 na poziomie 4 zł netto przy założeniu zysku w
wysokości 10%. Z kalkulacji Maldrobud wynika, że zysk w wysokości 10% jest liczony od
ceny jednostkowej, a nie od wartości kosztów wykonania tej usługi. Zatem po odjęciu od
ceny jednostkowej zysku, pozostaje koszt ogólny wykonania robót na poziomie 3,60 zł; (b)
następnie koszt ogólny 3,60 wykonania usługi zostaje rozbity na podstawie nieznanych
założeń na robociznę (po cenie 24 zł netto/r-g) samochód dostawczy (po cenie 48 zł netto/m-
g). Ponieważ we wszystkich wyjaśnianych pozycjach cena jednostkowa robocizny oraz
samochodów dostawczych jest taka sama, aby uzyskać stosowną wartość kosztów po
odjęciu od ceny ogólnej zysku liczonego od tej ceny, należy odpowiednio dostosowywać
jednostki nakładów na wykonanie danej roboty. Program excel umożliwia proste
przeprowadzenie takiej symulacji przy zastosowaniu formuły „analizy warunkowej”
/w tym miejscu odwołania znajduje się tabela z symulacją/. Powyższe prowadzi do konkluzji,
że zaoferowana przez Maldrobud cena jednostkowa w poz. 29 (jak i innych pozycjach
podobnie skalkulowanych) jest skonstruowana
nieprawidłowo i nie jest oparta na podstawie
rzeczywistych kosztów robocizny i samochodów dostawczych oraz rzeczywistych nakładów
na wykonanie jednostki poszczególnych usług, a stanowi jedynie odpowiednie dobranie
zakładanych nakładów, aby (w zakresie samych kosztów) matematycznie wartości były
prawidłowe.
Odniósł się także do wyliczenia ceny jednostkowej dla poz. 43 (zał. 3 do wyjaśnień)
i 41 (zał. 4 do wyjaśnień). Otóż Maldrobud założył, że wykonanie usług polegających na
kompleksowym ręcznym i mechanicznym koszeniu traw i chwastów z pasa drogowego
w ciągu dróg krajowych będzie wymagało nakładu 25 roboczo-godzin i 14 godzin pracy kosy
spalinowej. Wynika z tego, że na jedną kosę spalinową przypada dwóch pracowników
fizycznych -
takie założenie jest nieracjonalne z punktu widzenia ekonomiki.
Odwołujący zwrócił również uwagę na błędną kalkulację w poz. 32 (zał. 3 do
wyjaśnień). Maldrobud założył takie same nakłady w poz. 32 (zał. 3) jak w poz. 30 zał. 4 za
wykonanie prac poleg
ających na myciu ekranów akustycznych dwustronnie (obustronnie).
Zakres tych robót wskazany formularzu 1a dla cz. 1 i 3 jest natomiast odmienny.
W cz. 1 (poz. 30) ilość do wykonania w ciągu roku jest podwojona ze względu na obustronne
w
ykonanie mycia (Zamawiający wskazał podwojoną ilość do wykonania). Z kolei w cz. 3 ilość
do wykonania w ciągu roku jest identyczna z ilością istniejącą (nie została przez
Zamawiającego podwojona ze względu na konieczność zapewnienia dwustronnego mycia)
/w
tym miejscu odwołania znajduje się tabelaryczne porównanie obu robót dla części 1 i 3/.

Z powyższego wynika, że Maldrobud winien był dla ceny jednostkowej dla wykonania
robót z poz. 31 dla cz. 3 uwzględnić obustronne mycie, stąd nakłady na umycie jednego m2
ekranów akustycznych obustronnie powinny zostać przemnożone przez 2 (x2) w cz. 3 i cena
jedn. powinna wynieść 16,36 zł, a nie jak wskazał Maldrobud (zresztą w sposób błędny
matematycznie) 8 zł. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w kalkulacji cen jednostkowych
wybranych przez siebie pozycji Maldrobud nie przedstawił kosztów pośrednich, a jedynie
koszty ryczałtowe elementów kosztotwórczych. Zgodnie z pkt. 15.8 IDW: „Ceny jednostkowe,
określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane wtoku realizacji przedmiotu zamówienia
z wyjątkiem sytuacji opisanych w Umowie. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej w formularzu
cenowym jednostce w tym również wszelkie koszty towarzyszące". Z tego wynika, że
obowiązkiem wykonawców składających ofertę było przewidzenie w każdej cenie
jednostkowej wszelkich kosztów towarzyszących. Powyższe prowadzi do wniosku, że
w żadnej z analizowanych pozycji Maldrobud nie włączył kosztów pośrednich lub kosztów
stałych, a zatem wycenił ten zakres prac niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Powyżej przedstawione argumenty jednoznacznie świadczą o braku jakiegokolwiek
uzasadnienia dla cen przyjętych przez Maldrobud i powodują, że merytoryczna wartość tych
wyjaśnień jest bliska zeru. Kalkulacja cen jednostkowych została wykonana nieprawidłowo,
nie znajduje matematycznego uzasadnia, brak jest udowodnienia, że ceny zostały oparte na
rzeczywistych kosztach wykonania poszczególnych usług.
Rażąco niska cena w zakresie pozostałych cen jednostkowych. Odwołujący
przeprowadził analizę pozostałych cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym dla
cz. 1 i 3 postępowania. Analiza wykazała, że ceny przyjęte przez Maldrobud nie są cenami
rynkowymi. W poz. 44
„Wymiana uszkodzonych (zniszczonych słupów oświetleniowych,
wsporników wraz z instalacją, osprzętem i zabezpieczeniem)" formularza cenowego 1b dla
Robót Strukturalnych Maldrobud przyjął cenę 550,00 zł netto. W ocenie Odwołującego taka
wartość ceny jednostkowej jest nierynkowa:
(a) po pierwsze, cena jednostkowa przyjęta przez Maldrobud istotnie odbiega od cen
jednostkowych średnich wszystkich wykonawców i średnich pozostałych wykonawców
i kształtuje się odpowiednio na poziomie: 27,85% oraz 24,34%;
(b) po drugie, w opinii Odwołującego taka cena jest niemożliwa od osiągnięcia na rynku.
Odwołujący pozyskał na potrzeby niniejszego postępowania ceny od dostawców oświetlenia.
Z zestawienia cen różnych dostawców wynika, że średnia cena rynkowa materiałów
potrzebnych do wykonania tego zakresu zadania wynosi 2.441,01 zł netto, a zatem jest
o 1.891,01 zł wyższa niż przyjęta przez Maldrobud.
Podobnie należy ocenić przyjętą przez Maldrobud wycenę w zakresie:
(a) robót polegających na wykonaniu nawierzchni bitumicznej (poz. 7 i 8 formularza 1 b);

(b) znaków pionowych (poz. 31 - 33 formularza 1 b);
(c) Wymianie barier ochronnych liniowych (poz. 35 formularza 1 b). Ceny jednostkowe
wskazane dla powyższych pozycji są rażąco niskie w stosunku do ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców. Jak wynika z dokonanego przez Odwołującego rozeznania rynku,
wartości przyjęte przez Maldrobud są zaniżone i niemożliwe do uzyskania w warunkach
konkurencji rynkowej.
Sposób przygotowania ofert przez Maldrobud w ramach innych przetargów na
utrzymanie dróg realizowanych przez innych zamawiających publicznych prowadzi do
wniosku, że Maldrobud zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący wskazuje, że o rażąco
niskiej cenie oferty Maldrobud w postępowaniu świadczą również oferty składane przez
Maldrobud w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych
przez GDDKiA oraz innych zamawiających publicznych, a które to oferty zostały złożone już
w 2019 roku. Różnica pomiędzy cenami oferowanymi w odrębnych postępowaniach dla
takich samych robót, a oferowanymi w niniejszym postępowaniu (w ramach cz. 1 i 3) jest
istotna. Tytułem przykładu, odnosząc się do poz. 44 formularza 1b (robót omówionych
powyżej) należy dojść do wniosku, że Maldrobud jest w pełni świadom cen rynkowych.
W niniejszym postępowaniu Maldrobud zaoferował wykonanie robót polegających na
„Wymianie uszkodzonych (zniszczonych słupów oświetleniowych, wsporników wraz
z instalacją, osprzętem i zabezpieczeniem)” za cenę 550,00 zł netto. Jednakże w ramach
innych postępowań za takie same roboty zaoferował znacznie wyższą cenę:
(a) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.:
„Przebudowa ulicy Asfaltowej wr Kostrzynie nad Odrą” prowadzonego przez Powiat
Gorzowski realizację robót polegających na montażu i stawianiu słupów oświetleniowych
o masie pon. 100 do 300 kg-
stalowych wycenił na poziomie 2.351,05 zł netto (tj. o 1.801,05
zł więcej niż w niniejszym postępowaniu) - oferta została złożona 29.03.2019 r.;
(b) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.:
„Przebudowa i rozbudowa drogi woj. Nr 158 na odcinku Drezdenko - Gorzów Wlkp."
prowadzonego przez Wojew
ództwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich realizację robót
polegających na montażu i stawianiu słupów oświetleniowych - włup wkopywany h- 8m (z
fundamentem) wycenił na poziomie 1650,00 zł netto (tj. o 1.100,00 zł więcej niż w niniejszym
postępowaniu) - oferta została złożona 21.03.2019 r.;
(c) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.:
„Budowa obwodnicy m. Myślibórz w ciągu drogi krajowej nr 26." prowadzonego przez
GDDKiA -
Oddział w Szczecinie realizację robót polegających na montażu słupów
aluminiowych wys. 7m z 1 wysięgnikiem wycenił na poziomie 2.306,27 zł netto (tj. o 1.756,27
zł więcej niż w niniejszym postępowaniu) - oferta została złożona 01.03.2019 r..

Powyższe wskazuje, że Maldrobud przedstawił w postępowaniu ceny, które nie
znajdują żadnego uzasadnienia. Co więcej, sam fakt, że Maldrobud w ramach innych
postępowań oferował wykonanie podobnych robót po znacznie wyższej cenie (3-4 krotnie
wyższej) prowadzi do wniosku, że Maldrobud z premedytacją obniżył wartość tychże robót
nie kierując się żadnymi ekonomicznymi przesłankami. Tak samo należy ocenić wycenę
robót polegających na wykonaniu nawierzchni bitumicznej. Maldrobud w sposób istotnie
odmienny wycenił roboty bitumiczne w ofertach składanych na realizację innych inwestycji
w ramach zamówień publicznych w 2019 r.
Zaniechanie odrzucenia oferty Trans-
Masz z uwagi na rażąco niską cenę (Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp). Pismem z 09.08.2019 r.
Zamawiając wezwał wykonawcę TRANS- MASZ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny z uwagi na zmaterializowanie w cz. 3 postępowania przesłanki zastosowania
procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W piśmie tym Zamawiający
wskazał, że TRANS-MASZ powinien przedstawić wyjaśnienia (oraz poprzeć je dowodami)
w zakresie: (a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, o
ryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
(b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; (c) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (d) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; (e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. TRANS-
MASZ udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień pismem z 16.08.2019 r. Jak zostanie
dowiedzione poniżej wyjaśnienia te nie powinny zostać zaakceptowane przez
Zamawiającego. W tym miejscu wskazał, że do oceny prawidłowości procedury
wyjaśniającej przeprowadzonej w odniesieniu do oferty TRANS-MASZ znajdą zastosowanie
uwagi wskazane w wcześniejszych niniejszego pisma. Jako pierwszy z argumentów
przemawiających za rzekomo rynkowym charakterem ceny TRANS-MASZ podaje
dysponow
anie sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia (solarkami, pługami,
nośnikami, kosiarkami, ciągnikami, pojazdami patrolowymi, busami). Argument taki należy
uznać za nietrafiony, nie wynika bowiem z niego przewaga, jaką przypisać sobie może
TRANS-MASZ. N
a uwagę zasługuje, że z uwagi na bardzo obszerny zakres zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania oferty zdecydowali się złożyć co do zasady najwięksi
wykonawcy świadczący w Polsce usługi utrzymaniowe. Wszystkie te podmioty posiadają
szerokie zasoby s
przętowe, nie sposób zatem zgodzić się z TRANS-MASZ, że okoliczność
ta kreuje jakąkolwiek przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami. Istotne jest również to,
że TRANS-MASZ nie przedstawił żadnych szczegółowych informacji w tym zakresie. Gdyby

bowiem przedst
awił np. szczegółowy wykaz posiadanego sprzętu możliwe byłoby
porównanie tych zasobów ze sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia czy też
sprzętem, którym dysponują inni wykonawcy i w ten sposób przypisanie mu określonej
przewagi. Lakoniczne stwierdzen
ie o posiadaniu sprzętu nie stanowi żadnej miarodajnej
i podlegającej weryfikacji informacji. Warto również zauważyć, że TRANS-MASZ wskazuje
na
„część potrzebnego sprzętu”, nie określa nawet o jakiej (tj. jak dużej w stosunku do
przedmio
tu zamówienia) części sprzętu mowa. Podnoszony w dalszej części pisma
argument, zgodnie z którym sprzęt znajdujący się w posiadaniu przez TRANS-MASZ spełnia
wszystkie normy (np. w zakresie emisji spalin) świadczy o niezrozumieniu procedury
w zakresie rażąco niskiej ceny (oczywiste jest, że wykonawcy nie mogą posługiwać się
sprzętem niespełniającym norm, nie wpływa to jednak w żaden sposób na wypracowanie
przewagi po stronie wykonawcy). Kolejnym argumentem wskazanym przez TRANS-MASZ
jes
t posiadane doświadczenie oraz kadra pracowników. Również ten argument jednak nie
może zostać uznany za przemawiający za trafnością stanowiska wykonawcy. Odwołujący
podkreśla, że Zamawiający badał zarówno doświadczenie, jaki zasoby kadrowe
wykonawców w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. Kwestie te nie mogą być
wykorzystywane jako argument przemawiający za przewagą TRANS-MASZ nad
konkurentami, każdy z wykonawców musiał bowiem wykazać się zarówno doświadczeniem,
jak i odpowiednią kadrą (odrębnie dla każdej części postępowania). Również w tym zakresie
TRANS-
MASZ ogranicza się do gołosłownych zapewnień, nie podejmując nawet próby
wykazania, że posiadane doświadczenie oraz kadra, którą dysponuje wykracza poza
wymagane przez Zamawiającego minimum. Nie wskazuje również ani szczegółów
odnoszących się do kluczowego doświadczenia, nie załącza także wykazu osób. Skrajnym
przypadkiem dowodzącym wadliwości złożonych przez TRANS- MASZ wyjaśnień jest
argument dotyczący możliwości dokonania zakupu soli drogowej i paliwa po cenach
konkurencyjnych (jak zdaje się twierdzić TRANS- MASZ, niedostępnych dla innych
wykonawców). Okoliczność czerpania korzyści z wypracowanych relacji biznesowych
łączących danego wykonawcę z podwykonawcami czy też poddostawcami jest wielokrotnie
podnoszona jako argument przemawiający za możliwością obniżenia ceny ofertowej
w porównaniu z cenami konkurencji. Trudno zrozumieć jednak dlaczego Zamawiający
zdecydował się zaakceptować ten argument w przypadku, gdy TRANS-MASZ nie podaje
żadnych (!) szczegółów w tym zakresie. Nie tylko nie wskazuje ceny, z których korzysta
w relacjach z tymi podmiotami, ale nawet nie podejmuje próby wykazania, jakie jest
przełożenie tych rzekomo wynegocjowanych cen na cenę końcową w złożonej w ofercie.
TRANS-
MASZ zasłania się tajemnicą handlową, argument ten nie zasługuje jednak na
uwzględnienie. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby informacje te zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa (co jest zresztą praktyką często stosowaną i co do zasady

akceptowalną w odniesieniu do ofert podwykonawców, poddostawców). Bezsporne jest przy
tym, że każdy z wykonawców ubiegających się zamówienie stanowiące przedmiot
postępowania
może
pochwalić
się
ustabilizowanymi
relacjami
biznesowymi
z podwykonawcami i poddostawcami, zatem argument ten, bez wykazania przez TRANS-
MASZ jakichkolwiek szczegółów, nic nie wnosi do wyjaśnień w zakresie ceny tego
wykonawcy. Za niewystarczające z punktu widzenia rażąco niskiej ceny oferty uznać należy
twierdzenie o przewadze TRANS-
MASZ z uwagi na fakt, że podmiot ten jest producentem
sprzętu (brak bowiem szczegółowego odniesienia się do wpływu tej okoliczności na
kalkulacje ofertową). Podobnie ocenić trzeba zmechanizowanie robót (nie wiadomo z czego
TRANS-
MASZ wywodzi w tym zakresie argument o swojej przewadze względem
konkurencji). Podobnej ocenie podlega argument o wielu długoterminowych kontraktach
realizowanych na terenie woj. kujawsko - pomorskiego. Brak jest infor
macji o tym, które
kontrakty TRANS-
MASZ ma na myśli, w jaki sposób ich wykonywanie wpływa na cenę
ofertową i przewagę nad konkurencją, wreszcie argument ten nie uwzględnia, że tego typu
okoliczności są wspólne dla wszystkich wykonawców świadczących podobne usługi
w pobliżu miejsca świadczenia przedmiotu zamówienia. Ponadto nie sposób pominąć braku
jakichkolwiek dowodów załączonych do złożonych prze TRANS-MASZ wyjaśnień.
Zaniechanie odrzucenia oferty Maldrobud z uwagi na niezgodność ze SIWZ (zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
. Wykonawca Maldrobud wraz z ofertą w cz.
2 postępowania złożył m. in. formularz nr 1a UTRZYMANIE RUTYNOWE DROGI
EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON W KOSZALNIE odc. S6 m.
Sianów ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód /bez węzła/. Maldrobud nie wycenił jednak
poz. nr 26 (Utrzymanie przejść dla zwierząt), gdzie nie widnieje cena jednostkowa.
Podkreślił, że tak wypełniony formularz cenowy jest niezgodny z wymogami IDW, gdzie
Za
mawiający jednoznacznie wskazał, że „Wykonawca obliczając cenę oferty musi
uwzględnić wszystkie pozycje opisane w formularzach cenowych. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do formularzach cenowych” (pkt 15.2.8 oraz pkt
15.5 IDW). Powy
ższy obowiązek jest oczywistą konsekwencją formuły obranej dla
postępowania, zgodnie z którą cena oferty ma być wyliczona przez wykonawców w oparciu
o formularze cenowe (pkt 15.2.1 IDW). Znajduje to potwierdzenie w charakterze
wynagrodzenia wynikającym z projektów umów (analogicznie dla wszystkich trzech części)
opracowanych przez Zamawiającego, gdzie wskazuje on, że wynagrodzenie wykonawcy
z tytułu prac rutynowych jest ustalone w postaci miesięcznego wynagrodzenia określonego
na podstawie
zakresu prac wdanym miesiącu oraz cen określonych w ofercie
przedstawianego przez wykonawcę zestawienia na formularzu 2.1 a. (por. odpowiedź na
pytanie nr 51 wyjaśnień do SIWZ z 30.04.2019 r.) Z kolei wynagrodzenie za prace
strukturalne będzie ustalone na podstawie obmiaru rzeczywiście zleconych, wykonanych

i odebranych robót lub usług, z uwzględnieniem ich zakresu oraz cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym (odpowiedź na pytanie nr 133 wyjaśnień do SIWZ
z 28.
05.2019 r ). Ceny podane w wypełnianych przez wykonawców formularzach mają zatem
bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie, które otrzyma wykonawca. Wobec
powyższego zasadny jest wniosek, iż Maldrobud nie uwzględnił w swojej ofercie zakresu
prac odpowiadaj
ącego przedmiotowi zamówienia. Konsekwencją powyższego powinno być
odrzucenie oferty Maldrobud jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia dla powyższego wniosku
jest fakt, że okoliczność ta dotyczy jednej tylko pozycji formularzy cenowych. Zgodność
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia podlega ścisłej ocenie na gruncie
Pzp. Ewentualna nieścisłość może zostać poprawiona w trybie, o którym mowa w art. 87 ust.
2 Pzp, o i
le spełnione są wskazane w tym przepisie przesłanki. Bezsporne przy tym
pozostaje, że wadliwości, o których mowa w tym przepisie muszą mieć omyłkowy charakter,
co przekłada się na wiedzę zamawiającego o tym, jak omyłka powinna zostać poprawiona.
W przeciwn
ym bowiem razie doszłoby do naruszenia art. 87 ust. 2 zd. 2 Pzp, zgodnie
z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Zatem każda inna zidentyfikowana niezgodność oferty ze
specyfikacją zakwalifikowana musi zostać jako skutkująca odrzuceniem oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że charakter i znaczenie
formularzy oznaczonych jako 1a pozostaje bezsporne. Na etapie
poprzedzającym złożenie
ofert jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji
na temat statusu tych formularzy, sugerując, że mają one drugorzędny charakter, tj. stanowią
przedmiar, który nie powinien być załączany do oferty. Udzielając odpowiedzi (pytanie nr 9,
pismo z 02.04.2019 r.) Zamawiający stwierdził: „Zamawiający informuje, iż formularz 1a
należy wypełnić wraz z podaniem cen jednostkowych dla danej pozycji i dołączyć do ofert.
Formularz 1a jest integralną częścią formularza 2.1.a". Z powyższego wynika, że
prawidłowość wypełnienia przez wykonawców formularzy 1a musi być, ze wszystkimi tego
konsekwencjami, oceniana przez pryzmat zgodności oferty ze specyfikacją. O statusie
formularzy 1a Zamawiający wypowiedział się zresztą w IDW, gdzie w pkt. 14.5 wskazał, że
ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz formularze cenowe. Jak wynika
z orzecznictwa Izby, charakter kosztorysów (w kontekście skutków ich potencjalnych
wadliwości) jest pochodną ich znaczenia dla wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz
wymagań nakreślonych przez zamawiającego w specyfikacji. Przyjmuje się powszechnie, że
w przypadku gdy strony umawiają się na ryczałtowe wynagrodzenie, kosztorys (czy też inny
dokument zawiera
jący uszczegółowienie ceny) ma jedynie charakter pomocniczy
i informacyjny. Nie ma on bowiem bezpośredniego przełożenia na faktyczne wynagrodzenie
należne wykonawcy na etapie realizacji zamówienia (w odróżnieniu od wynagrodzenia

obmiarowego, gdzie kosztorys jest podstawą do obliczenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia).
Zaniechanie odrzucenia oferty Trans-
Masz z uwagi na niewyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 7 Pzp)
. Pismem z 04.09.2019 r. Zamawiający poinformował TRANS-MASZ
o poprawieniu w ofercie tego wykonawcy dwóch rodzajów omyłek: rachunkowych (art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz tzw. innych omyłek, polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Schemat działania
instytucji zamawiającej w odniesieniu do wszystkich trzech rodzajów omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 Pzp jest analogiczny i sprowadza
się do poinformowania wykonawcy o ich
poprawieniu. W odróżnieniu jednak od omyłek rachunkowych i pisarskich (w stosunku do
których wykonawca może zachować się biernie), „inne” omyłki wymagają aktywności ze
strony wykonawcy. Wynika to z art. 89 ust. 1 pkt 7
Pzp, zgodnie z którym „zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. Jak podnosi się
w doktrynie przepi
s ten nakazuje wyrażenie zgody poprzez złożenie stosownego
oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację
postępowania, w tym korespondencję z TRANS-MASZ. Z korespondencji tej nie wynika, aby
wykonawca ten wyraził zgodę na poprawienie wskazanej powyżej omyłki, Odwołujący nie ma
natomiast podstaw do twierdzenia, że została mu przekazane niepełna dokumentacja.
Wobec tego założyć należy, że oświadczenie w tym zakresie nie zostało złożone, co czyni
zasadnym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zaniechanie wykluczenia TRANS-
MASZ z uwagi na pozorny dostęp do zasobów
podmiotu trzeciego oraz brak zaangażowania tego podmiotu w bezpośrednią realizację
zamówienia (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp).
Wykonawca TRANS-
MASZ złożył wraz z ofertę zobowiązanie podmiotu trzeciego (BIG) do
oddania zasobów w oparciu o treść art. 22a ust. 1 Pzp. Podmiot trzeci BIG udostępnił
TRANS-
MASZ zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia odnoszące się do warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2 ppkt 3) 1) Instrukcji dla Wykonawców,
tj. doświadczenie zdobyte w realizacji zadań (maksymalnie trzech) polegających na letnim
utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o łącznej wartości wykonanych prac nie
mniejszej niż 7 000 000,00 PLN brutto. Na uwagę zasługuje, że był to jedyny warunek
odnoszący się do doświadczenia zdobytego w toku letniego utrzymania dróg (Zamawiający
żądał wykazania się analogicznym doświadczeniem zdobytym w odniesieniu do okresu
zimowego, z tą różnicą, że wartość zadania dla okresu zimowego wynosić miała min. 3 000
000,00 PLN). Co więcej - warunek ten dotyczył wszystkich trzech części postępowania. Nie
ulega zatem wątpliwości, że wykazanie się tym doświadczeniem miało kluczowe znaczenie

w kontekście oceny faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W złożonym pierwotnie zobowiązaniu podmiot trzeci BIG ograniczył się do:
a) przywołania warunku udziału w postępowaniu, który ma zostać uznany za spełniony dzięki
doświadczeniu BIG; b) wskazania, że sposób wykorzystania zasobów sprowadzał się będzie
do doradztwa technicznego, konsultacji i nadzoru w oparciu o umowę z TRANS-MASZ;
c
) wskazania, że zakres udziału w realizacji zamówienia polegać będzie na udostępnieniu
kontaktu z doświadczonymi pracownikami spółki, nadzorze (za pośrednictwem telefonu,
faksu i poczty elektronicznej) przez cały okres realizacji zamówienia.
Pismem z 30.07
.2019 r. Zamawiający, opierając się o art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
TRANS-
MASZ do uzupełnienia zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów. W piśmie tym Zamawiający zwrócił uwagę, że ze złożonego pierwotnie
zobowiązania nie wynika, że BIG będzie realizował jakąkolwiek część zamówienia. Jak
stwierdził Zamawiający, formy wsparcia, które zostały określone w zobowiązaniu takie jak
doradztwo, konsultacje czy szkolenia
„nie przenoszą doświadczenia, a jedynie co najwyżej
wiedzę". W dalszej części Zamawiający wskazał, że z zobowiązania wynikać powinno
faktyczne, osobiste uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (co do zasady
w roli podwykonawcy). Na potwierdzenie swojego wywodu Zamawiający przywołał wyroki
Izby oraz treść unijnej dyrektywy 2014/24/UE. Zamawiający wskazał również na określone
w pkt 10.2 oraz 10.9 Instrukcji dla Wykonawców wymogi w zakresie udokumentowania
faktycznego dysponowania użyczanym potencjałem. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, TRANS-MASZ przedstawił nowe zobowiązanie, w którego treści:
(a) przywołał warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać uznany za spełniony dzięki
doświadczeniu BIG; (b) wskazał, że sposób wykorzystania zasobów sprowadzał się będzie
do osobistego nad
zoru nad prawidłowym przebiegiem prac na zasadzie uczestniczenia przy
realizacji kontraktu, doradztwa technicznego, konsultacji i nadzoru w oparciu o umowę
z TRANS-
MASZ; (c) wskazał, że zakres udziału w realizacji zamówienia polegać będzie na
osobistym nadzorze nad prawidłowym przebiegiem prac na zasadzie uczestniczenia przy
realizacji kontraktu, udostępnieniu kontaktu z doświadczonymi pracownikami spółki,
nadzorze (za pośrednictwem telefonu, faksu i poczty elektronicznej) przez cały okres
realizacji zamówienia.
Uzupełnione zobowiązanie najwyraźniej usatysfakcjonowało Zamawiającego, nie
podjął on bowiem dalszych kroków, w szczególności nie wykluczył TRANS - MASZ
z postępowania. Jak zostanie wykazane poniżej, niesłusznie. /W tym miejscu odwołania
znajduje się zestawienie zawiera porównanie treści ujętej w obu zobowiązaniach (kolorem
czerwonym zaznaczone zostały fragmenty różniące oba dokumenty)/
Jak wynika z powyższego zestawienia zobowiązanie, które zostało Zamawiającemu
przedłożone w związku z wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniem zawierało treść

niemal identyczną z treścią pierwotnego zobowiązania, z tą jedynie różnicą, że znalazł się
tam dopisek: „Osobisty nadzór nad prawidłowym przebiegiem prac na zasadzie
ucz
estniczenia przy realizacji kontraktu”. Skoro pierwotna treść zobowiązania została uznana
za niewystarczającą (z czym należy się zgodzić) z punktu widzenia reguł korzystania
z potencjału podmiotu trzeciego, o których mowa w art. 22a Pzp, to rodzi się uzasadnione
pytanie dlaczego uzupełnione zobowiązanie poskutkowało zmianą stanowiska
Zamawiającego. Rozkładając bowiem na czynniki pierwsze dopisany fragment należy uznać,
że:
(a) nadzór, o którym tam mowa, był przez BIG deklarowany już w pierwotnej wersji
zobowiązania (słowo „nadzór” pojawia się w pierwotnej wersji trzykrotnie);
(b) sfomułowanie „osobisty” nie wnosi żadnej wartości, którą uznać należałoby za zmianę
w stosunku do pierwotnej wersji oświadczenia. Dopisanie przez BIG słowa „osobisty” przed
słowem „nadzór” rodzi bowiem pytanie o to jaki nadzór oferował podmiot trzeci w pierwotnym
zobowiązaniu. W analizowanym stanie faktycznym uznać należy, że udział BIG w realizacji
zamówienia obejmować będzie doradztwo, konsultacje, względnie nadzór. Z zobowiązań nie
wynika, aby udział ten sprowadzać się miał do bezpośredniego wykonywania jakiejkolwiek
części zamówienia, przy czym oczywiste jest, że nadzór świadczony jest przez osoby
posiadające określone doświadczenie, czy kompetencje. Uznać należy zatem, że nie istnieje
możliwość sprawowania nadzoru w sposób inny niż „osobisty” (wszelkie próby uzasadnienia
„nie osobistego” nadzoru prowadzą bowiem do irracjonalnych wniosków);
(c) wreszcie pojawia się sformułowanie „na zasadzie uczestniczenia przy realizacji
kontraktu”. Biorąc pod uwagę treść pisma Zamawiającego wzywającego do uzupełnienia
zobowiązania, można przypuszczać, że właśnie to sformułowanie poskutkowało akceptacją
nowego zobowiązania. Tymczasem stanowisko to jest zupełnie niezrozumiałe, co zostanie
wykazane poniżej.
Dokonując oceny frazy „na zasadzie uczestniczenia przy realizacji kontraktu”, należy
w pierwszej kolejności cofnąć się do pierwotnego zobowiązania. Zasadne bowiem staje się
pytanie: czy deklarowane tam formy udziału BIG w realizacji zamówienia (konsultacje,
doradztwo, nadzór) nie miały odbywać się „na zasadzie uczestniczenia przy realizacji
kontraktu”? W jaki sposób TRANS- MASZ zamierzał wykorzystać zasobu BIG jeśli nie
właśnie „na zasadzie uczestniczenia przy realizacji kontraktu”? Otóż zdaje się pozostawać
poza sferą jakichkolwiek wątpliwości, że formy wparcia takie jak konsultacje, doradztwo czy
nadzór stanowią formę uczestniczenia przy realizacji kontraktu (każda bowiem aktywność,
która pozostaje w związku z zamówienie stanowiącym przedmiot postępowania stanowi
„uczestnictwo przy realizacji kontraktu”. To nie z tego jednak powodu Zamawiający uznał
pierwotne wyjaśnienia za niewystarczające. Jak wskazano powyżej Zamawiający formułował
wątpliwości w oparciu o twierdzenie, że z zobowiązania tego nie wynika, że BIG będzie

„będzie realizował samodzielnie jakąkolwiek część zamówienia tj. będzie świadczył
bezpośrednio na rzecz Zamawiającego” (str. 1 pisma Zamawiającego z 30.07.2019 r). Na tej
samej stronie rozpoczyna się przywoływany już wywód odnoszący się do powiązania pojęcia
„doświadczenie” z praktyczną stroną realizacji zamówienia. Tymczasem nie sposób uznać,
że uzupełnione zobowiązanie pozbawione jest wskazanych przez Zamawiającego
wadliwości. Z dokumentu tego nie wynika bowiem czy: a) BIG będzie realizował
samodzielnie jakąkolwiek część zamówienia; b) dojdzie do faktycznego przejścia
doświadczenia czy może jedynie do transferu wiedzy; c) BIG będzie miał status
podwykonawcy w toku realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania.
Odnosząc analizowane zobowiązanie do treści art. 22a ust. 2 Pzp stwierdził, że
TRANS-
MASZ nie wykazał Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował
doświadczeniem BIG. W analizowanym stanie faktycznym uznać należy, że udział BIG
w realizacji zamówienia obejmować będzie doradztwo, konsultacje, względnie nadzór.
Z zobowiązań nie wynika bowiem, aby udział ten sprowadzać się miał do bezpośredniego
wykonywania jakiejkolwiek części zamówienia. Przedmiotem udzielanego zamówienia nie
jest natomiast świadczenie doradztwa, konsultacji czy usług nadzoru lecz całoroczne,
kompleksowe utrzymanie drogi. Z zobowiązań złożonych przez BIG nie wynika, który
z elementów zamówienia miałby zostać wykonany przez ten podmiot. Wobec powyższego
uznanie przez Zamawiającego, że nowe zobowiązanie rozwiewa jego wątpliwości jest
nielogiczne. Niezależnie od samej treści zobowiązania Odwołujący wskazuje, że TRANS-
MASZ nie podjął żadnych działań zmierzających do przekonania Zamawiającego, że
kluczowy zasób (jakim jest doświadczenie) dla tak istotnego zamówienie będzie dla niego
faktycznie dostępny. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby TRANS-MASZ w treści
składanych wyjaśnień przybliżył Zamawiającemu formę współpracy pomiędzy nim
a podmiotem trzecim BIG. Tymczasem w piśmie przewodnim, do którego załączone jest
nowe zobowiązanie TRANS-MASZ wskazuje tylko w jednym zdaniu, że przesyła stosowne
zobowiązanie. O tym, że uzupełnione zobowiązanie jest jedynie powieleniem pierwotnie
złożonego dokumentu, „wzbogaconym” o nic nie wnoszące sformułowanie świadczy
dodatkowo fakt, że jest ono opatrzone tą samą datą, co zobowiązanie pierwotne (06.06.
2019 r.). Pojawia się wobec tego pytanie - skoro TRANS-MASZ dysponował w dniu
składania ofert dwoma zobowiązaniami, w tym jednym o nieco bardziej rozwiniętej treści, to
dlaczego złożył wraz z ofertą to „uboższe”? Okoliczność ta najwyraźniej umknęła
Zamawiającemu, tymczasem jest to dodatkowy dowód na pozorny charakter, jaki ma
analizowane udostępnienie potencjału. Owej pozorności dowodzi również inna okoliczność.
Otóż ani na podstawie treści pierwotnego ani uzupełnionego zobowiązania nie sposób
ustalić projektu, w ramach którego BIG nabyła użyczane doświadczenie. Tymczasem nie
należy zapominać, że immanentną cechą użyczenia potencjału, jako wyjątku od zasady, że

to wykonawca winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jest jego
realność. Nie można natomiast mówić o realności użyczenia potencjału w sytuacji, w której
na podstawie treści dwukrotnie składanego zobowiązania nie można ustalić i zweryfikować
faktycznie nabytego przez TRANS-
MASZ doświadczenia. Podanie takiej informacji
w zobowiązaniu, jakkolwiek nie jest wymagane wprost przez przepisy, jawi się jako
oczywiste uprawdopodobnienie realności dostępu do użyczanego potencjału. Jako
okoliczność jednoznacznie deprecjonująca działanie TRANS-MASZ oraz akceptację
Zamawiającego wskazać należy wątek podwykonawstwa. Z treści Instrukcji dla
Wykonawców wynika bowiem, że Zamawiający nie skorzystał z prawa do zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Oznacza to, że wykonawcy
składający oferty w postępowaniu mieli właściwie nieograniczoną swobodę w zakresie
zlecenia zamówienia podwykonawcom. Jedynym ograniczeniem była zatem treść art. 36a
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części
zamówienia. Dopóki zatem mamy do czynienia z powierzeniem części (a nie całości)
zamówienia, dopóty pozostaje to zgodne z Pzp. Z przyznanej przez Zamawiającego
swobody w zakresie podwykonawstwa skorzystał TRANS-MASZ, wszak w treści oferty
wskazał, że powierzy podwykonawcom „cały zakres robót dopuszczony przez
Zamawiaj
ącego dla podwykonawców, zgodnie z SIWZ” (pkt 8 oferty). Jednocześnie
zadeklarował, że „ewentualni podwykonawcy zostaną wybrani po udzieleniu zamówienia”.
Tożsama treść ujęta została w JEDZ wykonawcy TRANS-MASZ. Treść oferty pozwala zatem
jednoznacznie stw
ierdzić, że TRANS-MASZ nie zakładał, aby podmiot trzeci BIG miał być
podwykonawcą realizującym część zamówienia. O ile bowiem wykonawcy nie muszą
wiedzieć na etapie składania oferty z których podwykonawców korzystać będą w toku
realizacji zamówienia, otyłe reguła ta nie dotyczy podmiotów trzecich. Te bowiem zawsze
znane są na etapie składania oferty (bez tego nie jest możliwe jej złożenie). Skoro zatem
TRANS-
MASZ nie zadeklarował w treści oferty, że BIG będzie podwykonawcą, pomimo
tego, że już wtedy korzystał z zobowiązania tego podmiotu (które składane jest wraz
z ofertą), to jednym logicznym wnioskiem jest ten, że nie planował, aby BIG wykonywał jako
podwykonawca część zamówienia. Tymczasem jakkolwiek TRANS-MASZ miał prawo nie
podawać w ofercie wszystkich podwykonawców, tak BIG był tym jedynym, którego podać
musiał. Zaistniała sytuacja dowodzi zatem, że wymóg zrealizowania przez podmiot trzeci
usług (wynikający z art. 22a ust. 4 Pzp) nie był od samego początku spełniony,
a udostępnienie potencjału przez BIG miało jedynie formalny (pozorny) charakter.
Okoliczność opisaną powyżej z niezrozumiałych względów zupełnie pomija Zamawiający,
tymczasem już lektura treści oferty pozwala na ustalenie intencji wykonawcy TRANS-MASZ.
Wobec jednoznacznej deklaracji BIG, zgodnie z którą udział tego podmiotu
w wykonywaniu zamówienia sprowadzać miałby się do doradztwa czy konsultacji, wskazać

należy na odnoszące się do podobnych stanów faktycznych orzecznictwo Izby, np. w wyroku
z 20.02.2018 r., sygn. akt: KIO 211/18. Również w innym orzeczeniu Izba wskazuje, że
udostępnienie doświadczenia łączy się z podwykonawstwem. Z orzecznictwa Izby
jednoznacznie wynika, że relacja pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim nie może
przybierać jedynie fikcyjnego charakteru. Tymczasem w analizowanej sytuacji mamy do
czynienia z sytuacją, w której TRANS-MASZ, pomimo dwukrotnej szansy, nie wykazał, że
potencjał podmiotu trzeciego BIG jest realny, tj. że podmiot ten faktycznie wykona określoną
część zamówienia. Sformułowania o niedookreślonej i bardzo obszernej znaczeniowo treści
(jak „doradztwo, konsultacje, nadzór”) dowodzą jedynie tego, że podmiot ten nie będzie
realnie zaangażowany w wykonanie zamówienia. Mamy więc do czynienia z udostępnieniem
zasobów w sposób pozorny, nakierowany jedynie na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zdobycie zamówienia. Taka treść zobowiązania nie daje
Zamawiającemu żadnej możliwości faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego
w wykonanie zamówienia na etapie jego realizacji. Przyzwolenie Zamawiającego na taką
sytuację jest tym bardziej dziwne, jeśli weźmiemy pod uwagę, że chodzi o potencjał
kluczowy i niezbędny do wykonania zamówienia.
Zamawiający w dniu 29.10.2019 r. wezwał (na platformie zakupowej:
https://gddkia.eb2b.com.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.10.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalanie odwołania. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MALDROBUD
Sp. z o.o. Sp.k.
W dniu 08.11.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k.
złożyła pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1
pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na
skutek nieuzasadnionego uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
potwierdzają, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskazać należy,
iż zarzut ten jako całkowicie niezasadny nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając
odwołanie,
Odwołujący
rozpoczyna
od
zarzucenia
Zamawiającemu
wadliwe
przeprowadzonej procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego

ceny
oferty odnośnie Cz. 1 i Cz. 3 argumentując, że wyjaśnienia złożone przez
MALDROBUD mają rzekomo charakter ogólny, niepowiązany z przedmiotem zamówienia
oraz, że nie odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego i nie zostały poparte jakimkolwiek
materiałem dowodowym. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W tym miejscu
zaakcentować należy, iż wszczynając procedurę wyjaśniania ceny oferty Przystępującego
w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający zdecydował posłużyć się ogólną formułą
wez
wania do złożenia wyjaśnień, opierając się zasadniczo na przytoczeniu w nim treści
przywołanego wyżej przepisu. Wybór taki uznać należy za poprawny natomiast wynikają
z niego określone konsekwencje dla wykonawcy, który w odpowiedzi na tak sformułowane
wezwanie składa stosowne wyjaśnienia, wykazując brak zaistnienia rażąco niskiej ceny
w jego ofercie. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, Zamawiający może sformułować
wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać
wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę
oferty(...). Jednocześnie jednak zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do
wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż
z żadnego przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych obowiązek taki nie
wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90
ust. 1 Pzp, jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać
za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający
i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla
zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach
faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem
tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego (za wyrokiem KIO z 25.06.
2019 r., sygn. akt: KIO 1056/19).
Jednakże przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że
Zamawiający w pełni zasadnie uznał wyjaśnienia złożone przez MALDROBUD wraz
z załączonymi dowodami za wystarczające dla uznania, że cena oferty MALDROBUD dla
Cz. 1 i 3 nie jest rażąco niska. W tej sytuacji to Odwołujący, powinien liczyć się z tym, że
MALDROBUD może nie uznawać za istotne dokładnie tych samych kosztów, czy
okoliczności, które uznaje za istotne Odwołujący i w konsekwencji wyjaśnienia w zakresie
określonych informacji mogą nie być dla Odwołującego wystarczające, co nie oznacza
jednak automatycznie, że informacje te winien zdyskwalifikować Zamawiający. To
Zamawiający jest gospodarzem postępowania, nie zaś Odwołujący, który formułując
poszczególne zarzuty faktycznie wciela się w rolę Zamawiającego opisując jak on
procedowałby w zakresie wyjaśnień dot. ceny oferty, na które pozycje w formularzach
cenowych zwróciłby uwagę czy też które informacje zawarte w wyjaśnieniach są dla niego
istotne a które nie. Odwołujący zapomina przy tym jednak o zasadniczych przesłankach

warunkujących odrzucenie oferty w przypadkach opisanych przepisami art. 90 ust. 3 Pzp czy
też art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Pierwsza z przytoczonych regulacji jednoznacznie stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żadna z powyższych okoliczności nie
zaistniała w stosunku do oferty i wyjaśnień MALDROBUD, co zresztą pośrednio potwierdził
sam Odwołujący, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Z kolei przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wymaga kategorycznego stwierdzenia, że badana oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacja Odwołującego, która
w znacznej mierze opiera się na wybiórczym kwestionowaniu określonych pozycji
w formularzach cenowych MALDROBUD n
ie potwierdza zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że rażąco niska cena nie zachodzi w przypadku jego
oferty natomiast podejmując obecnie polemikę z zarzutami Odwołującego, których siłą
rzeczy Przystępujący nie znał w momencie składania wyjaśnień, MALDROBUD dodatkowo
wykaże bezprzedmiotowość tych zarzutów posługując się w tym celu także stosownymi
dowodami. W tym miejscu przytacza wyrok KIO z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 931/19.
Z przytoczonego wyżej orzeczenia KIO wywnioskować można również, iż wbrew
twierdzeniu Odwołującego, kwestia doświadczenia w realizacji tożsamych zamówień
publicznych może mieć znaczenie dla konkretnego postępowania bowiem umożliwia
zastosowanie dotychczas nabytej wiedzy co do sposobu rea
lizacji zamówienia, w tym także
możliwości minimalizacji kosztów. To właśnie doświadczenie pozwoliło MALDROBUD na
skalkulowanie pewnych kosztów, jak chociażby kosztu odpowiedniego wykorzystania
w ramach zimowego utrzymania dróg pojazdów nabytych w oparciu o przedłożoną do
wyjaśnień umowę z dilerem marki Mercedes, co zostanie odrębnie omówione w dalszej
części pisma. Za całkowicie niezasadne uznał próby dyskwalifikowania przez Odwołującego
jako dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny w ofercie MALDROBUD zał. nr 1 i nr
2 do wyjaśnień prezentujących statystyki pod kilometromiesiąc na wymienionych
zamówieniach. Przystępujący uwidocznił w ten sposób Zamawiającemu, że tożsame
rodzajowo zadania były i są z powodzeniem realizowane po niższych stawkach za
kilometromisiąc niż w przypadku Cz. 1 i 3 dla niniejszego zamówienia. Nieuprawnionym jest
natomiast wyrażone przez Odwołującego oczekiwanie co do wykazania analogicznego
zakresu usług i robót w ramach porównywanych zamówień. Przystępujący w złożonych
wyjaśnieniach zaakcentował wręcz, iż pomimo tożsamych czynności do wykonania
w ramach zamówienia dla Cz. 1 i dla Cz. 3 niniejszego zamówienia, zakres tych czynności
w określonych obszarach jest zasadniczo mniejszy niż w innych zamówieniach
przedstawionych w
„statystyce pod kilometromiesiąc." Obszary te zostały w wyjaśnieniach
wyszczególnione. Zamówienia te były przy tym realizowane dla tego samego

Zamawiającego, który mając najlepszą wiedzę o specyfice przedmiotowych zadań oraz
kosztach ich realizacji mógł bez najmniejszych problemów ocenić wiarygodność i zasadność
wyjaśnień MALDROBUD w tej mierze. Niemniej jednak, wychodząc na przeciw zarzutom
odwołania, Przystępujący przedkłada w załączeniu dodatkowe zestawienie prezentujące
wymagania dla poszczególnych zadań wyszczególnionych w „statystyce pod
kilometromiesiąc." I tak, dla przykładu, droga w realizowanym obecnie przez Odwołującego
kontrakcie na: Całoroczne, kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku od
węzła Klucz km 0+000 (z węzłem) do węzła Myślibórz km 54+012 (z węzłem) wraz ze
wszystkimi jej elementami nie podlega już gwarancji a zatem wszystkie elementy drogi
podlegają utrzymaniu w ramach kontraktu; zachodzi obowiązek koszenia trawy na terenie
pasa drogowego bez żadnych ograniczeń; zachodzi konieczność utrzymywania
oznakowania pionowego bez żadnych ograniczeń, patrolowanie całego odcinka drogi
w wymiarze 10 objazdów na dobę; w końcu należy dokonywać napraw i konserwacji
ws
zystkich obiektów mostowych bez ograniczeń. Zestawiając powyższy kontrakt
z zamówieniem przewidzianym chociażby dla Cz. 1 w niniejszym postępowaniu należy
wskazać, iż w przypadku Całorocznego kompleksowego utrzymania drogi ekspresowej S-6
na odcinku od węzła „Kiełpino" (bez węzła) do węzła „Ustronie Morskie" (z węzłem)
administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wraz ze wszystkimi jej elementami, droga objęta jest gwarancją a zatem na wykonawcy
usług utrzymania nie ciąży obowiązek wykonywania napraw o charakterze gwarancyjnym
i co się z tym bezpośrednio wiąże - przez pierwsze trzy lata trwania kontraktu w ogóle nie ma
obowiązku koszenia traw; obowiązek odnowienia oznakowania poziomego powstanie
dopiero po upływie 48-ośmio miesięcznej gwarancji (podczas gdy kontrakt jest 56-cio
miesięczny); patrolowanie drogi ograniczone jest do dwóch przejazdów w ciągu doby
(a zatem pięciokrotnie mniej niż w przypadku wskazanego wyżej kontraktu utrzymaniowego
na drodze S-
3); podobnie jeśli chodzi o utrzymanie obiektów mostowych - prace ograniczają
się wyłącznie do czyszczenia i czynności porządkowych. Podkreślić przy tym należy, że
wymienione wyżej obszary utrzymania należą do najbardziej kosztotwórczych.
Dowód: wymagania dla elementów mających istotny wpływ na poziom kosztów dla
kontraktów wyszczególnionych w „statystyce pod kilometromiesiąc.”
Oczywistym jest przy tym, że oferty składane w innych postępowaniach uwzględniać
musiały i uwzględniały warunki rynkowe obowiązujące w momencie dokonywania tych
kalkulacji jak np. koszty minimalnego wynagrodzenia, cenę paliw, koszty urządzeń itd. na co
zwraca uwagę Odwołujący. Fakt, iż z przedstawionych statystyk Przystępującego wynikają
znacząco wyższe stawki za realizację kilometromiesiąca zamówienia w Cz. 1 i 3 jedynie
potwierdza, że MALDROBUD uwzględnił w swojej ofercie aktualne warunki rynkowe oraz
zasadniczą tendencję wzrostu wymienionych wyżej kosztów. Zatem dopiero w sytuacji

wykazania, że stawka za kilometromiesiąc na tożsamym zadaniu realizowanym we
wcześniejszym okresie byłaby wyższa niż dla zamówienia niniejszego, byłoby to ewentualnie
podstawą dla powzięcia uzasadnionych wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny. Taka
sytuacja w przypadku MALDROBUD jednak nie zachodzi co zostało odpowiednio wykazane
i udowodnione. Nietrafione są natomiast argumenty GRAWIL, który odwołuje się do
wybiórczych wycen MALDROBUD poczynionych na potrzeby postępowań o zasadniczo
innym charakterze, przedmiocie i specyfice.
W dalszej kolejności Przystępujący konsekwentnie potwierdza za złożonymi
uprzednio wyjaśnieniami, że zgodnie z przyjętą w MALDROBUD strategią kadrową
i zaangażowaniem pracowników na podstawie stosunku pracy, wysokość kosztów robocizny
przyjęta do ustalenia ceny, w żadnym przypadku nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący wskazał koszty robocizny w złożonych
wraz z wyjaśnieniami zał. 3 i 4 tj. kalkulacjach jednostkowych dla usług letniego utrzymania
dróg odpowiednio dla Cz. 1 i 3 - dla wyszczególnionych w tych załącznikach pozycji.
Zamawiający nie oczekiwał przy tym od Przystępującego wyszczególnienia innych,
konkretnych pozycji, zatem MALDROBUD uczynił to według własnego uznania
i każdorazowo, przyjęte w uwidocznionych pozycjach koszty robocizny są na wyższym
poziomie niż obowiązujące stawki minimalne (stawka za roboczogodzinę na poziomie 24 zł).
Z kolei przedstawienie informacji w zakresie poziomu średniego zatrudnienia
w MALDROBUD najlepie
j świadczy o tym, że twierdzenia odnośnie zaangażowania kadry
w oparciu o stosunek pracy nie są gołosłowne.
Przystępujący podtrzymuje również stanowisko w kwestii możliwości skorzystania
z usług podwykonawców na preferencyjnych warunkach. Nie odsyła natomiast
Zamawiającego - jak mylnie to interpretuje Odwołujący - do ofert podwykonawczych
będących w posiadaniu Zamawiającego a jedynie zwraca uwagę na fakt korzystania
z powodzeniem z formuły podwykonawstwa przy okazji innych, tożsamych rodzajowo
zamówień realizowanych u tego samego Zamawiającego co może dodatkowo utwierdzić
Zamawiającego w przekonaniu odnośnie skalkulowania ceny oferty MALDROBUD na
realnym poziomie.
Posiadanie własnych zasobów soli oraz paliwa potwierdza legitymowanie się przez
Przystępującego zasobami, które może przeznaczyć do realizacji zadania i na które nie
będzie musiał ponosić dodatkowych czy zwiększonych kosztów. Z całą pewnością nie
można tej argumentacji uznać za świadczącą o rażąco niskiej cenie. Wręcz przeciwnie.
Tymczasem przepis art. 90 ust. 3 Pzp, którego naruszenie Odwołujący zarzuca

Zamawiającemu wymaga właśnie takiego potwierdzenia tj. że z wyjaśnień powinna wynikać
rażąco niska cena.
Kolejno, Odwołujący podejmuje próbę wykazania, że posiadanie przez MALDROBUD
zasobów w postaci 16 specjalistycznych pojazdów do zimowego utrzymania dróg nie
stwarza żadnej przewagi konkurencyjnej po stronie Przystępującego i nie przekłada się na
zaoferowaną cenę. Powyższe twierdzenie jest dalece błędne. Odwołujący zwrócił przy tym
uwagę, iż dla trzech części zamówienia niezbędne jest 31 pojazdów a Przystępujący
wskazał na posiadanie 16. Już powyższe może świadczyć jedynie o pobieżnej analizie SIWZ
przez Odwołującego w kontekście dokonywanych przez Zamawiającego modyfikacji.
Zgodnie bowiem z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 20.05.2019 r. na pytanie nr 104,
liczba pługosolarek i pługów (solo) dla Części nr 3 zamówienia została zmniejszona z łącznej
liczby 15 do 13 a zatem łączna ilość sprzętu tego typu zmniejszyła się dla wszystkich części
z 31 do 29. Wykazanie przez Przystępującego zawarcia umowy na zakup 16 nowych
pojazdów nie oznacza, że Przystępujący tylko taką liczbą dysponuje. Powyższe twierdzenia
świadczą natomiast o nieuwzględnieniu przez Odwołującego we własnej ofercie
zaakceptowanych przez Zamawiającego na etapie procedury przetargowej konkretnych
rozwiązań, z których MALDROBUD skorzystał i co przyczyniło się do poczynienia
znaczących oszczędności a co z kolei mogło przełożyć się na podrożenie ceny ofertowej
GRAWIL.
I tak, w odpowiedziach z 20.05.2019 r. na pytania nr 104 i nr 105 (które to pytania
pochodziły właśnie od MALDROBUD), Zamawiający w szczególności wskazał co następuje:
1) Zamawiający dopuszcza możliwość udziału mniejszej ilości sprzętu do odśnieżania
biorącego w akcji zimowej, w zależności od sytuacji w terenie pod warunkiem zachowania
standardów ZUD zgodnie z OPZ;
2) Zamawiający dopuszcza możliwość udziału mniejszej ilości sprzętu w tym pługo-solarek
oraz solarek biorących w akcji zimowej, w zależności od sytuacji w terenie pod warunkiem
zachowania standardów ZUD zgodnie z OPZ,
3) Zamawiający dopuszcza możliwość zastąpienia określonej ilości sprzętu w postaci
odrębnej ilości pługów oraz solarek zastąpienia ich taką ilością pługo - solarek, której
powierzchnia płużenia będzie równoważna do zastępowanego sprzętu (zachowanie
szerokości płużenia).
Pojazdy których dostępność MALDROBUD wykazał w wyjaśnieniach charakteryzują
się właśnie takimi parametrami (w szczególności jeśli chodzi o powierzchnię płużenia), które
pozwalają na udział mniejszej ilości sprzętu przy czynnościach zimowego utrzymania dróg.
Dla zobrazowania, jedna pługo - solarka z odpowiednio szerokim pługiem może
z powodzeniem realizować działania właściwe dla dwóch pługo-solarek o odpowiednio
węższych pługach. To z kolei przekłada się na konkretne oszczędności w zakresie kosztów

pracy sprzętu, ludzi, paliwa itd. Tymczasem z treści odwołania GRAWIL wnioskować można,
że wykonawca ten wycenił każdorazowo zaangażowanie 31 pługo-solarek i pługów solo
(w tym 15 zamiast wymaganych 13 dla Cz. 3) skoro uznał ich udział dla trzech części
postępowania za niezbędny. MALDROBUD natomiast zaprezentuje na rozprawie
przykładowe wyliczenie właśnie dla Cz. 3 zamówienia, prezentujące koszty zaangażowania
15 jednostek sprzętowych w zestawieniu z kosztami zaangażowania sprzętu w mniejszej
ilości (8 jednostek sprzętowych - kolor zielony), lecz odpowiednio przystosowanego.
Wykorzystanie powyższego rozwiązania wynika właśnie z bogatego, wieloletniego
doświadczenia MALDROBUD w realizacji zadań na tożsamych kontraktach we współpracy
z tym samym Zamawiającym. W konsekwencji, Zamawiający uzyskując wiedzę o sprzęcie
wykazanym w wyjaśnieniach MALDROBUD oraz znając specyfikę jego wykorzystania
w praktyce, mógł bez cienia wątpliwości uznać ofertę cenową Przystępującego za realną,
zaś fakt, że powyższe nie znalazło zrozumienia u Odwołującego nie może stanowić
o wadliwości argumentacji MALDROBUD czy też o niewłaściwie przeprowadzonej
procedurze wyjaśniania ceny jego oferty.
Nie ulega również wątpliwości, że korzystanie ze sprzętu fabrycznie nowego zamiast
używanego i częściowo już wyeksploatowanego generuje określone oszczędności (nawet
jeśli umowa na jego zakup przewiduje krótszą gwarancję niż okres trwania umowy), co
Odwołujący usilnie stara się kwestionować pomimo braku logicznego uzasadnienia dla tego
typu jego twierdzeń. Ponadto, jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, poza sezonem
zimowym, pojazdy (po zdemontowaniu osprzętu) będą mogły zostać wykorzystane również
na innych zadaniach realizowanych przez spółkę (przykładowo w ramach budów, remontów,
czy przebudów dróg) generując w ten sposób zyski, które pokrywać będą koszty utrzymania
tych pojazdów.
MALDROBUD nie zgadza się także z twierdzeniem Odwołującego w kwestii braku
przydatności systemu ERP Xpertis do optymalizacji skosztorysowania ceny oferty. Jak
zostało to wykazane w wyjaśnieniach, w systemie pozyskanym dzięki przyznanemu
dofinansowaniu została zgromadzona baza wiedzy pozwalająca na optymalne
skosztorysowanie wszystkich pozycji cenowych wyszczególnionych przez Zamawiającego,
co bezpośrednio przekłada się na optymalizację kosztów, w tym także oszczędność
w zakresie czasu oraz osób zaangażowanych do analizy poszczególnych elementów
zamówienia. Przystępujący nie neguje faktu, iż inni Wykonawcy również mogą korzystać
z podobnego oprogramowania. Jed
nakże jak zostało to wyjaśnione, właśnie ten konkretny
system stanowi realne wsparcie dla MALDROBUD w procesie kosztorysowania ofert w tym
również oferty cenowej w niniejszym postępowaniu, co siłą rzeczy nie może uchodzić za
argument potwierdzający istnienie rażąco niskiej ceny.

Raz jeszcze podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający skierował do
Przystępującego ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień, pozostawiając w tym zakresie
MALDROBUD pewną swobodę. Oznacza to, że nawet, gdy wyjaśnienia MALDROBUD
wydają się Odwołującemu zbyt ogólne i niedoskonałe, to nie można uznać, aby oznaczało to
automatycznie, że Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę rażąco niską.
Uwzględniając powyższe, MALDROBUD wywiązał się obowiązku złożenia konkretnych,
r
zetelnych i obrazujących realność ceny wyjaśnień niezależnie od tego czy wyjaśnienia te
przekonują Odwołującego czy też nie. Istotnym jest, że to Zamawiający miał uzasadnione
podstawy dla uwzględnienia wyjaśnień i to uczynił nie dopuszczając się przy tym żadnych
uchybień w procedowaniu.
Nie polega na prawdzie zarzut Odwołującego zgodnie z którym w ofercie
Przystępującego i praktycznie we wszystkich grupach robót wycenionych przez
MALDROBUD występuje rażąco niska cena. Należy przy tym zwrócić uwagę na całkowity
brak konsekwencji w poglądach i twierdzeniach Odwołującego, który z jednej strony zarzuca
Przystępującemu wykazanie w zał. 3 i 4 do wyjaśnień arbitralnie wybranych pozycji
cenowych (mających stanowić 8,3 % całej wartości oferty) a z drugiej strony, na kolejnych
stronach odwołania odnosi się do wybranych przez siebie pojedynczych pozycji cenowych
(stanowiących promil wartości globalnej ceny ofertowej) uznając, że rzutują one odpowiednio
na wszystkie pozycje w ofercie MALDROBUD. Co więcej, Odwołujący zestawia w ten
sposób pozycje cenowe pochodzące z rodzajowo odmiennych zamówień jak przebudowa
określonej ulicy czy drogi, budowa obwodnicy, które to zamówienia cechują się odmienną
specyfiką od tej będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołującemu wypada
zatem przypomnieć, że niniejsze zamówienie dotyczy całorocznego, kompleksowego
utrzymania drogi ekspresowej nie zaś budowy czy przebudowy drogi.
Zestawienia tabelaryczne Odwołującego przedstawione w pkt 43, 44 odwołania oraz
wnioski poczynione pod tym
i tabelami i w kolejnych punktach w istocie udowadniają, że
wyceny sporządzone w zał. 3 i 4 do wyjaśnień Przystępującego potwierdzają brak rażąco
niskiej ceny nie zaś jej istnienie skoro pozycje tam wycenione są na wyższym poziomie od
średnich cen wszystkich ofert dla tych pozycji. Sam fakt, że inne pozycje oferty (grupy robót)
wycenione zostały niżej od średnich wartości w zestawieniu z pozostałymi ofertami nie może
być automatycznie uznany za dowód na okoliczność rażąco niskiej ceny jak chce tego
Odwołujący. Już sam fakt rozpiętości cenowej w poszczególnych ofertach przeczy tej
argumentacji gdzie przykładowo dla Cz. 3 zamówienia najdroższa oferta opiewała na kwotę
przeszło 111 mln zł. Niemniej jednak, Przystępujący dokonał zbliżonej analizy
w stosunku do oferty GRAWIL zestawiając określone pozycje Odwołującego z odpowiednimi
pozycjami cenowymi MALDROBUD. Wynik tej analizy prezentuje zał. 2, 3 i 4 do odpowiedzi.
Analiza pokazuje, że: dla Cz. 1 zamówienia, w swoich formularzach cenowych GRAWIL aż

54 pozycje wycenił niżej od MALDROBUD co stanowi 31% ogółu pozycji; dla Cz. 2
zamówienia, w swoich formularzach cenowych GRAWIL aż 113 pozycji wycenił niżej od
MALDROBUD co stanowi 37 % ogółu pozycji; dla Części nr 3 zamówienia, w swoich
formula
rzach cenowych GRAWIL aż 70 pozycji wycenił niżej od MALDROBUD co stanowi
26% ogółu pozycji.
Szczególną uwagę zwrócić należy na poz. nr 40 formularza cenowego nr 1b dla:
BIEŻĄCE
UTRZYMANIE
SIECI
DROGOWEJ
W
ZAKRESIE
UTRZYMANIA
STRUKTURALNEGO DRÓG I OBIEKTÓW INŻYNIERSKICH - DROGA NR S-6 ODCINEK
Obwodnica Goleniowa-
Węzeł Kłępino. Pozycja ta obejmuje Wykonanie/wymianę znaków
aktywnych (wraz z zasilaniem) i została wyceniona przez GRAWIL na poziomie 1.647,73 zł
podczas gdy MALDROBUD wycenił tą pozycję na kwotę 8.500,00 zł. Zatem cena
jednostkowa Odwołującego jest w tym przypadku o przeszło 400% niższa.
Z kolei poz. nr 47 „Zimowe Utrzymanie Dróg - utrzymanie, odśnieżanie i zwalczanie
śliskości jezdni na trasie głównej, na węzłach i pozostałych drogach oraz na poboczach wraz
z koordynacją działań w formularzu cenowym nr 1b dla: UTRZYMANIE RUTYNOWE DROGI
EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON W KOSZALINIE ode. S-6 m.
Sianów ul. Dworcowa Sianów - Węzeł Sianów Wschód /bez węzła/ została przez
Odwołującego wyceniona na poziomie 14.304,19 zł podczas gdy MALDROBUD wycenił tą
pozycję na kwotę 95.992,54 zł. Zatem cena jednostkowa Odwołującego jest w tym
przypadku o przeszło 500% niższa.
Dowód: 1) zestawienie pozycji cenowych GRAWIL wycenionych niżej od
MALDROBUD
dla Części nr 1 zamówienia (4 strony); 2) zestawienie pozycji cenowych
GRAWIL wycenionych niżej od MALDROBUD dla Części nr 2 zamówienia (7 stron); 3)
zestawienie pozycji cenowych GRAWIL wycenionych niżej od MALDROBUD dla Części nr 3
zamówienia (6 stron)
Pr
zyjmując zatem argumentację Odwołującego za zasadną, ofertę GRAWIL
należałoby również uznać za obarczoną rażąco niską ceną skoro wyszczególnione
w załącznikach pozycje wycenione zostały niżej niż uczynił to MALDROBUD a niektóre
nawet r
ażąco niżej. Takich wniosków wyprowadzać jednak nie sposób. Powyższe
udowadnia nietrafność zarzutów Odwołującego w tej mierze.
Odwołujący podjął także próbę zakwestionowania przyjętego przez MALDROBUD
w zał. 3 i 4 do wyjaśnień sposobu kalkulacji uznając, że żadna z cen jednostkowych nie
znajduje matematycznego uzasadnienia. Wykazując nietrafność tego zarzutu należy na
wstępie zaznaczyć, że sama metodologia obliczeń nie może świadczyć o zaniżeniu czy
niepoprawności podanych czynników cenotwórczych. Zarzut Odwołującego należy uznać za
bezzasadny jako że wynika właśnie z pobieżnej a nie wnikliwej analizy przedstawionej przez
MALDROBUD kalkulacji.

Po pierwsze, Przystępujący przedstawia metodę kalkulacji ceny i zysku a nie metodę
kalkulacji kosztów, co bezpodstawnie sugeruje GRAWIL. Po drugie, warunki ubiegania się
o zamówienie nie obligowały Przystępującego do przyjmowania konkretnej metody kalkulacji
ceny i zysku. Pozostawiona została w tym zakresie dowolność. Zamawiający nie ingerował
w tą kwestię i jej nie normował. Metod kalkulacji ceny i zysku literatura przedmiotu zna co
najmniej kilkadziesiąt, w tym najczęściej stosowanych jest kilkanaście. Spośród nich
Odwołujący wybrał do uzasadnienia swojego zarzutu metodę znaną jako „koszt plus" lub
„narzut zysku". Jednakże wybór tej właśnie metody przez GRAWIL nie znajduje
uzasadnienia w zasadach określonych dla niniejszego postępowania ani w jakichkolwiek
innych wiążących wykonawców dokumentach czy ogólnie przyjętych regułach. Natomiast
O
dwołujący zdaje się traktować tą metodę kalkulacji jako jedynie możliwą.
Metoda ta została przez GRAWIL przyjęta dla podważenia kalkulacji MALDROBUD
bez zbadania czy jest to metoda adekwatna względem metodologii kalkulacji MALDROBUD.
Tymczasem metody przyj
ęte przez GRAWIL i MALDROBUD są różne, co nie zmienia faktu,
że metoda MALDROBUD jest równouprawniona. Odwołujący twierdząc że wyliczenia
MALDROBUD są błędnie przeprowadzone, powinien odwołać się do tej właśnie metody,
a nie do metody odmiennej.
Odwołujący przyjął, że skoro wyliczenia metodą koszt plus nie dają takich samych
wyników pośrednich jak wyliczenia MALDROBUD to wyliczenia MALDROBUD są błędne,
z dalej idącym skutkiem, w postaci zarzutu manipulacji danymi w celu osiągnięcia z góry
założonego rezultatu. Twierdzenie takie jest całkowicie bezzasadne. Przystępujący kalkuluje
ceny na podstawie rzeczywistych (przewidywanych) kosztów oraz kwoty oczekiwanego
zysku dającej w rezultacie kalkulacyjny poziom ceny. Innymi słowy, MALDROBUD kalkuluje
cenę dodając do kosztów kwotę oczekiwanego zysku. Tak skalkulowana kwota zysku daje
się następnie przedstawić w postaci procentowej czy ułamkowej, co nie zmienia faktu, że nie
jest to wartość procentu zysku narzuconego na koszty, czyli nie jest to metoda „koszt plus".
Uzasadnieniem przyjęcia takiej metody kalkulacji ceny jest to, że MALDROBUD jest
zainteresowany uzyskiwaniem oczekiwanej rentowności sprzedaży wyrażającej się relacją
ceny (przychodu) do kosztu a nie narzutem zysku na koszty
wyrażającym się relacją zysku
do kosztów. Żadne przepisy ani zasady nie ograniczają MALDROBUD w przyjmowaniu takiej
metodologii, która z resztą jest powszechnie stosowana w praktyce i ekonomii. Przyjmując
powyższe zasady metodologii kalkulacji ceny i zysku przez Przystępującego stwierdzić
należy, iż jest ona logiczna, spójna, sprawdzalna i prawidłowa matematycznie.
W konsekwencji, Przystępujący stanowczo odrzuca spekulacje Odwołującego, co do
stosowania przez MALDROBUD metodologii funkcjonującej pod nazwą reverse
engeenering, które to pojęcie nie wywodzi się z ekonomii, ale z inżynierii i dotyczy analizy

procesów wytwórczych a nie zjawisk ekonomicznych, na gruncie których nie jest znane ani
stosowane.
W powyższym kontekście bez znaczenia pozostają wywody Odwołującego co do
stosowania algorytmów arkusza excel. Nie mniej podkreślić należy, że z pewnością program
excel może wykazać matematyczne prawidłowości kalkulacji MALDROBUD ponieważ są
one przeprowadzone z wykorzystaniem działań matematycznych, co nie znaczy jednak, że
konkluzje wyciągane przez GRAWIL są prawidłowe, a raczej że ma to służyć
uprawdopodobnieniu z góry przyjętych, choć chybionych, tez.
Przystępujący kwestionuje również insynuacje Odwołującego co do braku odniesienia
kosztów kalkulacyjnych do kosztów rzeczywistych. Jak była o tym mowa wcześniej, koszty
MALDROBUD kalkulowane są w oparciu o dane z systemu ERP Xperstis firmy Asseco.
Dane systemowe umożliwiają analizę kosztów historycznych a także analizę planowania,
wykonania i ewaluacji projektów od strony przychodowo-kosztowej w odniesieniu do
poszczególnych pozycji kalkulacyjnych. Na tej bazie można analizować odchylenia
i wnioskować o trendach. Dane do przedmiotowego postępowania przetargowego
analizowane były i planowane właśnie w oparciu o tego typu analizy. Ponadto, dla
uzasadnienia prawidłowości kalkulacji Przystępującego można odwołać się do powszechnie
stosowanego źródła jakim jest Sekocenbud. Dla pierwszego kwartału 2019 r. a więc dla
okresu, w którym była przygotowywana kalkulacja, średnia stawka robocizny kosztorysowej
netto wynosiła 16 zł a brutto 24 zł dla robót inżynieryjnych. Jednocześnie minimalna
ustawowa stawka godzinowa wynosiła 14.70 zł (zasadniczo dla robót nie wymagających
specjalnych kwalifikacji). Po
nieważ część prac przy realizacji zamówienia ma charakter
specjalistyczny (inżynieryjny) a część niespecjalistyczny (sprzątanie, koszenie), średnia
stawka godzinowa zawierać się może na poziomie do 24 zł, a więc niższym niż zakładany
przez MALDROBUD.
Analo
gicznie do wysokości stawki za roboczogodzinę przedstawia się sprawa stawki
za maszynogodzinę pracy sprzętu. W przypadku samochodu dostawczego cena pracy
według Sekocenbud dla pierwszego kwartału 2019 roku wynosiła od 50,92 zł za
maszynogodzinę, przy czym w przypadku MALDROBUD uwzględniono dostępność
własnych środków transportu (nie najem) oraz fakt, że MALDROBUD posiada własną stację
paliw i niższe koszty zakupu paliwa oraz system monitorowania pracy urządzeń i zużycia
paliwa on linę na podstawie sytemu sond i czujników.
Odnosząc się do zarzutu rzekomo błędnego wyliczenia ceny jednostkowej dla poz. 43
(zał. 3 do wyjaśnień) i nr 41 (zał. 4 do wyjaśnień) ponieść należy, iż Przystępujący właściwie
skalkulował cenę dla tych pozycji, w oparciu o prawidłowe wskaźniki kosztorysowe
z zachowaniem tzw.
„marginesu bezpieczeństwa" pozwalającego na bezproblemowe
realizowanie czynności polegającej na koszeniu traw i chwastów z pasa drogowego w ciągu

dróg krajowych. Zakładając, że dla wykonania koszenia 1 ha terenu niezbędna jest praca
kosy spalinowej w wymiarze 14 roboczogodzin, jak najbardziej prawidłowe jest wyliczenie
polegające na zapewnieniu obsługi w wymiarze 25 roboczogodzin. Wynika to z faktu, iż
konkretny pracownik zanim uruchomi kosiarkę musi w ramach swojego wynagrodzenia
dojechać z obwodu utrzymania do miejsca pracy, wykonać roboty przygotowawcze
polegające na obsłudze codziennej urządzenia (oględziny wizualne sprzętu, sporządzenie
mieszanki paliwowo-
olejowej, uzupełnienie paliwa, uzupełnienie żyłki tnącej, a czasem
wymiana głowicy z żyłkowej na talerzową lub gwiazdę, sprawdzenie świecy zapłonowej, filtra
powietrza). Niektóre z tych czynności pracownik wykonuje kilka razy w ciągu jednej zmiany
a po zakończeniu pracy musi jeszcze oczyścić urządzenia oraz powrócić do obwodu
utrzymania. Dodatkowo, instrukcja obsługi dla kosiarek spalinowych wymaga, aby
dokonywać cyklicznych przerw w pracy tych urządzeń ze względu na konieczność
schłodzenia się silnika spalinowego oraz z powodu zmniejszenia negatywnych skutków
wibracji dla operatora. Wszystkie te okoliczności wpływają na to, że liczba roboczogodzin
jest w rzeczywistości większa aniżeli liczba motogodzin, która jest związana sztywno
z czasem pracy uruchomionego silnika kosy spalinowej.
Odwołujący prawidłowo skalkulował także pozycje związane z obustronnym myciem
ekranów akustycznych zarówno dla Cz. 1 jak i 3. W formularzu cenowym 1a w kolumnie 4
podana jest „ilość jednostek elementów drogi do utrzymania” przez co należy rozumieć, że w
tym miejscu Zamawiający podał ile danego elementu wyposażenia drogi znajduje się na
konkretnym odcinku drogi. W kolumnie 5 podana jest natomiast
„ilość jednostek
wymaganych do wykonania w ciągu roku" przez co należy rozumieć, że Zamawiający podał
jaki zakres prac przewiduje do realizacji dla danego elementu, który będzie wynagradzany
i rozliczany w ramach robót rutynowych.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zarówno dla Części 1 jak i 3 opisane są
wymogi (identyczne dla każdej z części) odnośnie realizacji pozycji związanej z myciem
ekranów akustycznych na które składa się: lit. a) kompleksowe po zimowe mycie 1 raz
w roku (w terminie do końca czerwca każdego roku) wszystkich ekranów akustycznych -
dwustronnie,
lit. b) interwencyjne mycie zanieczyszczonych ekranów akustycznych podczas
patrolu drogi, w terminie do 7 dni od momentu stwierdzenia zabrudzenia elementu ekranu.
Wobec powyższego, mycie ekranów akustycznych nie ogranicza się jedynie do
jednokrotnej czynn
ości w ciągu roku, lecz do ciągłego utrzymania ekranów w czystości przez
cały rok.
Różnica pomiędzy Cz. 1, a 3 polega na tym, iż Zamawiający w formularzu 1a dla
Części nr 1 założył taką samą ilość mycia ekranów co ich powierzchnia - z czego można
wnioskowa
ć, że w ramach robót rutynowych nie są przewidziane dodatkowe mycia ekranów
w systemie interwencyjnym. Zamawiający ma możliwość zgodnie z OPZ takie mycia zlecać

w ramach robót strukturalnych. Natomiast dla Części nr 3 Zamawiający podał dwukrotnie
większą ilość mycia w stosunku do powierzchni ekranów będących na wyposażeniu drogi.
Z tego należy wnioskować, że dla tego zadania oprócz pozimowego kompleksowego mycia
wszystkich ekranów, Zamawiający przewiduje w ramach robót rutynowych taką samą ilość
prac w systemie interwencyjnym -
faktyczne wykonanie będzie rozliczane na zasadach
opisanych w OPZ.
Stwierdził, iż to Odwołujący błędnie interpretuje zapisy OPZ oraz bezzasadnie
podważa wyliczenia MALDROBUD. Skoro postanowienia OPZ zawierające wymagania dla
wykonyw
ania przedmiotowych robót są identyczne zarówno dla Cz. 1, jak i 3 to nie ma
najmniejszych powodów, aby różnicować cenę za wykonanie tych elementów dla
poszczególnych zadań. W konsekwencji, to Odwołujący wykazał się niezrozumieniem
przedmiotu zamówienia nie zaś Przystępujący.
Jednocześnie MALDROBUD zwraca uwagę, że Odwołujący dla Cz. 1, w formularzu
1a w poz. 30 „Mycie ekranów akustycznych - obustronnie" wycenił prace za 1 m2 na kwotę 4
zł netto tj. dwukrotnie niżej niż Przystępujący. Tym bardziej zatem argumentacja GRAWIL
w tym zakresie jest niezrozumiała i bezzasadna. To cenę GRAWIL należy uznać za rażąco
niską w tej pozycji. Odwołujący bezpodstawnie domaga się podwojenia stawki jednostkowej
dla tej pozycji przez MALDROBUD podczas gdy sa
m wycenia przedmiotową jednostkę na
poziomie dwukrotnie niższym. Nie sposób zatem dopatrzeć się w powyższej argumentacji
jakiejkolwiek logiki w kontekście twierdzeń o rażąco niskiej cenie w ofercie MALDROBUD.
MALDROBUD potwierdza, że w swoich wycenach (zał. 3 i 4 do wyjaśnień) ujął
całkowite koszty wykonania danej pozycji w przyjętej w formularzu cenowym jednostce,
w tym również wszelkie koszty towarzyszące zgodnie z wymaganiami Kontraktu. Wszystkie
dokumenty i formularze zostały przygotowane oraz wypełnione prawidłowo, Zamawiający na
żadnym etapie składania oferty oraz wyjaśnień ceny nie wymagał od Przystępującego
przedstawienia kosztorysu szczegółowego z rozbiciem cen jednostkowych na poszczególne
składowe w takiej formie jak żąda tego GRAWIL w odwołaniu. Przedstawienie wyliczeń
w formie kosztów zryczałtowanych nie jest równoznaczne z pominięciem niektórych
składników cenotwórczych.
Przywołany przez GRAWIL pkt 15.8. IDW odnosi się do zasady niezmienności ceny
ofertowej
, tj. braku możliwości późniejszego wnioskowania o zmianę ceny z tytułu pokrycia
kosztów, które nie zostały ujęte w koszcie jednostkowym składającym się na cenę
jednostkową. Skoro warunki przygotowania oferty nie przewidywały konieczności
wyodrębniania osobno kosztów bezpośrednich i pośrednich, a tym bardziej "towarzyszących"
a nakazywały obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, także w przypadku
kosztów ryczałtowych, jak choćby w pkt 15.1. IDW i skoro Maldrobud tak to właśnie
przedstawił, to wszelkie zarzuty GRAWIL w tym zakresie należy uznać za chybione.

Abstrahując od powyższego należy także wskazać, że Odwołujący używając
jednocześnie pojęć: koszty stałe, koszty pośrednie i koszty towarzyszące zdaje się nie do
końca rozumieć i dokonywać rozróżnienia kategorii pojęciowych którymi operuje. Ma to
jednak istotne znaczenie dla oceny merytorycznej tez odwołania, ponieważ czym innym są
koszty bezpośrednie i pośrednie, czym innym koszty stałe i zmienne a czym innym koszty
towarzyszące. W praktyce mogą występować koszty stałe bezpośrednie i stałe pośrednie,
koszty zmienne bezpośrednie i koszty zmienne pośrednie itd. Zagadnienie kosztów
towarzyszących wymaga odrębnego komentarza ponieważ mimo, że występuje w SIWZ nie
ma tam swojej definicji. Nie ma też definicji w rachunkowości ani rachunkowości zarządczej
czy rachunku kosztów. Część komentatorów utożsamia pojęcie kosztów towarzyszących
z pojęciem prac towarzyszących na gruncie kosztorysowania. Jednak nie odpowiada to
w pełni pojęciu kosztów pośrednich czy bezpośrednich w ujęciu ekonomicznym. Pojęcie to
jest kalką angielskiego pojęcia associated costs. Biorąc pod uwagę brak konsekwencji
GRAWIL w posługiwaniu się terminami ekonomicznymi, trudno w istocie jednoznacznie
zrozumi
eć treść stawianego zarzutu i wyciąganych na tej bazie wniosków.
Ustosunkowując się do zarzutu rażąco niskiej ceny wywodzonej przez Odwołującego
z cen jednostkowych przytoczonych w odwołaniu wskazać należy co następuje. Przyjmując
metodologię Odwołującego, procentowy udział poz. nr 44 formularza cenowego 1b dla Robót
Strukturalnych
„Wymiana uszkodzonych (zniszczonych) słupów oświetleniowych,
wsporników wraz z instalacją, osprzętem i zabezpieczeniem" w wartości netto dla całego
kontraktu w ofercie MALDROBUD
to zaledwie 0,29 %. Pozycja ta nie może być zatem
uznana za miarodajną i rzutującą na cenę oferty. Niemniej jednak Odwołujący potwierdza, że
może z powodzeniem czynności przewidziane wskazaną pozycją wykonywać za
zaoferowaną stawkę zaś zestawienia cen do których odwołuje się GRAWIL jako nie poparte
żadnymi dowodami należy uznać za twierdzenia gołosłowne i za czynniki właściwe tylko dla
tego konkretnego wykonawcy. Analogicznie należy ocenić argumentację Odwołującego do
pozycji wymienionych w Pkt 70 odwołania. GRAWIL odwołuje się do rozeznania rynku, który
przeprowadzić miał wyłącznie na własne potrzeby nie prezentując żadnych jego wyników.
Nawet jeśli GRAWIL faktycznie takimi rozeznaniami dysponuje to i tak nie mogą one
przesądzać o rażąco niskiej cenie w ofercie MALDROBUD.
Dalej, w Pkt 72 Odwołujący podważając cenę jednostkową dla poz. 44 robót
strukturalnych porównuje cenę zaoferowaną przez MALDROBUD w tej pozycji z cenami
pobranymi z innych postępowań starając się w ten sposób udowodnić, iż rynkowa cena na
wykonanie roboty polegającej na ustawieniu lub wymianie kompletnego słupa
oświetleniowego jest wielokrotnie wyższa.
Wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji przetargowej nie można zakładać, jak
wydaje się to czynić Odwołujący, że za każdym razem kiedy zajdzie potrzeba wymiany

uszkodzonego elementu -
będzie to zawsze oraz tylko i wyłącznie pełny komplet: tj. słup
z wysięgnikiem, instalacją, osprzętem i zabezpieczeniem. Pozycja została opisana w OPZ
ten sposób, że należało wycenić wymianę uszkodzonych elementów w jednostce: sztuka -
w nawiasie zostały wymienione te elementy: zniszczone słupy oświetleniowe, bądź po
przecinku: wsporniki. Wymiana ma odbywać się na zasadzie opisanej w OPZ - dla robót
strukturalnych w ramach fakty
cznych potrzeb na podstawie wystawionych zleceń przez
Zamawiającego. Dodatkowo należy nadmienić, iż Zamawiający nie umieścił szczegółowych
wytycznych, dotyczących przedmiotowego zakresu prac. MALDROBUD kalkulując cenę
jednostkową mógł zatem przyjąć, iż zlecane naprawy będą obejmowały wymianę tylko tych
elementów, które rzeczywiście będą tego wymagały a nie - jak wydaje się błędnie założył
Odwołujący - tylko i wyłącznie pełne komplety. Bezzasadnym oraz ekonomicznie
nieuzasadnionym byłoby kalkulowanie wymiany całego kompletu w przypadku gdy
uszkodzony byłby jedynie np. wspornik lampy. Takie podejście powoduje bezzasadne
zawyżanie ceny oraz generuje dodatkowe koszty dla Zamawiającego.
W odpowiedzi na zarzut, że na innych kontraktach MALDROBUD stosował wyższe
ce
ny dla tego typu prac należy zwrócić uwagę na to, że kontrakty do których odwołuje się
GRAWIL nie miały charakteru utrzymaniowego tylko inwestycyjny. Zamawiający podawali
tam szczegółowe wytyczne do kalkulowania ceny w tym za: opracowanie oraz prowadzenie
dokumentacji, organizację zaplecza budowy, uzgodnienia z zakładami energetycznymi,
dokonanie pomiarów i sprawdzeń wraz ze sporządzeniem geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej itd. Prace o charakterze utrzymaniowym w tym konkretnym zamówieniu nie
mogą być zatem porównywane do prac w kontraktach inwestycyjnych, co potwierdza
bezzasadność zarzutu Odwołującego.
Przystępujący pragnie w tym miejscu jeszcze zwrócić uwagę, iż to Odwołujący
w tożsamych rodzajowo kontraktach stosuje dla analogicznych pozycji zupełnie odmienne
stawki cenowe co może wzbudzać daleko idące wątpliwości. I tak, w ofercie na „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wraz ze wszystkimi elementami z podziałem
na 4 części zamówienia”, poz. nr 54 kosztorysu ofertowego dla robót strukturalnych:
„wykonanie znaków aktywnych wraz z zasileniem" Odwołujący wycenił na kwotę 5.508 zł
podczas gdy analogiczną pozycję, oznaczoną nr 40, ujętą w formularzu cenowym 1b dla
robót strukturalnych dla Cz. 3 niniejszego zamówienia GRAWIL wycenił na kwotę 1.647 zł a
zatem trzykrotnie niżej. Przytoczył wyrok KIO z 26.04.2019 r., sygn. akt: KIO 686/19.
Biorąc pod uwagę, że wyjaśnieniom Przystępującego nie można przypisać cech
ogólności, braku kalkulacji wymaganych przez Zamawiającego, a tak Odwołujący jak
i Przystępujący oparli swoje oferty w części na innych założeniach, co do oczekiwań
Zamawiającego lub inaczej przedstawiali zagadnienia związane z poszczególnymi kosztami,

to jednak przesłanka z art. 90 ust. 3 Pzp pozwala na odrzucenie oferty jedynie
w przypadku, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone (lub jak wynika z orzecznictwa Izby choć
wyjaśnienia złożono, to ich charakter jest tak ogólny, że pozwala na przyjęcie, że nie zostały
złożone). Drugim przypadkiem odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 Pzp jest sytuacja, gdy
wyjaśniania wraz z dowodami potwierdzają, że oferta zawiera cenę rażąco niską lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ta okoliczność w ocenie Przystępującego nie
zachodzi. Na podstawie wyjaśnień Przystępującego takich wątpliwości nie można powziąć,
są one spójne i logiczne, co więcej udowodnione w zakresie ponoszonych kosztów.
Nietrafionym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i w konsekwencji odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie wyceny
wszystkich
elementów
zamówienia
wymienionych
w
formularzach
cenowych
(nieuwzględnienie w ofercie prac wynikających z poz. nr 26 formularza nr 1a UTRZYMANIE
RUTYNOWE DROGI EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON
W KOSZALINIE odc. S6 m. Sianów ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód / bez węzła/).
Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego jakoby MALDROBUD miał nie
uwzględnić w ofercie prac wynikających z poz. nr 26 formularza nr la UTRZYMANIE
RUTYNOWE DROGI EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON
W KOSZALINIE ode. S6 m. Sianów -ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód (bez węzła).
Poz. nr 26 jest ujęta w załączniku i została w niej przyjęta cena jednostkowa 0 zł. Przyjęcie
stawki 0 zł nie może być utożsamiane z całkowitym pominięciem tej pozycji jak stara się to
wyinterpretować Odwołujący. Dla przedmiotowej interpretacji nie ma jednak żadnych
podstaw w postanowieniach IDW SIWZ, czy też w odpowiedziach udzielonych przez
Zamawiającego na pytania wykonawców. Przytoczył wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt:
2019 r., sygn. akt: KIO 259/19. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy należy zatem
zauważyć, że w treści SIWZ Zamawiający:
1) nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł,
2) n
ie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich,
3) nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty,
4) nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji formularza nr 1a. W tej sytuacji nie
można stwierdzić, że oferta Przystępującego z powodu wpisania w jednej pozycji jednego
z formularzy ceny 0 zł, jest niezgodna z jakimkolwiek postanowieniem SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień SIWZ, na które wskazał Odwołujący,
należy stwierdzić, co następuje. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wpisanie w jednej
pozycji jednego z formularzy cenowych 0 zł jest niezgodne z pkt 15.2.8 oraz pkt 15.5 IDW
SIWZ. Postanowienia te o jednakowej treści: „Wykonawca obliczając cenę oferty musi
uwzględnić wszystkie pozycje opisane w formularzach cenowych. Wykonawca nie może

samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do formularzach cenowych”, mogą co najwyżej
dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca w danej pozycji nie wpisze jakiejkolwiek ceny, czyli
zostawi puste miejsc
e w formularzu, tudzież złoży formularz który w ogóle nie będzie
przewidywał danej pozycji. Postanowienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca
wpisze cenę, nawet jeśli tą ceną jest 0 zł. Tym samym oferta Przystępującego z wyceną
jednej pozycji
na 0 zł nie jest niezgodna z pkt 15.2.8 czy też pkt 15.5 IDW SIWZ.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku
wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i - jak wskazano powyżej - wycena
taka nie została zakazana przez Zamawiającego.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że o niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ świadczy odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 9
z pisma z 02.04.2019 r. Należy podkreślić, że odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego
należy rozumieć w kontekście zadanego przez wykonawcę pytania. Pytanie dotyczyło
natomiast odpowiedniego zakwalifikowania i samego obowiązku złożenia formularza nr la,
nie zaś sposobu wyceny jakichkolwiek pozycji w tym formularzu. Dlatego też odpowiedź
Zamawiającego, w której wskazano na konieczność złożenia formularza nr 1a wraz
z podaniem cen jednostkowych dla danej pozycji, należy rozumieć jako odnoszącą się do
obowiązku jego złożenia a nie do jego treści, w tym sposobu wyceny pozycji. W tym miejscu
zauważyć również należy, iż Zamawiający w kolejnych odpowiedziach na pytania
wykonawców potwierdzał, iż pozycje zawarte w tych formularzach mają charakter
przedmiarów oraz, że należy je traktować jako pozycje ryczałtowe a wysokość ryczałtu może
różnić się przede wszystkim ze względu na niezrealizowanie określonej pozycji w danym
roku (por. odpowiedź na pytania nr 130 i nr 133 w piśmie z 28.05.2019 r. odpowiedź na
pytanie nr 154 z pisma z dnia 06.06.2019 r.). Pozycja nr 26 dla tego konkretnego formularza
przewiduje w ciągu roku jednokrotne wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu przejść dla
zwierząt dla wskazanego odcinka drogi. W przypadku konieczności zrealizowania tej
czynności na wskazanym odcinku Wykonawca nie obciąży z tego tytułu Zamawiającego.
Podkreślenia natomiast wymaga, iż na kolejnych odcinkach drogi (tam gdzie podana jest
większa krotność czynności) przystępujący wycenił przedmiotową usługę na poziomie 1500
zł. Ze względu na ryczałtowy charakter pozycji nie ma żadnych przeciwwskazań dla
uwzględnienia w tej kwocie kosztu jednokrotnego wykonania czynności dla ode. S6 m.
Sianów - ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód (bez węzła).
W świetle powyższego, przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo KIO
o
dnoszące się do charakteru kosztorysów ofertowych nie może stanowić argumentacji za
odrzuceniem oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ w niniejszym postępowaniu.
Wskazane orzeczenia zostały wydane na kanwie odmiennych stanów faktycznych od
niniejsze
go. O ile bowiem nawet przyznając rację Odwołującemu co do znaczenia załącznika

nr la jako integralnej części oferty, to w żadnej mierze nie sposób uwzględnić jego twierdzeń
odnośnie pominięcia przez Przystępującego wyceny jakiekolwiek pozycji w przedmiotowym
załączniku, w tym także pozycji nr 26. Twierdzenie to uznać należy za wyraz daleko idącej
nadinterpretacji Odwołującego, która w realiach tego konkretnego postępowania nie może
być uwzględniona. Przystępujący wskazał także na wyrok KIO z 07.08.2014 r., sygn. akt:
KIO 1515/14.
Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez
przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot
tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko
swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót.
Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że wykonawca jest
zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie
b
udowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie
będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do
wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem
o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dlatego też, zdaniem KIO pominięcie wyceny niektórych pozycji należy
traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji
została ujęta w innych wycenionych pozycjach. Podobne stanowiska zajęła KIO
w wyrokach: z 15.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2136/10, z 11.03.2011 r., KIO 385/11,
KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z 04.03.2011 r., sygn. akt: KIO 333/11, KIO 335/11,
z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 689/11, z 08.05.2014 r., sygn. akt: KIO 793/14.
Odnosząc się do zarzutu, jakoby w ww. sytuacjach, a szczególnie przy poprawie
pozycji kosztorysu poprzez wpisanie wartości 0 nie mamy tutaj do czynienia z omyłką
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz, że w wyniku dokonanych zmian została
wytworzona nowa treść oferty, za orzecznictwem KIO stwierdził, że stanowisko takie jest
niezasadne i uznał, że relatywnie często spotykanym przy wymaganiu w postępowaniu,
złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych
pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują
częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu
kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji
w cenie innej pozycji z nią związanej.
W dniu 08.11.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.3 Pzp

poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia ofert wykonawców Maidrobud (cz. 1- 3)
oraz Trans-
Masz (cz. 3) na skutek niezasadnego uznania, że wyjaśnienia złożone przez
tych Wykonawców potwierdzają, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej
ceny.
W ocenie Zamawiającego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w
sposób wszechstronny i z uwzględnieniem wszystkich czynników dokonał oceny złożonych
przez Wykonawców wyjaśnień i prawidłowo podjął decyzję o braku podstawy prawnej dla
odrzucenia ofert wykonawców Maldrobud i Trans Masz. Stosownie do treści art. 90 ust.3
Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku zatem gdy
Wykonawca udzielił wyjaśnień, Zamawiający nie może uznać, że takich wyjaśnień brak,
nawet jeżeli są lakoniczne. Wyjaśnienia te podlegają natomiast ocenie pod kątem treści art.
90 ust. 3 Pzp. Co nie jest sporne, zarówno Maldrobud, jak i Trans Masz udzielili
Zamawiającemu wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania. Istota sporu sprowadza się zatem do
ustalenia czy Zamawiający dokonał odpowiedniej oceny przedstawionych wyjaśnień i czy
pierwotne wątpliwości co do możliwości wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach oraz SIWZ potwierdziły się, czy też
istnieje racjonalne wytłumaczenie zaistniałej sytuacji. Zauważyć należy, że Zamawiający, na
tym etapie postępowania, nie pozostaje z wykonawcą w formalnym sporze a tym samym nie
jest i nie powinno być jego rolą dążenie do odrzucenia oferty, wobec której zaistniały
wątpliwości, lecz obiektywna weryfikacja tych wątpliwości poprzez analizę przedłożonych
wyjaśnień. Niewątpliwie to do obowiązków Wykonawcy należy przedstawienie pisemnych
wyjaśnień, zarówno w postaci uzasadnienia zastosowania takiej, a nie wyższej ceny, jak
również w formie odpowiednich dowodów, przy czym użycie w art. 90 ust. 1 Pzp
sformułowania „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów" wskazuje, iż
dowody traktowane są jako element wyjaśnień wykonawcy. Brak zatem dowodów, jak zdaje
się wywodzić Odwołujący, nie może dyskwalifikować złożonych wyjaśnień. W piśmiennictwie
najczęściej wskazuje się, że z uwagi na cel regulacji art. 90 ust.3 Pzp, za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską
definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie należycie
wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie
poszukiwał dodatkowych płatności, względnie korzysta z bezprawnej pomocy publicznej.
Stąd weryfikacja ceny, jako rażąco niskiej odnosi się do rzeczywistych kosztów jego
realizacji. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia

wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed stratą transakcyjną,
posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-jakościowych, ze
szkodą dla interesu publicznego. Z tych też względów Zamawiający uprawniony jest do
odrzucenia oferty nie wtedy gdy jej cena jest istotnie niższa w stosunku do pozostałych ofert,
ale wyłącznie gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a dokładniej do jego wartości rynkowej. Wielokrotnie również KIO orzekała, że
Zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia oferty z ceną podejrzaną
o rażąco niską cenę lub koszt. W ocenie KIO przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma charakter
eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia
ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest wyłonienie
konkurencyjnie wybranego wykona
wcy. Reasumując powyższe, dla odrzucenia oferty
Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę zamówienia
nie da się prawidłowo wykonać lub, że kalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków
związanych z wykonaniem zamówienia w sposób prawidłowy.
Wyjaśnienia Maldrobud
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że złożone przez Maldrobud
wyjaśnienia nie odnoszą się do wycenionego przedmiotu zamówienia. W złożonych
wyjaśnieniach, Wykonawca dla wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej, posłużył się pojęciem kilometromiesiąc. Zauważyć należy, że
sposób wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy do Wykonawcy,
W ocenie Zamawiającego, mając na uwadze charakter umowy oraz sposób zapłaty
wynagrodzenia miesięcznego, określone w § 4 umowy, tak przyjęty sposób argumentacji nie
mógł zostać zakwestionowany. IMie be2 znaczenie jest fakt, że Wykonawca ten jest
niewątpliwie jedną z najbardziej doświadczonych w kraju firm w zakresie realizacji umów dot.
utrzymania dróg publicznych, w tym dróg krajowych klasy S, o charakterze obszarowym lub
pokrewnym (utrzymaj standard). Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczność, że
Wykonawca realizuje i realizował w sposób prawidłowy podobne zmówienia w ramach
zaoferowanej w przetargu ceny kontraktowej, w ocenie Zamawiającego ma znaczenie
w procesie oceny wyjaśnień wykonawcy, albowiem tworzy, będące wynikiem wnioskowania
wyprowadzonego ze stanu wiedzy, doświadczenia życiowego i praw logiki, domniemanie
faktyczne, że przyjęty przez Wykonawcę sposób kalkulacji kosztów utrzymania drogi
odzwierciedla ponoszone przez niego faktycznie koszty. Z przedstawionego przez
Wykonawcę zestawienia porównawczego kosztów realizacji robót o podobnym charakterze
(realizowanych nie tylko przez tego Wykonawcę) wynika, iż dla aktualnie realizowanego
zadania na:
„Całoroczne, kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku od
węzła Klucz km 0+000 (z węzłem) do węzła Myślibórz km 54+012 (z węzłem) wraz ze
wszystkimi jej elementami", w którym Zamawiającym jest GDDKiA O. SZCZECIN,

a Wykonawcą: Konsorcjum: Saferoad Grawil Sp. z o.o., Saferoad Kabex Sp. z o.o. stawka
za kilometromiesiąc wynosi: 9,208,16 zł. Natomiast stawka za kilometromiesiąc
zaproponowana przez „MALDROBUD": dla części nr 1 niniejszego zamówienia wynosi
15.898,50 zł a dla części nr 3 niniejszego zamówienia wynosi 12.290,45 zł. Przyjmując za
odniesienie wysokości stawek kilometromiesiąca, Zamawiający ocenił, że Wykonawca złożył
swoją ofertę na poziomie wyraźnie wyższym, tj. odpowiednio o 72,6 % i 33,4 % od ceny
obecnie realizowanego zamówienia na utrzymanie trasy S3 Szczecin-Gorzów o długości
54,012 km. Dodatkowo zauważyć należy, że na koszt utrzymania drogi S-3 niewątpliwie ma
wpływ fakt, że jest ona eksploatowana od około 9 lat i w związku z tym Wykonawca
dokonując szacowania ceny, niewątpliwie uwzględniał konieczność wykonywania prac
remontowych. Niniejszym postępowanie dotyczy natomiast utrzymania drogi, która dopiero
została oddana do ruchu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, biorąc również pod uwagę
zaistniałe po roku 2015 zmiany uwarunkowań rynkowych (wzrost kosztów robocizny, cen
paliw) nie można było uznać, że zaoferowana cena nie umożliwia Wykonawcy pokrycia
w sposób prawidłowy wydatków związanych z wykonaniem zamówienia. Mając na uwadze
powyższe, uznać należy, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdziły, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie
została spełniona przesłanka art. 90 ust. 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutów dot. rażąco
niskiej cen jednostkowych, Zamawiający podnosi, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca
zgłosił przystąpienie do niniejszego postępowania a tym samym, jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. W konsekwencji to na tym podmiocie spoczywa ciężar
udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia Trans Masz
Pismem z 09.08.2019r, wobec faktu, że cena oferty tego Wykonawcy była niższa o 32,02%
niższa od wartości zamówienia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień do
realności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
w ramach zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 16.08.2019r. Oceny
tych wyjaśnień, Zamawiający dokonał mając na względzie zarówno fakt, że cena oferty
jedynie nieznacznie przekraczała wielkość 30% w stosunku do wartości zamówienia, jak
również stopień ogólności przekazanych Wykonawcy wątpliwości Zamawiającego oraz fakt,
że zaoferowana cena jest ceną niższą od nie uznanej za rażąco niską cenę Maldrobud.
Zamawiający w analizie złożonych wyjaśnień odniósł zaoferowaną cenę do pojęcia stawki
utrzymania w postaci kilometromiesiąca, dla aktualnie realizowanych zadań. Obecnie
realizowane przez konsorcjum Saferoad Grawil Sp. z o.o., Saferoad Kabex Sp. z o.o zdanie
„Całoroczne, kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 na odcinku od węzła Klucz km

0+000 (z węzłem) do węzła Myślibórz km 54+012 (z węzłem) wraz ze wszystkimi jej
elementami", stawka za kil
ometromiesiąc wynosi: 9.208,16 zł. Natomiast stawka za
kilometromiesiąc zaproponowana przez „Transmasz": dla części nr 1 niniejszego
zamówienia wynosi 16971,76 zł; dla części nr 2 niniejszego zamówienia wynosi 19486,51,76
zł a dla części nr 3 niniejszego zamówienia wynosi 37559,79 zł. Niniejsze stawki opierają się
o kwoty ofertowe zweryfikowane przez Zamawiającego. Przyjmując za odniesienie
wysokości stawek tzw. kilometromiesiąca, można stwierdzić iż f-ma Trans masz złożyła
swoją ofertę na poziomie wyraźnie wyższym, tj. odpowiednio o 84,31 % ; 211,6% oraz 408,0
% wobec zbieżnego w charakterze, obecnie realizowanego utrzymania trasy S3 Szczecin-
Gorzów o długości 54,012 km. Zamawiający przeprowadził również analizę porównawczą
zaoferowanych kwot w przeliczeniu
na koszt utrzymania 1 km drogi w okresie miesiąca,
obecnie realizowanych podobnych kontraktów na terenie innych Oddziałów. Analiza ta
potwierdziła, że ceny ofert tak Maldrobudu, jak i Trans -Maszu są cenami rynkowymi.
Odnośnie naruszenie Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania, w sytuacji, gdy oferta Maldrobud dla części 2 jest niezgodna ze siwz
albowiem w poz. nr 26 formularza la na utrzymanie rutynowe drogi ekspresowej S-6 na
odcinku Sianów ul. Dworcowa- Węzeł Sianów Wschód, nie uwzględnia wszystkich
elementów zamówienia wymienionych w formularzach cenowych; Zamawiający podnosił, że
zarzut ten nie znajduje tak uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy, jak
i pozbawiony jest podstawy prawnej. W pierw
szej kolejności zauważył, że przewidziane
w art. 89 ust. 1 Pzp odrzucenie oferty, skutkuje wyeliminowaniem tej oferty. Zatem tak istotna
w skutki czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, mo
że być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. W utrwalonym orzecznictwie uznaje się, że
niezgodność ta polegać musi na niezgodności zobowiązania, które przyjmuje na siebie
w ofercie Wykonawca, z zakresem zobowiązania które Zamawiający opisał w SIWZ, przy
czym oceny niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, dokonywać należy z uwzględnieniem
definicji zawartej w art. 66 k.c. a zatem jako deklarowane przez Wykonawcę spełnienie
wymagań Zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Odnosząc powyższe do postawionego Zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zauważyć należy, że zrzut ten związany jest ze
spo
sobem wypełnienia przez Maldrobud poz. 26 formularza la „utrzymanie rutynowe drogi
ekspresowej S-
6 bez obiektów inżynierskich o Rejon w Koszalinie od. S-6 m. Sianów ul.
Dworcowa -
Węzeł Sianów Wschód /bez węzła/ w której to pozycji Wykonawca podał jako
cenę jednostkową „0". Nie jest zatem zgodnym ze stanem faktycznym twierdzenie, że
Wykonawca nie wycenił pozycji 26. W ocenie Zamawiającego, podanie wartości
jednostkowej w kwocie „0" nie stanowi o niemożności realizacji zamówienia zgodnie

z wymogami siwz.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł
świadczy o nieuwzględnieniu wszystkich pozycji opisanych w formularzach cenowych
wycenienia danej pozycji. Kwota „0 zł" też jest rodzajem wyceny i jako taka nie została
z
akazana przez zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że kwota z poz. 26 jest jedynie
elementem składowym ceny za wykonanie jednej z grup robót a w konsekwencji Cyklicznego
Wynagrodzenia. Na etapie rozliczenia wynagrodzenia miesięcznego Wykonawcy, nie będzie
ono miało żadnego wpływu na jego wysokość.
Odnośnie zarzutu naruszenia Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania, w sytuacji gdy Wykonawca Trans-
Masz (cz.2) nie wyraził zgody na dokonanie
przez Zamawiającego poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zamawiający podnosi
w pierwszej kolejności zarzut brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
w odniesieniu do oferty firmy Tans Masz złożonej dla cz. 2. Wbrew bowiem twierdzeniu
Odwołującego, oferta tego Wykonawcy została sklasyfikowania na pozycji niższej niż oferta
Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podnosi co następuje. Z treści
odwołania wynika, że Odwołujący odnosi się do czynności -Zamawiającego dokonanej
w dniu 04.09.2019r. Nie można zgodzić się twierdzeniem Odwołującego, że bezczynność
Wykonawcy jest równoznaczna z brakiem jego zgody na dokonane przez Zamawiającego
poprawki, a tym samym wyczerpane zostają przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Uw
zględniając skutek w postaci wyeliminowania oferty z przetargu, utrwalona
w orzecznictwie wykładnia normy tego przepisu prowadzi do wniosku, że po to, aby
poprawiona oferta pozostała w postępowaniu nie jest wymagana od wykonawcy żadna
reakcja, Wielokrotnie już KIO wypowiadała się, że nawet w sytuacji gdy Zamawiający
w zawiadomieniu i poprawieniu omyłki zawiera prośbę o przesłanie zgody, jej nadesłanie tak
po upływie 3 dniowego terminu jak i bierne zachowanie Wykonawcy nie upoważniają
Zamawiającego do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust.4 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy Trans Masz pomimo, że
Wy
konawca ten nie wykazał, że podmiot trzeci (BIG) na którego potencjale polega w celu
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zrealizuje usługi do realizacji których
niezbędny jest potencjał tego podmiotu, a co za tym idzie, że użyczenie ma charakter realny;
Zgodnie z art. 24aa Pzp. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający przewidział taką możliwość w pkt 9.6. SIWZ. W tej sytuacji,
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał oceny złożonych ofert w zakresie przesłanek

odrzucenia ofert a następnie ustalił, która z nieodrzuconych ofert została najwyżej oceniona.
Co nie jest sporne, w niniejszym postępowaniu, oferta Trans Masz nie została oceniona
najwyżej, a tym samym Zamawiający nie dokonywał oceny podstaw dla ewentualnego
wykluczenia tego Wykonawcy. W tej sytuacji uznać należy zarzut odwołania dotyczący
niewykluczenia wykonawcy Trans Masz za przedwc
zesny. Zwrócił uwagę, że zgodnie z art.
24aa ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca wyłoniony z zastosowaniem procedury odwróconej uchyla
się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert. Zatem dopiero na tym etapie dochodzi do weryfikacji podmiotowej
wykonawcy, który uplasował się na kolejnej pozycji listy rankingowej, a także ostatecznej
oceny zgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego. A contario zatem;
Zamawiający nie bada i nie ocenia w tym zakresie innych ofert, tak długo jak nie wyczerpią
się przesłanki określone w tym przepisie. W realiach niniejszej sprawy zatem, dopiero gdyby
z firmą Maldrobud nie została podpisana umowa i Zamawiający dokonałby czynności
badania oferty Trans Masz pod kątem wystąpienia przesłanek dla wykluczenia tego
wykonawcy, otworzyłaby się droga do zaskarżenia czynności wykluczenia lub nie
wykluczenia tego wykonawcy z tego postępowania. Niezależnie od powyższego,
Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 20.07.2018r., sygn. akt: KIO 1336/18. Wobec
powyższego, za-w pełni aktualne uznać należy twierdzenie TSUE z wyroku C-324/14, że
o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to
zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia,
to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które
zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonana
tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie tych powiązań. Należy
zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji
robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty
realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym. W przypadku pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o takim dysponowaniu
rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. W takim
przypadku tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia tych osób. Pzp nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co
do charakteru tego zobowiązania. Oznacza to, ze zobowiązanie takie może wynikać
z różnych stosunków pranych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert w Cz. 1, 2, a trzeciej pozycji w Cz. 3
, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę
na uzyskanie zamówienia.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego w zakresie zgłoszonego przystąpienia, uznając
skuteczność przystąpienia MALDROBUD Sp. z o.o. Sp.k. po stronie Zamawiającego.
Odwołujący kwestionował zgłoszone przystąpienie, gdyż zawiera ono jedynie wydruk z KRS
spółki komandytowej, nie zawiera wydruku spółki z o.o. Izba oddaliła opozycje wskazując, że
sposób wykazania umocowania w zgłoszonym przystąpieniu jest wystarczający, gdyż
z załączonego wydruku KRS Sp. k. wynika, kto jest prezesem zarządu spółki z o. o. Nadto,
w ramach opozycji ewentualną zmianę w KRS, Odwołujący powinien był wykazać np.
stosownymi uchwałami o zmianie składu, co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dokumentacji po
stępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego na płytce CD. Izba w szczególności dopuściła jako dowód pisma
z dokumentacji postępowania przywołane przez Odwołującego w ramach jego odwołania
przy
przedstawianiu
po
szczególnych
zarzutów,
w
szczególności
wyjaśnienia
Przystępującego z 20.08.2019 r. w zakresie ceny rażąco niskiej wraz z dołączonymi
dowodami:
1) Statystyka pod kilometromiesiąc globalnie,
2) Statystyka pod kilometromiesiąc dla ZUD,
3) Kalkulacja jednostko
wa dla usług letniego utrzymania dróg dla cz. 3,
4) Kalkulacja jednostkowa dla usług letniego utrzymania dróg dla cz. 1,
5) Informacja w zakresie poziomu średniego zatrudnienia w „MALDROBUD” ,
6) Zestawienie stanów ilościwo-wartościowych soli na magazynie,
7) Koncesja na obrót paliwami,
8) Umowa nr 143/S/LKW/2019 z 29.07.2019 r. wraz ze specyfikacją techniczną i ogólnymi
warunkami sprzedaży nowych samochodów ciężarowych,

9) Potwierdzenie wpłaty zaliczki z 31.07.2019 r.,
10) Umowa o Dofinansowanie Projektu z 16.07.2010 r.,
11) Wybrane referencje.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) Zestawienie tabelaryczne dla poszczególnych grup robót w cz. 1;
2) Zestawienie tabelaryczne dla poszczególnych grup robót w cz. 3.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) Tabelę porównawczą wymagań dla sprzętu ZUD między drogą S3 odcinek od km 0+000
do km 54+012 (umowa na całoroczne utrzymanie drogi w latach 2015-2021 realizowana
przez Saferoad Grawil + Saferoad Kabex)
, a drogą S6 będąca przedmiotem postępowania
przetargowego oraz materiały źródłowe do S3 – SIWZ oraz OPZ do S6;
2) Wyliczenia tabelaryczne w zakresie zadania 1 i 3 (porównanie % oferty Przystępującego
do złożonych ofert oraz do kosztorysu inwestorskiego dla obu części oraz Wyliczenie
średniej ceny ze złożonych ofert /z wyłączeniem oferty Przystępującego/ do obu części;
3) Zał. nr 3 i 4 do wyjaśnień z 20.08.2019 r. z obszernym omówieniem i wyliczeniami;
4) Zestawien
ie cen jednostkowych w zadaniu 1 oraz 3 w odniesieniu do średniej cen
jednostkowych pozostałych ofert przetargowych bez oferty Przystępującego oraz
w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich ofert;
5) Porównanie cen jednostkowych Przystępującego do cen jednostkowych wszystkich firm
biorących udział w danych postępowaniach z tego roku w zakresie cz. 1 i 3 oraz Porównanie
cen jednostkowych Przystępującego do cen jednostkowych Przystępującego w innych
postępowań przetargowych z tego roku w zakresie cz. 1 i 3 wraz z materiałem źródłowym, tj.
formularzami ofertowymi, zestawieniami z otwarcia ofert, informacjami o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
6) Zestawienie ofert dostawców słupów oświetleniowych z wyliczeniem średniej ceny
jednostkowej materiału na całoroczne kompleksowe utrzymania drogi S6 wraz z materiałem
źródłowym, tj. ofertami dostawców materiałów (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Odwołującego).
7) Opis Przedmiotu Zamówienia oraz listę złożonych ofert na rzecz Zamawiającego oddziału
w Poznaniu (oświadcza, że cena w tym postępowaniu oferty najkorzystniejszej równa się
21
970 zł. za 1 kilometromiesiąc);
8) Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej 10.07.2019 r. firmy Zaberd SA (oświadcza,
że wartość jednego kilometra wynosi ponad 21 507,19 zł), istotne postanowienia umowy
oraz informacją o wykonawcach, którzy złożyli ofertę w tym postępowaniu.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamaw
iającego:
 Zestawienie ceny za 1 km w miesiącu /kilometromiesiąc/ z informacji wynikających
z tej ceny w ramach innych kontr
aktów na terenie Polski obecnie /kontraktów
trwających od roku 2015 do chwili obecnej a realizowanych dla różnych oddziałów
Zamawiającego/.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego
przez Przystępującego:
1) Wymagania dla elementów mających istotny wpływ na poziom kosztów dla kontraktów
wyszczególnionych w „statystyce pod kilometromiesiąc",
2) Zestawienie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od MALDROBUD - Cz. 1
(4 strony),
3) Zestawienie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od MALDROBUD - Cz. 2
(7 stron),
4) Zestawienie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od MALDROBUD - Cz. 3
(6 stron).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
2) Zał. od 1a do 1e na potwierdzenie informacji zawartych w „statystyce pod
kilometromiesiąc”, w szczególności informacje o najkorzystniejszych ofertach, opisy z OPZ
oraz kopie umów;
3) Zał. 2 - wyliczenie kwoty oszczędności przy optymalizowaniu kosztów użycia sprzętu do
zimowego utrzymania dróg – cz. 3;
4) Zał. 2a i 2b zdjęcia przykładowych pojazdów Scania (pługosolarki) zgodnie z pierwotnymi
wymaganiami OPZ na utrzymanie drogi ekspresowej oraz pługosolarki wykorzystywanej przy
utrzymywaniu drogi ekspresowej w latach 2010-2014;
5) Zał. od 3a do 3d zrzuty ekranu z programu wskazanego w wyjaśnieniach z 20.08.2019 r.
stworzonego ze
środków unijnych;
6) Zał. 3e i 3f zrzuty ekranu z innego oprogramowania, które służy do monitorowania
kosztów oraz czasu związanego z wykorzystywaniem sprzętu, np. tankowaniem paliwa,
dane z tego programu są wykorzystywane przez program stworzony za środki unijne.
7) Zał. nr 4 - oferta Odwołującego z 2016 r. na cz. 4 dla oddziału Zamawiającego w Zielonej
Górze.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie dodatkowo
przez Przystępującego:

1) W
yliczenie kwoty oszczędności przy optymalizowaniu kosztów użycia sprzętu do
zimowego utrzymania dróg - z dopiskiem o wartości zakupu 12 i 4 pojazdów;
2) SIWZ (ogólne specyfikacje techniczne) dotyczy poz. 30 branża energetyczna z przetargu
D-
07.07.01 oświetlenie dróg względem poz. 44 formularza cenowego 1b.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
pisma złożone przez strony oraz Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania
i odrzucenia ofert Maldrobud [cz. 1 i 3] oraz TRANS-MASZ [cz. 3] na skutek niezasadnego
uznania, że wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców potwierdzają, że złożone przez
nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem oferta
Maldrobud [cz. 2] jest niezgodna z SIWZ, nie uwzględnia bowiem wyceny wszystkich
elementów zamówienia wymienionych w formularzach cenowych (nieuwzględnienie
w ofercie prac wynikających z poz. 26 formularza nr 1a UTRZYMANIE RUTYNOWE DROGI
EKSPRESOWEJ S-
6 (bez obiektów inżynierskich) REJON W KOSZALNIE odc. S6 m.
Sianów ul. Dworcowa - Węzeł Sianów Wschód /bez węzła/);
3) art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem
Zamawiający poinformował TRANS-MASZ [cz. 2] pismem z 04.09.2019 r. o poprawieniu
w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a TRANS-MASZ w terminie 3 dni
od doręczenia pisma nie wyraził zgody na jej poprawienie;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania TRANS-MASZ, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że podmiot trzeci,
na którego potencjale polega w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia zrealizuje usługi, do realizacji których niezbędny jest potencjał tego
podmiotu, a co za tym idzie, że użyczenie potencjału ma charakter realny;
5) art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W p
ierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego
Przystępującego. Podobnie treść postanowień SIWZ przywołanych w poszczególnych
pismach stron i uczestnika postępowania odwoławczego, w tym także odpowiedzi na pytania
udzielane przez Zamawiającego, także Przystępujący cytował treść odpowiedzi na pytanie nr
104 i 105. Istotna jest także treść wezwań skierowanych przez Zamawiającego do
Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej dla cz. 1 i 3 oraz dla TRANS-MASZ dla cz.
3. Została one przywołane w dalszej części uzasadnienia przy rozpatrywaniu pierwszego
zarzutu dla poszczególnych Wykonawców. Treść udzielonych wyjaśnień obu Wykonawców
była analizowana przez Odwołującego, oraz dodatkowo przez samego autora w piśmie
procesowym Przystępującego. Treść pozostałych dokumentów i wezwań np. w zakresie
zarzutu dotyczącego obu zobowiązań podmiotu trzeciego przedstawionego przez TRANS-
MASZ była obszernie w sposób tabelaryczny analizowana w dowołaniu. Z tych też
względów, Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie pierwszego zarzutu
dotyczącego oferty Przystępującego w cz. 1 i 3
i kwestii ceny rażąco niskiej tego Wykonawcy w tych częściach, Izba oddaliła zarzut.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wezwanie 09.08.2019 r. Zamawiającego
miało charakter ogólny: „ (…) działając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ i OPZ, zwraca się z prośbą o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów Państwa oferty na cześć nr 1 i
nr 3
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
-
wskazania najważniejszych składników cenotwórczych mających istotny wpływ na wartość
zamówienia;
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
-
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudza cena oferty ogółem
dla części 1:
Cena oferty ogółem 34 455 232,79 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 38,32% niższa od
wartości zamówienia.
dla części 3:
Cena oferty ogółem 43 436 407,05 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 39,93 % niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert i o 49,95 % niższa od wartości zamówienia.(…)”.
W konsekwencji Przystępujący udzielając stosownych wyjaśnień, których treść jest
szczegółowo analizowana przez Odwołującego w odwołaniu, przedstawił je w dużej mierze
przez pryzmat własnego doświadczenia w zakresie wyceny kontraktów tego rodzaju
(utrzymania całorocznego dróg klasy S). W dalszej części, Izba wskazuje na załączone do
wyjaśnień liczne dowody,

co jest okolicznością bezsporną, co oznacza, że nie są one
gołosłowne. Dowody te zostały przedstawione na potwierdzenie okoliczności ukazanych
w wyjaśnieniach z 20.08.2019 r. W ocenie Izby, same wyjaśnienia nie mają charakteru
ogólnego, a przez to, że zostały poparte wymiernymi dowodami nie mogą być uznane za
„beletrystykę”. Izba także podnosi, że m.in. ceny jednostkowe wskazane przez
Przystępującego w załącznikach nr 3 i 4 do wyjaśnień były tymi, które uznał za istotne na
bazie własnych doświadczeń, choć niewątpliwie mają one charakter przykładowy.
Przystępujący podnosił na rozprawie także, że uznał je za istotne, gdyż dotyczą bieżącego
utrzymania dróg. W tym zakresie Izba zawraca uwagę na brak konsekwencji w stanowisku
Odwołującego, który z jednej strony kwestionuje sposób wyceny owych przykładowych
pozycji cen jednostkowych oraz ich
istotność (poprzez wyliczenia tabelaryczne w zakresie
zadania 1 i 3 (porównanie % oferty Przystępującego do złożonych ofert oraz do kosztorysu
inwestorskiego dla obu części oraz Wyliczenie średniej ceny ze złożonych ofert
/z wy
łączeniem oferty Przystępującego/ do obu części; Zał. nr 3 i 4 do wyjaśnień
z 20.08.2019 r. z obszernym omówieniem i wyliczeniami oraz Zestawienie cen
jednostkowych w zadaniu 1 oraz 3 w odniesieniu do średniej cen jednostkowych pozostałych
ofert przetargowych bez oferty Przystępującego oraz w odniesieniu do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert)
, z drugiej wyraźnie stwierdza w odwołaniu, że zostały

wycenione najwyżej (str. 17 odwołania). Nadto, podczas rozprawy przyznał, że: „(...)
przedstawienie i wykazywanie realności ceny przez ceny jednostkowe bywa mało
adekwatne, jednakże czynił to, gdyż nawiązał do nich Przystępujący w swoich
wyjaśnieniach.”, czyli kwestionował miarodajność wykazywania braku ceny rażąco niskiej
poprzez c
eny jednostkowe. Przystępujący w tym zakresie kwestionował także ceny
jednostkowe Odwołującego składając wraz z pismem procesowym dowody na tą okoliczność
/
Zestawienie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od MALDROBUD - Cz. 1 (4
strony), Zestawi
enie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od MALDROBUD -
Cz. 2 (7 stron),
Zestawienie pozycji cenowych Odwołującego wycenionych niżej od
MALDROBUD - Cz. 3 (6 stron)/.
Względem, zaś samej metodologii liczenia cen jednostkowych wskazanych w zał. nr
3 i 4 do wyjaśnień dotyczących formularza 1a cz. 1 i 3 przyjętej przez Przystępującego i całej
argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez Odwołującego, to Izba zwraca uwagę, że
zarzut dotyczy kwestii ceny rażąco niskiej, nie zaś błędu w obliczeniu ceny. Nadto,
Zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysów szczegółowych z rozbiciem cen
jednostkowych na poszczególne składowe. Przedstawienie wyliczenia w formie kosztów
zryczałtowanych, a taki oczekiwał Zamawiający w pkt. 15.8 zdanie drugie IDW, czyli w Cz. I
SIWZ nie jest równoznaczne z pominięciem niektórych elementów składowych. W zakresie,
zaś poz. 41 w zał. nr 4 oraz 43 w zał. nr 3 do wyjaśnień i kwestionowania prawidłowość
dokonanego tam wyliczenia w zakresie wymiaru roboczogodzin i tezy, że z nakładów wynika,
że tylko co drugi pracownik ma w ręku kosę spalinową, to oprócz stanowiska generalnego
wyrażonego powyżej należy wskazać na obszerne stanowisko przedstawione w tym zakresie
przez Przystępującego w piśmie i na rozprawie, które Izba podzieliła, gdzie Przystępujący
wskazywał na szereg czynności poprzedzających uruchomienie kosiarki i potwierdził, że
będzie ona obsługiwana przez jedną osobę. W zakresie zaś, poz. 31 w zał. nr 3 /cz. 3/ oraz
poz. 30 w zał. nr 4 /cz. 1/ do wyjaśnień /ekranów akustycznych/ i stanowiska Odwołującego
z odwołania oraz rozprawy, to oprócz stanowiska generalnego wyrażonego powyżej należy
wskazać na obszerne stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Przystępującego
w piśmie i na rozprawie, które Izba podzieliła, gdzie Przystępujący wskazywał na to, że
w Opisie Przedmiotu Zamówienia opisane są wymogi identyczne dla każdej części, różnice
są w opisie obu pozycji formularza, przy czym wskazywał na kwestie prac interwencyjnych.
Podnosi
ł także na rozprawie, że dokonał określonej wyceny, wykona poszczególne usługi
z tych pozycji tak jak oczekuję tego Zamawiający tyle razy ile będzie konieczne.
Izba w kontekście złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów uznała za
kluczowe załączniki dotyczące kilometromiesiąca zwłaszcza zał. 1. Wymaga podkreślenia,
że także w świetle dowodu złożonego na rozprawie przez Zamawiającego oraz stanowiska

Odwołującego i jego dowodów, należy uznać zasadność jego priorytetowego charakteru.
Wynika bowiem z niego, że przedstawione porównanie do czterech kontraktów daje
podstawę do uznania, że cena za 1 kilometromiesiąc w cz. 1 – 15.898,50 PLN oraz w cz. 3 –
12. 290, 46 PLN jest ceną rynkową. Nie jest też prawdą, że w wyjaśnieniach Przystępujący
nie wskazywał, że zakres zadania dla cz. 1 i 3 jest mniejszy niż w czterech wykazywanych
zadaniach. W wyjaśnieniach było także podnoszona kwestia: „koszenia trawy”, „utrzymania
czystości, a nie kompleksowych napraw”, jak i „gwarancji, objętej wyceną drogi”. Te
okoliczności zostały pogłębione w piśmie procesowym Przystępującego i analogicznym
dowodzie dołączonym do tego pisma. Izba także podkreśla, że okoliczność, że z 4
wykazanych kontraktów trzy trwają, a jeden został zakończony nie zmienia stanowiska Izby
w tym zakresie. Albowiem ceny tych kontraktów są diametralnie niższe od ceny uznawanej
przez Odwołującego za rażąco niską w cz. 1 i 3.
Odwołujący w żaden sposób nie obalił braku adekwatności tego porównania
załączonego do wyjaśnień. Analiza bowiem kompleksowego dowodu złożonego przez
Zamawiającego na rozprawie (Zestawienie ceny za 1 km w miesiącu /kilometromiesiąc/
z informacji wynikających z tej ceny w ramach innych kontraktów na terenie Polski obecnie.
/kontraktów trwających od roku 2015 do chwili obecnej a realizowanych dla różnych
oddziałów Zamawiającego/) daje podstawy do uznania, że w 2019 r. nadal są Wykonawcy,
którzy oferują w kontraktach kilkuletnich: cenę za 1 kilometromiesiąc poniżej ceny
zaoferowanej przez Przystępującego, lub o charakterze zbliżonym według cen z tego roku
/2019/ (trzecia strona dowodu: dla Zamawiającego oddziału łódzkiego – ponad 9 tys. PLN,
warszawskiego - ponad 9
400 PLN, wrocławskiego – ponad 13 tys. PLN, kieleckiego –
ponad 6. 749 PLN). Izba podkreśla, że niniejszy dowód złożonych przez Zamawiającego na
rozprawie był wykorzystywany także przez Odwołującego. Naturalnie Izba nie przeczy, że są
także Wykonawcy, którzy oferują swoją cenę powyżej tych wartości, jak wskazywał na
rozprawie Odwołujący (ostatnia strona dowodu: dwa kontrakty dla Zamawiającego oddziału
łódzkiego - ponad 16 i 21 tys. PLN, opolskiego - ponad 25 tys. PLN, warszawskiego – ponad
24 tys. PLN, katowickiego
– ponad 22 tys. PLN – ceny ofert z 2018 i 2019 r. /część tych
kontraktów dotyczy nie dróg klasy S, ale A, czyli autostrad, albo łącznie dróg obu klas/).
Izba podkreśla, że w jej ocenie kwestią kluczową dla tego zadania w cz. 1 i 3, jest
charakter drogi objętej usługą, która jest nowa i jest objęta gwarancją, winno to znaleźć
swoje rea
lne odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie, co niewątpliwie miało miejsce
u Przystępującego.
Dalszą okolicznością decydującą o oddaleniu zarzutu był argument i dowody
dotyczące zakupionych pojazdów marki Mercedes. W tym zakresie, wydaje się konieczne
stwierdzenie, że zakup fabrycznie nowych pojazdów był przewidziany już w umowie na cele

związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Ta działalność musiała być więc znana
sprzedawcy. Nadto, załączona do wyjaśnień umowa przewidywała możliwość przeróbek
„zabudowy i przebudowy i niefabrycznego doposażenia” (§ 5 ust. 6). Okoliczność, że
Sprzedawca zastrzegł konieczność uzyskania zgody do takich przeróbek w żaden sposób
nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie (ogólnymi warunkami sprzedaży nowych
samochodów ciężarowych § 7 Gwarancja jakości pkt 11.5), gdyż jak było już to wskazywane
zakup był dokonany na cele związane z działalnością gospodarczą.
Kwestia podnoszona przez Przystępującego w piśmie i na rozprawie co do zakresu
płożenia stanowi jedynie rozszerzenie argumentacji z wyjaśnień, jak i stanowi także
odniesienie się do zarzutów Odwołującego z odwołania, który kwestionował prawidłowość
wskazanej w wyjaśnieniach liczby pojazdów. Przystępujący podnosił w swoim piśmie oraz na
rozprawie,
że owa rozbieżność w ich liczbie wynika, z błędnego założenia w tym zakresie
dokonanego przez Odwołującego, co wynikała z odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na pytanie 104 i 105. W tym zakresie dowód Odwołującego tj. - Tabela
porównawczą wymagań dla sprzętu ZUD między drogą S3 odcinek od km 0+000 do km
54+012 (umowa na całoroczne utrzymanie drogi w latach 2015-2021 realizowana przez
Saferoad Grawil + Saferoad Kabex), a drogą S6 będąca przedmiotem postępowania
przetargowego oraz materiały źródłowe do S3 – SIWZ oraz OPZ do S6 – nie odnosił się, ani
też nie uwzględniał owych odpowiedzi na pytanie 104 i 105 /pismo z 20.05.2019 r./
przytoczonych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym. W rezultacie złożone
w tym zakresie przez Pr
zystępującego dowody – wyliczenie kwoty oszczędności przy
optymalizowaniu kosztów użycia sprzętu do zimowego utrzymania dróg – cz. 3, czy też
wyliczenie kwoty oszczędności przy optymalizowaniu kosztów użycia sprzętu do zimowego
utrzymania dróg - z dopiskiem o wartości zakupu 12 i 4 pojazdów, stanowią kontynuacje
stanowiska wyrażonego przez Przystępującego w wyjaśnieniach z 20.08.2019 r. Przy czym,
złożone zdjęcia pojazdów Scania (pługosolarki) zgodnie z pierwotnymi wymaganiami OPZ
na utrzymanie drogi ekspre
sowej oraz pługosolarki wykorzystywanej przy utrzymywaniu
drogi ekspresowej w latach 2010-
2014 miały charakter przykładowy i ich celem było jedynie
udowodnienie że takie modyfikacje nie są niczym nowym i mogą być z powodzeniem
przeprowadzone.
Odnośnie dalszej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach z 20.08.2019 r.
i dołączonych dowodów, w ocenie Izby stanowiły one dopełnienie tych, które Izba uznała za
kluczowe we wcześniejszej części uzasadnianie. Należy przy tym zauważyć, że kwestia
ilości soli i zmagazynowanych zapasów nie jest elementem zupełnie bez znaczenia dla
wyceny, skoro Odwołujący eksponował na rozprawie kwestie soli i jej dostarczania w innych
kontraktach przez Zamawiających, w kontekście ewentualnego kosztu związanego z jego

zakupem.
Względem
wykazywanego
oprogramowania
użytkowanego
przez
Przystępującego, stworzonego, czy też zakupionego z dotacji ze środków unijnych, Izba nie
może w sposób definitywny założyć, jak tego oczekuje Odwołujący, że jest to ogólnie
dostępny program o charakterze gotowym, który nie ma większego znaczenia dla wyceny,
gdyż nie zostało to w żaden sposób wymiernie wykazane. Należy przy tym zauważyć, że
Przystępujący otrzymał dofinansowanie, jak wskazuje się w § 2 ust. 1 tej umowy na
realizację projektu, którego celem był wzrost konkurencyjności firmy Przystępującego
realizowany poprzez wprowadzenie innowacyjności na rynku Pomorza Zachodniego
w procesie świadczenia usług budowlanych. Izba wyraża wątpliwość, czy Instytucja
Zarz
ądzająca finansowałaby zakup standardowego oprogramowania do kosztorysowania.
Odwołujący nie wykazał że taka sytuacja miała miejsce.
Odnośnie dowodów złożonych przez Odwołującego, to mimo ich zaliczenia w poczet
materiału dowodowego, ich przydatność jest niewielka. Przystępujący zwracał uwagę
i kwestionował dowód w postaci - Porównanie cen jednostkowych Przystępującego do cen
jednostkowych wszystkich firm biorących udział w danych postępowaniach z tego roku
w
zakresie cz. 1 i 3, gdyż to porównanie dotyczy postpowań, którego przedmiotem
zamówienia jest przebudowa lub przebudowa i rozbudowa dróg, nie zaś całoroczne
kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej klasy S. Odwołujący co prawda w dalszej
kolejności stwierdził, iż chodzi o zbieżność samego asortymentu wskazanej pozycji, ale
Przystępujący złożył specyfikację techniczną i kwestionował istniejącą zbieżność w zakresie
poz. 30 branża energetyczna z przetargu D-07.07.01 oświetlenie dróg względem poz. 44.
W tym kontekście po raz kolejny, zwracano uwagę, że droga S-6 jest drogą
nowowybudowaną na gwarancji. Zamawiający podnosił, że skala ewentualnej wymiany słupa
będzie uzależniona w dużej mierze od ilości wypadków. Odwołujący co prawda powoływał
się na swoje zestawienie ofert dostawców słupów oświetleniowych z wyliczeniem średniej
ceny jednostkowej materiału na całoroczne kompleksowe utrzymania drogi S6 wraz
z materiałem źródłowym, tj. ofertami dostawców materiałów (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Odwołującego), jednakże sam stwierdził na rozprawie że opis tej
pozycji nie był określony w sposób szczegółowy. Wynika więc z tego że wycena w dużej
mierze wynikała z przyjętego przez poszczególnych Wykonawców ryzyka przy założeniu
generalnym, że S6 jest na gwarancji. Dodatkowo należy zauważyć, że użyte do porównania
postępowania nie mają charakteru kilkuletniego, jak w przedmiotowym zamówieniu
dotyczącym S6. Argumentacja w tym zakresie Odwołującego, że uczyniono to z racji
niższego ryzyka, jest nieprzekonywująca, i raczej tylko potwierdza nieadekwatność użytych
postępowań o zupełnie innym stopniu ryzyka.

Przystępujący także kwestionował dowód Odwołującego złożony na rozprawie Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz listę złożonych ofert na rzecz Zamawiającego oddziału
w Poznaniu, gdyż z dostarczonych przez Odwołującego materiałów wynikała dość istotna
różnica w przedmiocie zamówienia, tzn. 6 patroli, konieczność koszenia, droga też nie jest
na gwarancji,
jak i mniejsze natężenie ruchu niż na S-6. Z kolei dowód w postaci Informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej 10.07.2019 r. firmy Zaberd, istotne postanowienia umowy
oraz informacją o wykonawcach, którzy złożyli ofertę w tym postępowaniu na rzecz
Zama
wiającego oddziału w Opolu przedstawione przez Odwołującego na rozprawie
i w konsekwencji przedstawiona argumentacja, że wcześniej ten sam Wykonawca realizował
kontrakt za kwotę ponad 9 tys. PLN za kilometromiesiąc a obecnie za ponad 21 tys. PLN,
abstrahuje od facto tego, że dotyczy to autostrady A-4 a nie drogi ekspresowej kategorii S.
W zakresie tych dowodów, Odwołujący argumentował kwestie braku konieczności ujęcia
w kosztach kosztu so
li, inaczej niż w kontrakcie na S6, mimo że wcześniej bagatelizował
znaczenie zapasów soli Przystępującego.
Odnośnie zakwestionowanych w odwołaniu przez Odwołującego poz. 7, 8, 44, jak
i poz. 31-33 oraz 35 formularza cenowego
1b w cz. 1 i 3, które nie były przedmiotem
wyjaśnień i zostały niezależnie zakwestionowane przez Odwołującego. W zakresie poz. 7 i 8
Przystępujący podkreślił na rozprawie, że jest wytwórcza masy bitumicznej, okoliczność ta
nie była kwestionowana przez Odwołującego. Ponadto, Przystępujący wskazywał, że
postępowanie dla Powiatu Myśliborskiego, tj. zaoferowane ceny użyte do porównania przez
Odwołującego w ramach dowodu - Porównanie cen jednostkowych Przystępującego do cen
jednostkowych wszystkich firm biorących udział w danych postępowaniach z tego roku
w zakresie cz. 1 i 3 oraz Porównanie cen jednostkowych Przystępującego do cen
jednostkowych Przystępującego w innych postępowań przetargowych z tego roku w zakresie
cz. 1 i 3 wraz z materiałem źródłowym, tj. formularzami ofertowymi, zestawieniami z otwarcia
ofert, informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej /te porównanie dotyczy poz. 7, 8 i 44
dla cz. 1 i 3/
– było trzykrotnie unieważniane i nadal nie została wybrana skutecznie oferta
naj
korzystniejsza. Polemika w tym zakresie Odwołującego nic nie wnosi do przedmiotu
sporu, bo nie wiadomo, czy powodem unieważnienia był brak cen ofertowych mieszczących
się w budżecie tego powiatu. W zakresie poz. 44, to jak było to już podkreślane we
wcześniejszej części uzasadnienia skutecznie zakwestionowano zbieżność w zakresie poz.
30 branża energetyczna z przetargu D-07.07.01 oświetlenie dróg względem poz. 44. Izba
powołuje się na przedstawioną tam argumentację. W zakresie pozostałych pozycji
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji i dowodów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego

oferty Przystępującego w cz. 2, Izba uznała
niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
Uznając, że nie ma miejsca niezgodność treści oferty z jakimkolwiek postanowieniem
SIWZ. Poz. 26 bowiem została wyceniona, nie możemy więc mówić o braku wyceny tej
pozycji. Wykonawca wycenił konkretny opis i przedmiotu zamówienia dla tej pozycji. Nadto,
jak wynika, że stanowiska Zamawiającego z rozprawy i przywołanych przez niego
postanowień OPZ dla cz. 2 (str. 52 w cz. 5: „6. W ramach rozliczenia Wykonawca otrzymywać
będzie wynagrodzenie:
a)
Cykliczne Wynagrodzenie (za realizację prac o charakterze rutynowym),
b) Obmi
arowe (zależne od zleconego zakresu prac o charakterze strukturalnym).
7. Cykliczne Wynagrodzenie za realizację prac o charakterze rutynowym obejmować będzie
wykonanie wszystkich prac określnych w kosztorysie i OPZ w części dotyczącej utrzymania
rutynowego.
8. Cykliczne Wynagrodzenie stanowi sumę wartości cen za wykonanie prac poszczególnych
grup robót wskazanych w kosztorysie ofertowym.
9. Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych
elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego).
10. Wycena wartości danej grupy prac będzie sumą wartości elementów kluczowych
(wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego) oraz wartości innych prac
wymienionych w OPZ i koniecznych
do realizacji by spełnić wymagania utrzymania danego
elementu Drogi.”) i umowy dla cz. 2 (§ 4 ust. 5: „Na wynagrodzenie Wykonawcy składać się
będzie: wynagrodzenie za wykonywanie prac o charakterze rutynowym ustalone w postaci
miesięcznego Cyklicznego Wynagrodzenia (CW), równego w całym okresie obowiązywania
umowy [stanowiącego 1/X (x - ilość miesięcy zawarcia umowy) Cyklicznego Wynagrodzenia
określonego za cały okres obowiązywania umowy] oraz wynagrodzenie o charakterze
strukturalnym ustalone na podstawie
obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych robót lub
usług.” oraz § 6 ust. 2: „Wynagrodzenie za roboty i usługi, o których mowa w ust. 1, stanowić
będzie wynik sumy wartości Cyklicznego Wynagrodzenia i wartości robót strukturalnych
(o ile
wystąpią) wykonanych w danym miesiącu wyliczonych zgodnie z postanowieniami
§ 8 niniejszej umowy”) pozycja dotycząca przejścia dla zwierząt nie będzie odrębnie
fakturowana, a wynagrodzenie będzie płacone cyklicznie za poszczególne grupy. Nadto,
Zamawiający stwierdził na rozprawie, że będzie sprawdzał, czy został utrzymany standard,
a w wypadku przejść dla zwierząt, jeśli ich przepustowość nie będzie miała miejsca, naliczy
zostaną punkty karne, tj. 1 000 zł za jeden punkt. Dodatkowo, w tym wypadku, Izba także
podkreśla, że nie został postawiony zarzut błędu w obliczeniu ceny w tej pozycji, a jedynie
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie, Izba podzieliła stanowisko

Przystępującego z pisma procesowego, że o niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ nie świadczy odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 9 z pisma z 02.04.2019 r.
Należy podkreślić, że odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego należy rozumieć
w kontekście zadanego przez wykonawcę pytania. Pytanie dotyczyło natomiast
odpowiedniego zakwalifikowania i samego obowiązku złożenia formularza nr 1a, nie zaś
sposobu wyceny jakichkolwiek pozycji w tym formularzu. Dlatego też odpowiedź
Zamawiającego, w której wskazano na konieczność złożenia formularza nr 1a wraz
z podaniem cen jednostkowych dla danej pozycji, należy rozumieć jako odnoszącą się do
obowiązku jego złożenia a nie do jego treści, w tym sposobu wyceny pozycji. Zamawiający
w kolejnych odpowiedziach n
a pytania wykonawców potwierdzał, iż pozycje zawarte w tych
formularzach mają charakter przedmiarów oraz, że należy je traktować jako pozycje
ryczałtowe a wysokość ryczałtu może różnić się przede wszystkim ze względu na
niezrealizowanie określonej pozycji w danym roku (odpowiedź na pytania nr 130 i nr 133
w piśmie z 28.05.2019 r. odpowiedź na pytanie nr 154 z pisma z 06.06.2019 r.)
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W zakresie pierwszego zarzutu
dotyczącego oferty TRANS-MASZ w cz. 3
i kwestii ceny rażąco niskiej tego Wykonawcy w tej części, Izba oddaliła zarzut, z uwagi na
art. 192 ust. 2 Pzp.
Należy przy tym, w pierwszej kolejności wyjaśnić, że co do meritum zarzut jest
zasadny, jednakże z uwagi na utrzymanie w cz. 3 oferty Przystępującego, jako
najkorzystniejszej, nie może to skutkować uwzględnieniem tego zarzutu.
Wykonawca został wezwany 09.08.2019 r. do wyjaśnień zgodnie jego treścią: „(…)
z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów Państwa
oferty
na cześć nr 3 mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
-
wskazania najważniejszych składników cenotwórczych mających istotny wpływ na wartość
zamówienia;
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
- p
omocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudza cena oferty ogółem dla części 3:
Cena oferty ogółem 58 992 384,15 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty jest o 32,02 % niższa od
wartości zamówienia. (…)”.

W tym przypadku, wymóg złożenia wyjaśnień został spełniony przez TRANS-MASZ
jedynie formalnie, gd
yż de facto z punktu widzenia merytorycznego zaistniał stan rzeczy taki,
jakby takie wyjaśnienia nie zostały w ogóle złożone. Nie można bowiem uznać za takie
wyjaśnienia z 16.08.2019 r. na dwa i pół strony bez jakichkolwiek dowodów. Dodatkowo,
Izba w tym k
ontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia dowodów do
wyjaśnień, abstrahując od samego wezwania, gdzie wprost o to wnosił Zamawiający, za
wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16
, że: „W odniesieniu do obowiązku
przedstawienia d
owodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy
w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest
przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy
jest
niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się
w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie
jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny.
Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty
zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę
czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne
umowy, oferty, dokumenty
wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Izba także wskazuje, że żadne automatyczne podejście, jakie prezentował
Zamawiający w zakresie ceny zaoferowanej przez TRANS-MASZ nie jest dopuszczalne, tak
samo, jak i wyręczanie Wykonawcy w zakresie wykazywania braku zaistnienia ceny rażąco
niskiej. W tym ostatnim zakresie Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko wyrażone m.in.
w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający
natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….)
wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej
własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew
postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia
prawidłowości ceny oferty wykonawcy (…) Sam fakt uruchomienia procedury z art.
90 ust. 1
Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen
wezwanego wyko
nawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl

wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej
wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do
enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (…). Można rzec, zamawiający "wyręcza"
wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej
ceny oferty (…)”.

Każdorazowo to dany Wykonawca składa wyjaśnienia i muszą być one oceniane
indywidualnie, a nie grupowo
przez pryzmat zupełnie innego podmiotu.

Reasumując, należy wskazać, że mimo uznania zarzutu za zasadny. Izba oddaliła
zarzut, z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania –
art. 192 ust. 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego oferty TRANS-MASZ w cz. 2, Izba uznała
niniejszy zarzut za
podlegający oddaleniu.
W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego z jego odpowiedzi na
odwołanie (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba
ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie
z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na
skargę.”). Jednocześnie wskazując za stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO
z 14.09.2012
r., sygn. akt: KIO 1883/12, że: „(…) nie ulega wątpliwości, że w świetle
brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne
niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
które Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od
zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie. Z powyższego wynika, że żaden
z przepisów ustawy P.z.p. wprost nie wspomina o potrzebie czynnego ustosunkowania się
przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek dotyczących niezgodności oferty
ze specy
fikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta nie podlegała odrzuceniu. Przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, gdy
wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. W każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie
podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji
dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec
zawiadomienia Zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Wniosek zdaje się także
potwierdzać uzasadnienie projektu zmian do ustawy P.z.p., mocą której wprowadzono

obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdzie nawiązano jedynie do „nie
zgodzenia
się” na poprawienie omyłek podlegających poprawieniu przez Zamawiającego
jako reakcji wykonawcy na dokonanie poprawek (Ulega skróceniu termin, w jakim
wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej
oraz innej omyłki w ofercie). W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był uprawniony
do nałożenia na wykonawcę dodatkowego obowiązku, nie znajdującego odzwierciedlenia
w przepisie prawa i żądania od wykonawcy czynnego zachowania, a więc wyrażenia zgody
na poprawienie omyłki. Nawet jeżeli w zawiadomieniu o poprawieniu omyłek zawarto prośbę
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek, to z uwagi na brak uregulowań w P.z.p. terminu
na fakultatywne wyrażenie zgody, przesłanie zgody po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego nie mogło spowodować odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. daje wykonawcy możliwość czynnego działania, w przypadku,
kiedy ten nie zgadza się na dokonaną poprawę. Udzielenie odpowiedzi było tylko prośbą
Zamawiającego skierowaną do wykonawców, nie było natomiast nakazem wynikającym
z regulacji prawnej. Pogląd analogiczny do prezentowanego wyżej wyrażono w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 293/09 i 294/09;
z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt 1094/09; z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
232/10; z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO 1841/10; z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 365/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11; z dnia 17 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 915/12.
Podzielając wyrażoną w tych wyrokach argumentację uznano, że w świetle
brzmienia obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta
wykonawcy, który nie zareagował lub zareagował zbyt późno na dokonanie przez
Zamawiającego poprawek jego oferty nie podlega odrzuceniu. Przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wymagają od wykonawcy żadnej reakcji (oświadczenia woli) po
to, by poprawiona oferta ostała się w postępowaniu i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 P.z.p. przez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia
oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty wykonawcy,
który nie złożył takiego oświadczenia w terminie.”
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego dotyczącego oferty TRANS-MASZ, Izba uznała niniejszy
zarzut za
podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego,
uzn
ając go za przedwczesny, z uwagi na art. 24 aa Pzp i procedurę odwróconą, która
została zastosowana przez Zamawiającego. Zarzut jest bowiem na zaniechanie wykluczenia,
jednakże mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, póki ten Wykonawca, czyli TRANS-

MASZ
nie zostałby uznany, tj. jego oferta za najkorzystniejszą w jakiejkolwiek z trzech
części, nie można skutecznie formułować zarzutu tego rodzaju. Zamawiający bowiem nie
dokonał jeszcze niewątpliwych ustaleń w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że istotę
proc
edury odwróconej na gruncie Pzp wyraża art. 24aa ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SIWZ lub w ogłoszeniu
o zamówieniu. W pierwszej kolejności, ma miejsce zbadanie ofert pod kątem przesłanek
odrzucenia wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp oraz ustalonych kryteriów oceny ofert.
Następnie, i tylko w odniesieniu do wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako
najkorzystniejszą (ofertę, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w przyjętych w danym
postępowaniu kryteriach oceny ofert), zamawiający przechodzi do badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia. Stanowisko takie zaprezentowane zostało m.in. w wyrokach KIO
takich jak z 17.01.2017 r.,
sygn. akt: KIO 44/17, 13.03.2017 r., sygn. akt: KIO 359/17, czy też
z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 643/17.
Niniejsze stanowisko Izby, w żaden sposób nie zamyka Odwołującemu możliwości
ewentualnego podnoszenia
tego zarzutu w przyszłości, jeśli oferta tego Wykonawcy zostałby
uznana za najkorzystniejszą, w jakiejkolwiek części w tym postępowaniu. Powyższe dotyczy
także kwestii podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie w zakresie podwykonawstwa
i kluczowych części zamówienia na kanwie odpowiedzi na pytanie 2 /pismo z 02.04.2019 r./
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec
oddalenia zarzutów od pierwszego do czwartego, Izba w konsekwencji
(podobnie jak Odwołujący w odwołaniu) oddaliła także zarzut piąty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.


W tym
stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5.350, 00 zł stanowiącą koszty strony
ponie
sione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 PLN) oraz noclegu z parkingiem
(1.750, 00 PLN) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia)/.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
• Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
• Sygn. akt KIO 2167/19 z dnia 2019-11-14
• Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
• Sygn. akt KIO 2145/19 z dnia 2019-11-12