rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2309/19
KIO 2309/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mennica Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2309/19 po
stronie Odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy
Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz R&G Plus Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2309/19 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mennica Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2309/19 po
stronie Odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy
Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz R&G Plus Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2309/19 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Mennica
Pols
ka
S.A.
z
siedzibą
Warszawie oraz
EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą
Warszawie oraz
EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą Warszawie oraz EMTEST a.s.
z siedzibą w Zilina na rzecz Zamawiającego - Zarządu Transportu Miejskiego
w Lublinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2309/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
zaprojektowanie, dostawę, konfigurację i wdrożenie systemu biletu
elektronicznego komunikacji aglomeracyjnej wraz z usługą wsparcia przez okres 48 miesięcy
(znak postępowania: DZ.381.UE-1/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 047
– 108844.
W dniu
14 listopada 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EMTEST a.s. z siedzibą
w Zilina
[dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Grodzisku
Mazowieckim
oraz
R&G
Plus
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Mielcu [dalej „Konsorcjum Mera”] wobec niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Mera, który to wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących spełnienia warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy Konsorcjum Mera, pomimo że
w
ykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż złożenie oferty
przez Konsorcjum Mera stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 ze zm. -
dalej: „uznk”) wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaoferowanie ceny rażąco niskiej (tj. ceny poniżej faktycznych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 – naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mera do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Mera;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum Mera i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mera oraz
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;
3. przeprowad
zenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu oraz dokumentów przedłożonych na rozprawie;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołali brzmienie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej – pkt 5.5.2.3 i 5.5.2.4 SIWZ. Odwołujący
wskazali, że Konsorcjum Mera w celu spełnienia powyższego warunku posłużyło się zasobem
podmiotu trzeciego, tj. czeskiej spółki Master IT Technologies a.s. Master IT Technologies a.s.,
jak wynika z
dokumentacji postępowania oraz wiedzy Odwołującego realizował w ramach
stosunku p
odwykonawstwa, który łączył go z T-Mobile Czech Republic a.s. zadanie
inwestycyjne
w
ramach
projektu
pn.
„Wdrożenie
platformy
komunikacyjnej
i transportowej” na rzecz zamawiającego Dopravni Podnik Ostrava a.s. [dalej „DPO”].
Jednocześnie Master IT Technologies a.s działał w ww. projekcie wyłącznie jako jeden
z wielu podwykonawców T-Mobile Czech Republic a.s., i według wiedzy Odwołującego
fakty
czny zakres jego realizacji wobec całego przedmiotu zamówienia wdrożonego przez
T-Mobile Czech Republic dla Dopravni P
odnik Ostrava a.s. nie mógł się pokrywać
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Według
wiedzy Odwołującego tego typu rozwiązania wymagają zastosowania różnych technologii
i rzadko są realizowane przez jeden podmiot. Zazwyczaj wykonawca, w tym przypadku
T-
Mobile korzysta z różnych platform oferowanych przez wąsko wyspecjalizowanych
dos
tawców. Jak wskazali Odwołujący z publicznie dostępnych informacji dotyczących
postępowania prowadzonego w ramach projektu pn. „Wdrożenie platformy komunikacyjnej
i transportowej” na rzecz DPO, które jest podstawą doświadczenia podmiotu trzeciego, na
które Konsorcjum Mera się powołuje, nie wynika, aby przedmiot zamówienia obejmował
realizację funkcjonalności wnoszenia opłat za pomocą płatności dostępnych dla urządzeń
mobilnych.
Ponadto Odwołujący wskazali, iż stosownie do warunku, o którym mowa w pkt 5.5.2.3
SIWZ do przedmi
otowego postępowania Zamawiający wymagał również doświadczenia
w zakresie udostępnienia aplikacji do użytkowania dla klientów za pośrednictwem marketów
w tzw. marketach udostępniających aplikacje dla urządzeń mobilnych pracujących pod
kontrolą przynajmniej 2 systemów operacyjnych: IOS, Android. W tym zakresie Konsorcjum
Mera również wykorzystało doświadczenie podmiotu trzeciego, jednakże faktyczna
weryfikacja aplikacji stworzonej w ramach projektu dla DPO wskazuje, że podmiotem
udostępniającym jest DPO (Dopravni Podnik Ostrava), a nie Master IT Technologies, co
wprost wynika z informacji zawartych w Internecie w informacjach o aplikacji
https://play.google.com/store/apps/details?id=cz.dpo.app. Zdaniem
Odwołujących, oznacza
to, że Master IT Technologies a.s. nie wdrożył w sposób wymagany przez Zamawiającego
aplikacji, co umożliwiłoby zdobycie doświadczenia, którym obecnie posługuje się Konsorcjum
Mera. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum Mera nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zaś zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
Mera z postępowania narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Kolejno Odwołujący wskazali, iż powyższe oznacza, że nie wszystkie podane przez
Konsorcjum Mera informacje w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej są informacjami prawdziwymi. Wbrew temu co wskazało Konsorcjum Mera zakres
zamówienia pn. „Wdrożenie platformy komunikacyjnej i transportowej” na rzecz
zamawiającego DPO nie obejmował realizacji funkcjonalności wnoszenia opłat za pomocą
płatności dostępnych dla urządzeń mobilnych. Tym samym zachowanie Konsorcjum Mera
należy oceniać w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy było
zweryfikowanie podanych przez niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się do informacji
mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania. Nawet jeżeli nie było to
zachowanie świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub
„lekkomyślność”, czyli sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny
informacji przekazanych mu przez inny podmiot. Na potwierdzenie powyższego stanowiska
Odwołujący przywołali wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 382/17 oraz wyrok
KIO z dnia 5 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1405/18, KIO 1407/18.
Odwołujący wskazali, że konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy,
który powinien być wykluczony z postępowania.
Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności Odwołujący wskazali, że zachowanie
Zamawiającego wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mera, należy oceniać również w
kategoriach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Opis doświadczenia podmiotu
trz
eciego konieczny był bowiem w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Następnie Odwołujący podnieśli, że złożenie oferty przez wykonawcę Konsorcjum
Mera stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.
Z analizy Załączników nr 7A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia -Wycena
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia złożonych przez Odwołującego oraz
Konsorcjum Mera wynika znaczna dysproporcja pomiędzy kosztami wyceny poszczególnych
pozycji. Przykładowo Odwołujący wskazali, iż:
a)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 1 na kwotę 690 000,00 zł, podczas gdy Odwołujący tą
samą pozycję wycenił na kwotę 4 427 740,99 zł,
b)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 2 na 200 000,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą
pozycję wycenił na kwotę 849 720,00 zł,
c)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 4 na 114 660,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą
pozycję wycenił na kwotę 197 066,34 zł.
Odwołujący wskazali, że analogiczne dysproporcje występują również w przypadku
wyceny pozostałych wykonawców. Szczegółowe dysproporcje zostały przez Odwołujących
zobrazowane w tabeli
zawartej w odwołaniu.
O
dwołujący uzasadniali, że powyższe różnice w zakresie wyceny nie dają się
racjonalnie uzasadnić kwestiami obiektywnymi, związanymi z kosztami zapewnienia
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego a w szczególności utrzymania powyższych
elementów w sprawności na wskazanym w OPZ poziomie w zadeklarowanym przez
Konsorcjum Mera okresie gwarancji.
Wskazali, że w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił szczegółowo swoje wymagania odnośnie:
a)
Systemu centralnego składającego się z licznych modułów funkcjonalnych takich jak moduł
obsługi Klienta, funkcji dot. realizacji sprzedaży obsługi, reklamacji, moduły rozliczeń,
administracyjny oraz analiz i raportów zapewniającego szczegółowe liczne funkcjonalności
wskazane w OPZ oraz utrzymania tego systemu w sprawności przez okres gwarancji,
b)
Innowacyjnej oraz unikalnej aplikacji mobilnej zapewniającej funkcjonalności dynamicznej
taryfy co wymaga zastosowania nie tylko rozwiązań informatycznych w warstwie aplikacyjnej
(mobilnej) ale i również rozbudowanych silników zarządzania taryfą w warstwie systemu
centralnego,
c) Automaty stacjonarne o relatywnie wysokich technicznych wymag
aniach, które obligują
dostawcę do zastosowania drogich w zakupie oraz w utrzymaniu i konserwacji podzespołach
tj. selektory monet, selektory banknotów. Zamawiający również wymaga zapewnienia
w okresie gwarancji odpowiednich czasów na usuwanie usterek co wymaga wysoko
wykwalikowanego,
d) Ponadto, w OPZ Zamawiający wymaga aby wdrożony system był kompatybilny
z elementami infrastruktury sprzętowej i systemowej posiadanej już przez Zamawiającego co
niesie za sobą konieczność dodatkowego indywidualnego dostosowania swoich rozwiązań do
potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazali, że liczba i stopień skomplikowania wymagań Zamawiającego
odpowiada wymaganiom w innych podobnych postępowaniach na rynku.
Zdaniem Odwołujących Konsorcjum Mera w sposób zaniżony skalkulowała koszty
oferty jednocześnie deklarując możliwe najdłuższy okres gwarancji, aby zdobyć większą ilość
punktów i uzyskać zamówienie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia,
konieczność wykonania systemu, a następnie zapewnienia odpowiednich zasobów
i narzędzi do utrzymania całości w sprawności w wymaganych w OPZ warunkach, wykonanie
w sposób należyty przedmiotu umowy w cenach podanych przez Konsorcjum Mera jest
niemożliwe. Działanie konsorcjum Mera ma na celu uzyskanie zamówienia
i wynagrodzenia z tytułu dostawy, natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych
nie będzie spełniać wymagań jakościowych Zamawiającego. W tym miejscu również warto
zaznaczyć, iż podobny schemat postępowania Mera zastosowała w postępowaniu na:
Dostawę, instalacje i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z
oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów
w Białymstoku dla BKM Białystok, gdzie Mera złożyła ofertę na dostawę systemu
o warto
ści 21 581 455,55 oraz wskazała koszt utrzymania systemu w sprawności przez
144 miesiąc za kwotę 244,89 zł.
Zgodne z definicją legalną sformułowaną w art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów
zawiera art. 3 ust. 2 uznk oraz przepisy art. 5-17 uznk
. Nie mniej każde działanie sprzeczne z
normami stanowionymi lub dobrymi obyczajami, rozu
mianymi jako normy postępowania
przedsiębiorców w działalności gospodarczej, nie będącymi jednak normami prawnymi (np.
zasady współżycia społecznego), które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
musi podlegać pozytywnej kwalifikacji normatywnej w świetle przepisu art. 3 ust. 1 uznk.
W świetle powyższego zarówno stwierdzenie wystąpienia tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17
uznk
), jak i uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 3 ust. 1
uznk
stanowić będzie podstawę dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Na
potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyro KIO z 1 marca 2016 r.
sygn. akt: KIO 195/16 oraz wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 640/11.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazali, iż działanie Konsorcjum Mera
polegające na oferowaniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia, zagraża interesowi
Zamawiającego, gdyż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Działanie takie winno podlegać pozytywnej kwalifikacji normatywnej w świetle określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty. Wyżej przywołane okoliczności
przesądzają bowiem, że złożenie oferty przez Konsorcjum Mera stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Dalej, Odwołujący zakwestionowali także wycenę dokonaną przez Konsorcjum Mera
prac obejmujących pozycje nr 1, 2 i 4 z Załącznika nr 7A do SIWZ (wskazanych w wycenie
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia) tj. system centralny, aplikacja mobilna
ZTM i Automat stacjo
narny. Sumaryczny koszt ww. zakresu zamówienia wynosi według oferty
Konsorcjum Mera ok. 8 851 449,00 zł, co stanowi ok. 57% wyceny całkowitej i czyni
jednocześnie cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Mera rażąco niską w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołali brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wskazali, że Zamawiający
powziął dwukrotne wątpliwości odnośnie zaoferowanych w ofercie Konsorcjum Mera pozycji.
Pismem z dnia 24 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień Konsorcjum Mera
dotyczących zaoferowanej w ofercie z dnia 17.07.2019 r. ceny za cały przedmiot zamówienia.
Konsorcjum Mera zaoferowało cenę za cały przedmiot zamówienia w wysokości 15 324
324,00 zł brutto, która była niższa o 32,21 % od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz niższa o 41,56 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, która wynosi 26 224 105,97 zł brutto.
Odwołujący wskazali, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości
zrealizowania przez w
ykonawcę poszczególnych komponentów zamówienia, a tym samym
całego przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SI
WZ i wymaganymi funkcjonalnościami za zaoferowaną cenę. W szczególności
Zamawiający miał wątpliwości co do wyceny komponentów: poz. 1 System centralny, poz. 2
Aplikacja mobilna, poz. 3-Portal klienta wraz ze sklepem www, pozycja 4 Automat stacjonarny
oraz poz. 7 -
Czytnik kontrolerski. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła również kalkulacja
ceny dla poszczególnych pozycji (komponentów), o których mowa powyżej
w szczególności w zakresie kosztów oprogramowania standardowego, powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, koszty licencji, zysk Wykonawcy, koszty
gwarancji, koszty materiałów, koszty modyfikacji, koszty utrzymania aplikacji, koszty praw
autorskich, a także innych kosztów znanych wykonawcy, oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności projektu, kosztów pracy,
pomocy publicznej.
Konsorcjum Mera udzie
liło odpowiedzi Zamawiającemu, jednakże merytoryczna
zawartość tej odpowiedzi nie jest znana Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie treści pisma
z dnia 1 sierpnia 2019 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przedstawione przez konsorcjum
Mera wyjaśnienia okazały się jednak niewystarczające, ponieważ pismem z dnia 23 sierpnia
2019 r. ponownie wezwał Konsorcjum Mera do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny. W szczególności Zamawiający dociekał, czy wycena poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia według Załącznika nr 7A do SIWZ uwzględnia koszty
opisanego w pkt 4.2.2 ppkt d OPZ, tj. dostarczenie licencji na oprogramowanie Systemu
Centralnego i Systemów operacyjnych serwerów umożliwiających nielimitowany dostęp do
Systemu centralnego Oper
atorom systemu upoważnianym przez Zamawiającego,
zastosowanych systemów bazodanowych oraz systemów wirtualizacji, zwłaszcza w
przypadku dostępu aplikacyjnego do Systemu Centralnego, a nie przez przeglądarkę
internetową. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło między innymi czy wycena
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia wg załącznika nr 7A do SIWZ uwzględnia
koszty utworzenia Środowiska testowego spełniającego wymogi OPZ oraz czy kalkulacja na
sprzęt- terminale uwzględnia koszty stworzenia aplikacji spełniającej wymogi OPZ.
Zamawiający powziął również inne wątpliwości, jednakże z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień
Konsorcjum Mera jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy
o ich rodzaju. Również jednak kolejne wyjaśnienia Konsorcjum Mera zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum Mera zdołało przekonać Zamawiającego, iż
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia przez co
Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum Mera. Gdyby jednak Zamawiający przeprowadził
czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami PZP, wówczas dokonałby
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Mera. Wyliczenia i argumenty, które zostaną
przedstawione poniżej przez Odwołującego jednoznacznie świadczą o tym, że zaoferowana
przez Konsorcjum Mera cena jest nierealna.
Jak zostanie dowiedzione przez Odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum
Mera jest
nierealistyczna, odbiega istotnie od zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia, co czyni ją ceną „nierynkową” i uniemożliwiającą wykonanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego zakres, aby
realizować zamówienie.
Analiza zawierająca realne koszty wytworzenia systemu centralnego, aplikacji mobilnej
oraz automatów stacjonarnych obejmujących, dostawę sprzętu, wykonanie oprogramowania,
koszt niezbędnych licencji, pozostałe usługi niezbędne do należytego wykonania umowy, a
także koszty utrzymania narzędzi i zasobów do zapewnienia warunków gwarancji wymaganej
przez Zamawiającego zostanie przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie przed
Krajową Izba Odwoławczą.
Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych i prawnych prowadzi do
jednoznacznej konkluzji, iż ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Mera
z p
ostępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wobec zaniechania dokonania tej
czynności przez Zamawiającego, oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Mera jako
najkorzystniejszej, niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione i winno zostać
uwzględnione w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 listopada 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę
wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mera wobec niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej oraz z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mera
z uwagi na okoliczność, iż złożenia oferty przez ww. wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji oraz z uwagi na okoliczność, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską
cenę Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się z Odwołującym w zakresie użytego
stwierdzenia dotyczącego powziętych wątpliwości przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający działając zgodnie z literą prawa na podstawie art. 90 ust. 1
w zw. z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ustaleni
a, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących zaoferowanej przez Konsorcjum Mera ceny za cały przedmiot zamówienia.
Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
wskazując, że Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub
szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez
wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Na potwierdzenie powyższego stanowiska
przywołał wyrok KIO z 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15
oraz wyrok SO w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt: V Ga 122/10.
Zamawiający wskazał, iż pismem z 24 lipca 2019 r. zwrócił się do Konsorcjum Mera
o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wskazując w wezwaniu zakres
oczekiwanych od wykonawcy wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w dniu 1.08.2019 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z obszernym
materiałem w postaci załączników. Po dokonaniu analizy przedstawionych wyjaśnień wraz
z za
łącznikami Zamawiający pismem z dnia 23.08.2019 r. wezwał Konsorcjum do
dodatkowych wyjaśnień w celu doprecyzowania informacji przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego, tj. - czy w przedstawionej wycenie zostały uwzględnione koszty niezbędnych
licencji na
oprogramowanie Systemu Centralnego i Systemów operacyjnych oraz Środowiska
testowego. W/w pozycje mogą stanowić elementy kosztotwórcze w całości zamawianego
Systemu.
Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie złożone na wezwanie wyjaśnienia były
wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na
obniżenie ceny oferty, zostały poparte dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa
jest rea
lna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat.
Zamawiający wskazał, iż nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Zamawiający zauważył, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z bardzo
specyficznym i niewątpliwie specjalistycznym przedmiotem zamówienia. Rynek podmiotów
funkcjonujących w tym segmencie nie jest rozbudowany, a jednocześnie występujące na nim
podmioty oferują autorskie rozwiązania systemowe, które nawet jeżeli są podobne
w warstwie logicznej syste
mu, to nakład pracy ich wytworzenia może być diametralnie różny.
To zaś przekłada się na okoliczność, że wysokość wartości szacunkowej obliczona przez
Zamawiającego nie może być jedynym miarodajnym punktem odniesienia dla stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, jako że nie nosi cech ceny rynkowej. Głównym czynnikiem
kosztotwórczym w przedmiotowym postępowaniu jest wartość wytworzenia dóbr
o charakterze niematerialnym, a korzystanie z rozwiązań autorskich, stworzonych
i wyprodukowanych przez Konsorcjum Mera niew
ątpliwie pozwala na obniżenie ceny oferty.
Argumentował, że wykonawca jest zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe,
które pozwoliły wyłącznie jemu zaoferować niższe ceny od pozostałych wykonawców.
Zamawiający nie odstąpił od wezwania z uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami
w
ykonawców wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy
Pzp) wobec czego uznał, że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje (zob.
wyrok z dnia 19 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2255/18).
Dalej Zamawiający wskazał, iż w ramach posiadanej wiedzy w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Białystok na „Dostawę, instalacje i uruchomienie 255 sztuk
biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych
urządzeniach usługi sprzedaży biletów”, odrzucenie oferty Konsorcjum firm: Mera Systemy Sp.
z o.o. oraz ATOS POLSKA S.A. nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a nie w związku z rażąco niską ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Mera i ATOS POLSKA
w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…) Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie
Odwołującego zawarte w pkt 32 odwołania jakoby Konsorcjum Mera w sposób zaniżony
skalkulowała koszty oferty jednocześnie deklarując możliwie najdłuższy okres gwarancji, aby
zdobyć większą ilość punktów i uzyskać zamówienie. Tak sformułowane zarzuty
Odwołującego sugerują, iż zarówno w postępowaniu, które jest przedmiotem odwołania jak
i prowadzonym przez Gminę Białystok oferta Konsorcjum Mera zawierała rażąco niską cenę.
Takie twierdzenia i zarzut w świetle podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Mera przez Gminę
Białystok (za niezgodność oferty z zapisami siwz) i oceny z badania ofert
w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem są niezgodne ze stanem faktycznym
i s
tanowią właśnie manipulację faktami i informacjami w celu zdyskredytowania Konsorcjum
Mera, jak ocenia to Zamawiający.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w punkcie 32 odwołania wskazuje, iż
Konsorcjum Mera dąży jedynie do uzyskania zamówienia i wynagrodzenia z tytułu dostawy,
natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych przez Konsorcjum nie będzie
spełniała wymagań jakościowych Zamawiającego. Twierdzenia te są przedwczesne
i nieuprawnione Zamawiający w tym zakresie jako jednostka sektora finansów publicznych
bardzo szczegółowo zabezpieczył swoje interesy określając w załączniku nr 5 do umowy
(załącznik do siwz) warunki gwarancji, wskazując je również w § 11 umowy,
a także określając w § 16 ust. 5 bardzo wysokie kary, w tym między innymi za opóźnienie
terminów usuwania usterek określonych w warunkach gwarancji nawet na poziomie 5000 zł,
za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia dla usterek krytycznych, czy dodatkowe kary za
spowodowanie na skutek dokonania naprawy o której jest właśnie mowa w warunkach
gwarancji nowej usterki w wysokości 500 złotych za każdą nową usterkę stwierdzoną
w trakcie weryfikacji (§ 16 ust. 17 umowy). Tym samym nie ma mowy o tym, aby jakakolwiek
realizacja zobowiązań gwarancyjnych w przyszłości przez wykonawcę nie odpowiadała
określonym wymogom i parametrom jakościowym Zamawiającego, a wszelkie kary umowne
Zamawiający ma prawo potrącać z wynagrodzenia wykonawcy (w okresie gwarancji np.
z płatnych godzin dla dewelopera).
Zamawiający podkreślił również, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej
ceny. Nie czynią tego również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani
orzecznictwo TSUE. Stąd też zasadnym jest odwołanie się do przepisów ustaw regulujących
uczciwą konkurencję (przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zwanej u.z.n.k) w celu właściwego ujęcia tego pojęcia. Z uwagi na powyższe rażąco niską
cenę należy rozumieć jako cenę powodującą stratę transakcyjną. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie
z art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że
aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym
samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty. Zamawiający nie
znalazł podstaw do uznania, że złożenie oferty przez Konsorcjum Mera wypełniało przesłanki
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie
oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny
została w sposób prawidłowy przez wykonawcę wykazana.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i
przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar dowodowy (tak KIO w wyroku z
dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
Końcowo Zamawiający wskazał na aktualną tezę KIO, iż „brak uznania ceny za rażąco
nisk
ą oznacza w konsekwencji, iż złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
a tym samym zamawiający nie narusza w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p”
(wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18).
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 listopada 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu
niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Asseco Data Systems
S.A.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu
18 listopada 2019 r.
Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie wykazał
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż w treści zgłoszenia
przystąpienia nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia potwierdzającego interes,
w szczególności nie wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy na uzyskanie
zamówienia, zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci zmniejszenia albo
pozbawienia przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy Pzp, w
ykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje.
Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Asseco Data Systems S.A. i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który w sposób wystarczający wykazał
interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wsk
azując w szczególności, że zarzuty Odwołującego wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego są zasadne i właściwie udowodnione. Wskazał, iż pewne działania
i zaniechania Zamawiającego naruszają interes wykonawcy, gdyż pozbawiają go możliwości
uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta wykonawcy będzie
mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza zważywszy na to, iż przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global Delivery
Center Polska Sp. z o.o. Sp. k. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wniesioną opozycję Zamawiający uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż w treści zgłoszenia przystąpienia
nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia potwierdzającego interes, w szczególności nie
wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy na uzyskanie zamówienia,
zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci zmniejszenia albo pozbawienia
przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem, jak również
brakiem jednoznacznego wskazania przez wykonawcę strony, do której przystępuje, gdyż
zdaniem Zamawiającego wykonawca wyraził wolę przystąpienia po obu stronach
postępowania odwoławczego jednocześnie.
Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści zgłoszonego przystąpienia pozwala określić
w sposób jednoznaczny stronę postępowania odwoławczego, do której wykonawca zgłosił
przystąpienie. Powyższego zdaniem Izby nie zmienia omyłka w jednym miejscu przystąpienia,
w którym wykonawca wskazał, że przystępuje do postępowania po stronie Zamawiającego.
Nadto
Izba uznała, że ww. wykonawca w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazując w
szczególności, że uwzględnienie odwołania w części lub całości może spowodować
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert. W wyniku tych czynności oferta Przystępującego będzie ponownie oceniana i
ma szansę zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym Przystępujący ma szansę
na realizację przedmiotowego zamówienia i wygenerowanie z jego realizacji odpowiedniego
zysku.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż nie dopuściła wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global
Delivery Center Polska Sp. z o.o. Sp. k. d
o udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika, a to z uwagi na okoliczność, iż zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom
w dniu 14 listopada 2019 r.
, zatem termin na zgłoszenie przystąpień przez wykonawców
upływał w dniu 18 listopada 2019 r. Ww. wykonawca zgłaszając przystąpienie w dniu
19
listopada 2019 r. uchybił terminowi na dokonanie ww. czynności.
Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą
w Grodzisku Mazowieckim ora
z R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 listopada 2019 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, ofertę wykonawcy Konsorcjum Mera, wezwania
Zamawiającego z 24 lipca 2019 r. oraz z 23 sierpnia 2019 r. skierowane do ww. wykonawcy,
wyjaśnienia wykonawcy Konsorcjum Mera z 1 i 28 sierpnia 2019 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 listopada 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 26 listopada 2019 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego przy odwołaniu oraz wskazanych w piśmie Odwołującego z dnia 25 listopada
2019 r.
(20 dokumentów), jak również dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego przy
odpowiedzi na odwołanie z 25 listopada 2019 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SIWZ wraz
z załącznikami.
Zgodnie z punktem 10.6.2. SIWZ wraz z ofertą wykonawcy obowiązani byli złożyć
Zamawiającemu uzupełniony załącznik nr 7A do SIWZ - Wycenę poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 7A do SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców wyceny
10 pozycji, w tym m.in.: poz. 1 System Centralny (1 szt.), poz. 2 Aplikacja mobilna ZTM
(1 szt.) oraz poz. 4 Automat Stacjonarny (55 szt.). Zgodnie z informacją zawartą w tabeli
załącznika nr 7A do SIWZ, cena netto za 1 szt. miała obejmować wszelkie koszty związane
z dostawą produktu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Na sfinansowa
nie przedmiotowego zamówienia Zamawiający przeznaczył 22 604 202
zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech
wykonawców, tj.: 1) Konsorcjum Mera z ceną 15 324 324,00 zł oraz 72 miesięcznym okresem
gwarancji dla
automatów stacjonarnych, automatów mobilnych, kasowników, na system
centralny i stronę www, na aplikację mobilną ZTM oraz pozostałe oprogramowanie, 2)
Odwołujący z ceną 29 398 057,32 zł oraz 72 miesięcznym okresem gwarancji dla ww.
komponentów, 3) Asseco Data Systems S.A. z ceną 33 117 151,09 zł oraz 49 miesięcznym
okresem gwarancji dla ww. komponentów oraz 4) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global Delivery Center
Polska Sp. z o.o. Sp. k. z
ceną 27 058 891,47 zł oraz 61 miesięcznym okresem gwarancji dla
ww. komponentów.
Konsorcjum Mera w załączniku nr 7A do SIWZ podało: dla poz. 1 – 690 000 zł netto,
dla poz. 2
– 200 000 zł netto oraz dla poz. 4 – 114 660 zł netto.
Pismem z dnia 24 lip
ca 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Mera na podstawie
art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny za cały przedmiot
zamówienia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu oferty ww.
wykonawcy w zakresie załączonej do oferty Wyceny poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia sporządzonej wg Załącznika nr 7A do SIWZ, powziął wątpliwości, co do
możliwości zrealizowania przez wykonawcę poszczególnych komponentów zamówienia,
a tym samym całego przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z przedstawionym przez
zamawiającego opisem i wymaganymi funkcjonalnościami, za zaoferowaną cenę, gdyż
znacząco odbiega ona od pozostałych cen przedstawionych przez pozostałych oferentów oraz
od c
eny oszacowanej przez Zamawiającego. Wskazał, że największe wątpliwości budzi
wycena komponentów: poz. 1 - System centralny, poz. 2 - Aplikacja mobilna ZTM, poz. 3 -
Portal klienta wraz ze sklepem www, poz. 4 - Automat stacjonarny, oraz
poz. 7 - Czytnik
kontrolerski. Zamawiający zwrócił się również o przekazanie szczegółowej
kalkulacji w szczególności dotyczącej wyliczenia ceny dla poszczególnych pozycji
(komponentów), o których mowa w wezwaniu uwzględniającej, w szczególności:
1) koszty oprogramowania standardowego,
2)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
3) koszty licencji,
4) zysk Wykonawcy,
5) koszty gwarancji,
6)
koszty materiałów,
7) koszty modyfikacji,
8) koszty utrzymania aplikacji,
9) koszty praw autorskich,
10)
a także inne koszty, wiadome wykonawcy
oraz
11)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wy-nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018
r. poz. 2177);
12) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów.
13)
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
14)
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający zwrócił się o dostarczenie wyjaśnień, które będą w szczególności
zawierać czynniki i elementy oferty, mające wpływ na podaną w ofercie cenę wraz
z dowodami.
Nadto z ww. pisma wynikało, iż Konsorcjum Mera zaoferowało cenę za cały przedmiot
zamówienia niższą o 32,21 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług oraz niższą o 41,56 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, która wynosi 26 224 105,97 zł brutto.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Mera złożyło wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty wraz z dowodami, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Mera do
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w związku z wątpliwościami, które powstały
na tle wyjaśnień z 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy
o wyjaśnienie sześciu kwestii, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jako,
że dotyczyły wyjaśnień wykonawcy z 1 sierpnia 2019 r. zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Mera złożyło dodatkowe wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty wraz z dow
odami, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 4 listopada 2019 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum
Mera. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego, Odwołujący cofnął zarzuty zawarte w punkcie 1 i
2 petitum odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze
w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały zatem rozpoznaniu
przez Izbę.
Izba wskazuje, iż w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wezwania Konsorcjum Mera do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
podniesionego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 1 i 2 petitum
odwołania, wobec braku formalnego oświadczenia Odwołującego o wycofaniu ww. zarzutu,
Izba zobowiązana była rozpoznać rzeczony zarzut. Powyższy zarzut nie zasługiwał jednak na
uwzględnienie, jako że Odwołujący cofnął zarzuty dalej idące w postaci zaniechania
wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Mera z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą
nie kwestionował już spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Mera,
to brak było podstaw do uznania zasadności przedmiotowego zarzutu.
Nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mera, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginaln
ości projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników,
o którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem
w okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustaw
y Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Ponadto
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy,
przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
z
amawiającego. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy
na
podstawie złożonych przez Konsorcjum Mera wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska.
Przed przejściem do oceny niniejszego zarzutu, w ocenie Izby, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
S
tosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym
należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn.
akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w
odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe
im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy
przed
Izbą
okoliczności
nie
zostały
wyraźnie
i
wprost
ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
W kontekście powyższego Izba zauważa, iż Odwołujący w treści wniesionego
odwołania postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mera jako zawierającej
rażąco niską cenę, kwestionując realność wyceny trzech pozycji załącznika nr 7A do SIWZ, tj.
poz. 1, 2 i 4. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego sprawy, tj. postanowień
załącznika nr 1 do SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz wezwań
Zamawiającego skierowanych do ww. wykonawcy nie przedstawił w treści odwołania żadnej
argumentacji potwierdzającej, że ww. pozycje zostały zaniżone przez Konsorcjum Mera,
a
w konsekwencji, że cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco niska. Odwołujący wskazał
w treści odwołania, iż analizę zawierającą realne koszty wytworzenia systemu centralnego,
aplikacji mobilnej
oraz automatów stacjonarnych obejmujących dostawę sprzęt, wykonanie
oprogramowania
, koszt niezbędnych licencji, pozostałe usługi niezbędne do należytego
wykonania umowy
, a także koszty utrzymania narzędzi i zasobów do zapewnienia warunków
gwarancji
wymaganej przez Zamawiającego przedstawi na rozprawie przed Izbą, co też
uczynił składając pismo z 25 listopada 2019 r. wraz z załącznikami, obejmując prawie całość
argumentacji będącej fundamentem twierdzeń Odwołującego w zakresie zarzutu rażąco
niskiej ceny,
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba stwierdza, iż powyższe działanie Odwołującego, który w treści odwołania
w sposób nad wyraz ogólny formułuje zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego
wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę (kwestionując wycenę 3 pozycji załącznika nr
7A do SIWZ), nie
podając przy tym żadnej argumentacji, którą przedstawia
wraz z pismem procesowym
złożonym dopiero na rozprawie, objętym prawie w całości
tajemnicą przedsiębiorstwa, godzi w zasadę kontradyktoryjności postępowania. Działanie
Odwołującego w istocie uniemożliwiło przeciwnikom procesowym odniesienie się do utajnionej
argumentacji, mającej potwierdzać stanowisko Odwołującego.
Izba wskazuje, iż z uwagi na skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
z 1 i 28 sierpnia 2019 r. złożonych przez Konsorcjum Mera w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych
wyjaśnień. Tożsama sytuacja występuje w odniesieniu do dowodów złożonych przez
Odwołującego w celu wykazania okoliczności, iż wykonawca Konsorcjum Mera złożył ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, które w znaczącej mierze zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a których odtajnienia nie domagali się Uczestnicy postępowania
odwoławczego.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się po stronie
Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny
oferty złożonych przez Konsorcjum Mera. Tak pierwsze, jak i drugie wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Mera zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły zadość
wymaganiom wskazanym w treści konkretnych i szczegółowych wezwań Zamawiającego, a
ich ocena zo
stała przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej
staranności. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Mera nie ograniczały
się do jednozdaniowego przedstawienia poszczególnych elementów cenowych, których
wyjaśnienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, ale stanowiły szeroki wywód pozwalający
w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do prawidłowości
kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zawierały konkretne
wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez wykonawcę
za realizację zamówienia. Ponadto złożone przez Konsorcjum Mera wyjaśnienia zaoferowanej
ceny zostały poparte licznymi dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień.
Podkreślić należy, iż wykonawca Konsorcjum Mera w złożonych wyjaśnieniach
przedstawił, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie,
wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił
sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie
metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 1 sierpnia 2019 r. Izba zauważa
nadto, że Konsorcjum Mera przedstawiło wyjaśnienia co do elementów cenotwórczych
w odniesieniu do wszystkich pozycji przewidzianych w załączniku nr 7A do SIWZ, a zatem
i tych
kwestionowanych przez Odwołującego mimo, że jak wynika z wezwania
Zamawiającego, wątpliwości gospodarza postępowania, budziła wycena komponentów,
o których mowa w poz. 1, 2, 3, 4 i 7 ww. załącznika. W związku z powyższym Zamawiający
oczekiwał od wykonawcy przekazania szczegółowej kalkulacji dotyczącej w szczególności
wyliczenia ceny dla poszcz
ególnych pozycji (komponentów) wskazanych w wezwaniu.
Powyższe zdaniem Izby potwierdza, iż Konsorcjum Mera w sposób kompleksowy i rzetelny
przedstawiło Zamawiającemu, w jaki sposób zbudowało cenę oferty, nie ograniczając się tylko
do tych elementów cenowych, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
W zakresie kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji załącznika nr 7A do SIWZ,
Izba stwierdza, iż oprócz szerokich wyjaśnień zawartych w piśmie z 1 sierpnia 2019 r., realność
wyceny poz. 1 potwierdza, w szczególności załącznik nr 12 do ww. pisma.
W odniesieniu do poz. 2
kluczowym jest zwłaszcza załącznik nr 11 do wyjaśnień wykonawcy.
Co się z kolei tyczy poz. 4 załącznika nr 7A do SIWZ, to wyjaśnienia wykonawcy zostały
poparte dowodami stanowiącymi w szczególności załącznik nr 1, 2, 3, 5 i 6 do ww. pisma.
Ponadto na szczególną uwagę zasługuje załącznik nr 17 do ww. pisma, który musi być
czytany kompleksowo z treścią udzielonych wyjaśnień, a w którym wykonawca w sposób pełny
i konkretny przedstawił wyliczenia dotyczące poszczególnych pozycji załącznika nr 7A, z
rozbiciem na poszczególne elementy, w tym uwzględniając zakładany zysk. Izba wskazuje
również, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Konsorcjum Mera wielokrotnie odnosił się
do kalkulacji elementów cenotwórczych w perspektywie 72 – miesięcznego okresu gwarancji.
W kontekście wyjaśnień z 28 sierpnia 2019 r. Izba zauważa, iż mimo, że treść
wezwania Zamawiającego z 23 sierpnia 2019 r. w odniesieniu do niektórych pozycji
ograniczała się do potwierdzenia ujęcia w cenie ofertowej poszczególnych elementów
cenotwórczych, to wykonawca Konsorcjum Mera nie ograniczył się do jednozdaniowego
potwierdzenia, iż dane składniki zostały wliczone w cenę. Wykonawca w odniesieniu do
każdego z sześciu aspektów poruszonych przez Zamawiającego w powtórnym wezwaniu
przedstawił szerszy wywód merytoryczny. Za Zamawiającym Izba wskazuje, że
na szczególną uwagę zasługuje załącznik nr 2 do ww. wyjaśnień, w którym, jak akcentował
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, wykonawca Konsorcjum Mera, w odniesieniu do
systemu centralnego przedstawił, w jakim zakresie oferowany system już istnieje, a w jakim
wymaga pewnych modyfikacji.
Przechodząc z kolei do oceny dowodów złożonych przez Odwołującego, które
w
znaczącej mierze zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że nie
podważają one sposobu kalkulacji ceny oferty przez Konsorcjum Mera. Złożone przez
Odwołującego dowody, jak wskazał sam wykonawca, dotyczą sposobu i metody kalkulacji cen
poszczególnych elementów wynikających z indywidualnego doświadczenia Odwołującego,
stanowią elementy polityki i strategii cenowej Odwołującego, jak również stanowią oferty
handlowe partnerów Odwołującego, warunki biznesowe oraz sposoby realizacji przedmiotów
tych oferty handlowych. Co więcej, Izba zauważa, że część dokumentów złożonych przez
Odwołującego dotyczyła innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonych przez innych z
amawiających, co w żadnej mierze nie przekłada się na sposób
kalkulacji
ceny oferty przez Konsorcjum Mera w niniejszym postępowaniu. Warto również
podkreślić, iż znacząca część dowodów złożonych przez wykonawcę była archiwalna.
W ww. aspekcie Izba podkreśla, że słusznie zauważył Zamawiający, iż nie istnieje
jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Każdy
z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty
zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych
realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu
maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca
sporządzając kalkulację ceny oferty. A zatem założenia czynione przez jednego wykonawcę
nie wykluczają poprawności założeń innego wykonawcy. Uwzględniając powyższe, stwierdzić
należy, iż własne założenia Odwołującego pozostają w oderwaniu od sposobu wyliczenia ceny
ofertowej przez wykonawcę Konsorcjum Mera, gdyż nie dotyczą one faktycznych wyliczeń
ceny, przedstawionych Zamawiającemu w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
Konsorcjum Mera
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło
Zamawiaj
ącemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mera, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaoferowanie
ceny rażąco niskiej, tj. ceny poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
Izba stwierdziła, że brak uznania w okolicznościach niniejszej sprawy ceny za rażąco niską
oznacza
ł w konsekwencji, iż złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym Z
amawiający nie naruszył w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Nadto z
a bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała
argumentację Odwołującego dotyczącą praktyki stosowanej przez Konsorcjum Mera
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej na kalkulowaniu ceny
oferty w sposób zaniżony z jednoczesną deklaracją możliwie najdłuższego okresu gwarancji,
celem uzyskania większej ilości punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty, a w
konsekwencji zdobycia danego zamówienia. Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje, iż
na podstawie jednego postępowania o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się
Odwołujący (postępowanie prowadzone przez Gminę Białystok) nie można mówić o praktyce
Konsorcjum Mera. Nadto zauważyć należy, iż w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Białystok brał udział inny podmiot niż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W końcu za
Zamawiającym, Izba wskazuje, że w ww. postępowaniu, do którego referował Odwołujący,
oferta Konsorcjum Mera nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy
Pzp.
Nadto, z
a przedwczesną i niepotwierdzoną Izba uznała także argumentację
Odwołującego, jakoby Konsorcjum Mera dążyło jedynie do uzyskania niniejszego zamówienia
i wynagrodzenia z tytułu dostawy, natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych
przez Konsorcjum nie będzie spełniała wymagań jakościowych Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy,
brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Mera z uwagi na
okoliczność, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Mennica
Pols
ka
S.A.
z
siedzibą
Warszawie oraz
EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą
Warszawie oraz
EMTEST a.s. z siedzibą w Zilina tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą Warszawie oraz EMTEST a.s.
z siedzibą w Zilina na rzecz Zamawiającego - Zarządu Transportu Miejskiego
w Lublinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2309/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
zaprojektowanie, dostawę, konfigurację i wdrożenie systemu biletu
elektronicznego komunikacji aglomeracyjnej wraz z usługą wsparcia przez okres 48 miesięcy
(znak postępowania: DZ.381.UE-1/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 047
– 108844.
W dniu
14 listopada 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EMTEST a.s. z siedzibą
w Zilina
[dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Grodzisku
Mazowieckim
oraz
R&G
Plus
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Mielcu [dalej „Konsorcjum Mera”] wobec niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Mera, który to wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących spełnienia warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy Konsorcjum Mera, pomimo że
w
ykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż złożenie oferty
przez Konsorcjum Mera stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 ze zm. -
dalej: „uznk”) wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaoferowanie ceny rażąco niskiej (tj. ceny poniżej faktycznych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 – naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mera do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Mera;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum Mera i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mera oraz
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;
3. przeprowad
zenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu oraz dokumentów przedłożonych na rozprawie;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołali brzmienie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej – pkt 5.5.2.3 i 5.5.2.4 SIWZ. Odwołujący
wskazali, że Konsorcjum Mera w celu spełnienia powyższego warunku posłużyło się zasobem
podmiotu trzeciego, tj. czeskiej spółki Master IT Technologies a.s. Master IT Technologies a.s.,
jak wynika z
dokumentacji postępowania oraz wiedzy Odwołującego realizował w ramach
stosunku p
odwykonawstwa, który łączył go z T-Mobile Czech Republic a.s. zadanie
inwestycyjne
w
ramach
projektu
pn.
„Wdrożenie
platformy
komunikacyjnej
i transportowej” na rzecz zamawiającego Dopravni Podnik Ostrava a.s. [dalej „DPO”].
Jednocześnie Master IT Technologies a.s działał w ww. projekcie wyłącznie jako jeden
z wielu podwykonawców T-Mobile Czech Republic a.s., i według wiedzy Odwołującego
fakty
czny zakres jego realizacji wobec całego przedmiotu zamówienia wdrożonego przez
T-Mobile Czech Republic dla Dopravni P
odnik Ostrava a.s. nie mógł się pokrywać
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Według
wiedzy Odwołującego tego typu rozwiązania wymagają zastosowania różnych technologii
i rzadko są realizowane przez jeden podmiot. Zazwyczaj wykonawca, w tym przypadku
T-
Mobile korzysta z różnych platform oferowanych przez wąsko wyspecjalizowanych
dos
tawców. Jak wskazali Odwołujący z publicznie dostępnych informacji dotyczących
postępowania prowadzonego w ramach projektu pn. „Wdrożenie platformy komunikacyjnej
i transportowej” na rzecz DPO, które jest podstawą doświadczenia podmiotu trzeciego, na
które Konsorcjum Mera się powołuje, nie wynika, aby przedmiot zamówienia obejmował
realizację funkcjonalności wnoszenia opłat za pomocą płatności dostępnych dla urządzeń
mobilnych.
Ponadto Odwołujący wskazali, iż stosownie do warunku, o którym mowa w pkt 5.5.2.3
SIWZ do przedmi
otowego postępowania Zamawiający wymagał również doświadczenia
w zakresie udostępnienia aplikacji do użytkowania dla klientów za pośrednictwem marketów
w tzw. marketach udostępniających aplikacje dla urządzeń mobilnych pracujących pod
kontrolą przynajmniej 2 systemów operacyjnych: IOS, Android. W tym zakresie Konsorcjum
Mera również wykorzystało doświadczenie podmiotu trzeciego, jednakże faktyczna
weryfikacja aplikacji stworzonej w ramach projektu dla DPO wskazuje, że podmiotem
udostępniającym jest DPO (Dopravni Podnik Ostrava), a nie Master IT Technologies, co
wprost wynika z informacji zawartych w Internecie w informacjach o aplikacji
https://play.google.com/store/apps/details?id=cz.dpo.app. Zdaniem
Odwołujących, oznacza
to, że Master IT Technologies a.s. nie wdrożył w sposób wymagany przez Zamawiającego
aplikacji, co umożliwiłoby zdobycie doświadczenia, którym obecnie posługuje się Konsorcjum
Mera. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum Mera nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zaś zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
Mera z postępowania narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Kolejno Odwołujący wskazali, iż powyższe oznacza, że nie wszystkie podane przez
Konsorcjum Mera informacje w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej są informacjami prawdziwymi. Wbrew temu co wskazało Konsorcjum Mera zakres
zamówienia pn. „Wdrożenie platformy komunikacyjnej i transportowej” na rzecz
zamawiającego DPO nie obejmował realizacji funkcjonalności wnoszenia opłat za pomocą
płatności dostępnych dla urządzeń mobilnych. Tym samym zachowanie Konsorcjum Mera
należy oceniać w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy było
zweryfikowanie podanych przez niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się do informacji
mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania. Nawet jeżeli nie było to
zachowanie świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub
„lekkomyślność”, czyli sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny
informacji przekazanych mu przez inny podmiot. Na potwierdzenie powyższego stanowiska
Odwołujący przywołali wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 382/17 oraz wyrok
KIO z dnia 5 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1405/18, KIO 1407/18.
Odwołujący wskazali, że konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy,
który powinien być wykluczony z postępowania.
Jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności Odwołujący wskazali, że zachowanie
Zamawiającego wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mera, należy oceniać również w
kategoriach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Opis doświadczenia podmiotu
trz
eciego konieczny był bowiem w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Następnie Odwołujący podnieśli, że złożenie oferty przez wykonawcę Konsorcjum
Mera stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.
Z analizy Załączników nr 7A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia -Wycena
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia złożonych przez Odwołującego oraz
Konsorcjum Mera wynika znaczna dysproporcja pomiędzy kosztami wyceny poszczególnych
pozycji. Przykładowo Odwołujący wskazali, iż:
a)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 1 na kwotę 690 000,00 zł, podczas gdy Odwołujący tą
samą pozycję wycenił na kwotę 4 427 740,99 zł,
b)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 2 na 200 000,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą
pozycję wycenił na kwotę 849 720,00 zł,
c)
Konsorcjum Mera wyceniło pozycję 4 na 114 660,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą
pozycję wycenił na kwotę 197 066,34 zł.
Odwołujący wskazali, że analogiczne dysproporcje występują również w przypadku
wyceny pozostałych wykonawców. Szczegółowe dysproporcje zostały przez Odwołujących
zobrazowane w tabeli
zawartej w odwołaniu.
O
dwołujący uzasadniali, że powyższe różnice w zakresie wyceny nie dają się
racjonalnie uzasadnić kwestiami obiektywnymi, związanymi z kosztami zapewnienia
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego a w szczególności utrzymania powyższych
elementów w sprawności na wskazanym w OPZ poziomie w zadeklarowanym przez
Konsorcjum Mera okresie gwarancji.
Wskazali, że w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił szczegółowo swoje wymagania odnośnie:
a)
Systemu centralnego składającego się z licznych modułów funkcjonalnych takich jak moduł
obsługi Klienta, funkcji dot. realizacji sprzedaży obsługi, reklamacji, moduły rozliczeń,
administracyjny oraz analiz i raportów zapewniającego szczegółowe liczne funkcjonalności
wskazane w OPZ oraz utrzymania tego systemu w sprawności przez okres gwarancji,
b)
Innowacyjnej oraz unikalnej aplikacji mobilnej zapewniającej funkcjonalności dynamicznej
taryfy co wymaga zastosowania nie tylko rozwiązań informatycznych w warstwie aplikacyjnej
(mobilnej) ale i również rozbudowanych silników zarządzania taryfą w warstwie systemu
centralnego,
c) Automaty stacjonarne o relatywnie wysokich technicznych wymag
aniach, które obligują
dostawcę do zastosowania drogich w zakupie oraz w utrzymaniu i konserwacji podzespołach
tj. selektory monet, selektory banknotów. Zamawiający również wymaga zapewnienia
w okresie gwarancji odpowiednich czasów na usuwanie usterek co wymaga wysoko
wykwalikowanego,
d) Ponadto, w OPZ Zamawiający wymaga aby wdrożony system był kompatybilny
z elementami infrastruktury sprzętowej i systemowej posiadanej już przez Zamawiającego co
niesie za sobą konieczność dodatkowego indywidualnego dostosowania swoich rozwiązań do
potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazali, że liczba i stopień skomplikowania wymagań Zamawiającego
odpowiada wymaganiom w innych podobnych postępowaniach na rynku.
Zdaniem Odwołujących Konsorcjum Mera w sposób zaniżony skalkulowała koszty
oferty jednocześnie deklarując możliwe najdłuższy okres gwarancji, aby zdobyć większą ilość
punktów i uzyskać zamówienie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia,
konieczność wykonania systemu, a następnie zapewnienia odpowiednich zasobów
i narzędzi do utrzymania całości w sprawności w wymaganych w OPZ warunkach, wykonanie
w sposób należyty przedmiotu umowy w cenach podanych przez Konsorcjum Mera jest
niemożliwe. Działanie konsorcjum Mera ma na celu uzyskanie zamówienia
i wynagrodzenia z tytułu dostawy, natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych
nie będzie spełniać wymagań jakościowych Zamawiającego. W tym miejscu również warto
zaznaczyć, iż podobny schemat postępowania Mera zastosowała w postępowaniu na:
Dostawę, instalacje i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z
oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów
w Białymstoku dla BKM Białystok, gdzie Mera złożyła ofertę na dostawę systemu
o warto
ści 21 581 455,55 oraz wskazała koszt utrzymania systemu w sprawności przez
144 miesiąc za kwotę 244,89 zł.
Zgodne z definicją legalną sformułowaną w art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów
zawiera art. 3 ust. 2 uznk oraz przepisy art. 5-17 uznk
. Nie mniej każde działanie sprzeczne z
normami stanowionymi lub dobrymi obyczajami, rozu
mianymi jako normy postępowania
przedsiębiorców w działalności gospodarczej, nie będącymi jednak normami prawnymi (np.
zasady współżycia społecznego), które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
musi podlegać pozytywnej kwalifikacji normatywnej w świetle przepisu art. 3 ust. 1 uznk.
W świetle powyższego zarówno stwierdzenie wystąpienia tzw. deliktu nazwanego (art. 5-17
uznk
), jak i uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 3 ust. 1
uznk
stanowić będzie podstawę dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Na
potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyro KIO z 1 marca 2016 r.
sygn. akt: KIO 195/16 oraz wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 640/11.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazali, iż działanie Konsorcjum Mera
polegające na oferowaniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia, zagraża interesowi
Zamawiającego, gdyż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Działanie takie winno podlegać pozytywnej kwalifikacji normatywnej w świetle określonej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty. Wyżej przywołane okoliczności
przesądzają bowiem, że złożenie oferty przez Konsorcjum Mera stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Dalej, Odwołujący zakwestionowali także wycenę dokonaną przez Konsorcjum Mera
prac obejmujących pozycje nr 1, 2 i 4 z Załącznika nr 7A do SIWZ (wskazanych w wycenie
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia) tj. system centralny, aplikacja mobilna
ZTM i Automat stacjo
narny. Sumaryczny koszt ww. zakresu zamówienia wynosi według oferty
Konsorcjum Mera ok. 8 851 449,00 zł, co stanowi ok. 57% wyceny całkowitej i czyni
jednocześnie cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Mera rażąco niską w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołali brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wskazali, że Zamawiający
powziął dwukrotne wątpliwości odnośnie zaoferowanych w ofercie Konsorcjum Mera pozycji.
Pismem z dnia 24 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień Konsorcjum Mera
dotyczących zaoferowanej w ofercie z dnia 17.07.2019 r. ceny za cały przedmiot zamówienia.
Konsorcjum Mera zaoferowało cenę za cały przedmiot zamówienia w wysokości 15 324
324,00 zł brutto, która była niższa o 32,21 % od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług oraz niższa o 41,56 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, która wynosi 26 224 105,97 zł brutto.
Odwołujący wskazali, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości
zrealizowania przez w
ykonawcę poszczególnych komponentów zamówienia, a tym samym
całego przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SI
WZ i wymaganymi funkcjonalnościami za zaoferowaną cenę. W szczególności
Zamawiający miał wątpliwości co do wyceny komponentów: poz. 1 System centralny, poz. 2
Aplikacja mobilna, poz. 3-Portal klienta wraz ze sklepem www, pozycja 4 Automat stacjonarny
oraz poz. 7 -
Czytnik kontrolerski. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła również kalkulacja
ceny dla poszczególnych pozycji (komponentów), o których mowa powyżej
w szczególności w zakresie kosztów oprogramowania standardowego, powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, koszty licencji, zysk Wykonawcy, koszty
gwarancji, koszty materiałów, koszty modyfikacji, koszty utrzymania aplikacji, koszty praw
autorskich, a także innych kosztów znanych wykonawcy, oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności projektu, kosztów pracy,
pomocy publicznej.
Konsorcjum Mera udzie
liło odpowiedzi Zamawiającemu, jednakże merytoryczna
zawartość tej odpowiedzi nie jest znana Odwołującemu z uwagi na zastrzeżenie treści pisma
z dnia 1 sierpnia 2019 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przedstawione przez konsorcjum
Mera wyjaśnienia okazały się jednak niewystarczające, ponieważ pismem z dnia 23 sierpnia
2019 r. ponownie wezwał Konsorcjum Mera do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny. W szczególności Zamawiający dociekał, czy wycena poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia według Załącznika nr 7A do SIWZ uwzględnia koszty
opisanego w pkt 4.2.2 ppkt d OPZ, tj. dostarczenie licencji na oprogramowanie Systemu
Centralnego i Systemów operacyjnych serwerów umożliwiających nielimitowany dostęp do
Systemu centralnego Oper
atorom systemu upoważnianym przez Zamawiającego,
zastosowanych systemów bazodanowych oraz systemów wirtualizacji, zwłaszcza w
przypadku dostępu aplikacyjnego do Systemu Centralnego, a nie przez przeglądarkę
internetową. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło między innymi czy wycena
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia wg załącznika nr 7A do SIWZ uwzględnia
koszty utworzenia Środowiska testowego spełniającego wymogi OPZ oraz czy kalkulacja na
sprzęt- terminale uwzględnia koszty stworzenia aplikacji spełniającej wymogi OPZ.
Zamawiający powziął również inne wątpliwości, jednakże z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień
Konsorcjum Mera jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy
o ich rodzaju. Również jednak kolejne wyjaśnienia Konsorcjum Mera zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum Mera zdołało przekonać Zamawiającego, iż
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia przez co
Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum Mera. Gdyby jednak Zamawiający przeprowadził
czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami PZP, wówczas dokonałby
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Mera. Wyliczenia i argumenty, które zostaną
przedstawione poniżej przez Odwołującego jednoznacznie świadczą o tym, że zaoferowana
przez Konsorcjum Mera cena jest nierealna.
Jak zostanie dowiedzione przez Odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum
Mera jest
nierealistyczna, odbiega istotnie od zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia, co czyni ją ceną „nierynkową” i uniemożliwiającą wykonanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego zakres, aby
realizować zamówienie.
Analiza zawierająca realne koszty wytworzenia systemu centralnego, aplikacji mobilnej
oraz automatów stacjonarnych obejmujących, dostawę sprzętu, wykonanie oprogramowania,
koszt niezbędnych licencji, pozostałe usługi niezbędne do należytego wykonania umowy, a
także koszty utrzymania narzędzi i zasobów do zapewnienia warunków gwarancji wymaganej
przez Zamawiającego zostanie przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie przed
Krajową Izba Odwoławczą.
Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych i prawnych prowadzi do
jednoznacznej konkluzji, iż ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Mera
z p
ostępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wobec zaniechania dokonania tej
czynności przez Zamawiającego, oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Mera jako
najkorzystniejszej, niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione i winno zostać
uwzględnione w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 listopada 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę
wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mera wobec niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej oraz z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mera
z uwagi na okoliczność, iż złożenia oferty przez ww. wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji oraz z uwagi na okoliczność, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską
cenę Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się z Odwołującym w zakresie użytego
stwierdzenia dotyczącego powziętych wątpliwości przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający działając zgodnie z literą prawa na podstawie art. 90 ust. 1
w zw. z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ustaleni
a, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących zaoferowanej przez Konsorcjum Mera ceny za cały przedmiot zamówienia.
Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
wskazując, że Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub
szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez
wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Na potwierdzenie powyższego stanowiska
przywołał wyrok KIO z 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15
oraz wyrok SO w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt: V Ga 122/10.
Zamawiający wskazał, iż pismem z 24 lipca 2019 r. zwrócił się do Konsorcjum Mera
o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wskazując w wezwaniu zakres
oczekiwanych od wykonawcy wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w dniu 1.08.2019 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z obszernym
materiałem w postaci załączników. Po dokonaniu analizy przedstawionych wyjaśnień wraz
z za
łącznikami Zamawiający pismem z dnia 23.08.2019 r. wezwał Konsorcjum do
dodatkowych wyjaśnień w celu doprecyzowania informacji przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego, tj. - czy w przedstawionej wycenie zostały uwzględnione koszty niezbędnych
licencji na
oprogramowanie Systemu Centralnego i Systemów operacyjnych oraz Środowiska
testowego. W/w pozycje mogą stanowić elementy kosztotwórcze w całości zamawianego
Systemu.
Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie złożone na wezwanie wyjaśnienia były
wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na
obniżenie ceny oferty, zostały poparte dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa
jest rea
lna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat.
Zamawiający wskazał, iż nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Zamawiający zauważył, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z bardzo
specyficznym i niewątpliwie specjalistycznym przedmiotem zamówienia. Rynek podmiotów
funkcjonujących w tym segmencie nie jest rozbudowany, a jednocześnie występujące na nim
podmioty oferują autorskie rozwiązania systemowe, które nawet jeżeli są podobne
w warstwie logicznej syste
mu, to nakład pracy ich wytworzenia może być diametralnie różny.
To zaś przekłada się na okoliczność, że wysokość wartości szacunkowej obliczona przez
Zamawiającego nie może być jedynym miarodajnym punktem odniesienia dla stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, jako że nie nosi cech ceny rynkowej. Głównym czynnikiem
kosztotwórczym w przedmiotowym postępowaniu jest wartość wytworzenia dóbr
o charakterze niematerialnym, a korzystanie z rozwiązań autorskich, stworzonych
i wyprodukowanych przez Konsorcjum Mera niew
ątpliwie pozwala na obniżenie ceny oferty.
Argumentował, że wykonawca jest zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe,
które pozwoliły wyłącznie jemu zaoferować niższe ceny od pozostałych wykonawców.
Zamawiający nie odstąpił od wezwania z uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami
w
ykonawców wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy
Pzp) wobec czego uznał, że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje (zob.
wyrok z dnia 19 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2255/18).
Dalej Zamawiający wskazał, iż w ramach posiadanej wiedzy w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Białystok na „Dostawę, instalacje i uruchomienie 255 sztuk
biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych
urządzeniach usługi sprzedaży biletów”, odrzucenie oferty Konsorcjum firm: Mera Systemy Sp.
z o.o. oraz ATOS POLSKA S.A. nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a nie w związku z rażąco niską ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Mera i ATOS POLSKA
w stosunku do przedmiotu zamówienia. (…) Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie
Odwołującego zawarte w pkt 32 odwołania jakoby Konsorcjum Mera w sposób zaniżony
skalkulowała koszty oferty jednocześnie deklarując możliwie najdłuższy okres gwarancji, aby
zdobyć większą ilość punktów i uzyskać zamówienie. Tak sformułowane zarzuty
Odwołującego sugerują, iż zarówno w postępowaniu, które jest przedmiotem odwołania jak
i prowadzonym przez Gminę Białystok oferta Konsorcjum Mera zawierała rażąco niską cenę.
Takie twierdzenia i zarzut w świetle podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Mera przez Gminę
Białystok (za niezgodność oferty z zapisami siwz) i oceny z badania ofert
w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem są niezgodne ze stanem faktycznym
i s
tanowią właśnie manipulację faktami i informacjami w celu zdyskredytowania Konsorcjum
Mera, jak ocenia to Zamawiający.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w punkcie 32 odwołania wskazuje, iż
Konsorcjum Mera dąży jedynie do uzyskania zamówienia i wynagrodzenia z tytułu dostawy,
natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych przez Konsorcjum nie będzie
spełniała wymagań jakościowych Zamawiającego. Twierdzenia te są przedwczesne
i nieuprawnione Zamawiający w tym zakresie jako jednostka sektora finansów publicznych
bardzo szczegółowo zabezpieczył swoje interesy określając w załączniku nr 5 do umowy
(załącznik do siwz) warunki gwarancji, wskazując je również w § 11 umowy,
a także określając w § 16 ust. 5 bardzo wysokie kary, w tym między innymi za opóźnienie
terminów usuwania usterek określonych w warunkach gwarancji nawet na poziomie 5000 zł,
za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia dla usterek krytycznych, czy dodatkowe kary za
spowodowanie na skutek dokonania naprawy o której jest właśnie mowa w warunkach
gwarancji nowej usterki w wysokości 500 złotych za każdą nową usterkę stwierdzoną
w trakcie weryfikacji (§ 16 ust. 17 umowy). Tym samym nie ma mowy o tym, aby jakakolwiek
realizacja zobowiązań gwarancyjnych w przyszłości przez wykonawcę nie odpowiadała
określonym wymogom i parametrom jakościowym Zamawiającego, a wszelkie kary umowne
Zamawiający ma prawo potrącać z wynagrodzenia wykonawcy (w okresie gwarancji np.
z płatnych godzin dla dewelopera).
Zamawiający podkreślił również, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej
ceny. Nie czynią tego również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani
orzecznictwo TSUE. Stąd też zasadnym jest odwołanie się do przepisów ustaw regulujących
uczciwą konkurencję (przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zwanej u.z.n.k) w celu właściwego ujęcia tego pojęcia. Z uwagi na powyższe rażąco niską
cenę należy rozumieć jako cenę powodującą stratę transakcyjną. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie
z art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że
aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym
samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty. Zamawiający nie
znalazł podstaw do uznania, że złożenie oferty przez Konsorcjum Mera wypełniało przesłanki
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie
oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny
została w sposób prawidłowy przez wykonawcę wykazana.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i
przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar dowodowy (tak KIO w wyroku z
dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
Końcowo Zamawiający wskazał na aktualną tezę KIO, iż „brak uznania ceny za rażąco
nisk
ą oznacza w konsekwencji, iż złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
a tym samym zamawiający nie narusza w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p”
(wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18).
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 listopada 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu
niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Asseco Data Systems
S.A.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu
18 listopada 2019 r.
Zamawiający wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie wykazał
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż w treści zgłoszenia
przystąpienia nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia potwierdzającego interes,
w szczególności nie wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy na uzyskanie
zamówienia, zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci zmniejszenia albo
pozbawienia przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy Pzp, w
ykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje.
Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Asseco Data Systems S.A. i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który w sposób wystarczający wykazał
interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wsk
azując w szczególności, że zarzuty Odwołującego wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego są zasadne i właściwie udowodnione. Wskazał, iż pewne działania
i zaniechania Zamawiającego naruszają interes wykonawcy, gdyż pozbawiają go możliwości
uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta wykonawcy będzie
mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza zważywszy na to, iż przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global Delivery
Center Polska Sp. z o.o. Sp. k. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wniesioną opozycję Zamawiający uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż w treści zgłoszenia przystąpienia
nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia potwierdzającego interes, w szczególności nie
wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy na uzyskanie zamówienia,
zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci zmniejszenia albo pozbawienia
przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem, jak również
brakiem jednoznacznego wskazania przez wykonawcę strony, do której przystępuje, gdyż
zdaniem Zamawiającego wykonawca wyraził wolę przystąpienia po obu stronach
postępowania odwoławczego jednocześnie.
Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści zgłoszonego przystąpienia pozwala określić
w sposób jednoznaczny stronę postępowania odwoławczego, do której wykonawca zgłosił
przystąpienie. Powyższego zdaniem Izby nie zmienia omyłka w jednym miejscu przystąpienia,
w którym wykonawca wskazał, że przystępuje do postępowania po stronie Zamawiającego.
Nadto
Izba uznała, że ww. wykonawca w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazując w
szczególności, że uwzględnienie odwołania w części lub całości może spowodować
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny i
wyboru ofert. W wyniku tych czynności oferta Przystępującego będzie ponownie oceniana i
ma szansę zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym Przystępujący ma szansę
na realizację przedmiotowego zamówienia i wygenerowanie z jego realizacji odpowiedniego
zysku.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż nie dopuściła wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global
Delivery Center Polska Sp. z o.o. Sp. k. d
o udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika, a to z uwagi na okoliczność, iż zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom
w dniu 14 listopada 2019 r.
, zatem termin na zgłoszenie przystąpień przez wykonawców
upływał w dniu 18 listopada 2019 r. Ww. wykonawca zgłaszając przystąpienie w dniu
19
listopada 2019 r. uchybił terminowi na dokonanie ww. czynności.
Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą
w Grodzisku Mazowieckim ora
z R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 listopada 2019 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, ofertę wykonawcy Konsorcjum Mera, wezwania
Zamawiającego z 24 lipca 2019 r. oraz z 23 sierpnia 2019 r. skierowane do ww. wykonawcy,
wyjaśnienia wykonawcy Konsorcjum Mera z 1 i 28 sierpnia 2019 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 listopada 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 26 listopada 2019 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego przy odwołaniu oraz wskazanych w piśmie Odwołującego z dnia 25 listopada
2019 r.
(20 dokumentów), jak również dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego przy
odpowiedzi na odwołanie z 25 listopada 2019 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SIWZ wraz
z załącznikami.
Zgodnie z punktem 10.6.2. SIWZ wraz z ofertą wykonawcy obowiązani byli złożyć
Zamawiającemu uzupełniony załącznik nr 7A do SIWZ - Wycenę poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 7A do SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców wyceny
10 pozycji, w tym m.in.: poz. 1 System Centralny (1 szt.), poz. 2 Aplikacja mobilna ZTM
(1 szt.) oraz poz. 4 Automat Stacjonarny (55 szt.). Zgodnie z informacją zawartą w tabeli
załącznika nr 7A do SIWZ, cena netto za 1 szt. miała obejmować wszelkie koszty związane
z dostawą produktu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Na sfinansowa
nie przedmiotowego zamówienia Zamawiający przeznaczył 22 604 202
zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech
wykonawców, tj.: 1) Konsorcjum Mera z ceną 15 324 324,00 zł oraz 72 miesięcznym okresem
gwarancji dla
automatów stacjonarnych, automatów mobilnych, kasowników, na system
centralny i stronę www, na aplikację mobilną ZTM oraz pozostałe oprogramowanie, 2)
Odwołujący z ceną 29 398 057,32 zł oraz 72 miesięcznym okresem gwarancji dla ww.
komponentów, 3) Asseco Data Systems S.A. z ceną 33 117 151,09 zł oraz 49 miesięcznym
okresem gwarancji dla ww. komponentów oraz 4) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Atos Polska S.A., Avista Sp. z o.o. oraz Atos Global Delivery Center
Polska Sp. z o.o. Sp. k. z
ceną 27 058 891,47 zł oraz 61 miesięcznym okresem gwarancji dla
ww. komponentów.
Konsorcjum Mera w załączniku nr 7A do SIWZ podało: dla poz. 1 – 690 000 zł netto,
dla poz. 2
– 200 000 zł netto oraz dla poz. 4 – 114 660 zł netto.
Pismem z dnia 24 lip
ca 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Mera na podstawie
art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny za cały przedmiot
zamówienia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu oferty ww.
wykonawcy w zakresie załączonej do oferty Wyceny poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia sporządzonej wg Załącznika nr 7A do SIWZ, powziął wątpliwości, co do
możliwości zrealizowania przez wykonawcę poszczególnych komponentów zamówienia,
a tym samym całego przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z przedstawionym przez
zamawiającego opisem i wymaganymi funkcjonalnościami, za zaoferowaną cenę, gdyż
znacząco odbiega ona od pozostałych cen przedstawionych przez pozostałych oferentów oraz
od c
eny oszacowanej przez Zamawiającego. Wskazał, że największe wątpliwości budzi
wycena komponentów: poz. 1 - System centralny, poz. 2 - Aplikacja mobilna ZTM, poz. 3 -
Portal klienta wraz ze sklepem www, poz. 4 - Automat stacjonarny, oraz
poz. 7 - Czytnik
kontrolerski. Zamawiający zwrócił się również o przekazanie szczegółowej
kalkulacji w szczególności dotyczącej wyliczenia ceny dla poszczególnych pozycji
(komponentów), o których mowa w wezwaniu uwzględniającej, w szczególności:
1) koszty oprogramowania standardowego,
2)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
3) koszty licencji,
4) zysk Wykonawcy,
5) koszty gwarancji,
6)
koszty materiałów,
7) koszty modyfikacji,
8) koszty utrzymania aplikacji,
9) koszty praw autorskich,
10)
a także inne koszty, wiadome wykonawcy
oraz
11)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wy-nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018
r. poz. 2177);
12) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów.
13)
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
14)
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający zwrócił się o dostarczenie wyjaśnień, które będą w szczególności
zawierać czynniki i elementy oferty, mające wpływ na podaną w ofercie cenę wraz
z dowodami.
Nadto z ww. pisma wynikało, iż Konsorcjum Mera zaoferowało cenę za cały przedmiot
zamówienia niższą o 32,21 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług oraz niższą o 41,56 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, która wynosi 26 224 105,97 zł brutto.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Mera złożyło wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty wraz z dowodami, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Mera do
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w związku z wątpliwościami, które powstały
na tle wyjaśnień z 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy
o wyjaśnienie sześciu kwestii, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jako,
że dotyczyły wyjaśnień wykonawcy z 1 sierpnia 2019 r. zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Mera złożyło dodatkowe wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty wraz z dow
odami, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 4 listopada 2019 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum
Mera. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego, Odwołujący cofnął zarzuty zawarte w punkcie 1 i
2 petitum odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze
w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały zatem rozpoznaniu
przez Izbę.
Izba wskazuje, iż w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wezwania Konsorcjum Mera do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,
podniesionego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 1 i 2 petitum
odwołania, wobec braku formalnego oświadczenia Odwołującego o wycofaniu ww. zarzutu,
Izba zobowiązana była rozpoznać rzeczony zarzut. Powyższy zarzut nie zasługiwał jednak na
uwzględnienie, jako że Odwołujący cofnął zarzuty dalej idące w postaci zaniechania
wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Mera z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą
nie kwestionował już spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Mera,
to brak było podstaw do uznania zasadności przedmiotowego zarzutu.
Nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mera, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginaln
ości projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników,
o którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem
w okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustaw
y Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Ponadto
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy,
przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
z
amawiającego. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy
na
podstawie złożonych przez Konsorcjum Mera wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska.
Przed przejściem do oceny niniejszego zarzutu, w ocenie Izby, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
S
tosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym
należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn.
akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w
odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe
im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy
przed
Izbą
okoliczności
nie
zostały
wyraźnie
i
wprost
ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
W kontekście powyższego Izba zauważa, iż Odwołujący w treści wniesionego
odwołania postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mera jako zawierającej
rażąco niską cenę, kwestionując realność wyceny trzech pozycji załącznika nr 7A do SIWZ, tj.
poz. 1, 2 i 4. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego sprawy, tj. postanowień
załącznika nr 1 do SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz wezwań
Zamawiającego skierowanych do ww. wykonawcy nie przedstawił w treści odwołania żadnej
argumentacji potwierdzającej, że ww. pozycje zostały zaniżone przez Konsorcjum Mera,
a
w konsekwencji, że cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco niska. Odwołujący wskazał
w treści odwołania, iż analizę zawierającą realne koszty wytworzenia systemu centralnego,
aplikacji mobilnej
oraz automatów stacjonarnych obejmujących dostawę sprzęt, wykonanie
oprogramowania
, koszt niezbędnych licencji, pozostałe usługi niezbędne do należytego
wykonania umowy
, a także koszty utrzymania narzędzi i zasobów do zapewnienia warunków
gwarancji
wymaganej przez Zamawiającego przedstawi na rozprawie przed Izbą, co też
uczynił składając pismo z 25 listopada 2019 r. wraz z załącznikami, obejmując prawie całość
argumentacji będącej fundamentem twierdzeń Odwołującego w zakresie zarzutu rażąco
niskiej ceny,
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba stwierdza, iż powyższe działanie Odwołującego, który w treści odwołania
w sposób nad wyraz ogólny formułuje zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego
wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę (kwestionując wycenę 3 pozycji załącznika nr
7A do SIWZ), nie
podając przy tym żadnej argumentacji, którą przedstawia
wraz z pismem procesowym
złożonym dopiero na rozprawie, objętym prawie w całości
tajemnicą przedsiębiorstwa, godzi w zasadę kontradyktoryjności postępowania. Działanie
Odwołującego w istocie uniemożliwiło przeciwnikom procesowym odniesienie się do utajnionej
argumentacji, mającej potwierdzać stanowisko Odwołującego.
Izba wskazuje, iż z uwagi na skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
z 1 i 28 sierpnia 2019 r. złożonych przez Konsorcjum Mera w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych
wyjaśnień. Tożsama sytuacja występuje w odniesieniu do dowodów złożonych przez
Odwołującego w celu wykazania okoliczności, iż wykonawca Konsorcjum Mera złożył ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, które w znaczącej mierze zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a których odtajnienia nie domagali się Uczestnicy postępowania
odwoławczego.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się po stronie
Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny
oferty złożonych przez Konsorcjum Mera. Tak pierwsze, jak i drugie wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Mera zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły zadość
wymaganiom wskazanym w treści konkretnych i szczegółowych wezwań Zamawiającego, a
ich ocena zo
stała przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej
staranności. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Mera nie ograniczały
się do jednozdaniowego przedstawienia poszczególnych elementów cenowych, których
wyjaśnienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, ale stanowiły szeroki wywód pozwalający
w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do prawidłowości
kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zawierały konkretne
wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez wykonawcę
za realizację zamówienia. Ponadto złożone przez Konsorcjum Mera wyjaśnienia zaoferowanej
ceny zostały poparte licznymi dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień.
Podkreślić należy, iż wykonawca Konsorcjum Mera w złożonych wyjaśnieniach
przedstawił, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie,
wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił
sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie
metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 1 sierpnia 2019 r. Izba zauważa
nadto, że Konsorcjum Mera przedstawiło wyjaśnienia co do elementów cenotwórczych
w odniesieniu do wszystkich pozycji przewidzianych w załączniku nr 7A do SIWZ, a zatem
i tych
kwestionowanych przez Odwołującego mimo, że jak wynika z wezwania
Zamawiającego, wątpliwości gospodarza postępowania, budziła wycena komponentów,
o których mowa w poz. 1, 2, 3, 4 i 7 ww. załącznika. W związku z powyższym Zamawiający
oczekiwał od wykonawcy przekazania szczegółowej kalkulacji dotyczącej w szczególności
wyliczenia ceny dla poszcz
ególnych pozycji (komponentów) wskazanych w wezwaniu.
Powyższe zdaniem Izby potwierdza, iż Konsorcjum Mera w sposób kompleksowy i rzetelny
przedstawiło Zamawiającemu, w jaki sposób zbudowało cenę oferty, nie ograniczając się tylko
do tych elementów cenowych, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
W zakresie kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji załącznika nr 7A do SIWZ,
Izba stwierdza, iż oprócz szerokich wyjaśnień zawartych w piśmie z 1 sierpnia 2019 r., realność
wyceny poz. 1 potwierdza, w szczególności załącznik nr 12 do ww. pisma.
W odniesieniu do poz. 2
kluczowym jest zwłaszcza załącznik nr 11 do wyjaśnień wykonawcy.
Co się z kolei tyczy poz. 4 załącznika nr 7A do SIWZ, to wyjaśnienia wykonawcy zostały
poparte dowodami stanowiącymi w szczególności załącznik nr 1, 2, 3, 5 i 6 do ww. pisma.
Ponadto na szczególną uwagę zasługuje załącznik nr 17 do ww. pisma, który musi być
czytany kompleksowo z treścią udzielonych wyjaśnień, a w którym wykonawca w sposób pełny
i konkretny przedstawił wyliczenia dotyczące poszczególnych pozycji załącznika nr 7A, z
rozbiciem na poszczególne elementy, w tym uwzględniając zakładany zysk. Izba wskazuje
również, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Konsorcjum Mera wielokrotnie odnosił się
do kalkulacji elementów cenotwórczych w perspektywie 72 – miesięcznego okresu gwarancji.
W kontekście wyjaśnień z 28 sierpnia 2019 r. Izba zauważa, iż mimo, że treść
wezwania Zamawiającego z 23 sierpnia 2019 r. w odniesieniu do niektórych pozycji
ograniczała się do potwierdzenia ujęcia w cenie ofertowej poszczególnych elementów
cenotwórczych, to wykonawca Konsorcjum Mera nie ograniczył się do jednozdaniowego
potwierdzenia, iż dane składniki zostały wliczone w cenę. Wykonawca w odniesieniu do
każdego z sześciu aspektów poruszonych przez Zamawiającego w powtórnym wezwaniu
przedstawił szerszy wywód merytoryczny. Za Zamawiającym Izba wskazuje, że
na szczególną uwagę zasługuje załącznik nr 2 do ww. wyjaśnień, w którym, jak akcentował
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, wykonawca Konsorcjum Mera, w odniesieniu do
systemu centralnego przedstawił, w jakim zakresie oferowany system już istnieje, a w jakim
wymaga pewnych modyfikacji.
Przechodząc z kolei do oceny dowodów złożonych przez Odwołującego, które
w
znaczącej mierze zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że nie
podważają one sposobu kalkulacji ceny oferty przez Konsorcjum Mera. Złożone przez
Odwołującego dowody, jak wskazał sam wykonawca, dotyczą sposobu i metody kalkulacji cen
poszczególnych elementów wynikających z indywidualnego doświadczenia Odwołującego,
stanowią elementy polityki i strategii cenowej Odwołującego, jak również stanowią oferty
handlowe partnerów Odwołującego, warunki biznesowe oraz sposoby realizacji przedmiotów
tych oferty handlowych. Co więcej, Izba zauważa, że część dokumentów złożonych przez
Odwołującego dotyczyła innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonych przez innych z
amawiających, co w żadnej mierze nie przekłada się na sposób
kalkulacji
ceny oferty przez Konsorcjum Mera w niniejszym postępowaniu. Warto również
podkreślić, iż znacząca część dowodów złożonych przez wykonawcę była archiwalna.
W ww. aspekcie Izba podkreśla, że słusznie zauważył Zamawiający, iż nie istnieje
jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Każdy
z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty
zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych
realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu
maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca
sporządzając kalkulację ceny oferty. A zatem założenia czynione przez jednego wykonawcę
nie wykluczają poprawności założeń innego wykonawcy. Uwzględniając powyższe, stwierdzić
należy, iż własne założenia Odwołującego pozostają w oderwaniu od sposobu wyliczenia ceny
ofertowej przez wykonawcę Konsorcjum Mera, gdyż nie dotyczą one faktycznych wyliczeń
ceny, przedstawionych Zamawiającemu w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
Konsorcjum Mera
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło
Zamawiaj
ącemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mera, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaoferowanie
ceny rażąco niskiej, tj. ceny poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
Izba stwierdziła, że brak uznania w okolicznościach niniejszej sprawy ceny za rażąco niską
oznacza
ł w konsekwencji, iż złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym Z
amawiający nie naruszył w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Nadto z
a bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała
argumentację Odwołującego dotyczącą praktyki stosowanej przez Konsorcjum Mera
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej na kalkulowaniu ceny
oferty w sposób zaniżony z jednoczesną deklaracją możliwie najdłuższego okresu gwarancji,
celem uzyskania większej ilości punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty, a w
konsekwencji zdobycia danego zamówienia. Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje, iż
na podstawie jednego postępowania o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się
Odwołujący (postępowanie prowadzone przez Gminę Białystok) nie można mówić o praktyce
Konsorcjum Mera. Nadto zauważyć należy, iż w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Białystok brał udział inny podmiot niż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W końcu za
Zamawiającym, Izba wskazuje, że w ww. postępowaniu, do którego referował Odwołujący,
oferta Konsorcjum Mera nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy
Pzp.
Nadto, z
a przedwczesną i niepotwierdzoną Izba uznała także argumentację
Odwołującego, jakoby Konsorcjum Mera dążyło jedynie do uzyskania niniejszego zamówienia
i wynagrodzenia z tytułu dostawy, natomiast późniejsza realizacja zobowiązań gwarancyjnych
przez Konsorcjum nie będzie spełniała wymagań jakościowych Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy,
brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Mera z uwagi na
okoliczność, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3600 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2308/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2285/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2283/19 z dnia 2019-11-27
