rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2315/19
KIO 2315/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członkowie, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Członkowie, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu n
a rozprawie w dniu 29 listopada 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.11.2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy
REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o. o., ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
a rozprawie w dniu 29 listopada 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.11.2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy
REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o. o., ul. Inwalidów 45, 85-749
Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a,
50-
518 Wrocław oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1,
85-
102 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
3.
Zasądza od zamawiającego Miasta Bydgoszcz na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o. o., kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15 000,00 złotych oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3
600,00 złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy..
Przewodniczący: …………………..…..
Członkowie …………..……………
……………..…………
KIO 2315/19
UZASADNIENIE
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, dla wartości zamówienia większej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8
Pzp, którego przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie
miasta Bydgoszczy, w sektorach od I do IX. w okresie o 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia
2023 r.".
Zamawiający w dniu 5 listopada 2019 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego
Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław zwanego dalej „odwołującym”.
Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu że
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez przyjęcie, że
zaoferowana przez odwołującego cena (dla sektora II, IV i V) jest rażąco niska w zakresie:
a)
kosztów paliwa, gdyż w ocenie zamawiającego istnieje potrzeba przejechania
miesięcznie 52.800 km (sektor II), 48.620 km (sektor IV) i 63.360 km (sektor V), gdy
tymczasem w rzeczywistości dla zapewniania prawidłowego odbioru odpadów komunalnych
ze wszystkich punktów przy zachowaniu wymaganej do tego częstotliwości wystarczające
jest przejechanie maksymalnie 21.200 km (sektor II), 22.880 km (sektor IV) i 31.680 km
(sektor V) miesięcznie,
b)
kosztów mycia pojazdów, gdyż w ocenie zamawiającego jednostkowy koszt mycia
pojazdu wynosi przynajmniej 200,00 zł netto, gdy tymczasem koszt ten jest niższy (110,00 zł
netto wskazane przez
odwołującego), w szczególności z uwagi na skalę usługi zamówionej
przez odwołującego u podmiotu zajmującego się myciem pojazdów,
c)
kosztów wyposażenia pojazdów w system RFID i system rejestracji zdjęć wraz z
kosztami licencji, gdyż w ocenie zamawiającego odwołujący pominął koszty: (i) zakupu,
serwisu i zamontowania kamer na pojazdach, (ii) transmisji danych (zdjęć) na serwer, (iii)
archiwizacji zdjęć w postaci elektronicznej, (iv) serwisu elementów systemu RFID oraz (v)
licencji dla odwołującego, gdy tymczasem przedstawione przez odwołującego w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty podmiotów zewnętrznych zapewniających rzeczone
systemy obejmują wszystkie niezbędne koszty,
d)
kosztów worków big bag gdyż w ocenie zamawiającego odwołujący przewidział dla
obsługi mieszkańców rocznie tylko: (i) 500 worków z wymaganych 933 dla sektora II,
(II)
750 worków z wymaganych 1.508 dla sektora IV, (iii) 1.000 worków z wymaganych
892 dla sektora V, gdy tymczasem odwołujący przewidział w rzeczywistości (odpowiednio)
2.000 worków, 3.000 worków, 4.000 worków, a więc rocznie dla każdego sektora przeszło
1.000 worków więcej niż wymagał zamawiający. Wynika to z faktu, że worki big bag są
workami wielokrotnego użytku, a wytrzymałość pojedynczego worka zaoferowanego przez
odwołującego wystarczy na 5 cykli, czyli w przeliczeniu na lata - 5 lat (zamówienie obejmuje
tylko 4 lata),
e)
kosztów rozstawienia, mycia i zebrania pojemników gdyż w ocenie zamawiającego
odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pominął po 1 (słownie: jednej) sztuce
pojemników o pojemności 120 I, 240 I i 1100 I oraz błędnie przyjął, że pojemniki o
pojemności 660 i mogą być rozstawione, myte i zabrane w cenie przewidzianej dla „małych
pojemników", w sytuacji gdy odwołujący z ostrożności skalkulował na każdym sektorze
więcej pojemników niż wymagał zamawiający (o niemal 10%), a więc zarzucenie
odwołującemu braku 1 (słownie: jednej) sztuki wskazanych rodzajów pojemników jest
absurdalne, oraz gdy profesjonalny podmiot zewnętrzny wskazany przez odwołującego w
wyjaśnianiach rażąco niskiej ceny zaoferował mu rozstawienie, umycie i zebranie
pojemników o pojemności 660 I za cenę „małych pojemników”), co wynika z faktu, że
pojemniki tej wielkości rozstawia się, myje i zbiera dokładnie tak samo jak pojemniki o
pojemności 60 I, 120 I, 240 I, a nie jak pojemniki duże 1100 I. Ponadto, odwołujący zwrócił
uwagę, że koszty określone w punktach b) - e) nie są w ogóle istotną częścią składową
zamówienia (w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp). Łączna wartość tych kosztów i to w zawyżonej
wysokości błędnie wyliczonej przez zamawiającego, oscyluje w granicach ok. 3,5% ceny
zaoferowanej przez odwołującego. Co więcej, wskazana przez zamawiającego różnica tych
kosztów w stosunku do wartości przyjętych przez odwołującego w wyjaśnieniach rażąco
niskiej
ceny może być w pełni pokryta z zaplanowanego przez odwołującego z zysku
(rzeczona różnica dla tychże kosztów ujmowanych łącznie stanowi bowiem tylko ok. 10%
zaplanowanego zysku).
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego art.
90 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie w jakim:
a)
zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał w przedłożonych wyjaśnieniach, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w sytuacji w której z kalkulacji
przedstawionej pr
zez odwołującego wynika, że prawidłowo zidentyfikował on i ustalił koszty
wykonania zamówienia, a zaoferowane wynagrodzenie jest realne, w szczególności zaś
pozwala mu na osiągnięcie zysku,
b)
w którym zamawiający zaniechał ponownego wezwania odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień, w sytuacji gdy wszystkie z uwag zamawiającego względem
odwołującego mogły zostać skorygowane w oparciu o prawidłowe rozumienie kompleksowo
przedstawionych danych zawartych w pierwotnych wyjaśnieniach.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego dla sektora II, IV i V,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w sektorze II, IV i V,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wstępie przedstawienia stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że odwołujący
przesłał Izbie oraz zamawiającemu dwie wersje odwołania z których jedna posiadała
zanonimizowane pewne
treści, które odwołujący chciał zastrzec jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że pomimo braku podstawy do zastrzeżenia informacji
zanonimizowanych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to zarówno zamawiający jak i
przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca REMONDIS nie
podnieśli w tym zakresie zastrzeżeń i zarzutów. Zamawiający wręcz uznał, iż takie
zastrzeżenie treści w odwołaniu, biorąc pod uwagę treści zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny za zasadne. Natomiast
przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o odtajnienie z oferty odwołującego
tylko kwestii ujętej w pkt 3 pisma, a dotyczącej miejsca położenia bazy magazynowo-
transportowej odwołującego podanego w ofercie.
Dalsze odniesienie się Izby do prawidłowości działań zamawiającego w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa, zostanie omówione (w ograniczonym zakresie z powodu braku
zarzutu odwołania w tym zakresie i wniosku przystępującego) przy ocenie zarzutów
odwołania i składanych dowodów przez odwołującego.
Powyższa kwestia w sposób niewątpliwy determinuje zakres przedstawionego stanu
faktycznego i argumentacji stron w przedmiotowym uzasadnieniu orzeczenia Izby.
Równocześnie Izba uznała, że niezasadnym jest przedstawianie uzasadnienia w dwóch
wersjach
– jedna odnosząca się do pełnej treści odwołania, a druga uwzgledniająca
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w oparciu o analizę dokumentacji
postępowania i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania jest możliwe przedstawienie
uzasadnienia orzeczenia w sposób umożliwiający stronom pełne poznanie motywów takiego
rozstrzygnięcia Izby.
Równocześnie podkreślenia wymaga fakt, że odwołaniem objęta została czynność
zamawiającego o odrzuceniu ofert odwołującego złożonych na trzy sektory II, IV i V. Pomimo
tego faktu to zarówno odwołujący, jak i zamawiający na początku rozprawy uznali, że
wystarczającym będzie przedstawienie argumentacji i dowodów dla sektora II, gdyż zarówno
podstawy odrzucenia ofert,
jak i argumentacja odwołującego jest tożsama dla każdego z
sektorów. Zamawiający odrzucił oferty wobec uznania, że odwołujący w każdym z sektorów
w sposób nieprawidłowy skalkulował cenę w zakresie rodzajów kosztów, tj.:
a)
koszt paliwa,
b)
koszt mycia pojazdów,
c)
koszt wyposażenia pojazdów w system RFID i system rejestracji zdjęć wraz z
kosztami licencji,
d)
koszt zapewnienia worków big bag,
e)
koszt rozstawienia, mycia i zebrania pojemników.
Odwołujący odnosząc się do odrzucenia oferty na wstępie podał, że przedmiotem
postępowania jest świadczenie usługi odbioru (bez zagospodarowania) odpadów
komunalnych przez cztery najbliższe lata. Zagospodarowanie odpadów odbywać się będzie
w dwóch instalacjach wskazanych przez zamawiającego (jedna dla odpadów zmieszanych i
jedna
dla pozostałych odpadów). To zamawiający ponosi bezpośrednio koszty
zagospodarowania odpadów.
Odbiorem objętych zostało 8 frakcji odpadów: (i) odpady zmieszane, (ii) papier i tektura,
(ii)
metale i tworzywa sztuczne, (iv) szkło i opakowania ze szkła, (v) odpady bio, (vi)
wielkogabaryty, (vii)
odpady
budowlane
oraz
(viii)
leki.
Częstotliwość odbioru
poszczególnych frakcji odpadów określona jest w stosownych aktach prawa miejscowego
wskazanych w SIWZ, z których wynika, że (w ramach każdego sektora) pojedynczy punkt
powstawania odpadów należy uśredniając odwiedzić 2,5-krotnie w cyklu tygodniowym.
Zamawiający według odwołującego przyjął ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający podzielił teren miasta Bydgoszcz na 9 sektorów, dopuszczając tym samym
możliwość złożenia ofert częściowych na poszczególne sektory.
Odwołujący złożył ofertę na 3 sektory:
1)
sektor II -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 18.683.993,40 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 22.067.640,00 zł;
2)
sektor IV -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 23.038.482,02 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 28.333.800,00 zł;
3)
sektor V -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 24.854.554,20 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 30.677.400,00 zł.
We wszystkich tych sektorach
oferta odwołującego była najkorzystniejsza (w ramach
przyjętych kryteriów oceny).
Nadto podał, że cena ofertowa odwołującego jest - w przypadku sektora II - niższa o
15,33% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek oraz o 15,18% od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert, w przypadku - sektora IV -
niższa o 18,69% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek oraz o 17% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, a w przypadku sektora V -
niższa o 18,98% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek oraz o 11,77% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Mimo zatem, że zaoferowana przez odwołującego cena nie przekracza progu, który
obliguje do przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny to 17 września 2019 r.
zamawi
ający za pośrednictwem platformy przetargowej wezwał odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie sektorów, na które odwołujący złożył ofertę. Odwołujący 26 września 2019 r. złożył
b
ardzo obszerne wyjaśnienia odrębnie dla każdego z sektorów, zastrzegając ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Do przedmiotowych wyjaśnień przedłożono materiał dowodowy,
zaś w treści samych wyjaśnień ujęto nie tylko wszystkie wskazane przez zamawiającego
elementy oferty, ale również – jak twierdzi odwołujący, wszystkie elementy, co do których
odwołujący ma świadomość, iż są istotne dla ustalania cen ofertowych w zakresie usług
odbioru odpadów, mimo iż zamawiający wprost takiego żądania nie wyartykułował.
Nadto podkreślił, że zamawiający szacując wartość zamówienia posłużył się
opracowaniem zleconym podmiotowi zewnętrznemu - tak bowiem wynika z udostępnionych
odwołującemu dokumentów, tj. „Wartość zamówienia publicznego" oraz „Szacunkowa
wartość zamówienia publicznego”. Opracowaniem stanowiącym podstawę do ustalenia
wartości zamówienia jest „Analiza finansowa systemu gospodarki odpadami w Mieście
Bydgoszczy i
kalkulacja opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi”, sporządzona
przez DS Consulting sp. z o
.o. Analiza ta opiera się przede wszystkim na kosztach usługi
świadczonej na rzecz zamawiającego w roku poprzednim. Na podkreślenie wg.
odwołującego zasługuje fakt, iż na terenie Bydgoszczy usługę odbioru odpadów od lat
realizują te same miejscowe podmioty. Zdaniem odwołującego brak konkurencji na rynku
lokalnym z całą pewnością spowodował zawyżenie realnych kosztów realizacji usługi.
W zakresie zarzutu dotyczącego zniżenia ceny w ofercie za zakup paliwa niezbędnego
do wykonania zamówienia podał, że przyjął jako podstawę do wyliczeń zużycie na poziomie
65 /100 km. Średnie spalanie dla jednego pojazdu z taboru posiadanego przez odwołującego
(bez jednak różnicowania na rodzaje pojazdów) jest znacznie niższe i wynosi ok. 35 I na 100
km. Na dowód tego, że istnieje realna rezerwa w kosztach paliwa wynikająca z zawyżenia
poziomu spalania odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zestawienia spalania pojazdów aktualnie jeżdżących po podobnych sektorach jak te
wskazane powyżej. Dodał, że w przedmiotowym przypadku, zawyżenie poziomu spalania
jest nadto konsekwencją tego, iż każdy z pojazdów będzie codziennie przejeżdżał do 100 km
pusto, przy zachowaniu ciągłości jazdy i bez pracy komory załadowczej (dojazd z bazy do
sektora i z powrotem). W takich
warunkach należałoby przyjąć średnie spalanie na
maksymalnym poziomie 25 I na 100 km. Zważywszy, że co najmniej ¼ trasy każdego
pojazdu odbywać się będzie w takim właśnie trybie, to zwiększa miesięczną/dzienną pulę
możliwych do przejechania kilometrów o przeszło 30%. Założona miesięczna/dzienna pula
kilometrów do przejechania przeliczona na jeden pojazd jest wartością uśrednioną. Nie
oznacza to, że każdy pojazd przejedzie właśnie taką liczbę kilometrów (odpowiednio do
sektorów 160 km, 130 km, 180 km). Niektóre pojazdy przejadą więcej, a niektóre mniej
kilometrów, w zależności od tego ile kursów wykonają z sektora do właściwej instalacji
zagospodarowania odpadów. Dla oceny wykorzystania miesięcznej/dziennej puli kilometrów
istotna jest natomiast suma długości zakładanych trasówek dla wszystkich pojazdów na
danym sektorze, a nie hipotetyczna (uśredniona) długość jednostkowa. Podał, że np. w
jednym z sektorów (gdzie odwołujący zadeklarował 8 pojazdów) możliwe jest, że każdego
dnia 4 pojazdy przejadą trasę: baza - sektor - instalacja - sektor - instalacja - baza (z czego 2
odbierać będą odpady zmieszane, a 2 odpady selektywnie zbierane), a pozostałe cztery
trasę: baza - sektor- instalacja - baza (wszystkie te pojazdy będą odbierać odpady
selektywnie zbierane). Po
dał, że w złożonych wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu
wszelkie składniki niezbędne do ustalenia, iż zaoferowana do przejechania liczba kilometrów
i związana z tym potrzebna ilość paliwa do pojazdów są wystarczające do wykonania
zamówienia. Natomiast zamawiający uznał, że koszty paliwa w skali całego kontraktu zostały
zaniżone przez odwołującego o 60%. Podniósł, że zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie
uwzględnił w swojej kalkulacji kilometrów potrzebnych na objazd sektorów (prace w
sektorach), co
miałoby wynikać z następującego wyliczenia długości trasy: baza - sektor -
instalacja -
baza, dla jednego pojazdu, którą ten musi pokonać codziennie, z rozbiciem na 1,
2, 3 i 4 kursy: sektor -
instalacja w dziennej trasówce. W ocenie zamawiającego, tam gdzie
długość dziennej trasówki bez pracy na sektorze przekracza przyjęty przez odwołującego
uśredniony przebieg jednego pojazdu tam odwołujący nie ma fizycznej możliwości realizacji
usługi. Nawiązując do powyższego podał, że wyliczenie zamawiającego należy traktować
jako minimalną dzienną liczbę kursów (sektor - instalacja), odwołujący dla potrzeb realizacji
przedmiotowego zamówienia przyjmuje i skalkulował większą niż zamawiający liczbę kursów
(sektor -
instalacja), w ramach założonej długości trasówek poszczególnych pojazdów (w
ramach miesięcznej/dziennej puli kilometrów).
Podkreślił, że zamawiający w oparciu o powyższe dane doszedł do wniosku, że w przypadku
odpadów zmieszanych, bioodpadów i odpadów wielkogabarytowych odwołujący nie będzie w
stanie fizyczn
ie wykonać usługi. Odwołujący nie wie, w jaki sposób z powyższych danych
mo
żna wyprowadzić taką konkluzję. Konfrontując dane przyjęte przez zamawiającego z
rzeczywistością oraz przyjętymi przez odwołującego założeniami z wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, nie
można zgodzić się z tezą o zaniżeniu przez odwołującego kosztów paliwa o 60%,
co miałoby być efektem przyjęcia zbyt małej liczby kilometrów na potrzeby obsługi
poszczególnych sektorów. Jest dokładnie odwrotnie. To zamawiający zawyżył o 60% liczbę
kilometrów potrzebnych do obsługi poszczególnych sektorów co jest wynikiem kilku
popełnionych przez niego błędów logicznych w założeniach, co więcej błędów które
dodatkowo nałożyły się na siebie.
Stwierdził, że zamawiający przyjął prawidłowe dane początkowe (wyjściowe) do swoich
wyliczeń jednakże w dalszych wyliczeniach popełnił błąd.
Pierwszy błąd logiczny popełniony przez zamawiającego polega na tym, że utożsamił on
uśrednioną długość trasy, jaką może w ciągu dnia przejechać jeden pojazd odwołującego na
danym sekt
orze z długością faktycznej trasówki jaką będzie pokonywał pojedynczy pojazd
odwołującego w celu odebrania odpadów komunalnych na sektorze.
Pierwsza z wartości jest wynikiem działania matematycznego - podzielenia (iloraz):
-
miesięcznej puli kilometrów do przejechania na sektorze wskazanej przez
odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w danym sektorze przez średnią liczbę
dni roboczych w miesiącu (22 dni) i przez liczbę pojazdów przewidzianych przez
odwołującego do obsługi danego sektora (6 pojazdów w sektorze II, 8 pojazdów w sektorze
IV i 8 pojazdów w sektorze V).
Druga z wartości zależna jest natomiast od: (i) ilości odpadów poszczególnych frakcji,
(ii)
ładowności danego pojazdu odwołującego, (iii) liczby kursów na trasie: sektor -
instalacja potrzebnyc
h do odebrania i wysypu na instalacji odpadów poszczególnych frakcji
oraz (iv) przebiegu trasy już na samym sektorze, a więc długości pracy na sektorze. Jest to
więc wartość indywidualnie ustalana dla pojedynczego pojazdu na dzień. Dopiero suma
pojedynczo
ustalonych wartości dla poszczególnych pojazdów na sektorze pozwoli ocenić,
czy odwołujący przewidział dostateczną liczbę kilometrów do obsługi danego sektora, czy też
nie.
Tym samym, błędem logicznym popełnionym przez zamawiającego było porównanie tych
d
wóch wartości dla pojedynczego (jednego) pojazdu w izolacji od tego jak jego trasówka
wpływa na trasówki innych pojazdów przewidzianych do obsługi tego sektora. Skoro łączna
liczba kursów na sektorze jest stała oraz liczba pojazdów dla sektora także jest stała to
logicznym wnioskiem jest to, że jeżeli jeden z pojazdów odbędzie więcej kursów niż wynika
to z wyliczonej średniej, to to inny pojazd musi odbyć tych kursów mniej niż wynika z tej
średniej. Dokonanie wyliczenia w taki sposób jak zrobił to zamawiający nie pozwala
wyciągnąć wniosku, czy odwołujący przewidział kilometry potrzebne do pracy na sektorze
(na przejazd po sektorze), a jeżeli tak, to ile tych kilometrów przewidział. W konsekwencji
wniosek zamawiającego, iż odwołujący nie przewidział kilometrów na objazd całego sektora
nie może być prawidłowy. Odwołujący zaznacza przy tym, że nie jest możliwa sytuacja aby
pojazd, który wróci do bazy ponownie w tym samym dniu wyjechał na ten sam sektor. Innymi
słowy, nie będzie tak że któryś z pojazdów przejedzie więcej niż raz trasę: baza - sektor i
instalacja
– baza. Odwołujący podał, iż założył bardzo dużą rezerwę na spalaniu paliwa,
którą przewidział z ostrożności. Urealniając tę rezerwę wedle zasad opisanych wcześniej
(zamiast 186 km pracy na sektorze odw
ołujący mógłby przejechać aż 522 km na sektorze,
czyli każdego dnia odwiedzić pojedynczą nieruchomość 5-krotnie.
W świetle powyższego nie można mieć wątpliwości, że odwołujący przewidział w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zarówno odpowiednią liczbę kilometrów dla pracy na
sektorze, jak i że przyjęta przez niego miesięczna/dzienna pula kilometrów na sektor w
zupełności wystarcza by odebrać wszystkie odpady, wszystkich frakcji, ze wszystkich
nieruchomości.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na kolejny błąd logiczny, którego dopuścił
się zamawiający, a dotyczący przyjęcia przez zamawiającego (w ramach wzoru
matematycznego, który posłużył mu do wyliczenia miesięcznej puli kilometrów dla sektora),
że odwołującemu dla zapewnienia obsługi sektora potrzebne będzie odbycie tyle samo
kursów na trasie: sektor - instalacja, co poprzedniemu operatorowi. Liczba tych kursów jest
sprawą indywidualną dla każdego wykonawcy i wynika z jego know-how oraz
wypracowanego przez lata doświadczenia w zakresie optymalizacji pracy. Co więcej,
kolosalne znaczenie ma tutaj tabor pojazdowy używany przez wykonawcę. To właśnie
charakterystyka taboru odwołującego, w szczególności ładowność pojazdów i
dysponowanie pojazdami dwukomorowymi (takimi, które mogą równocześnie bez
zmieszan
ia odbierać odpady dwóch frakcji), pozwala na zmniejszenie mu liczby kursów
potrzebnych do odebrania poszczególnych frakcji odpadów.
Uwzględniając rezerwę wynikającą z zawyżonego spalania dzienna pula kilometrów do
przejechania na samym sektorze (praca na
sektorze) w tym przypadku wynosiłaby 499 km,
jest to wartość kilkukrotnie przekraczająca rzeczywiste potrzeby. Jak wynika z powyższego,
we wszystkich powyższych wariantach pozostała liczba kilometrów do wykorzystania
pozwala odwołującemu zaangażować w realizację usługi dodatkowe pojazdy. Odwołujący
przewidział do realizacji zadania więcej pojazdów niż wymagał zamawiający, a biorąc pod
uwagę wyliczoną ilość paliwa na dany sektor to odwołujący przy jego pomocy może dziennie
w sektorze przejechać średnio ponad 400 km.
W zakresie kolejnej podstawy do uznania iż cena oferty odwołującego została
skalkulowana w sposób zaniżony zamawiający wskazał na koszt mycia pojazdów.
Odwołujący zaoferował stawkę niewiele ponad 100 zł. Odwołujący podał, że stawka ta jest
stawką uśrednioną, gdyż w taborze odwołującego, który planowany jest do wykorzystania
podczas realizacji zadania, znajdują się różne pojazdy, tj. o różnej wielkości i konstrukcji i
generujące przez to inne koszty mycia (różnie klasyfikowane przez podmioty wykonujące
usługę).
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zakwestionował jedynie jednostkową
stawkę za mycie pojazdu przyjmując że usługa ta powinna kosztować 200,00 zł netto,
ewentualnie 290,00 zł brutto (czyli ok. 235,00 zł netto). Zamawiający przy ocenie realności
tego kosztu pierwszy błąd logiczny popełnił uznając, że wszystkie pojazdy odwołującego są
takie same i generują takie same koszty mycia, a tak przecież nie jest. Odwołujący zwraca
uwagę, że zamawiający zdawał sobie sprawę (co wynika z treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty), że w taborze odwołującego znajdują się pojazdy o różnej wielkości.
Dodatkowo wyjaśnił, że pierwszą z podanych stawek (200,00 zł netto) zamawiający przyjął
na podstawie samodzielnie znalezionego cennika podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą ponad 300 km od Bydgoszczy (pod Wrocławiem). Odwołujący przedłoży
natomiast na rozprawie cennik podmiotu działającego blisko jego bazy, który dodatkowo
potwierdza realność przyjętej przez niego stawki. Drugą natomiast stawkę (235,00 zł)
zamawiający ustalił w rozmowie telefonicznej, z pracownikiem firmy. Jest to podmiot, z
którego pochodzi jedna z ofert przedstawionych przez odwołującego jako załącznik do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający popełnił w tym przypadku jednak błąd, gdyż nie
ustalił podczas wspomnianej rozmowy telefonicznej jaka stawka z cennika będzie właściwa
w przypadku nie pojedynczego mycia pojazdu, ale w przypadku stałej (cyklicznej)
współpracy, co w normalnych relacjach rynkowych pozwala mu uzyskać znaczny rabat na
jednym myciu.
Odnosząc się do zarzutu niskiego skalkulowania kosztu wyposażenia pojazdów w
system RFID i rejestracji zdjęć oraz zakup licencji podał, że w wyliczeniach w sposób
szczegółowy wskazał jakie odwołujący poniesie koszty z tego tytułu. Podkreślił, że wszystkie
dane wynikają z jego kalkulacji złożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej i poparte są
odpowiednimi dowodami, z tym że zawarte są one w kilku odrębnych tabelach powołanej
kalkulacji. Podał, że koszt wyposażenia pojazdów w system RFID i rejestracji zdjęć opisany
jest w punkcie 3.1.4. „Koszty wyposażenia pojazdów w system identyfikacji pojemników
RFID" kalkulacji. W tym samym miejscu (pkt 3.1.4. kalkulacji) opisane są koszty transmisji
danych z pojazdów. Koszty serwisu systemu RFID (w tym kamer) zostały ujęte w punkcie
3.1.1. „Koszty ogólne pojazdów" pozycja 2 „Naprawy/serwis" kalkulacji. Oczywiste jest
bowiem dla odwołującego, że po faktycznym wyposażeniu pojazdów w system RFID (wraz z
kamerami), elementy te stają się częścią samego pojazdu (jego częścią składową w
rozumieniu kodeksu cywilnego). Stąd też koszty serwisu tych elementów należy traktować
jako koszty serwisu samego pojazdu. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu w
kalkulacji przyjął, iż koszty serwisu systemu RFID (w tym kamer), nie stanowią więcej niż
15% ogólnych kosztów serwisu pojazdów. Odwołujący zawyżył w ofercie kwotę na ten cel.
Nadto jak wynika z dokumentów załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący
posiada 12 miesięczną gwarancję dostawcy tego systemu. Koszty zakupu licencji dla
zamawiającego ujęte natomiast zostały w punkcie 3.1.5. „Pozostałe koszty pojazdu” pozycja
3 „10 licencji dla zamawiającego (dostęp do systemu RFID)" kalkulacji. Podniósł, że
zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie negując realności kosztów wyposażenia
pojazdów w system RFID i rejestracji zdjęć przyjętych przez odwołującego, zarzucił mu
pominięcie części kosztów, niezbędnych zdaniem zamawiającego do poniesienia.
Zamawiający dokonując wyliczeń własnych przyjął jednak błędne założenia, które z jednej
strony doprowadziły do zaniżenia kwoty jaką odwołujący przewidział w kalkulacji na
wyposażenie pojazdów w system RFID (wraz systemem rejestracji zdjęć, jego serwisem i
licencjami), a z drugiej do jednoczesnego zawyżenia kosztów jakie mogą być uznane za
niezbędne do wdrożenia tego systemu u odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że przewidział również koszty zakupu i montażu kamer. O tym, że
odwołujący zapomniał tego zrobić miałaby zdaniem zamawiającego świadczyć treść oferty
wykonawcy usługi wdrożenia systemu (oferta z 24 kwietnia 2019 r. załączona do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny). Zamawiający myli się jednak przyjmując, że w treści tej oferty nie
przewidziano zakupu i montażu kamer. Oba te elementy mieszczą się w pierwszej (zakup) i
ostatniej (montaż) pozycji oferty, czyli odpowiednio w pozycji pod nazwą „system identyfikacji
pojemników opróżnianych c-ident HL" oraz „instalacja systemu c-ident HL".
W zakresie niedoszacowania w ofercie kosztu zakupu worków typu big bag wskazać na
wstępie należy, że odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw, aby dalej utrzymywać
tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie i przy obecności przystępującego omówił
powyższą kwestię. Stwierdził, że po pierwsze, worki big bag nie są udostępniane
mieszkańcom miasta Bydgoszcz trwale do swobodnego użytku (tak jak pojemniki na cały
okres realizacji kontraktu). Odwołujący w ramach realizacji zamówienia zobowiązany będzie
do udostępniania worka w razie zgłoszenia takiej potrzeby przez mieszkańca na okres
maksym
alnie 30 dni. Przy czym udostępnienie tego worka możliwe będzie za pobraniem
przez odwołującego kaucji (stanowi o tym pkt Vl.2 OPZ). Odwołujący planuje pobierać kaucję
w wysokości 30,00 zł netto, to jest w wysokości pozwalającej mu odkupić worek big bag w
razie gdyby mieszkaniec go zniszczył lub nie oddał. Innymi słowy, liczba worków zakupiona
przez odwołującego nie będzie ulegała zmniejszeniu z uwagi na czynniki zewnętrze - będzie
stała przez cały okres umowy (czyli odpowiednio będzie to 2.000 worków w sektorze II,
3.000 worków w sektorze IV i 4.000 worków w sektorze V).
Po drugie, worki big bag są workami wielokrotnego użytku. Worki kosztujące aż 30,00 zł
netto za
sztukę (czyli takie jakie skalkulował odwołujący) są workami o zwiększonej
trwałości. Odwołujący zdecydował się na realizację umowy przy użyciu droższych worków
dlatego, że średnio zapewniają one obsłużenie przynajmniej 5 cykli. Przy takiej
wytrzymałości odwołujący może odebrać odpady budowlane ze wskazanej wyżej liczby
worków, aż 10.000 razy w sektorze II, 15.000 w sektorze IV, i aż 20.000 razy w sektorze V,
co w przeliczeniu na rok daje odpowiednio (dla sektorów) 2.500, 3.750 i 5.000 odebranych
worków big bag. Oczywistym jest zatem, że taka liczba odebrań przewyższa znacznie tą
wskazaną przez zamawiającego.
Podkreślił, że błędem zamawiającego było pominięcie faktu, iż worki te są workami
wielokrotnego użytku i nie podlegają trwałemu udostępnianiu mieszkańcom. Stąd też
zamawiający błędnie potraktował wartość worków dla całego kontraktu jako wartość roczną,
w efekcie czego czterokrotnie zawyżył liczbę worków potrzebnych do realizacji umowy.
Innymi słowy, zamawiający popełni błąd logiczny przyjmując założenie, iż odwołujący musi
co rok nabyć nową partię worków big bag, mimo że te nabyte pierwotnie ciągle będą
nadawać się do użytku. Prawidłowe jest zatem stanowisko odwołującego, który dla
bezpieczeństwa podwoił liczbę worków big bag wymaganych przez zamawiającego (co w
pełni zabezpiecza prawidłową realizację umowy) i dla tej wartości wyliczył koszt ich zakupu.
Odwołujący nadto zwraca uwagę, iż w świetle art. 90 ust. 1 pzp znaczenie miałoby tylko
niedoszacowanie istotnej części składowej (gdyby w ogóle przyjąć, że w tym przypadku da
się podzielić wynagrodzenie ryczałtowe na części). Koszt zakupu big bag, nawet przyjmując
zawyżoną przez zamawiającego wartość, stanowi nieznaczny ułamek zaoferowanej ceny i
wynosi odpowiednio dla poszczególnych sektorów średnio około 0,70% ceny ofertowej.
W zakresie kosztu rozstawienia, mycia i zebrania pojemników podał, że zamawiający
zakwestionował koszty rozstawienia, mycia i zbierania pojemników jedynie w przypadku
kosztów skalkulowanych przez odwołującego dla sektora II. W przypadku sektora IV i V
zamawiający kwestionuje jedynie koszt zbierania pojemników. Odwołujący z ostrożności
przewidział więcej pojemników do rozstawienia, mycia i zebrania niż wymagał zamawiający.
W konsekwencji odwołujący posiada 10% rezerwy (o tyle bowiem odwołujący zawyżył liczbę
pojemników) w koszcie mycia na każdym sektorze. Dodał także, że zamawiający uznał
potrzebę mycia wszystkich pojemników, co jest niezasadne, gdyż odwołujący nie będzie mył
pojemników, które są składowane u niego na bazie jako zapasowe. Odwołujący będzie mył
przecież tylko te pojemniki, które są rozstawione na sektorach używane przez mieszkańców,
a ich liczba jest mniejsza o 10% od założeń odwołującego. W sektorze II zamawiający
zakwestionował przyjęty przez odwołującego koszt rozstawienia, mycia i zebrania z dwóch
przyczyn. Pierwszą przyczyną jest rzekome pominięcie 3 (słownie trzech) pojemników
(jednego o pojemności 1201, jednego o pojemności 240 li jednego o pojemności 1.100 l).
Przy czym zamawiający rzeczony brak ustalił nie w odniesieniu do wymaganej liczby
pojemników w OPZ, lecz do liczby pojemników przyjętej przez odwołującego do zakupu.
Drugą przyczyną jest natomiast błędne, oczywiście w ocenie zamawiającego,
zakwalifikowanie przez odwołującego pojemników o pojemności 660 I do pojemników
„małych”, czyli tych dla których przewidziano niższe stawki jednostkowe za rozstawienie.
Nadto odwołujący podniósł, że zamawiający nie może czynić odwołującemu zarzutu z
tego powodu, że ten ograniczył przyjętą przez siebie wartość w jednym aspekcie kalkulacji
(ustaloną dla innych potrzeb), w stosunku do innej wartości z tej kalkulacji (ustalonej dla
innych potrzeb). Odwołujący faktycznie przewidział, że zakupi o 10% więcej pojemników niż
wskazał zamawiający. Celem tego jest posiadanie rezerwy na wypadek uszkodzeń
pojemników i ewentualnego powstania dodatkowego punktu odbioru odpadu. W żadnym
jednak wypadku nie oznacza to, że taką samą liczbę pojemników odwołujący powinien
skalkulować dla potrzeb ustalenia kosztów rozstawienia, mycia i zebrania. Jest to zakres
kalkulacji oceniany samodzielnie, i odwołującemu nie można zabronić samoograniczenia
liczby pojemników. Może on przecież uznać, iż z rezerwy zakupionych pojemników tylko
część będzie faktycznie wymagała użycia.
Reasumując podniesioną argumentacje odwołujący dodatkowo podał, że przedłożona
przez niego w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny szczegółowa kalkulacja
kosztów, w pełni potwierdza realność zaoferowanej przez niego ceny (ujmowanej jako
całość), w tym realność poszczególnych pozycji kosztowych. Odwołujący przedstawił przy
tym szereg dowodów świadczących o rynkowym charakterze jego założeń. Trudno uznać
jego stanowisko za ogólnikowe, czy niepoparte odpowiednimi dokumentami.
Co istotne, wszystkie rzekomo niedoszacowane przez odwołującego koszty, z
wyjątkiem jednak kosztów paliwa (które jest przecież prawidłowo ustalone przez
odwołującego, tak zresztą jak i pozostałe koszty), mogą być w pełni pokryte z przyjętych
rezerw kosztowych lub z zaplanowanego zysku. Odwołujący przypomina, że łączna kwota
rzekomego niedoszacowania kosztów zamówienia (nie uwzględniając kosztów paliwa)
stanowi co najwyżej 10% zaplanowanego zysku. Z całą jednak stanowczością odwołujący
kwestionuje jakoby błędnie ustalił zanegowane przez zamawiającego elementy
kosztotwórcze, tj. nie doszacował jakichś kosztów lub je pominął.
Jest dokładnie odwrotnie. To zamawiający z powodu opisanych wyżej błędów logicznych w
przyjętych przez siebie założeniach, doprowadził do zawyżenia kosztów ponad ich rynkowe
wartości możliwe do osiągnięcia przez odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
z
amawiający, w związku z faktem, iż zaoferowane przez PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. ceny
w Sektorze II, Sektorze IV oraz Sektorze V wydawały się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu za
mówienia i budziły wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. Dlatego w dniu 17.09.2019 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie Sektora nr II, Sektora nr IV i Sektora nr V. W treści wezwania zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, które elementy są najbardziej cenotwórcze i w tym zakresie
wezwał odwołującego do szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami i kalkulacjami
cenowymi, obejmujących każdy z wymienionych przez Zamawiającego elementów realizacji
zamówienia. Odwołujący złożył w dniu 26.09.2019 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny wraz z dowodami.
Zamawiający oceniając przedłożone wyjaśnienia uznał, iż złożona przez
Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
zakresie Sektorów jw. i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3
Pzp, w dniu 05.11.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego z przedmiotowego postępowania w
zakresie wskazanych wyżej sektorów.
Podkreślił, że odwołujący w treści odwołania błędnie podaje, iż „Zamawiający przyjął
ryczałtowy charakter wynagrodzenia". Zamawiający bowiem, zarówno w treści umowy (§11
ust. 1 wzoru umowy),
jak i w treści pkt. XII. 1.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w
yraźnie wskazał, iż cenę należy obliczyć w sposób uwzględniający m.in.: formę
wynagrodzenia kosztorysowego, ustalonego na podstawie ryczałtowych cen jednostkowych
zawartych w ofercie Wykonawcy oraz ilości ton (Mg) odpadów komunalnych odebranych i
dostarczo
nych w trakcie obowiązywania umowy do RIPOK. Jedynie w przypadku ceny
jednostkowej za 1 Mg odebranych odpadów Zamawiający wymagał, aby była ona jednolita
dla wszystkich frakcji
(§11 ust. 2 wzoru umowy). Tym samym wyliczenie ceny oferty,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odwołanie oparte są na błędnym przekonaniu, że realizacja
umowy będzie rozliczana na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający
rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną miał na uwadze w szczególności
rzeczywistą relację wartości poszczególnych świadczeń. Odwołujący bowiem, kalkulując
cenę oferty pominął szereg elementów cenotwórczych, a niektóre zostały przez niego
znacznie zaniżone. Podkreślił również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wezwanym do jej
wyjaśnienia. Również art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazuje, iż ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnik
iem postępowania odwoławczego. Zaznaczył, że Odwołujący w treści odwołania
często wskazuje na inne niż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny: okoliczności, dowody,
wielkości i fakty.
Odnosząc się do podstawy uznania ceny ofertowej odwołującego za rażąco niską
podał, że podstawową kwestią mającą wpływ na taką ocenę oferty miała kwestia dotycząca
kosztów paliwa dla przejechania niezbędnej do wykonania zamówienia ilości kilometrów
przez pojazdy dedykowane do wykonania zamówienia. Na wstępie odpowiedzi na odwołanie
podał, że Zamawiający podtrzymuje argumenty przedstawione w odrzuceniu zmierzające do
tego, że nie jest możliwe należyte zrealizowanie usługi odbioru odpadów zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia w sektorach: II, IV i V za cenę wskazaną w ofercie Odwołującego z
uwagi na fakt przyjęcia do wyliczenia ceny znacznie odbiegającej od rzeczywistej ilości
kilometrów do przejechania we wskazanych sektorach. Podkreślił, że odwołujący w
załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił dowody rejestracyjne pojazdów,
z których wynika, że tylko jeden pojazd ma ładowność 14 ton. Pozostałe pojazdy maja
ładowność poniżej 14 ton, w tym do odbioru odpadów wielkogabarytowych odwołujący
przewidywał pojazd o ładowności do 3.5 tony. W rzeczywistości odwołujący nie będzie w
stanie fizycznie realizować usługi odbioru odpadów komunalnych jednym pojazdem o
największej ładowności w zakresie 5 różnych frakcji odpadów komunalnych w trzech
sektorach jednego dnia. Tym samym użycie pojazdów o mniejszej ładowności wymaga
zwiększenia ilości kursów i wydłużenia czasu pracy kierowców. Nadmienił, że zgodnie z
uchwałą Rady Miasta Bydgoszczy w sprawie uchwalenia regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Miasta Bydgoszczy odbiór odpadów wielkogabarytowych z zabudowy
jedn
orodzinnej będzie realizowany raz na kwartał, a z zabudowy wielorodzinnej dwa razy w
miesiącu. Zatem odbiór tych odpadów pojazdem do 3,5 tony będzie wymagał większej ilości
kursów i wydłużenia czasu pracy kierowców. Dla porównania wskazał, iż standardowo
o
dpady wielkogabarytowe odbierane są pojazdami np. trzyosiowymi o ładowności ok. 12t.
Przede wszystkim należy zwrócił uwagę na błędne założenia odwołującego, że
charakterystyka jego taboru, w szczególności ładowności pojazdów i dysponowanie
pojazdami dwukomorowymi pozwala na zmniejszenie liczby kursów potrzebnych do
odebrania poszczególnych frakcji odpadów, jest wobec wyżej opisanych okoliczności sporym
nadużyciem. Nadto podkreślił, że odwołujący przedstawia nowe argumenty w stosunku do
wcz
eśniej złożonych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W tychże wyjaśnieniach
o
dwołujący nie uzasadniał przewidywanych ilości kilometrów zastosowaniem pojazdów
dwukomorowych.
Podniósł także, iż na ilość kilometrów niezbędnych do przejechania w celu należytej
realizacji umowy i tym samym na zużycie paliwa i czas pracy kierowców wpływa niewątpliwie
również konieczność mycia pojazdów poza bazą odwołującego, czego odwołujący w
obliczeniu ceny nie uwzględnił. Odnosząc się do tej kwestii podał, że podtrzymuje argumenty
przedstawione w odrzuceniu i zwraca uwagę, że odwołujący powołuje się na okoliczności,
których nie przedstawił i nie udowodnił na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim
zarzucił, iż wskazana przez odwołującego baza nie spełnia wymagań
warunkujących możliwość mycia pojazdów na jej terenie, a koszty dostosowania bazy do
stanu
jakiego wymagają przepisy i pozwolenie nie zostały uwzględnione w obliczeniu ceny
oferty. W związku z tym odwołujący powinien uwzględnić w obliczeniu ceny oferty koszty
mycia pojazdów. Składają się na nie ceny oferowane przez podmioty wykonujące usługi
mycia śmieciarek oraz koszty przejazdu w miejsce świadczenia tych usług. Zarzut
o
dwołującego, iż zamawiający bazuje na cenach dotyczących mycia pojedynczych
pojazdów, tj. 1 śmieciarki i nie wziął pod uwagę stawki za mycie pojazdów w przypadku stałej
(cyklicznej) współpracy - jest chybiony. Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, skoro
Odwołujący jako dowody do złożonych wyjaśnień niskiej ceny przedstawił jedynie cenniki
dotyczące mycia ciężarówek (a nie pojazdów specjalistycznych, tj. śmieciarek), gdzie cena
dotyczyła mycia 1 sztuki i nie wykazał w żaden sposób, że posiada upusty, rabaty czy
specjalne oferty w związku ze skalą zamówienia.
Również podnoszenie kwestii, iż zamawiający powołuje się na cenniki podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą pod Wrocławiem należy uznać za niewłaściwe,
bowiem sam o
dwołujący, jako dowody przedstawił cenniki firm prowadzących działalność w
miejscowościach Kozłowo (woj. kujawsko-pomorskie) i Minko (woj. mazowieckie). Czas
dojazdu z Bydgoszczy do punktów mycia wynosi średnio od około 60 do 180 minut dla
jednego pojazdu (zał. nr 3). Mycie pojazdu następie bezpośrednio po zakończeniu realizacji
usługi odbioru odpadów, co wydłuża czas pracy kierowców i zużycie paliwa. Odwołujący w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględnił długości trasy do myjni w kalkulacji kosztów
paliwa (miesięczna/dzienna pula kilometrów).
Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zapewniał, iż przyjął ilość
pojemników wynikającą z OPZ powiększoną o 10% rezerwy. Natomiast w odwołaniu
wskazał, że ilość pojemników będzie inna, ponieważ nie będzie mył pojemników, które są
składowane u niego na bazie jako zapasowe. Nawiązując do zarzutu, że Zamawiający nie
może zabronić Odwołującemu samoograniczania liczby pojemników, o czym Odwołujący
pisze na str. 34-
35 odwołania należy wskazać, że Zamawiający nie ograniczał ani nie
narzucał rezerwy pojemników. Przyjął jedynie to, co odwołujący wskazał w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym zamawiający uznał, iż ani treść złożonych wyjaśnień, ani
żaden z przedstawionych dowodów, załączonych do wyjaśnienia niskiej ceny nie
potwierdzają, iż koszty mycia pojazdów zostały właściwie wyliczone, odbiegają bowiem one
od faktycznego kosztu wskazanego przez Zamawiającego w treści odrzucenia, w zakresie
poszczególnych Sektorów.
Podkreślił, że zarzut odwołującego, iż zamawiający bazuje na cenach dotyczących mycia
pojedynczych pojazdów, tj. 1 śmieciarki i nie wziął pod uwagę stawki za mycie pojazdów w
przypadku stałej (cyklicznej) współpracy - jest chybiony. Zamawiający nie mógł postąpić
inaczej, skoro odwołujący jako dowody do złożonych wyjaśnień niskiej ceny przedstawił
jedynie cenniki dotyczące mycia ciężarówek (a nie pojazdów specjalistycznych, tj.
śmieciarek), gdzie cena dotyczyła mycia 1 sztuki i nie wykazał w żaden sposób, że posiada
upusty, rabaty czy specjalne oferty w związku ze skalą zamówienia. Czas dojazdu z
Bydgoszczy do punktów mycia wynosi średnio od około 60 do 180 minut dla jednego
pojazdu.
Mycie pojazdu następie bezpośrednio po zakończeniu realizacji usługi odbioru
odpadów, co wydłuża czas pracy kierowców i zużycie paliwa. Odwołujący w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny nie uwzględnił długości trasy do myjni w kalkulacji kosztów paliwa
(miesięczna/dzienna pula kilometrów). Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
zapewniał, iż przyjął ilość pojemników wynikającą z OPZ powiększoną o 10% rezerwy.
Natomiast w odwołaniu wskazał, że ilość pojemników będzie inna, ponieważ nie będzie mył
pojemników, które są składowane u niego na bazie jako zapasowe. Nawiązując do zarzutu,
że Zamawiający nie może zabronić Odwołującemu samoograniczania liczby pojemników, o
czym Odwołujący pisze na str. 34-35 odwołania należy wskazać, że Zamawiający nie
ograniczał ani nie narzucał rezerwy pojemników. Przyjął jedynie to, co Odwołujący wskazał w
wyj
aśnieniach rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym stwierdził, iż ani treść złożonych wyjaśnień, ani żaden z
przedstawionyc
h dowodów, załączonych do wyjaśnienia niskiej ceny nie potwierdzają, iż
koszty mycia pojazdów zostały właściwie wyliczone, odbiegają bowiem one od faktycznego
kosztu wskazanego przez Zamawiającego w treści odrzucenia, w zakresie poszczególnych
Sektorów.
Od
nosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego kosztów systemu RFID,
zamawiający podał, że chybione jest twierdzenie odwołującego, zamieszczone w treści
odwołania, iż w „wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny skalkulował wyposażenie pojazdów w
system RFID i rejest
racji zdjęć oraz licencji” na poziomie określonym w tabeli nr 24.
Odwołujący ewidentnie elementy te pominął i dopiero w tabeli załączonej do odwołania
przedstawił, iż w cenie uwzględniony został również koszt systemu rejestracji zdjęć i koszt
kamer. Natomi
ast Załączniki nr 20, 21 i 22 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzają
wyłącznie koszty wyposażenia pojazdów w system RFID oraz koszty systemu ważenia, z
pominięciem montażu kamer i wdrożenia systemu rejestracji zdjęć. Niewątpliwie sam koszt
serwisu k
amer nie jest jednoznaczny z kosztem ich zakupu, montażu i usługi wprowadzenia
systemu rejestracji zdjęć przez Odwołującego (w tym hosting, archiwizacja zdjęć itp.).
Podał, że w treści odrzucenia Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w kalkulacji ceny
„nie wykazano kosztu zakupu licencji do systemu RFID dla pracowników Wykonawcy".
Odwołujący natomiast w treści odwołania podnosi, iż koszty zakupu licencji dla
zamawiającego ujęte zostały w punkcie 3.1.5. kalkulacji. W związku z jw. stwierdzić należy,
iż żaden z przedstawionych dowodów oraz argumenty wskazane w odwołaniu, nie
potwierdzają, iż Odwołujący uwzględnił w cenie koszty związane z wdrożeniem „systemu
rejestracji zdjęć”, obejmujące zakup i montaż kamer, koszty związane z bieżącą transmisją
danych, koszty zwi
ązane z zakupem i utrzymaniem serwerów lub wykupem hostingu
umożliwiającego rejestrację zdjęć, a także koszty licencji dla pracowników Wykonawcy.
W zakresie nieprawidłowości w wycenie kosztów worków bigbag podał iż podtrzymuje
argumenty przedstawione w odr
zuceniu. W dalszym ciągu Odwołujący powiela swoje błędne
obliczenia w zakresie fak
tycznej ilości worków bigbag, jakie przewidział do realizacji i na tych
błędnych założeniach opiera swoje stanowisko. Nadto, pewność, że worki będą używane
przez 5 lat, bowie
m nie są jednorazowe pozwala podejrzewać brak wiedzy i doświadczenia
o
dwołującego w tym zakresie. Podmioty świadczące tego rodzaju usługi albo niszczą big
bag, aby wykonać mniej kursów, ponieważ niespakowanych odpadów zmieści się
nieporównywalnie więcej na ciężarówce, niż w sytuacji gdy zostają one w big bagu, albo
nadkładają kilometry wożąc je pojedynczo. Przede wszystkich jednak należy zaznaczyć, że
w workach big bag gromadzone są odpady budowlane i remontowe, np. gruz, opakowania
po farbach, zaprawach, k
lejach, a więc odpady, które powodują takie zabrudzenia i
zniszczenia worka, iż jego wielorazowość jest pozorna. Odwołujący nie wskazał w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jak i w odwołaniu sposobu i kosztów utrzymania
należytego stanu sanitarnego worków.
Podkreślił, że Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wskazał, że worki,
które będzie udostępniał mieszkańcom są workami o zwiększonej trwałości. Odwołujący nie
załączył żadnych dowodów dotyczących jakości, ceny bądź poczynionych zakupów worków
big bag. Zamiar wielokrotnego używania worków jest wątpliwy również z powodu
konieczności (rozdz. VI pkt. 11 OPZ) oznaczenia ich poprzez opis zawierający datę pobrania
worka, adres nieruchomości oraz numer pobrania nadany automatycznie przez system
inform
atyczny Zamawiającego. Niestosowanie się do tych zapisów będzie traktowane jako
nienależyte wykonywanie umowy. Założenie Odwołującego, że worki będą wielokrotnie
wydawane powoduje konieczność usuwania oznaczeń dotyczących wcześniejszych pobrań.
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób będzie to realizował i czy poniesie z tego tytułu
dodatkowe koszty.
Odnosząc się do ostatniego z postawionych zarzutów a dotyczącego niewłaściwej
wyceny kosztów rozstawienia i zebrania pojemników zamawiający podtrzymał argumenty
p
rzedstawione w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a w szczególności co do
kwestii niewykazania realnego kosztu
dla pojemników o pojemności 660 litrów i przyjęcia dla
tych pojemników wskazanego kosztu dla małych pojemników. Zauważył, że argumentacja
odwołującego co do niemalże każdego wskazanego niedoszacowania kosztów wykonania
zamówienia opiera się na twierdzeniu, że wszelkie drobne niedoszacowania zostaną pokryte
z przyjętych rezerw kosztowych lub z zaplanowanego zysku. Są to jedynie oświadczenia,
deklaracje złożone przez Odwołującego. Co więcej, w ocenie Zamawiającego opartej na
kalkulacji dokonanej po weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący realizując
usługi za cenę wskazaną w ofercie wykaże wręcz stratę, a nie zysk.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania i podał,
że według odwołującego, oferta tej spółki została bezpodstawnie odrzucona z powodu
przyjęcia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp.
W świetle odwołania zaś, odwołujący wskazuje, że prawidłowo
zidentyfikował i ustalił koszty wykonania zamówienia, a w efekcie zaoferowane
wynagrodzenie jest realne i pozwala mu na osiągnięcie zysku. Z powyższym nie sposób się
zgodzić. W ocenie tak zamawiającego, jak też przystępującego, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem zamawiający, biorąc pod uwagę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust, 1-
3 PZP, prawidłowo uznał, że zaoferowana przez Komunalnik cena ofertowa jest
rażąco niska i odrzucił ofertę tej spółki. Według REMONDIS - cena ofertowa Komunalnik w
zakresie dotyczącym realizacji zamówienia w Sektorach II, IV i V jest rażąco niska, do tego
stopnia, że nie tylko nie pozwala na osiągnięcie zysku, ale nawet na pokrycie wszystkich
kosztów należytego wykonania tych usług.
Przystępujący wskazał, że odpowiadając na odwołanie dysponował bardzo
ograniczoną możliwością argumentowania, a to z uwagi na utajnienie wszelkich
szczegółowych danych dotyczących tak wyjaśnień Komunalnik w zakresie rażąco niskiej
ceny, powodów odrzucenia oferty, o których Zamawiający poinformował Komunalnika, jak
też podstaw odwołania. Dokumenty te nie zostały udostępnione przystępującemu, albo
zostały udostępnione w bardzo ograniczonym stopniu. Podał, że Komunalnik nigdy nie
świadczył na rzecz Miasta Bydgoszcz usług odbierania, lub odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych co z pewnością potwierdzi zamawiający. Powyższe potwierdza
również fakt, że Komunalnik został wpisany do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Prezydenta Miasta Bydgoszczy na podstawie art. 9b i art. 9 c ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach - dopiero w 2019 r. otrzymując nr rejestrowy
1/2019.
Możliwość realizacji zamówienia będzie zależała od zorganizowania na nowo całej
działalności na tym terenie (wyższe koszty do poniesienia).
Podał, że trudno uznać za prawidłową wycenę oferty odwołującego w sytuacji gdy jej
cena jest niższa niż oferta przystępującego w sytuacji, kiedy na podstawie swojego
doświadczenia w realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy, w
Sektorach II, IV i V -
w okresie 12 miesięcy, tj. od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r.,
REMONDIS
opracował i załączył do niniejszego pisma, 3 kalkulacje minimalnych kosztów
wykonania Zamówienia, poniżej których jego wykonanie przez Komunalnik w ogóle nie jest
możliwe. Z kalkulacji wynika, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, skoro
należyte wykonanie zamówienia za tą cenę nie jest obiektywnie możliwe. Przystępujący w
swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich składników kosztów lub zaniżył wartości
poszczególnych jej elementów (np. koszty zakupu paliw, ilość kilometrów, koszty
wynagrodzenia
wraz z narzutami pracowników, itp.) - z racji utajnienia tej kalkulacji
p
rzystępujący nie ma możliwości stwierdzenia, który z tych przypadków zachodzi.. Pomiędzy
kalkulacją REMONDIS a ceną ofertową Komunalnik występuje różnica: w Sektorze II - 34%
(6 409 8
95,20 zł), w Sektorze IV - 36% (8 365 645,69 zł) i w Sektorze V - 22% (5 563 941,31
zł).
Wskazał, że według REMONDIS, cena ofertowa Komunalnika jest w stanie pokryć, w
4-
letnim okresie świadczenia usługi, zaledwie koszty bezpośrednie wykonania usługi (wiersz
11 załączonych kalkulacji, tabela nr 1), tj. koszty amortyzacji pojazdów i pojemników, paliwa,
napraw, inne koszty pojazdów (podatki, ubezpieczenia), mycie pojazdów, koszty
rozstawiania i zbierania pojemników, przygotowanie i dystrybucję harmonogramów, koszty
systemu informatycznego RFID i rejestracji zdjęć, koszty zakupu worków bigbag. Cena ta nie
jest w stanie pokryć kosztów ogólnych prowadzenia przedsiębiorstwa, takich jak utrzymanie
bazy, warsztatu, koszty zarządu (podatki od nieruchomości, koszty wynajmu, ubezpieczeń
OC, mediów, opłat za korzystanie ze środowiska, opłat pocztowych, opłat za wewnętrzny
system informatyczny i usługi telekomunikacyjne, szkolenia i badania lekarskie pracowników,
delegacje, koszty zakupu materiałów biurowych, koszty zakupu i prania odzieży roboczej,
koszty zakupu odzieży ochronnej, koszty posiłków regeneracyjnych i wody pitnej),
prowadzenia biura, wynagrodzeń pracowniczych (w tym również pracowników umysłowych),
które łącznie stanowią ok. 20% ceny oraz kwoty marży (ok. 5%). Przy czym pamiętać należy,
że każdy wykonawca musi dysponować biurem obsługi klienta zlokalizowanym na terenie
Miasta. Zatrudnienie pracowników umysłowych i utrzymanie biura, w tym biura obsługi
klientów, jest niezbędne ze względu na specyfikę działalności, z związku z którą ciąży na
wykonawcy wiele obowiązków dokumentacyjnych, w tym ciągła (codzienna) aktualizacja
bazy danych przekazywanych przez Zamawiającego, dostosowywanie jej do
aktualizowanych deklaracji mieszkańców, sprawozdawczość w zakresie gospodarki
odpadami, prowadzenie systemu BDO
. Podkreślił także, że niedopuszczalne jest
finansowanie wykonania zamówienia z zysku - jak to przewiduje Odwołujący. Jak wskazuje
w odwołaniu, każde ewentualne niedoszacowanie kosztu wykonania zamówienia będzie w
st
anie pokryć z zysku. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że każda cena ofertowa
dotycząca wykonania zamówienia publicznego musi uwzględniać jakikolwiek zysk
wykonawcy. Jeżeli kalkulacja kosztów nie przewiduje zysku, to cena oferty jest rażąco niska.
Zgodnie m.in. z wyrokiem KIO z 23 października 2018 r. (sygn. KIO 2084/18, LEX nr
2620594): „Cena oferty, bez względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, powinna
być realistyczna i ustalona na takim poziomie, że gwarantuje możliwość osiągnięcia przez
wykonawcę zysku, a nie służy jedynie do pozyskania jak najwyższej liczby punktów w
kryterium cenowym” (tak też: wyr. z 31 lipca 2018 r., sygn. KIO 1392/18, LEX nr 2572977;
wyr. KIO z 10 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 533/19, LEX nr 2683794; wyr. KIO z 10 kwietnia
2018 r., sygn. KIO 570/18, LEX nr 2515221); przy czym w powołanym przez Odwołującego
wyroku o sygn. KIO 864/18 nie ma mowy o możliwości finansowania kosztów wykonania
zamówienia z zysku.
W pozostałym zakresie dotyczącym braku doszacowania kosztów realizacji
określonych zadań mających istotny wpływ na wykonanie zamówienia, stanowisko
przystępującego jest zbieżne że stanowiskiem zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej
, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otwiera szansę na jego
pozyskanie.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne odniesienie się do kwestii dotyczącej objęcia
taj
emnicą przedsiębiorstwa treści wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości
zaoferowanej ceny
za realizację przedmiotu zamówienia dla sektorów II, IV i V pomimo tego,
że w tej kwestii ani zamawiający, jak przystępujący nie podnieśli zastrzeżeń.
Odwołujący składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożył wraz z
wyjaśnieniami – Wniosek o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień wraz z
załącznikami. Nadto złożył dokument pn. Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
zobowiązaniem kilku osób do obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego
przepisu wynika (wnioskowanie a contrario), że nie korzystają z ochrony (ujawnia się)
zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał, zastrzegając je, że
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej. Za
wyrokiem
SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 podkreślić należy,
że jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność (art. 8 ust. 1 ustawy). Zasada ta ograniczona może być jedynie w przypadkach
określonych w ustawie. Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania
informacji jedynie
do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z
jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś
nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich
prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa". Konsekwencją braku
właściwego wykazania iż dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
obliguje zamawiającego, do ich ujawnienia. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego
zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak
uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego
upr
awnieniem. W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
określonych informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba uznała, że zamawiający nie wywiązał się z
tego obowiązku. Już na wstępie wskazać należy, że odwołujący złożył wniosek do
zamawiającego o objęcie wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, a więc dokonał czynności
nieznanej ustawie, gdyż to wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie o objęciu
określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, a zamawiający celem przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania dokonuje oceny tego zastrzeżenia pod kątem
spełniania wszystkich wymagań z art. 11 ust.2 uznk. Zamawiający nie może przy tym
polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać
oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym miejscu trudno pominąć fakt, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dla każdego z
sektorów, po kilkanaście stron stanowią informacje o firmie odwołującego, które w sposób
oczywisty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający za takowe je uznał.
W przedmiotowej sytuacji trudno uznać iż ww. wniosek spełnia wymagania
„wykazania” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawiera on ogólnikowe wskazanie
obowiązujących zasad przy ustalaniu, kiedy dana informacja winna podlegać ochronie, bez
jakiegokolwiek doszczegółowienia i wykazania podstaw ochrony danych informacji. Nadto
wykonawca powinien
wyraźnie zastrzec (oznaczyć), które informacje zawarte w ofercie lub
innym dokumencie
są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jednoznacznego
uwidocznienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno
zostać uznane za brak podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, a
nawet jako ujawnienie ich do wiadomości publicznej (wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 279/15).
Powyższe stanowisko KIO koresponduje zarówno z załączonym
dokumentem pn. Polityka oc
hrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i z brakiem jakiegokolwiek
oznaczenia
składanych dokumentów. Otóż zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV ww.
Polityki ochrony tajemnicy u
odwołującego pkt 7-9, cyt. „Na wersji drukowanej Dokumentu
nanosi się klauzulę poufności poprzez odciśnięcie, w lewym górnym rogu, na każdej stronie i
w sposób nie budzący wątpliwości dla ewentualnego odbiorcy, pieczęci o treści
„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. (…) Na pierwszej stronie Dokumentu umieszcza się
informację o treści: „Niniejszy dokument zawiera, informacje stanowiące prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa PHU Komunalnik Sp. z o.o. W związku z tym zobowiązuje się
dysponenta dokumentu lub jego adresata do ochrony informacji w nim zawartych przed
dostępem osób trzecich. Zabrania się ich powielania, kopiowania, skanowania, publikowania,
wykonywania wyciągów lub odpisów bez uprzedniej, pisemnej zgody PHU Komunalnik Sp. z
o. o.
”. Izba stwierdza, że żaden że złożonych dokumentów - czy to wraz z ofertą, czy
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, czy złożony na rozprawie nie zawiera ani takiej pieczęci –
informacji, ani
odwołujący składając dokumenty na rozprawie nie podał do protokołu, iż
składane dokumenty stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że tak prowadzone postępowanie zawiera
wadę, gdyż w rzeczywistości brak oceny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów składanych przez odwołującego narusza, jak wskazano powyżej, zasadę
jawności i przejrzystości postępowania. Powyższe ustalenia Izby mają również istotne
znaczenie dla
sporządzenia uzasadnienia, gdyż Izba stwierdzając oczywistą niezasadność
objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (bez orzekania w tym zakresie) uznaje
za dopuszczalne przedstawianie w uzasadnieni
u w niezbędnym zakresie, informacji
zawartych w szczególności w dokumentach składanych jako dowody, na rozprawie.
Przed merytoryczną oceną podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań odniesienia
Izby wymaga także kwestia sporu pomiędzy stronami, czy zamawiający ustalił ryczałtową ,
czy też kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu stwierdza,
że w postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a zamawiający
oponując przeciwko takiemu stanowisku wskazuje na postanowienia § 11 ust.1 i 3 projektu
umowy ustalił kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznaje, iż to nie kwestia
nazwania w umowie formy wynagrodzenia ma istotne znaczenie, ale podstawowe znaczenie
ma przyjęty sposób rozliczania wykonawcy z wykonanych zadań celem dokonania zapłaty za
usługę. Zgodnie z ww. postanowieniami wzoru umowy Zamawiający postanowił w umowie w
tym zakresie:
§11pkt 1. Strony ustalają, że wynagrodzenie kosztorysowe należne Wykonawcy z
tytułu wykonywania wszystkich obowiązków objętych przedmiotem Umowy obliczane będzie
jako iloczyn podanej przez Wykonawcę w Ofercie ceny jednostkowej brutto za 1 tonę (Mg) i
ilości ton (Mg) odpadów komunalnych odebranych i dostarczonych w trakcie obowiązywania
Umowy do RIPOK.
2. Cena jednostkowa brutto mu
si być jednolita dla wszystkich frakcji odpadów.
3. Wynagrodzenie, o którym mowa w §11 ust. 1, związane z odbieraniem odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Miasta
Bydgoszczy w okresie, o którym mowa w §11 umowy nie przekroczy kwoty brutto
……........................zł słownie: ………………………………………………”.
Wskazać należy, że ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I
CKN 913/97 LEX nr 138655). Natomiast w
ynagrodzenie kosztorysowe jest następstwem
je
go wyliczenia metodą kalkulacji. Wynagrodzenie to charakteryzuje się przewidywaniem
zmienn
ości ilości pracy (a czasami również kosztu) w przyszłości i wprowadza zasadę
ostatecznego rozliczenia po zakończeniu prac czy po wytworzeniu dzieła.
Oceniając powyższe uznać należy, że w przedmiotowej sytuacji nie mamy do
czynienia z klasyczną formą wynagrodzenia ryczałtowego czy też jego formy kosztorysowej.
Fakt oparcia wynagrodzenia na ustalony w ofercie
stały koszt/cenę wywozu określonej ilości
Mg/g odpadów (§11pkt 2 wzoru umowy) powoduje stałość ceny w tym zakresie, bez
potrzeby rozliczania miesięcznych kosztów poniesionych w tym zakresie. Tym samym
ustalona forma wynagrodzenia jest bliższa formie wynagrodzenia ryczałtowego i
konsekwencji z tym związanych.
Zauważyć należy, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że
zasadnicze znaczenie dla
uznania rażąco niskiej ceny oferty odwołującego miała przede
wszystkim kwestia, nieprawidłowego wyliczenia ilości potrzebnych do przejechania
kilometrów w sektorze dla wykonania zamówienia, co przekłada się wprost na wyliczone
koszty paliwa. Nadto zamawia
jący przy ocenie poszczególnych zarzutów podkreślał, że
wyjaśnienia i dowody składane na rozprawie przez odwołującego mają szerszy zakres niż to
miało miejsce przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a tym samym takie poszerzone
wyjaśnienia nie powinny być przedmiotem oceny Izby. W tym zakresie podkreślił, że zgodnie
z orzecznictwem zarówno sądów jak i KIO rozprawa nie może stanowić kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze
przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Oceniając powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane przez Zamawiającego, że
informacje przekazywane przez odwołującego na rozprawie są informacjami nowymi dla
zamawiającego. Izba w oparciu o analizę treści podstaw odrzucenia oferty oraz
poprzedzających je wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, uznała
stanowisko zamawiającego za nieznajdujące podstaw w zgromadzonym materiale sprawy.
Niewątpliwym jest, że prezentowane na rozprawie treści wyjaśnień odwołującego w sposób
bardziej szczegółowy odnoszą się do wyliczeń ceny oferty w zakresie podanych podstaw jej
odrzucenia, ale ta
argumentacja mieści się w treści uprzednio złożonych wyjaśnień co do
wyliczenia ceny dla każdego z sektorów.
Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust.3 Pzp tj. rażąco niskiej ceny złożonej przez odwołującego ofert na ww. sektory, a
złożone wyjaśnienia kalkulacji ceny potwierdziły nieprawidłowość – zaniżenie jej wartości
poniżej progu opłacalności jej realizacji. Zamawiający nie zarzucił jednakże odwołującemu
nieprawidłowości skalkulowania ceny oferty poprzez nieujęcie kosztów wskazanych w OPZ,
a wi
ęc niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy ustalaniu podstawy do odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny niezbędne jest dokonanie ustaleń, czy za tak zaoferowaną cenę
ten konkretny wykonawca będzie w stanie zamówienie wykonać, czyli czy poniesione koszty
zostaną zrównoważone przychodem od zamawiającego. Izba w tym zakresie nie akceptuje
stanowiska przystępującego, który w złożonym piśmie procesowym podał, iż cena oferty
odwołującego jest rażąco niska, gdyż wykonawca ten nie będzie w stanie osiągnąć na
realizacji tego zamówienia zysku. Kwestia możliwości uzyskania zysku jest irrelewantna dla
uznania ceny oferty za rażąco niską. Ważnym jest, aby koszt wykonania zamówienia znalazł
pokrycie w wyliczonej cenie jego wykonania.
Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena
która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny
za rażąco niską.. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i
towarzyszących mu realiów rynkowych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniżenia kosztu mycia pojazdów Izba uznała,
że w tym zakresie brak jest podstaw do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia
zamawia
jącego. W ofercie i wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że mycie pojazdów będzie
odbywało się niedaleko miejsca bazy odwołującego. Zamawiający dokonując rozeznania
rynku uznał, że najbliższa baza znajduje się na terenie województwa Kujawsko-
Pomorskiego, a druga
na terenie Województwa Mazowieckiego, gdzie czas dojazdu do nich
wynosi od 60 minut (Województwo Kujawsko-Pomorskie) do 180 minut (województwo
Mazowieckie).
Odwołujący na rozprawie przedstawił ofertę myjni znajdującej się w pobliżu
bazy magazynowo- tra
nsportowej i cena za mycie pojazdów została ustalona za cały okres
rea
lizacji zamówienia na poziomie 172 440 zł w sytuacji, gdy koszt przyjęty i podany w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w wyjaśnieniach był wyższy i wynosił 174 240 zł.
W zakresie kolejne
go zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie
rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia kosztu
systemu RFID. Na
rozprawie odwołujący przedstawił ofertę tego samego wykonawcy – jak przy wyjaśnianiu
rażąco niskiej ceny, w której oferent dokonał uszczegółowienia oferty poprzez szczegółowy
opis jej zakresu, a w szczególności powtórzenia, iż złożona oferta na system RIFD jest ofertą
kompleksową. Zamawiający oceniając tą pozycję kosztów zarzucił odwołującemu, że nie
zawiera ona kosztu
montażu kamer i wdrożenia systemu rejestracji zdjęć. Z przedłożonej
uszczegółowionej oferty wykonawcy, spełnianie tego wymagania jest według Izby
niewątpliwe.
W zakresie kolejnej podstawy uznania ceny ofertowej za rażąco niską była kwestia
niedosza
cowania kosztów worków big bag. Różnica w wycenie kosztów polegała na tym, że
zamawiający do wyceny przyjął ilość wydanych worków w oparciu o obecnie realizowaną
umowę. Podał także, że cena nabycia jednego worka wskazana przez odwołującego jest
nieaktualna
, gdyż złożona oferta na ich zakup pochodzi z dnia 7 listopada, a jej ważność
wynosiła 7 dni od dnia złożenia oferty i związku z tym odwołujący nie powinien posługiwać
się tą ofertą. Oceniając powyższe Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego, że
w
orki typu bigbag są workami wielokrotnego użytku i według doświadczenia odwołującego
mogą być workami wielokrotnego użycia. Wskazał także, że gdyby nawet przyjąć, iż będzie
zmuszony oferować worki jednorazowego użytku to ich cena wynosi ok. 15 a nie 30 zł za
sztukę. Biorąc powyższe pod uwagę podkreślił, że kwota, jaka została przeznaczona w
ofercie na ich zakup
, powodowałaby sytuację, że można by nabyć dużo wyższą ilość tego
typu worków, niż wymaga jest przez zamawiającego w okresie czteroletnim. Izba powyższą
argumentację uznała za przekonywującą i mającą podstawy w realiach rynku.
W zakresie wskazywanego zaniżenia kosztów rozstawienia, mycia i zebrania
pojemników zamawiający zarzucił niewłaściwą wycenę tej usługi mającej być świadczonej
dla odwołującego, gdyż załączona oferta obejmowała koszt rozstawienia i zebrania
pojemników małych i dużych tylko o pojemności 1100 litrów, a nie zawierała ceny za
pojemniki o pojemności 660 litrów. Odwołujący przedstawił na rozprawie ofertę tego samego
podwykonawcy,
jaką podał w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniem, że
wykonawca pojemniki o pojemności 660 litrów zalicza do pojemników małych i tym samym
cena za mycie i rozstawienie takich pojemnik
ów jest tożsama jak dla pojemników o
pojemności 60/120/240 litrów. Odnośnie zarzutów odnoszących się do kosztów mycia
pojemników to według Izby odwołujący zasadnie wykazał, iż w tym celu będzie służył pojazd,
tzw. myjko-
śmieciarka, której wynajem jest ujęty w kosztach oferty i w złożonych
wyjaśnieniach Podał, że pojazd ten składa się z dwóch komór załadowczej na odpady oraz
zbiornika na wodę czystą i brudną, a mycie pojemnika następuje bezpośrednio po jego
opróżnieniu. Nadto koszt mycia pojemników o pojemności 660 litrów jest zbliżony do kosztów
mycia pojemników małych, a nie do kosztów mycia pojemników dużych o pojemności 1100
litrów i więcej.
Jeśli chodzi o niedoszacowanie ilości pojemników w ilości jednej sztuki z trzech
rodzajów czyli o pojemności 60 litrów, 120 litrów i 440 litrów o wartości około 120 zł to Izba
pod
kreśla, że odwołujący wskazał, iż podał ilość pojemników, które przewiduje do zakupu, a
nie do mycia, gdyż pojemniki, które będą stały na bazie jako rezerwa nie będą podlegały
myciu.
Zdaniem Izby kwestia ta ma znaczenie marginalne przy wartości zamówienia na trzy
sektory wynoszącej około 65 ml złotych, szczególnie w sytuacji kiedy de facto mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Jak wskazano powyżej zamawiający jako podstawę niedoszacowania kosztu
wykonania zamówienia, a tym samym za podstawę uznania ceny ofertowej, jako rażąco
niskiej,
przyjął niedoszacowanie w ofercie ilości przejechanych kilometrów i związanego z
tym kosztu paliwa
. Według wyliczeń zamawiającego niedoszacowanie tej pozycji kosztów
wynosiło w zależności od sektora średnio około 4 ml złotych.
Przy rozpatrywaniu tego zarzutu odwołania w zakresie każdego z sektorów uwagę
zwracała bardzo duża dysproporcja pomiędzy wyliczeniami odwołującego, a przyjętą ilością
kilometrów przez zamawiającego. Wyliczenia zamawiającego dla potrzeby prac
sa
mochodów na rejonie były wyższe od wyliczeń odwołującego - dla sektora II i V ponad 6
krotnie, dla sektora IV 9 krotnie.
Dodać należy, że ustalona przez odwołującego i
zamawiającego ilości kilometrów jakie muszą być wykonane dla dojazdu z bazy do rejonu, z
rejonu do instalacji oraz z instalacji na bazę były tożsame, a więc nie były elementem sporu
pomiędzy stronami.
Analizując szczegółowo długość dróg na poszczególnych rejonach, a także ilość
samochodów jakie wykonawca dedykował na dany rejon Izba uznała, że wyliczenia
zamawiającego są nierealne i wystąpiły z powodu wykonania błędnego przeliczenia ilości
kursów, jakie będzie wykonywał dany pojazd - jak wskazał odwołujący będą to w zasadzie
średnio po dwa kursy dziennie. Natomiast zamawiający dokonując wyliczeń – co wynika z
odpowiedzi na odwołanie przyjmował, iż samochód wykona nawet 4 kursy dziennie, a to
powoduje sytuację, że założona dzienna kilometrówka w wysokości 160 km na samochód
jest niedoszacowana i przy czterech kursach samochodu np. w sektorze drugim spowoduje
to brak na objazd sektora,
tylko w zakresie zbierania odpadów zmieszanych o (-) 36 km.
Izba uznała za przekonywujący i zasadny wywód odwołującego, który wskazał, że
zamawiający w sposób niezasadny dokonuje ustalenia, że każdy pojazd po wyjeździe z
bazy, objeździe rejonu oraz dojeździe do instalacji będzie wracał na bazę, aby ponownie
wykonać kurs na rejon. Takie założenie zdaniem odwołującego jest nielogiczne i
nieekonomiczne, gdyż pojazd po wykonaniu pracy na rejonie i po zostawieniu odpadów
ponownie wraca z instalacji na rejon, a nie wraca do bazy,
oszczędzając na tym ok. 100 km,
które zamawiający ujął jako niezbędne przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający nadto
błędnie utożsamiał kurs z trasówką tj. zamawiający powinien był pomnożyć liczbę dni
roboczych w miesiącu razy uśrednioną wartość 160 km trasówki przez liczbę pojazdów, a nie
przez liczbę kursów, ponieważ, jak wskazano, każdy pojazd będzie wykonywał co najmniej
dwa kursy dziennie, co zamawiający zauważył i wyliczył w informacji w odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający zidentyfikował jeden wysyp odpadów na instalacji jako całą
trasówkę – która wynosi ona 160 km.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego nie wykazał, że przyjęte do uznania rażąco niskiej ceny
oferty odwołującego wyliczenia, są prawidłowe i tym samym mogą stanowić podstawę
uznania ceny ofertowej za rażąco niską. Zdaniem Izby wyliczenia zamawiającego zawierają
szereg nieścisłości i błędnych założeń, które w zestawieniu z wyjaśnieniami odwołującego
oraz dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty odwołującego
niezasadnym.
Zauważyć należy, że nie stanowi novum w zakresie zamówień, iż wykonawca
starający się wejść na dany rynek oferuje zwykle cenę niższą niż wykonawcy już na tym
rynku obecni
w szczególności w zakresie kwoty zysku. Tym samym proste odnoszenie ceny
ofertowej odwołującego do cen innych wykonawców działających już na tym rynku, jest
błędne. Fakt zaoferowania ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną
rażąco niską.
Podkreślić należy, że aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien w
sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest w stanie wykazać zaistnienie podstaw do
odrzucenia oferty.
Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty
z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż w sposób pewny ziściły się przesłanki do
odrzuceni
a oferty, a z wyjaśnień wykonawcy wynika potwierdzenie, że cena oferty jest
nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niską.
Odnosząc się do wyliczeń zamawiającego według, których uznał ofertę odwołującego
za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania ceny
odwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem mogącym odnoszącym się w pełni do
stanu faktycznego dot. sposobu
i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić należy,
że zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych założeń, które
były interpretowane na niekorzyść odwołującego. Jak przykład należy wskazać wyliczenia
ilości kilometrów, jakie winny przejechać w sektorach pojazdy dla wykonania zamówienia i
tak: przy
dwóch przejazdach w sektorze zostawał zapas + 24 km na objazd sektora, a przy 4
objazdach
występował już brak 36 km, co zamawiający przyjął do wyliczeń. Powyższy
sposób liczenia ilości km został przyjęty przez zamawiającego jako podstawa do wykazania
skalkulowania zbyt małej ilości km. przewidzianych w ofercie i tym samym zarezerwowania
niewystarczającej kwoty do zakupu paliwa. Takie założenie zostało przyjęte pomimo tego, iż
ilość dedykowanych przez odwołującego na sektor pojazdów wskazywała, że jeden pojazd
wykona dziennie średnio dwa kursy w sektorze.
Odnosząc się do podstawy odrzucenia z art. 90 ust.3 Pzp Izba uznała złożone przez
odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, na każdy sektor za wystarczające. Zawierają po
kilkadziesiąt stron wyliczeń dających jasny obraz w jaki sposób odwołujący będzie realizował
zamówienie, a te ustalenia nie były sprzeczne z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
Członkowie …………..……………
……………..…………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a,
50-
518 Wrocław oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1,
85-
102 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
3.
Zasądza od zamawiającego Miasta Bydgoszcz na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Komunalnik Sp. z o. o., kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15 000,00 złotych oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3
600,00 złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy..
Przewodniczący: …………………..…..
Członkowie …………..……………
……………..…………
KIO 2315/19
UZASADNIENIE
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, dla wartości zamówienia większej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8
Pzp, którego przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie
miasta Bydgoszczy, w sektorach od I do IX. w okresie o 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia
2023 r.".
Zamawiający w dniu 5 listopada 2019 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego
Komunalnik Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław zwanego dalej „odwołującym”.
Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu że
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez przyjęcie, że
zaoferowana przez odwołującego cena (dla sektora II, IV i V) jest rażąco niska w zakresie:
a)
kosztów paliwa, gdyż w ocenie zamawiającego istnieje potrzeba przejechania
miesięcznie 52.800 km (sektor II), 48.620 km (sektor IV) i 63.360 km (sektor V), gdy
tymczasem w rzeczywistości dla zapewniania prawidłowego odbioru odpadów komunalnych
ze wszystkich punktów przy zachowaniu wymaganej do tego częstotliwości wystarczające
jest przejechanie maksymalnie 21.200 km (sektor II), 22.880 km (sektor IV) i 31.680 km
(sektor V) miesięcznie,
b)
kosztów mycia pojazdów, gdyż w ocenie zamawiającego jednostkowy koszt mycia
pojazdu wynosi przynajmniej 200,00 zł netto, gdy tymczasem koszt ten jest niższy (110,00 zł
netto wskazane przez
odwołującego), w szczególności z uwagi na skalę usługi zamówionej
przez odwołującego u podmiotu zajmującego się myciem pojazdów,
c)
kosztów wyposażenia pojazdów w system RFID i system rejestracji zdjęć wraz z
kosztami licencji, gdyż w ocenie zamawiającego odwołujący pominął koszty: (i) zakupu,
serwisu i zamontowania kamer na pojazdach, (ii) transmisji danych (zdjęć) na serwer, (iii)
archiwizacji zdjęć w postaci elektronicznej, (iv) serwisu elementów systemu RFID oraz (v)
licencji dla odwołującego, gdy tymczasem przedstawione przez odwołującego w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty podmiotów zewnętrznych zapewniających rzeczone
systemy obejmują wszystkie niezbędne koszty,
d)
kosztów worków big bag gdyż w ocenie zamawiającego odwołujący przewidział dla
obsługi mieszkańców rocznie tylko: (i) 500 worków z wymaganych 933 dla sektora II,
(II)
750 worków z wymaganych 1.508 dla sektora IV, (iii) 1.000 worków z wymaganych
892 dla sektora V, gdy tymczasem odwołujący przewidział w rzeczywistości (odpowiednio)
2.000 worków, 3.000 worków, 4.000 worków, a więc rocznie dla każdego sektora przeszło
1.000 worków więcej niż wymagał zamawiający. Wynika to z faktu, że worki big bag są
workami wielokrotnego użytku, a wytrzymałość pojedynczego worka zaoferowanego przez
odwołującego wystarczy na 5 cykli, czyli w przeliczeniu na lata - 5 lat (zamówienie obejmuje
tylko 4 lata),
e)
kosztów rozstawienia, mycia i zebrania pojemników gdyż w ocenie zamawiającego
odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pominął po 1 (słownie: jednej) sztuce
pojemników o pojemności 120 I, 240 I i 1100 I oraz błędnie przyjął, że pojemniki o
pojemności 660 i mogą być rozstawione, myte i zabrane w cenie przewidzianej dla „małych
pojemników", w sytuacji gdy odwołujący z ostrożności skalkulował na każdym sektorze
więcej pojemników niż wymagał zamawiający (o niemal 10%), a więc zarzucenie
odwołującemu braku 1 (słownie: jednej) sztuki wskazanych rodzajów pojemników jest
absurdalne, oraz gdy profesjonalny podmiot zewnętrzny wskazany przez odwołującego w
wyjaśnianiach rażąco niskiej ceny zaoferował mu rozstawienie, umycie i zebranie
pojemników o pojemności 660 I za cenę „małych pojemników”), co wynika z faktu, że
pojemniki tej wielkości rozstawia się, myje i zbiera dokładnie tak samo jak pojemniki o
pojemności 60 I, 120 I, 240 I, a nie jak pojemniki duże 1100 I. Ponadto, odwołujący zwrócił
uwagę, że koszty określone w punktach b) - e) nie są w ogóle istotną częścią składową
zamówienia (w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp). Łączna wartość tych kosztów i to w zawyżonej
wysokości błędnie wyliczonej przez zamawiającego, oscyluje w granicach ok. 3,5% ceny
zaoferowanej przez odwołującego. Co więcej, wskazana przez zamawiającego różnica tych
kosztów w stosunku do wartości przyjętych przez odwołującego w wyjaśnieniach rażąco
niskiej
ceny może być w pełni pokryta z zaplanowanego przez odwołującego z zysku
(rzeczona różnica dla tychże kosztów ujmowanych łącznie stanowi bowiem tylko ok. 10%
zaplanowanego zysku).
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego art.
90 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie w jakim:
a)
zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał w przedłożonych wyjaśnieniach, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w sytuacji w której z kalkulacji
przedstawionej pr
zez odwołującego wynika, że prawidłowo zidentyfikował on i ustalił koszty
wykonania zamówienia, a zaoferowane wynagrodzenie jest realne, w szczególności zaś
pozwala mu na osiągnięcie zysku,
b)
w którym zamawiający zaniechał ponownego wezwania odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień, w sytuacji gdy wszystkie z uwag zamawiającego względem
odwołującego mogły zostać skorygowane w oparciu o prawidłowe rozumienie kompleksowo
przedstawionych danych zawartych w pierwotnych wyjaśnieniach.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego dla sektora II, IV i V,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w sektorze II, IV i V,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wstępie przedstawienia stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że odwołujący
przesłał Izbie oraz zamawiającemu dwie wersje odwołania z których jedna posiadała
zanonimizowane pewne
treści, które odwołujący chciał zastrzec jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że pomimo braku podstawy do zastrzeżenia informacji
zanonimizowanych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to zarówno zamawiający jak i
przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca REMONDIS nie
podnieśli w tym zakresie zastrzeżeń i zarzutów. Zamawiający wręcz uznał, iż takie
zastrzeżenie treści w odwołaniu, biorąc pod uwagę treści zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny za zasadne. Natomiast
przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o odtajnienie z oferty odwołującego
tylko kwestii ujętej w pkt 3 pisma, a dotyczącej miejsca położenia bazy magazynowo-
transportowej odwołującego podanego w ofercie.
Dalsze odniesienie się Izby do prawidłowości działań zamawiającego w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa, zostanie omówione (w ograniczonym zakresie z powodu braku
zarzutu odwołania w tym zakresie i wniosku przystępującego) przy ocenie zarzutów
odwołania i składanych dowodów przez odwołującego.
Powyższa kwestia w sposób niewątpliwy determinuje zakres przedstawionego stanu
faktycznego i argumentacji stron w przedmiotowym uzasadnieniu orzeczenia Izby.
Równocześnie Izba uznała, że niezasadnym jest przedstawianie uzasadnienia w dwóch
wersjach
– jedna odnosząca się do pełnej treści odwołania, a druga uwzgledniająca
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w oparciu o analizę dokumentacji
postępowania i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania jest możliwe przedstawienie
uzasadnienia orzeczenia w sposób umożliwiający stronom pełne poznanie motywów takiego
rozstrzygnięcia Izby.
Równocześnie podkreślenia wymaga fakt, że odwołaniem objęta została czynność
zamawiającego o odrzuceniu ofert odwołującego złożonych na trzy sektory II, IV i V. Pomimo
tego faktu to zarówno odwołujący, jak i zamawiający na początku rozprawy uznali, że
wystarczającym będzie przedstawienie argumentacji i dowodów dla sektora II, gdyż zarówno
podstawy odrzucenia ofert,
jak i argumentacja odwołującego jest tożsama dla każdego z
sektorów. Zamawiający odrzucił oferty wobec uznania, że odwołujący w każdym z sektorów
w sposób nieprawidłowy skalkulował cenę w zakresie rodzajów kosztów, tj.:
a)
koszt paliwa,
b)
koszt mycia pojazdów,
c)
koszt wyposażenia pojazdów w system RFID i system rejestracji zdjęć wraz z
kosztami licencji,
d)
koszt zapewnienia worków big bag,
e)
koszt rozstawienia, mycia i zebrania pojemników.
Odwołujący odnosząc się do odrzucenia oferty na wstępie podał, że przedmiotem
postępowania jest świadczenie usługi odbioru (bez zagospodarowania) odpadów
komunalnych przez cztery najbliższe lata. Zagospodarowanie odpadów odbywać się będzie
w dwóch instalacjach wskazanych przez zamawiającego (jedna dla odpadów zmieszanych i
jedna
dla pozostałych odpadów). To zamawiający ponosi bezpośrednio koszty
zagospodarowania odpadów.
Odbiorem objętych zostało 8 frakcji odpadów: (i) odpady zmieszane, (ii) papier i tektura,
(ii)
metale i tworzywa sztuczne, (iv) szkło i opakowania ze szkła, (v) odpady bio, (vi)
wielkogabaryty, (vii)
odpady
budowlane
oraz
(viii)
leki.
Częstotliwość odbioru
poszczególnych frakcji odpadów określona jest w stosownych aktach prawa miejscowego
wskazanych w SIWZ, z których wynika, że (w ramach każdego sektora) pojedynczy punkt
powstawania odpadów należy uśredniając odwiedzić 2,5-krotnie w cyklu tygodniowym.
Zamawiający według odwołującego przyjął ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający podzielił teren miasta Bydgoszcz na 9 sektorów, dopuszczając tym samym
możliwość złożenia ofert częściowych na poszczególne sektory.
Odwołujący złożył ofertę na 3 sektory:
1)
sektor II -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 18.683.993,40 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 22.067.640,00 zł;
2)
sektor IV -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 23.038.482,02 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 28.333.800,00 zł;
3)
sektor V -
gdzie zaoferował wykonanie usługi za 24.854.554,20 zł;
zmawiający przewidział na sfinansowanie usługi 30.677.400,00 zł.
We wszystkich tych sektorach
oferta odwołującego była najkorzystniejsza (w ramach
przyjętych kryteriów oceny).
Nadto podał, że cena ofertowa odwołującego jest - w przypadku sektora II - niższa o
15,33% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek oraz o 15,18% od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert, w przypadku - sektora IV -
niższa o 18,69% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek oraz o 17% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, a w przypadku sektora V -
niższa o 18,98% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek oraz o 11,77% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Mimo zatem, że zaoferowana przez odwołującego cena nie przekracza progu, który
obliguje do przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny to 17 września 2019 r.
zamawi
ający za pośrednictwem platformy przetargowej wezwał odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie sektorów, na które odwołujący złożył ofertę. Odwołujący 26 września 2019 r. złożył
b
ardzo obszerne wyjaśnienia odrębnie dla każdego z sektorów, zastrzegając ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Do przedmiotowych wyjaśnień przedłożono materiał dowodowy,
zaś w treści samych wyjaśnień ujęto nie tylko wszystkie wskazane przez zamawiającego
elementy oferty, ale również – jak twierdzi odwołujący, wszystkie elementy, co do których
odwołujący ma świadomość, iż są istotne dla ustalania cen ofertowych w zakresie usług
odbioru odpadów, mimo iż zamawiający wprost takiego żądania nie wyartykułował.
Nadto podkreślił, że zamawiający szacując wartość zamówienia posłużył się
opracowaniem zleconym podmiotowi zewnętrznemu - tak bowiem wynika z udostępnionych
odwołującemu dokumentów, tj. „Wartość zamówienia publicznego" oraz „Szacunkowa
wartość zamówienia publicznego”. Opracowaniem stanowiącym podstawę do ustalenia
wartości zamówienia jest „Analiza finansowa systemu gospodarki odpadami w Mieście
Bydgoszczy i
kalkulacja opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi”, sporządzona
przez DS Consulting sp. z o
.o. Analiza ta opiera się przede wszystkim na kosztach usługi
świadczonej na rzecz zamawiającego w roku poprzednim. Na podkreślenie wg.
odwołującego zasługuje fakt, iż na terenie Bydgoszczy usługę odbioru odpadów od lat
realizują te same miejscowe podmioty. Zdaniem odwołującego brak konkurencji na rynku
lokalnym z całą pewnością spowodował zawyżenie realnych kosztów realizacji usługi.
W zakresie zarzutu dotyczącego zniżenia ceny w ofercie za zakup paliwa niezbędnego
do wykonania zamówienia podał, że przyjął jako podstawę do wyliczeń zużycie na poziomie
65 /100 km. Średnie spalanie dla jednego pojazdu z taboru posiadanego przez odwołującego
(bez jednak różnicowania na rodzaje pojazdów) jest znacznie niższe i wynosi ok. 35 I na 100
km. Na dowód tego, że istnieje realna rezerwa w kosztach paliwa wynikająca z zawyżenia
poziomu spalania odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zestawienia spalania pojazdów aktualnie jeżdżących po podobnych sektorach jak te
wskazane powyżej. Dodał, że w przedmiotowym przypadku, zawyżenie poziomu spalania
jest nadto konsekwencją tego, iż każdy z pojazdów będzie codziennie przejeżdżał do 100 km
pusto, przy zachowaniu ciągłości jazdy i bez pracy komory załadowczej (dojazd z bazy do
sektora i z powrotem). W takich
warunkach należałoby przyjąć średnie spalanie na
maksymalnym poziomie 25 I na 100 km. Zważywszy, że co najmniej ¼ trasy każdego
pojazdu odbywać się będzie w takim właśnie trybie, to zwiększa miesięczną/dzienną pulę
możliwych do przejechania kilometrów o przeszło 30%. Założona miesięczna/dzienna pula
kilometrów do przejechania przeliczona na jeden pojazd jest wartością uśrednioną. Nie
oznacza to, że każdy pojazd przejedzie właśnie taką liczbę kilometrów (odpowiednio do
sektorów 160 km, 130 km, 180 km). Niektóre pojazdy przejadą więcej, a niektóre mniej
kilometrów, w zależności od tego ile kursów wykonają z sektora do właściwej instalacji
zagospodarowania odpadów. Dla oceny wykorzystania miesięcznej/dziennej puli kilometrów
istotna jest natomiast suma długości zakładanych trasówek dla wszystkich pojazdów na
danym sektorze, a nie hipotetyczna (uśredniona) długość jednostkowa. Podał, że np. w
jednym z sektorów (gdzie odwołujący zadeklarował 8 pojazdów) możliwe jest, że każdego
dnia 4 pojazdy przejadą trasę: baza - sektor - instalacja - sektor - instalacja - baza (z czego 2
odbierać będą odpady zmieszane, a 2 odpady selektywnie zbierane), a pozostałe cztery
trasę: baza - sektor- instalacja - baza (wszystkie te pojazdy będą odbierać odpady
selektywnie zbierane). Po
dał, że w złożonych wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu
wszelkie składniki niezbędne do ustalenia, iż zaoferowana do przejechania liczba kilometrów
i związana z tym potrzebna ilość paliwa do pojazdów są wystarczające do wykonania
zamówienia. Natomiast zamawiający uznał, że koszty paliwa w skali całego kontraktu zostały
zaniżone przez odwołującego o 60%. Podniósł, że zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie
uwzględnił w swojej kalkulacji kilometrów potrzebnych na objazd sektorów (prace w
sektorach), co
miałoby wynikać z następującego wyliczenia długości trasy: baza - sektor -
instalacja -
baza, dla jednego pojazdu, którą ten musi pokonać codziennie, z rozbiciem na 1,
2, 3 i 4 kursy: sektor -
instalacja w dziennej trasówce. W ocenie zamawiającego, tam gdzie
długość dziennej trasówki bez pracy na sektorze przekracza przyjęty przez odwołującego
uśredniony przebieg jednego pojazdu tam odwołujący nie ma fizycznej możliwości realizacji
usługi. Nawiązując do powyższego podał, że wyliczenie zamawiającego należy traktować
jako minimalną dzienną liczbę kursów (sektor - instalacja), odwołujący dla potrzeb realizacji
przedmiotowego zamówienia przyjmuje i skalkulował większą niż zamawiający liczbę kursów
(sektor -
instalacja), w ramach założonej długości trasówek poszczególnych pojazdów (w
ramach miesięcznej/dziennej puli kilometrów).
Podkreślił, że zamawiający w oparciu o powyższe dane doszedł do wniosku, że w przypadku
odpadów zmieszanych, bioodpadów i odpadów wielkogabarytowych odwołujący nie będzie w
stanie fizyczn
ie wykonać usługi. Odwołujący nie wie, w jaki sposób z powyższych danych
mo
żna wyprowadzić taką konkluzję. Konfrontując dane przyjęte przez zamawiającego z
rzeczywistością oraz przyjętymi przez odwołującego założeniami z wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, nie
można zgodzić się z tezą o zaniżeniu przez odwołującego kosztów paliwa o 60%,
co miałoby być efektem przyjęcia zbyt małej liczby kilometrów na potrzeby obsługi
poszczególnych sektorów. Jest dokładnie odwrotnie. To zamawiający zawyżył o 60% liczbę
kilometrów potrzebnych do obsługi poszczególnych sektorów co jest wynikiem kilku
popełnionych przez niego błędów logicznych w założeniach, co więcej błędów które
dodatkowo nałożyły się na siebie.
Stwierdził, że zamawiający przyjął prawidłowe dane początkowe (wyjściowe) do swoich
wyliczeń jednakże w dalszych wyliczeniach popełnił błąd.
Pierwszy błąd logiczny popełniony przez zamawiającego polega na tym, że utożsamił on
uśrednioną długość trasy, jaką może w ciągu dnia przejechać jeden pojazd odwołującego na
danym sekt
orze z długością faktycznej trasówki jaką będzie pokonywał pojedynczy pojazd
odwołującego w celu odebrania odpadów komunalnych na sektorze.
Pierwsza z wartości jest wynikiem działania matematycznego - podzielenia (iloraz):
-
miesięcznej puli kilometrów do przejechania na sektorze wskazanej przez
odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w danym sektorze przez średnią liczbę
dni roboczych w miesiącu (22 dni) i przez liczbę pojazdów przewidzianych przez
odwołującego do obsługi danego sektora (6 pojazdów w sektorze II, 8 pojazdów w sektorze
IV i 8 pojazdów w sektorze V).
Druga z wartości zależna jest natomiast od: (i) ilości odpadów poszczególnych frakcji,
(ii)
ładowności danego pojazdu odwołującego, (iii) liczby kursów na trasie: sektor -
instalacja potrzebnyc
h do odebrania i wysypu na instalacji odpadów poszczególnych frakcji
oraz (iv) przebiegu trasy już na samym sektorze, a więc długości pracy na sektorze. Jest to
więc wartość indywidualnie ustalana dla pojedynczego pojazdu na dzień. Dopiero suma
pojedynczo
ustalonych wartości dla poszczególnych pojazdów na sektorze pozwoli ocenić,
czy odwołujący przewidział dostateczną liczbę kilometrów do obsługi danego sektora, czy też
nie.
Tym samym, błędem logicznym popełnionym przez zamawiającego było porównanie tych
d
wóch wartości dla pojedynczego (jednego) pojazdu w izolacji od tego jak jego trasówka
wpływa na trasówki innych pojazdów przewidzianych do obsługi tego sektora. Skoro łączna
liczba kursów na sektorze jest stała oraz liczba pojazdów dla sektora także jest stała to
logicznym wnioskiem jest to, że jeżeli jeden z pojazdów odbędzie więcej kursów niż wynika
to z wyliczonej średniej, to to inny pojazd musi odbyć tych kursów mniej niż wynika z tej
średniej. Dokonanie wyliczenia w taki sposób jak zrobił to zamawiający nie pozwala
wyciągnąć wniosku, czy odwołujący przewidział kilometry potrzebne do pracy na sektorze
(na przejazd po sektorze), a jeżeli tak, to ile tych kilometrów przewidział. W konsekwencji
wniosek zamawiającego, iż odwołujący nie przewidział kilometrów na objazd całego sektora
nie może być prawidłowy. Odwołujący zaznacza przy tym, że nie jest możliwa sytuacja aby
pojazd, który wróci do bazy ponownie w tym samym dniu wyjechał na ten sam sektor. Innymi
słowy, nie będzie tak że któryś z pojazdów przejedzie więcej niż raz trasę: baza - sektor i
instalacja
– baza. Odwołujący podał, iż założył bardzo dużą rezerwę na spalaniu paliwa,
którą przewidział z ostrożności. Urealniając tę rezerwę wedle zasad opisanych wcześniej
(zamiast 186 km pracy na sektorze odw
ołujący mógłby przejechać aż 522 km na sektorze,
czyli każdego dnia odwiedzić pojedynczą nieruchomość 5-krotnie.
W świetle powyższego nie można mieć wątpliwości, że odwołujący przewidział w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zarówno odpowiednią liczbę kilometrów dla pracy na
sektorze, jak i że przyjęta przez niego miesięczna/dzienna pula kilometrów na sektor w
zupełności wystarcza by odebrać wszystkie odpady, wszystkich frakcji, ze wszystkich
nieruchomości.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na kolejny błąd logiczny, którego dopuścił
się zamawiający, a dotyczący przyjęcia przez zamawiającego (w ramach wzoru
matematycznego, który posłużył mu do wyliczenia miesięcznej puli kilometrów dla sektora),
że odwołującemu dla zapewnienia obsługi sektora potrzebne będzie odbycie tyle samo
kursów na trasie: sektor - instalacja, co poprzedniemu operatorowi. Liczba tych kursów jest
sprawą indywidualną dla każdego wykonawcy i wynika z jego know-how oraz
wypracowanego przez lata doświadczenia w zakresie optymalizacji pracy. Co więcej,
kolosalne znaczenie ma tutaj tabor pojazdowy używany przez wykonawcę. To właśnie
charakterystyka taboru odwołującego, w szczególności ładowność pojazdów i
dysponowanie pojazdami dwukomorowymi (takimi, które mogą równocześnie bez
zmieszan
ia odbierać odpady dwóch frakcji), pozwala na zmniejszenie mu liczby kursów
potrzebnych do odebrania poszczególnych frakcji odpadów.
Uwzględniając rezerwę wynikającą z zawyżonego spalania dzienna pula kilometrów do
przejechania na samym sektorze (praca na
sektorze) w tym przypadku wynosiłaby 499 km,
jest to wartość kilkukrotnie przekraczająca rzeczywiste potrzeby. Jak wynika z powyższego,
we wszystkich powyższych wariantach pozostała liczba kilometrów do wykorzystania
pozwala odwołującemu zaangażować w realizację usługi dodatkowe pojazdy. Odwołujący
przewidział do realizacji zadania więcej pojazdów niż wymagał zamawiający, a biorąc pod
uwagę wyliczoną ilość paliwa na dany sektor to odwołujący przy jego pomocy może dziennie
w sektorze przejechać średnio ponad 400 km.
W zakresie kolejnej podstawy do uznania iż cena oferty odwołującego została
skalkulowana w sposób zaniżony zamawiający wskazał na koszt mycia pojazdów.
Odwołujący zaoferował stawkę niewiele ponad 100 zł. Odwołujący podał, że stawka ta jest
stawką uśrednioną, gdyż w taborze odwołującego, który planowany jest do wykorzystania
podczas realizacji zadania, znajdują się różne pojazdy, tj. o różnej wielkości i konstrukcji i
generujące przez to inne koszty mycia (różnie klasyfikowane przez podmioty wykonujące
usługę).
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zakwestionował jedynie jednostkową
stawkę za mycie pojazdu przyjmując że usługa ta powinna kosztować 200,00 zł netto,
ewentualnie 290,00 zł brutto (czyli ok. 235,00 zł netto). Zamawiający przy ocenie realności
tego kosztu pierwszy błąd logiczny popełnił uznając, że wszystkie pojazdy odwołującego są
takie same i generują takie same koszty mycia, a tak przecież nie jest. Odwołujący zwraca
uwagę, że zamawiający zdawał sobie sprawę (co wynika z treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty), że w taborze odwołującego znajdują się pojazdy o różnej wielkości.
Dodatkowo wyjaśnił, że pierwszą z podanych stawek (200,00 zł netto) zamawiający przyjął
na podstawie samodzielnie znalezionego cennika podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą ponad 300 km od Bydgoszczy (pod Wrocławiem). Odwołujący przedłoży
natomiast na rozprawie cennik podmiotu działającego blisko jego bazy, który dodatkowo
potwierdza realność przyjętej przez niego stawki. Drugą natomiast stawkę (235,00 zł)
zamawiający ustalił w rozmowie telefonicznej, z pracownikiem firmy. Jest to podmiot, z
którego pochodzi jedna z ofert przedstawionych przez odwołującego jako załącznik do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający popełnił w tym przypadku jednak błąd, gdyż nie
ustalił podczas wspomnianej rozmowy telefonicznej jaka stawka z cennika będzie właściwa
w przypadku nie pojedynczego mycia pojazdu, ale w przypadku stałej (cyklicznej)
współpracy, co w normalnych relacjach rynkowych pozwala mu uzyskać znaczny rabat na
jednym myciu.
Odnosząc się do zarzutu niskiego skalkulowania kosztu wyposażenia pojazdów w
system RFID i rejestracji zdjęć oraz zakup licencji podał, że w wyliczeniach w sposób
szczegółowy wskazał jakie odwołujący poniesie koszty z tego tytułu. Podkreślił, że wszystkie
dane wynikają z jego kalkulacji złożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej i poparte są
odpowiednimi dowodami, z tym że zawarte są one w kilku odrębnych tabelach powołanej
kalkulacji. Podał, że koszt wyposażenia pojazdów w system RFID i rejestracji zdjęć opisany
jest w punkcie 3.1.4. „Koszty wyposażenia pojazdów w system identyfikacji pojemników
RFID" kalkulacji. W tym samym miejscu (pkt 3.1.4. kalkulacji) opisane są koszty transmisji
danych z pojazdów. Koszty serwisu systemu RFID (w tym kamer) zostały ujęte w punkcie
3.1.1. „Koszty ogólne pojazdów" pozycja 2 „Naprawy/serwis" kalkulacji. Oczywiste jest
bowiem dla odwołującego, że po faktycznym wyposażeniu pojazdów w system RFID (wraz z
kamerami), elementy te stają się częścią samego pojazdu (jego częścią składową w
rozumieniu kodeksu cywilnego). Stąd też koszty serwisu tych elementów należy traktować
jako koszty serwisu samego pojazdu. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu w
kalkulacji przyjął, iż koszty serwisu systemu RFID (w tym kamer), nie stanowią więcej niż
15% ogólnych kosztów serwisu pojazdów. Odwołujący zawyżył w ofercie kwotę na ten cel.
Nadto jak wynika z dokumentów załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący
posiada 12 miesięczną gwarancję dostawcy tego systemu. Koszty zakupu licencji dla
zamawiającego ujęte natomiast zostały w punkcie 3.1.5. „Pozostałe koszty pojazdu” pozycja
3 „10 licencji dla zamawiającego (dostęp do systemu RFID)" kalkulacji. Podniósł, że
zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie negując realności kosztów wyposażenia
pojazdów w system RFID i rejestracji zdjęć przyjętych przez odwołującego, zarzucił mu
pominięcie części kosztów, niezbędnych zdaniem zamawiającego do poniesienia.
Zamawiający dokonując wyliczeń własnych przyjął jednak błędne założenia, które z jednej
strony doprowadziły do zaniżenia kwoty jaką odwołujący przewidział w kalkulacji na
wyposażenie pojazdów w system RFID (wraz systemem rejestracji zdjęć, jego serwisem i
licencjami), a z drugiej do jednoczesnego zawyżenia kosztów jakie mogą być uznane za
niezbędne do wdrożenia tego systemu u odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że przewidział również koszty zakupu i montażu kamer. O tym, że
odwołujący zapomniał tego zrobić miałaby zdaniem zamawiającego świadczyć treść oferty
wykonawcy usługi wdrożenia systemu (oferta z 24 kwietnia 2019 r. załączona do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny). Zamawiający myli się jednak przyjmując, że w treści tej oferty nie
przewidziano zakupu i montażu kamer. Oba te elementy mieszczą się w pierwszej (zakup) i
ostatniej (montaż) pozycji oferty, czyli odpowiednio w pozycji pod nazwą „system identyfikacji
pojemników opróżnianych c-ident HL" oraz „instalacja systemu c-ident HL".
W zakresie niedoszacowania w ofercie kosztu zakupu worków typu big bag wskazać na
wstępie należy, że odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw, aby dalej utrzymywać
tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie i przy obecności przystępującego omówił
powyższą kwestię. Stwierdził, że po pierwsze, worki big bag nie są udostępniane
mieszkańcom miasta Bydgoszcz trwale do swobodnego użytku (tak jak pojemniki na cały
okres realizacji kontraktu). Odwołujący w ramach realizacji zamówienia zobowiązany będzie
do udostępniania worka w razie zgłoszenia takiej potrzeby przez mieszkańca na okres
maksym
alnie 30 dni. Przy czym udostępnienie tego worka możliwe będzie za pobraniem
przez odwołującego kaucji (stanowi o tym pkt Vl.2 OPZ). Odwołujący planuje pobierać kaucję
w wysokości 30,00 zł netto, to jest w wysokości pozwalającej mu odkupić worek big bag w
razie gdyby mieszkaniec go zniszczył lub nie oddał. Innymi słowy, liczba worków zakupiona
przez odwołującego nie będzie ulegała zmniejszeniu z uwagi na czynniki zewnętrze - będzie
stała przez cały okres umowy (czyli odpowiednio będzie to 2.000 worków w sektorze II,
3.000 worków w sektorze IV i 4.000 worków w sektorze V).
Po drugie, worki big bag są workami wielokrotnego użytku. Worki kosztujące aż 30,00 zł
netto za
sztukę (czyli takie jakie skalkulował odwołujący) są workami o zwiększonej
trwałości. Odwołujący zdecydował się na realizację umowy przy użyciu droższych worków
dlatego, że średnio zapewniają one obsłużenie przynajmniej 5 cykli. Przy takiej
wytrzymałości odwołujący może odebrać odpady budowlane ze wskazanej wyżej liczby
worków, aż 10.000 razy w sektorze II, 15.000 w sektorze IV, i aż 20.000 razy w sektorze V,
co w przeliczeniu na rok daje odpowiednio (dla sektorów) 2.500, 3.750 i 5.000 odebranych
worków big bag. Oczywistym jest zatem, że taka liczba odebrań przewyższa znacznie tą
wskazaną przez zamawiającego.
Podkreślił, że błędem zamawiającego było pominięcie faktu, iż worki te są workami
wielokrotnego użytku i nie podlegają trwałemu udostępnianiu mieszkańcom. Stąd też
zamawiający błędnie potraktował wartość worków dla całego kontraktu jako wartość roczną,
w efekcie czego czterokrotnie zawyżył liczbę worków potrzebnych do realizacji umowy.
Innymi słowy, zamawiający popełni błąd logiczny przyjmując założenie, iż odwołujący musi
co rok nabyć nową partię worków big bag, mimo że te nabyte pierwotnie ciągle będą
nadawać się do użytku. Prawidłowe jest zatem stanowisko odwołującego, który dla
bezpieczeństwa podwoił liczbę worków big bag wymaganych przez zamawiającego (co w
pełni zabezpiecza prawidłową realizację umowy) i dla tej wartości wyliczył koszt ich zakupu.
Odwołujący nadto zwraca uwagę, iż w świetle art. 90 ust. 1 pzp znaczenie miałoby tylko
niedoszacowanie istotnej części składowej (gdyby w ogóle przyjąć, że w tym przypadku da
się podzielić wynagrodzenie ryczałtowe na części). Koszt zakupu big bag, nawet przyjmując
zawyżoną przez zamawiającego wartość, stanowi nieznaczny ułamek zaoferowanej ceny i
wynosi odpowiednio dla poszczególnych sektorów średnio około 0,70% ceny ofertowej.
W zakresie kosztu rozstawienia, mycia i zebrania pojemników podał, że zamawiający
zakwestionował koszty rozstawienia, mycia i zbierania pojemników jedynie w przypadku
kosztów skalkulowanych przez odwołującego dla sektora II. W przypadku sektora IV i V
zamawiający kwestionuje jedynie koszt zbierania pojemników. Odwołujący z ostrożności
przewidział więcej pojemników do rozstawienia, mycia i zebrania niż wymagał zamawiający.
W konsekwencji odwołujący posiada 10% rezerwy (o tyle bowiem odwołujący zawyżył liczbę
pojemników) w koszcie mycia na każdym sektorze. Dodał także, że zamawiający uznał
potrzebę mycia wszystkich pojemników, co jest niezasadne, gdyż odwołujący nie będzie mył
pojemników, które są składowane u niego na bazie jako zapasowe. Odwołujący będzie mył
przecież tylko te pojemniki, które są rozstawione na sektorach używane przez mieszkańców,
a ich liczba jest mniejsza o 10% od założeń odwołującego. W sektorze II zamawiający
zakwestionował przyjęty przez odwołującego koszt rozstawienia, mycia i zebrania z dwóch
przyczyn. Pierwszą przyczyną jest rzekome pominięcie 3 (słownie trzech) pojemników
(jednego o pojemności 1201, jednego o pojemności 240 li jednego o pojemności 1.100 l).
Przy czym zamawiający rzeczony brak ustalił nie w odniesieniu do wymaganej liczby
pojemników w OPZ, lecz do liczby pojemników przyjętej przez odwołującego do zakupu.
Drugą przyczyną jest natomiast błędne, oczywiście w ocenie zamawiającego,
zakwalifikowanie przez odwołującego pojemników o pojemności 660 I do pojemników
„małych”, czyli tych dla których przewidziano niższe stawki jednostkowe za rozstawienie.
Nadto odwołujący podniósł, że zamawiający nie może czynić odwołującemu zarzutu z
tego powodu, że ten ograniczył przyjętą przez siebie wartość w jednym aspekcie kalkulacji
(ustaloną dla innych potrzeb), w stosunku do innej wartości z tej kalkulacji (ustalonej dla
innych potrzeb). Odwołujący faktycznie przewidział, że zakupi o 10% więcej pojemników niż
wskazał zamawiający. Celem tego jest posiadanie rezerwy na wypadek uszkodzeń
pojemników i ewentualnego powstania dodatkowego punktu odbioru odpadu. W żadnym
jednak wypadku nie oznacza to, że taką samą liczbę pojemników odwołujący powinien
skalkulować dla potrzeb ustalenia kosztów rozstawienia, mycia i zebrania. Jest to zakres
kalkulacji oceniany samodzielnie, i odwołującemu nie można zabronić samoograniczenia
liczby pojemników. Może on przecież uznać, iż z rezerwy zakupionych pojemników tylko
część będzie faktycznie wymagała użycia.
Reasumując podniesioną argumentacje odwołujący dodatkowo podał, że przedłożona
przez niego w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny szczegółowa kalkulacja
kosztów, w pełni potwierdza realność zaoferowanej przez niego ceny (ujmowanej jako
całość), w tym realność poszczególnych pozycji kosztowych. Odwołujący przedstawił przy
tym szereg dowodów świadczących o rynkowym charakterze jego założeń. Trudno uznać
jego stanowisko za ogólnikowe, czy niepoparte odpowiednimi dokumentami.
Co istotne, wszystkie rzekomo niedoszacowane przez odwołującego koszty, z
wyjątkiem jednak kosztów paliwa (które jest przecież prawidłowo ustalone przez
odwołującego, tak zresztą jak i pozostałe koszty), mogą być w pełni pokryte z przyjętych
rezerw kosztowych lub z zaplanowanego zysku. Odwołujący przypomina, że łączna kwota
rzekomego niedoszacowania kosztów zamówienia (nie uwzględniając kosztów paliwa)
stanowi co najwyżej 10% zaplanowanego zysku. Z całą jednak stanowczością odwołujący
kwestionuje jakoby błędnie ustalił zanegowane przez zamawiającego elementy
kosztotwórcze, tj. nie doszacował jakichś kosztów lub je pominął.
Jest dokładnie odwrotnie. To zamawiający z powodu opisanych wyżej błędów logicznych w
przyjętych przez siebie założeniach, doprowadził do zawyżenia kosztów ponad ich rynkowe
wartości możliwe do osiągnięcia przez odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
z
amawiający, w związku z faktem, iż zaoferowane przez PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. ceny
w Sektorze II, Sektorze IV oraz Sektorze V wydawały się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu za
mówienia i budziły wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. Dlatego w dniu 17.09.2019 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w zakresie Sektora nr II, Sektora nr IV i Sektora nr V. W treści wezwania zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, które elementy są najbardziej cenotwórcze i w tym zakresie
wezwał odwołującego do szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami i kalkulacjami
cenowymi, obejmujących każdy z wymienionych przez Zamawiającego elementów realizacji
zamówienia. Odwołujący złożył w dniu 26.09.2019 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny wraz z dowodami.
Zamawiający oceniając przedłożone wyjaśnienia uznał, iż złożona przez
Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
zakresie Sektorów jw. i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3
Pzp, w dniu 05.11.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego z przedmiotowego postępowania w
zakresie wskazanych wyżej sektorów.
Podkreślił, że odwołujący w treści odwołania błędnie podaje, iż „Zamawiający przyjął
ryczałtowy charakter wynagrodzenia". Zamawiający bowiem, zarówno w treści umowy (§11
ust. 1 wzoru umowy),
jak i w treści pkt. XII. 1.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w
yraźnie wskazał, iż cenę należy obliczyć w sposób uwzględniający m.in.: formę
wynagrodzenia kosztorysowego, ustalonego na podstawie ryczałtowych cen jednostkowych
zawartych w ofercie Wykonawcy oraz ilości ton (Mg) odpadów komunalnych odebranych i
dostarczo
nych w trakcie obowiązywania umowy do RIPOK. Jedynie w przypadku ceny
jednostkowej za 1 Mg odebranych odpadów Zamawiający wymagał, aby była ona jednolita
dla wszystkich frakcji
(§11 ust. 2 wzoru umowy). Tym samym wyliczenie ceny oferty,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odwołanie oparte są na błędnym przekonaniu, że realizacja
umowy będzie rozliczana na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający
rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną miał na uwadze w szczególności
rzeczywistą relację wartości poszczególnych świadczeń. Odwołujący bowiem, kalkulując
cenę oferty pominął szereg elementów cenotwórczych, a niektóre zostały przez niego
znacznie zaniżone. Podkreślił również, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wezwanym do jej
wyjaśnienia. Również art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazuje, iż ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnik
iem postępowania odwoławczego. Zaznaczył, że Odwołujący w treści odwołania
często wskazuje na inne niż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny: okoliczności, dowody,
wielkości i fakty.
Odnosząc się do podstawy uznania ceny ofertowej odwołującego za rażąco niską
podał, że podstawową kwestią mającą wpływ na taką ocenę oferty miała kwestia dotycząca
kosztów paliwa dla przejechania niezbędnej do wykonania zamówienia ilości kilometrów
przez pojazdy dedykowane do wykonania zamówienia. Na wstępie odpowiedzi na odwołanie
podał, że Zamawiający podtrzymuje argumenty przedstawione w odrzuceniu zmierzające do
tego, że nie jest możliwe należyte zrealizowanie usługi odbioru odpadów zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia w sektorach: II, IV i V za cenę wskazaną w ofercie Odwołującego z
uwagi na fakt przyjęcia do wyliczenia ceny znacznie odbiegającej od rzeczywistej ilości
kilometrów do przejechania we wskazanych sektorach. Podkreślił, że odwołujący w
załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił dowody rejestracyjne pojazdów,
z których wynika, że tylko jeden pojazd ma ładowność 14 ton. Pozostałe pojazdy maja
ładowność poniżej 14 ton, w tym do odbioru odpadów wielkogabarytowych odwołujący
przewidywał pojazd o ładowności do 3.5 tony. W rzeczywistości odwołujący nie będzie w
stanie fizycznie realizować usługi odbioru odpadów komunalnych jednym pojazdem o
największej ładowności w zakresie 5 różnych frakcji odpadów komunalnych w trzech
sektorach jednego dnia. Tym samym użycie pojazdów o mniejszej ładowności wymaga
zwiększenia ilości kursów i wydłużenia czasu pracy kierowców. Nadmienił, że zgodnie z
uchwałą Rady Miasta Bydgoszczy w sprawie uchwalenia regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Miasta Bydgoszczy odbiór odpadów wielkogabarytowych z zabudowy
jedn
orodzinnej będzie realizowany raz na kwartał, a z zabudowy wielorodzinnej dwa razy w
miesiącu. Zatem odbiór tych odpadów pojazdem do 3,5 tony będzie wymagał większej ilości
kursów i wydłużenia czasu pracy kierowców. Dla porównania wskazał, iż standardowo
o
dpady wielkogabarytowe odbierane są pojazdami np. trzyosiowymi o ładowności ok. 12t.
Przede wszystkim należy zwrócił uwagę na błędne założenia odwołującego, że
charakterystyka jego taboru, w szczególności ładowności pojazdów i dysponowanie
pojazdami dwukomorowymi pozwala na zmniejszenie liczby kursów potrzebnych do
odebrania poszczególnych frakcji odpadów, jest wobec wyżej opisanych okoliczności sporym
nadużyciem. Nadto podkreślił, że odwołujący przedstawia nowe argumenty w stosunku do
wcz
eśniej złożonych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W tychże wyjaśnieniach
o
dwołujący nie uzasadniał przewidywanych ilości kilometrów zastosowaniem pojazdów
dwukomorowych.
Podniósł także, iż na ilość kilometrów niezbędnych do przejechania w celu należytej
realizacji umowy i tym samym na zużycie paliwa i czas pracy kierowców wpływa niewątpliwie
również konieczność mycia pojazdów poza bazą odwołującego, czego odwołujący w
obliczeniu ceny nie uwzględnił. Odnosząc się do tej kwestii podał, że podtrzymuje argumenty
przedstawione w odrzuceniu i zwraca uwagę, że odwołujący powołuje się na okoliczności,
których nie przedstawił i nie udowodnił na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim
zarzucił, iż wskazana przez odwołującego baza nie spełnia wymagań
warunkujących możliwość mycia pojazdów na jej terenie, a koszty dostosowania bazy do
stanu
jakiego wymagają przepisy i pozwolenie nie zostały uwzględnione w obliczeniu ceny
oferty. W związku z tym odwołujący powinien uwzględnić w obliczeniu ceny oferty koszty
mycia pojazdów. Składają się na nie ceny oferowane przez podmioty wykonujące usługi
mycia śmieciarek oraz koszty przejazdu w miejsce świadczenia tych usług. Zarzut
o
dwołującego, iż zamawiający bazuje na cenach dotyczących mycia pojedynczych
pojazdów, tj. 1 śmieciarki i nie wziął pod uwagę stawki za mycie pojazdów w przypadku stałej
(cyklicznej) współpracy - jest chybiony. Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, skoro
Odwołujący jako dowody do złożonych wyjaśnień niskiej ceny przedstawił jedynie cenniki
dotyczące mycia ciężarówek (a nie pojazdów specjalistycznych, tj. śmieciarek), gdzie cena
dotyczyła mycia 1 sztuki i nie wykazał w żaden sposób, że posiada upusty, rabaty czy
specjalne oferty w związku ze skalą zamówienia.
Również podnoszenie kwestii, iż zamawiający powołuje się na cenniki podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą pod Wrocławiem należy uznać za niewłaściwe,
bowiem sam o
dwołujący, jako dowody przedstawił cenniki firm prowadzących działalność w
miejscowościach Kozłowo (woj. kujawsko-pomorskie) i Minko (woj. mazowieckie). Czas
dojazdu z Bydgoszczy do punktów mycia wynosi średnio od około 60 do 180 minut dla
jednego pojazdu (zał. nr 3). Mycie pojazdu następie bezpośrednio po zakończeniu realizacji
usługi odbioru odpadów, co wydłuża czas pracy kierowców i zużycie paliwa. Odwołujący w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględnił długości trasy do myjni w kalkulacji kosztów
paliwa (miesięczna/dzienna pula kilometrów).
Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zapewniał, iż przyjął ilość
pojemników wynikającą z OPZ powiększoną o 10% rezerwy. Natomiast w odwołaniu
wskazał, że ilość pojemników będzie inna, ponieważ nie będzie mył pojemników, które są
składowane u niego na bazie jako zapasowe. Nawiązując do zarzutu, że Zamawiający nie
może zabronić Odwołującemu samoograniczania liczby pojemników, o czym Odwołujący
pisze na str. 34-
35 odwołania należy wskazać, że Zamawiający nie ograniczał ani nie
narzucał rezerwy pojemników. Przyjął jedynie to, co odwołujący wskazał w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym zamawiający uznał, iż ani treść złożonych wyjaśnień, ani
żaden z przedstawionych dowodów, załączonych do wyjaśnienia niskiej ceny nie
potwierdzają, iż koszty mycia pojazdów zostały właściwie wyliczone, odbiegają bowiem one
od faktycznego kosztu wskazanego przez Zamawiającego w treści odrzucenia, w zakresie
poszczególnych Sektorów.
Podkreślił, że zarzut odwołującego, iż zamawiający bazuje na cenach dotyczących mycia
pojedynczych pojazdów, tj. 1 śmieciarki i nie wziął pod uwagę stawki za mycie pojazdów w
przypadku stałej (cyklicznej) współpracy - jest chybiony. Zamawiający nie mógł postąpić
inaczej, skoro odwołujący jako dowody do złożonych wyjaśnień niskiej ceny przedstawił
jedynie cenniki dotyczące mycia ciężarówek (a nie pojazdów specjalistycznych, tj.
śmieciarek), gdzie cena dotyczyła mycia 1 sztuki i nie wykazał w żaden sposób, że posiada
upusty, rabaty czy specjalne oferty w związku ze skalą zamówienia. Czas dojazdu z
Bydgoszczy do punktów mycia wynosi średnio od około 60 do 180 minut dla jednego
pojazdu.
Mycie pojazdu następie bezpośrednio po zakończeniu realizacji usługi odbioru
odpadów, co wydłuża czas pracy kierowców i zużycie paliwa. Odwołujący w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny nie uwzględnił długości trasy do myjni w kalkulacji kosztów paliwa
(miesięczna/dzienna pula kilometrów). Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
zapewniał, iż przyjął ilość pojemników wynikającą z OPZ powiększoną o 10% rezerwy.
Natomiast w odwołaniu wskazał, że ilość pojemników będzie inna, ponieważ nie będzie mył
pojemników, które są składowane u niego na bazie jako zapasowe. Nawiązując do zarzutu,
że Zamawiający nie może zabronić Odwołującemu samoograniczania liczby pojemników, o
czym Odwołujący pisze na str. 34-35 odwołania należy wskazać, że Zamawiający nie
ograniczał ani nie narzucał rezerwy pojemników. Przyjął jedynie to, co Odwołujący wskazał w
wyj
aśnieniach rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym stwierdził, iż ani treść złożonych wyjaśnień, ani żaden z
przedstawionyc
h dowodów, załączonych do wyjaśnienia niskiej ceny nie potwierdzają, iż
koszty mycia pojazdów zostały właściwie wyliczone, odbiegają bowiem one od faktycznego
kosztu wskazanego przez Zamawiającego w treści odrzucenia, w zakresie poszczególnych
Sektorów.
Od
nosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego kosztów systemu RFID,
zamawiający podał, że chybione jest twierdzenie odwołującego, zamieszczone w treści
odwołania, iż w „wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny skalkulował wyposażenie pojazdów w
system RFID i rejest
racji zdjęć oraz licencji” na poziomie określonym w tabeli nr 24.
Odwołujący ewidentnie elementy te pominął i dopiero w tabeli załączonej do odwołania
przedstawił, iż w cenie uwzględniony został również koszt systemu rejestracji zdjęć i koszt
kamer. Natomi
ast Załączniki nr 20, 21 i 22 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzają
wyłącznie koszty wyposażenia pojazdów w system RFID oraz koszty systemu ważenia, z
pominięciem montażu kamer i wdrożenia systemu rejestracji zdjęć. Niewątpliwie sam koszt
serwisu k
amer nie jest jednoznaczny z kosztem ich zakupu, montażu i usługi wprowadzenia
systemu rejestracji zdjęć przez Odwołującego (w tym hosting, archiwizacja zdjęć itp.).
Podał, że w treści odrzucenia Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w kalkulacji ceny
„nie wykazano kosztu zakupu licencji do systemu RFID dla pracowników Wykonawcy".
Odwołujący natomiast w treści odwołania podnosi, iż koszty zakupu licencji dla
zamawiającego ujęte zostały w punkcie 3.1.5. kalkulacji. W związku z jw. stwierdzić należy,
iż żaden z przedstawionych dowodów oraz argumenty wskazane w odwołaniu, nie
potwierdzają, iż Odwołujący uwzględnił w cenie koszty związane z wdrożeniem „systemu
rejestracji zdjęć”, obejmujące zakup i montaż kamer, koszty związane z bieżącą transmisją
danych, koszty zwi
ązane z zakupem i utrzymaniem serwerów lub wykupem hostingu
umożliwiającego rejestrację zdjęć, a także koszty licencji dla pracowników Wykonawcy.
W zakresie nieprawidłowości w wycenie kosztów worków bigbag podał iż podtrzymuje
argumenty przedstawione w odr
zuceniu. W dalszym ciągu Odwołujący powiela swoje błędne
obliczenia w zakresie fak
tycznej ilości worków bigbag, jakie przewidział do realizacji i na tych
błędnych założeniach opiera swoje stanowisko. Nadto, pewność, że worki będą używane
przez 5 lat, bowie
m nie są jednorazowe pozwala podejrzewać brak wiedzy i doświadczenia
o
dwołującego w tym zakresie. Podmioty świadczące tego rodzaju usługi albo niszczą big
bag, aby wykonać mniej kursów, ponieważ niespakowanych odpadów zmieści się
nieporównywalnie więcej na ciężarówce, niż w sytuacji gdy zostają one w big bagu, albo
nadkładają kilometry wożąc je pojedynczo. Przede wszystkich jednak należy zaznaczyć, że
w workach big bag gromadzone są odpady budowlane i remontowe, np. gruz, opakowania
po farbach, zaprawach, k
lejach, a więc odpady, które powodują takie zabrudzenia i
zniszczenia worka, iż jego wielorazowość jest pozorna. Odwołujący nie wskazał w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jak i w odwołaniu sposobu i kosztów utrzymania
należytego stanu sanitarnego worków.
Podkreślił, że Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wskazał, że worki,
które będzie udostępniał mieszkańcom są workami o zwiększonej trwałości. Odwołujący nie
załączył żadnych dowodów dotyczących jakości, ceny bądź poczynionych zakupów worków
big bag. Zamiar wielokrotnego używania worków jest wątpliwy również z powodu
konieczności (rozdz. VI pkt. 11 OPZ) oznaczenia ich poprzez opis zawierający datę pobrania
worka, adres nieruchomości oraz numer pobrania nadany automatycznie przez system
inform
atyczny Zamawiającego. Niestosowanie się do tych zapisów będzie traktowane jako
nienależyte wykonywanie umowy. Założenie Odwołującego, że worki będą wielokrotnie
wydawane powoduje konieczność usuwania oznaczeń dotyczących wcześniejszych pobrań.
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób będzie to realizował i czy poniesie z tego tytułu
dodatkowe koszty.
Odnosząc się do ostatniego z postawionych zarzutów a dotyczącego niewłaściwej
wyceny kosztów rozstawienia i zebrania pojemników zamawiający podtrzymał argumenty
p
rzedstawione w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a w szczególności co do
kwestii niewykazania realnego kosztu
dla pojemników o pojemności 660 litrów i przyjęcia dla
tych pojemników wskazanego kosztu dla małych pojemników. Zauważył, że argumentacja
odwołującego co do niemalże każdego wskazanego niedoszacowania kosztów wykonania
zamówienia opiera się na twierdzeniu, że wszelkie drobne niedoszacowania zostaną pokryte
z przyjętych rezerw kosztowych lub z zaplanowanego zysku. Są to jedynie oświadczenia,
deklaracje złożone przez Odwołującego. Co więcej, w ocenie Zamawiającego opartej na
kalkulacji dokonanej po weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący realizując
usługi za cenę wskazaną w ofercie wykaże wręcz stratę, a nie zysk.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania i podał,
że według odwołującego, oferta tej spółki została bezpodstawnie odrzucona z powodu
przyjęcia, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp.
W świetle odwołania zaś, odwołujący wskazuje, że prawidłowo
zidentyfikował i ustalił koszty wykonania zamówienia, a w efekcie zaoferowane
wynagrodzenie jest realne i pozwala mu na osiągnięcie zysku. Z powyższym nie sposób się
zgodzić. W ocenie tak zamawiającego, jak też przystępującego, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem zamawiający, biorąc pod uwagę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust, 1-
3 PZP, prawidłowo uznał, że zaoferowana przez Komunalnik cena ofertowa jest
rażąco niska i odrzucił ofertę tej spółki. Według REMONDIS - cena ofertowa Komunalnik w
zakresie dotyczącym realizacji zamówienia w Sektorach II, IV i V jest rażąco niska, do tego
stopnia, że nie tylko nie pozwala na osiągnięcie zysku, ale nawet na pokrycie wszystkich
kosztów należytego wykonania tych usług.
Przystępujący wskazał, że odpowiadając na odwołanie dysponował bardzo
ograniczoną możliwością argumentowania, a to z uwagi na utajnienie wszelkich
szczegółowych danych dotyczących tak wyjaśnień Komunalnik w zakresie rażąco niskiej
ceny, powodów odrzucenia oferty, o których Zamawiający poinformował Komunalnika, jak
też podstaw odwołania. Dokumenty te nie zostały udostępnione przystępującemu, albo
zostały udostępnione w bardzo ograniczonym stopniu. Podał, że Komunalnik nigdy nie
świadczył na rzecz Miasta Bydgoszcz usług odbierania, lub odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych co z pewnością potwierdzi zamawiający. Powyższe potwierdza
również fakt, że Komunalnik został wpisany do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Prezydenta Miasta Bydgoszczy na podstawie art. 9b i art. 9 c ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach - dopiero w 2019 r. otrzymując nr rejestrowy
1/2019.
Możliwość realizacji zamówienia będzie zależała od zorganizowania na nowo całej
działalności na tym terenie (wyższe koszty do poniesienia).
Podał, że trudno uznać za prawidłową wycenę oferty odwołującego w sytuacji gdy jej
cena jest niższa niż oferta przystępującego w sytuacji, kiedy na podstawie swojego
doświadczenia w realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych na terenie Miasta Bydgoszczy, w
Sektorach II, IV i V -
w okresie 12 miesięcy, tj. od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2019 r.,
REMONDIS
opracował i załączył do niniejszego pisma, 3 kalkulacje minimalnych kosztów
wykonania Zamówienia, poniżej których jego wykonanie przez Komunalnik w ogóle nie jest
możliwe. Z kalkulacji wynika, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, skoro
należyte wykonanie zamówienia za tą cenę nie jest obiektywnie możliwe. Przystępujący w
swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich składników kosztów lub zaniżył wartości
poszczególnych jej elementów (np. koszty zakupu paliw, ilość kilometrów, koszty
wynagrodzenia
wraz z narzutami pracowników, itp.) - z racji utajnienia tej kalkulacji
p
rzystępujący nie ma możliwości stwierdzenia, który z tych przypadków zachodzi.. Pomiędzy
kalkulacją REMONDIS a ceną ofertową Komunalnik występuje różnica: w Sektorze II - 34%
(6 409 8
95,20 zł), w Sektorze IV - 36% (8 365 645,69 zł) i w Sektorze V - 22% (5 563 941,31
zł).
Wskazał, że według REMONDIS, cena ofertowa Komunalnika jest w stanie pokryć, w
4-
letnim okresie świadczenia usługi, zaledwie koszty bezpośrednie wykonania usługi (wiersz
11 załączonych kalkulacji, tabela nr 1), tj. koszty amortyzacji pojazdów i pojemników, paliwa,
napraw, inne koszty pojazdów (podatki, ubezpieczenia), mycie pojazdów, koszty
rozstawiania i zbierania pojemników, przygotowanie i dystrybucję harmonogramów, koszty
systemu informatycznego RFID i rejestracji zdjęć, koszty zakupu worków bigbag. Cena ta nie
jest w stanie pokryć kosztów ogólnych prowadzenia przedsiębiorstwa, takich jak utrzymanie
bazy, warsztatu, koszty zarządu (podatki od nieruchomości, koszty wynajmu, ubezpieczeń
OC, mediów, opłat za korzystanie ze środowiska, opłat pocztowych, opłat za wewnętrzny
system informatyczny i usługi telekomunikacyjne, szkolenia i badania lekarskie pracowników,
delegacje, koszty zakupu materiałów biurowych, koszty zakupu i prania odzieży roboczej,
koszty zakupu odzieży ochronnej, koszty posiłków regeneracyjnych i wody pitnej),
prowadzenia biura, wynagrodzeń pracowniczych (w tym również pracowników umysłowych),
które łącznie stanowią ok. 20% ceny oraz kwoty marży (ok. 5%). Przy czym pamiętać należy,
że każdy wykonawca musi dysponować biurem obsługi klienta zlokalizowanym na terenie
Miasta. Zatrudnienie pracowników umysłowych i utrzymanie biura, w tym biura obsługi
klientów, jest niezbędne ze względu na specyfikę działalności, z związku z którą ciąży na
wykonawcy wiele obowiązków dokumentacyjnych, w tym ciągła (codzienna) aktualizacja
bazy danych przekazywanych przez Zamawiającego, dostosowywanie jej do
aktualizowanych deklaracji mieszkańców, sprawozdawczość w zakresie gospodarki
odpadami, prowadzenie systemu BDO
. Podkreślił także, że niedopuszczalne jest
finansowanie wykonania zamówienia z zysku - jak to przewiduje Odwołujący. Jak wskazuje
w odwołaniu, każde ewentualne niedoszacowanie kosztu wykonania zamówienia będzie w
st
anie pokryć z zysku. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że każda cena ofertowa
dotycząca wykonania zamówienia publicznego musi uwzględniać jakikolwiek zysk
wykonawcy. Jeżeli kalkulacja kosztów nie przewiduje zysku, to cena oferty jest rażąco niska.
Zgodnie m.in. z wyrokiem KIO z 23 października 2018 r. (sygn. KIO 2084/18, LEX nr
2620594): „Cena oferty, bez względu na specyfikę przedmiotowego zamówienia, powinna
być realistyczna i ustalona na takim poziomie, że gwarantuje możliwość osiągnięcia przez
wykonawcę zysku, a nie służy jedynie do pozyskania jak najwyższej liczby punktów w
kryterium cenowym” (tak też: wyr. z 31 lipca 2018 r., sygn. KIO 1392/18, LEX nr 2572977;
wyr. KIO z 10 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 533/19, LEX nr 2683794; wyr. KIO z 10 kwietnia
2018 r., sygn. KIO 570/18, LEX nr 2515221); przy czym w powołanym przez Odwołującego
wyroku o sygn. KIO 864/18 nie ma mowy o możliwości finansowania kosztów wykonania
zamówienia z zysku.
W pozostałym zakresie dotyczącym braku doszacowania kosztów realizacji
określonych zadań mających istotny wpływ na wykonanie zamówienia, stanowisko
przystępującego jest zbieżne że stanowiskiem zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej
, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otwiera szansę na jego
pozyskanie.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne odniesienie się do kwestii dotyczącej objęcia
taj
emnicą przedsiębiorstwa treści wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości
zaoferowanej ceny
za realizację przedmiotu zamówienia dla sektorów II, IV i V pomimo tego,
że w tej kwestii ani zamawiający, jak przystępujący nie podnieśli zastrzeżeń.
Odwołujący składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożył wraz z
wyjaśnieniami – Wniosek o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień wraz z
załącznikami. Nadto złożył dokument pn. Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
zobowiązaniem kilku osób do obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego
przepisu wynika (wnioskowanie a contrario), że nie korzystają z ochrony (ujawnia się)
zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał, zastrzegając je, że
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej. Za
wyrokiem
SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 podkreślić należy,
że jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność (art. 8 ust. 1 ustawy). Zasada ta ograniczona może być jedynie w przypadkach
określonych w ustawie. Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania
informacji jedynie
do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z
jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś
nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich
prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa". Konsekwencją braku
właściwego wykazania iż dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
obliguje zamawiającego, do ich ujawnienia. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego
zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak
uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego
upr
awnieniem. W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
określonych informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba uznała, że zamawiający nie wywiązał się z
tego obowiązku. Już na wstępie wskazać należy, że odwołujący złożył wniosek do
zamawiającego o objęcie wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, a więc dokonał czynności
nieznanej ustawie, gdyż to wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie o objęciu
określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, a zamawiający celem przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania dokonuje oceny tego zastrzeżenia pod kątem
spełniania wszystkich wymagań z art. 11 ust.2 uznk. Zamawiający nie może przy tym
polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać
oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym miejscu trudno pominąć fakt, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dla każdego z
sektorów, po kilkanaście stron stanowią informacje o firmie odwołującego, które w sposób
oczywisty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający za takowe je uznał.
W przedmiotowej sytuacji trudno uznać iż ww. wniosek spełnia wymagania
„wykazania” istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zawiera on ogólnikowe wskazanie
obowiązujących zasad przy ustalaniu, kiedy dana informacja winna podlegać ochronie, bez
jakiegokolwiek doszczegółowienia i wykazania podstaw ochrony danych informacji. Nadto
wykonawca powinien
wyraźnie zastrzec (oznaczyć), które informacje zawarte w ofercie lub
innym dokumencie
są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jednoznacznego
uwidocznienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno
zostać uznane za brak podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, a
nawet jako ujawnienie ich do wiadomości publicznej (wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 279/15).
Powyższe stanowisko KIO koresponduje zarówno z załączonym
dokumentem pn. Polityka oc
hrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i z brakiem jakiegokolwiek
oznaczenia
składanych dokumentów. Otóż zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV ww.
Polityki ochrony tajemnicy u
odwołującego pkt 7-9, cyt. „Na wersji drukowanej Dokumentu
nanosi się klauzulę poufności poprzez odciśnięcie, w lewym górnym rogu, na każdej stronie i
w sposób nie budzący wątpliwości dla ewentualnego odbiorcy, pieczęci o treści
„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. (…) Na pierwszej stronie Dokumentu umieszcza się
informację o treści: „Niniejszy dokument zawiera, informacje stanowiące prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa PHU Komunalnik Sp. z o.o. W związku z tym zobowiązuje się
dysponenta dokumentu lub jego adresata do ochrony informacji w nim zawartych przed
dostępem osób trzecich. Zabrania się ich powielania, kopiowania, skanowania, publikowania,
wykonywania wyciągów lub odpisów bez uprzedniej, pisemnej zgody PHU Komunalnik Sp. z
o. o.
”. Izba stwierdza, że żaden że złożonych dokumentów - czy to wraz z ofertą, czy
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, czy złożony na rozprawie nie zawiera ani takiej pieczęci –
informacji, ani
odwołujący składając dokumenty na rozprawie nie podał do protokołu, iż
składane dokumenty stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że tak prowadzone postępowanie zawiera
wadę, gdyż w rzeczywistości brak oceny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów składanych przez odwołującego narusza, jak wskazano powyżej, zasadę
jawności i przejrzystości postępowania. Powyższe ustalenia Izby mają również istotne
znaczenie dla
sporządzenia uzasadnienia, gdyż Izba stwierdzając oczywistą niezasadność
objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (bez orzekania w tym zakresie) uznaje
za dopuszczalne przedstawianie w uzasadnieni
u w niezbędnym zakresie, informacji
zawartych w szczególności w dokumentach składanych jako dowody, na rozprawie.
Przed merytoryczną oceną podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań odniesienia
Izby wymaga także kwestia sporu pomiędzy stronami, czy zamawiający ustalił ryczałtową ,
czy też kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu stwierdza,
że w postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a zamawiający
oponując przeciwko takiemu stanowisku wskazuje na postanowienia § 11 ust.1 i 3 projektu
umowy ustalił kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznaje, iż to nie kwestia
nazwania w umowie formy wynagrodzenia ma istotne znaczenie, ale podstawowe znaczenie
ma przyjęty sposób rozliczania wykonawcy z wykonanych zadań celem dokonania zapłaty za
usługę. Zgodnie z ww. postanowieniami wzoru umowy Zamawiający postanowił w umowie w
tym zakresie:
§11pkt 1. Strony ustalają, że wynagrodzenie kosztorysowe należne Wykonawcy z
tytułu wykonywania wszystkich obowiązków objętych przedmiotem Umowy obliczane będzie
jako iloczyn podanej przez Wykonawcę w Ofercie ceny jednostkowej brutto za 1 tonę (Mg) i
ilości ton (Mg) odpadów komunalnych odebranych i dostarczonych w trakcie obowiązywania
Umowy do RIPOK.
2. Cena jednostkowa brutto mu
si być jednolita dla wszystkich frakcji odpadów.
3. Wynagrodzenie, o którym mowa w §11 ust. 1, związane z odbieraniem odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Miasta
Bydgoszczy w okresie, o którym mowa w §11 umowy nie przekroczy kwoty brutto
……........................zł słownie: ………………………………………………”.
Wskazać należy, że ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I
CKN 913/97 LEX nr 138655). Natomiast w
ynagrodzenie kosztorysowe jest następstwem
je
go wyliczenia metodą kalkulacji. Wynagrodzenie to charakteryzuje się przewidywaniem
zmienn
ości ilości pracy (a czasami również kosztu) w przyszłości i wprowadza zasadę
ostatecznego rozliczenia po zakończeniu prac czy po wytworzeniu dzieła.
Oceniając powyższe uznać należy, że w przedmiotowej sytuacji nie mamy do
czynienia z klasyczną formą wynagrodzenia ryczałtowego czy też jego formy kosztorysowej.
Fakt oparcia wynagrodzenia na ustalony w ofercie
stały koszt/cenę wywozu określonej ilości
Mg/g odpadów (§11pkt 2 wzoru umowy) powoduje stałość ceny w tym zakresie, bez
potrzeby rozliczania miesięcznych kosztów poniesionych w tym zakresie. Tym samym
ustalona forma wynagrodzenia jest bliższa formie wynagrodzenia ryczałtowego i
konsekwencji z tym związanych.
Zauważyć należy, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że
zasadnicze znaczenie dla
uznania rażąco niskiej ceny oferty odwołującego miała przede
wszystkim kwestia, nieprawidłowego wyliczenia ilości potrzebnych do przejechania
kilometrów w sektorze dla wykonania zamówienia, co przekłada się wprost na wyliczone
koszty paliwa. Nadto zamawia
jący przy ocenie poszczególnych zarzutów podkreślał, że
wyjaśnienia i dowody składane na rozprawie przez odwołującego mają szerszy zakres niż to
miało miejsce przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a tym samym takie poszerzone
wyjaśnienia nie powinny być przedmiotem oceny Izby. W tym zakresie podkreślił, że zgodnie
z orzecznictwem zarówno sądów jak i KIO rozprawa nie może stanowić kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze
przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Oceniając powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane przez Zamawiającego, że
informacje przekazywane przez odwołującego na rozprawie są informacjami nowymi dla
zamawiającego. Izba w oparciu o analizę treści podstaw odrzucenia oferty oraz
poprzedzających je wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, uznała
stanowisko zamawiającego za nieznajdujące podstaw w zgromadzonym materiale sprawy.
Niewątpliwym jest, że prezentowane na rozprawie treści wyjaśnień odwołującego w sposób
bardziej szczegółowy odnoszą się do wyliczeń ceny oferty w zakresie podanych podstaw jej
odrzucenia, ale ta
argumentacja mieści się w treści uprzednio złożonych wyjaśnień co do
wyliczenia ceny dla każdego z sektorów.
Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust.3 Pzp tj. rażąco niskiej ceny złożonej przez odwołującego ofert na ww. sektory, a
złożone wyjaśnienia kalkulacji ceny potwierdziły nieprawidłowość – zaniżenie jej wartości
poniżej progu opłacalności jej realizacji. Zamawiający nie zarzucił jednakże odwołującemu
nieprawidłowości skalkulowania ceny oferty poprzez nieujęcie kosztów wskazanych w OPZ,
a wi
ęc niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy ustalaniu podstawy do odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny niezbędne jest dokonanie ustaleń, czy za tak zaoferowaną cenę
ten konkretny wykonawca będzie w stanie zamówienie wykonać, czyli czy poniesione koszty
zostaną zrównoważone przychodem od zamawiającego. Izba w tym zakresie nie akceptuje
stanowiska przystępującego, który w złożonym piśmie procesowym podał, iż cena oferty
odwołującego jest rażąco niska, gdyż wykonawca ten nie będzie w stanie osiągnąć na
realizacji tego zamówienia zysku. Kwestia możliwości uzyskania zysku jest irrelewantna dla
uznania ceny oferty za rażąco niską. Ważnym jest, aby koszt wykonania zamówienia znalazł
pokrycie w wyliczonej cenie jego wykonania.
Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena
która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny
za rażąco niską.. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena
tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki i
towarzyszących mu realiów rynkowych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniżenia kosztu mycia pojazdów Izba uznała,
że w tym zakresie brak jest podstaw do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia
zamawia
jącego. W ofercie i wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że mycie pojazdów będzie
odbywało się niedaleko miejsca bazy odwołującego. Zamawiający dokonując rozeznania
rynku uznał, że najbliższa baza znajduje się na terenie województwa Kujawsko-
Pomorskiego, a druga
na terenie Województwa Mazowieckiego, gdzie czas dojazdu do nich
wynosi od 60 minut (Województwo Kujawsko-Pomorskie) do 180 minut (województwo
Mazowieckie).
Odwołujący na rozprawie przedstawił ofertę myjni znajdującej się w pobliżu
bazy magazynowo- tra
nsportowej i cena za mycie pojazdów została ustalona za cały okres
rea
lizacji zamówienia na poziomie 172 440 zł w sytuacji, gdy koszt przyjęty i podany w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w wyjaśnieniach był wyższy i wynosił 174 240 zł.
W zakresie kolejne
go zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie
rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia kosztu
systemu RFID. Na
rozprawie odwołujący przedstawił ofertę tego samego wykonawcy – jak przy wyjaśnianiu
rażąco niskiej ceny, w której oferent dokonał uszczegółowienia oferty poprzez szczegółowy
opis jej zakresu, a w szczególności powtórzenia, iż złożona oferta na system RIFD jest ofertą
kompleksową. Zamawiający oceniając tą pozycję kosztów zarzucił odwołującemu, że nie
zawiera ona kosztu
montażu kamer i wdrożenia systemu rejestracji zdjęć. Z przedłożonej
uszczegółowionej oferty wykonawcy, spełnianie tego wymagania jest według Izby
niewątpliwe.
W zakresie kolejnej podstawy uznania ceny ofertowej za rażąco niską była kwestia
niedosza
cowania kosztów worków big bag. Różnica w wycenie kosztów polegała na tym, że
zamawiający do wyceny przyjął ilość wydanych worków w oparciu o obecnie realizowaną
umowę. Podał także, że cena nabycia jednego worka wskazana przez odwołującego jest
nieaktualna
, gdyż złożona oferta na ich zakup pochodzi z dnia 7 listopada, a jej ważność
wynosiła 7 dni od dnia złożenia oferty i związku z tym odwołujący nie powinien posługiwać
się tą ofertą. Oceniając powyższe Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego, że
w
orki typu bigbag są workami wielokrotnego użytku i według doświadczenia odwołującego
mogą być workami wielokrotnego użycia. Wskazał także, że gdyby nawet przyjąć, iż będzie
zmuszony oferować worki jednorazowego użytku to ich cena wynosi ok. 15 a nie 30 zł za
sztukę. Biorąc powyższe pod uwagę podkreślił, że kwota, jaka została przeznaczona w
ofercie na ich zakup
, powodowałaby sytuację, że można by nabyć dużo wyższą ilość tego
typu worków, niż wymaga jest przez zamawiającego w okresie czteroletnim. Izba powyższą
argumentację uznała za przekonywującą i mającą podstawy w realiach rynku.
W zakresie wskazywanego zaniżenia kosztów rozstawienia, mycia i zebrania
pojemników zamawiający zarzucił niewłaściwą wycenę tej usługi mającej być świadczonej
dla odwołującego, gdyż załączona oferta obejmowała koszt rozstawienia i zebrania
pojemników małych i dużych tylko o pojemności 1100 litrów, a nie zawierała ceny za
pojemniki o pojemności 660 litrów. Odwołujący przedstawił na rozprawie ofertę tego samego
podwykonawcy,
jaką podał w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniem, że
wykonawca pojemniki o pojemności 660 litrów zalicza do pojemników małych i tym samym
cena za mycie i rozstawienie takich pojemnik
ów jest tożsama jak dla pojemników o
pojemności 60/120/240 litrów. Odnośnie zarzutów odnoszących się do kosztów mycia
pojemników to według Izby odwołujący zasadnie wykazał, iż w tym celu będzie służył pojazd,
tzw. myjko-
śmieciarka, której wynajem jest ujęty w kosztach oferty i w złożonych
wyjaśnieniach Podał, że pojazd ten składa się z dwóch komór załadowczej na odpady oraz
zbiornika na wodę czystą i brudną, a mycie pojemnika następuje bezpośrednio po jego
opróżnieniu. Nadto koszt mycia pojemników o pojemności 660 litrów jest zbliżony do kosztów
mycia pojemników małych, a nie do kosztów mycia pojemników dużych o pojemności 1100
litrów i więcej.
Jeśli chodzi o niedoszacowanie ilości pojemników w ilości jednej sztuki z trzech
rodzajów czyli o pojemności 60 litrów, 120 litrów i 440 litrów o wartości około 120 zł to Izba
pod
kreśla, że odwołujący wskazał, iż podał ilość pojemników, które przewiduje do zakupu, a
nie do mycia, gdyż pojemniki, które będą stały na bazie jako rezerwa nie będą podlegały
myciu.
Zdaniem Izby kwestia ta ma znaczenie marginalne przy wartości zamówienia na trzy
sektory wynoszącej około 65 ml złotych, szczególnie w sytuacji kiedy de facto mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Jak wskazano powyżej zamawiający jako podstawę niedoszacowania kosztu
wykonania zamówienia, a tym samym za podstawę uznania ceny ofertowej, jako rażąco
niskiej,
przyjął niedoszacowanie w ofercie ilości przejechanych kilometrów i związanego z
tym kosztu paliwa
. Według wyliczeń zamawiającego niedoszacowanie tej pozycji kosztów
wynosiło w zależności od sektora średnio około 4 ml złotych.
Przy rozpatrywaniu tego zarzutu odwołania w zakresie każdego z sektorów uwagę
zwracała bardzo duża dysproporcja pomiędzy wyliczeniami odwołującego, a przyjętą ilością
kilometrów przez zamawiającego. Wyliczenia zamawiającego dla potrzeby prac
sa
mochodów na rejonie były wyższe od wyliczeń odwołującego - dla sektora II i V ponad 6
krotnie, dla sektora IV 9 krotnie.
Dodać należy, że ustalona przez odwołującego i
zamawiającego ilości kilometrów jakie muszą być wykonane dla dojazdu z bazy do rejonu, z
rejonu do instalacji oraz z instalacji na bazę były tożsame, a więc nie były elementem sporu
pomiędzy stronami.
Analizując szczegółowo długość dróg na poszczególnych rejonach, a także ilość
samochodów jakie wykonawca dedykował na dany rejon Izba uznała, że wyliczenia
zamawiającego są nierealne i wystąpiły z powodu wykonania błędnego przeliczenia ilości
kursów, jakie będzie wykonywał dany pojazd - jak wskazał odwołujący będą to w zasadzie
średnio po dwa kursy dziennie. Natomiast zamawiający dokonując wyliczeń – co wynika z
odpowiedzi na odwołanie przyjmował, iż samochód wykona nawet 4 kursy dziennie, a to
powoduje sytuację, że założona dzienna kilometrówka w wysokości 160 km na samochód
jest niedoszacowana i przy czterech kursach samochodu np. w sektorze drugim spowoduje
to brak na objazd sektora,
tylko w zakresie zbierania odpadów zmieszanych o (-) 36 km.
Izba uznała za przekonywujący i zasadny wywód odwołującego, który wskazał, że
zamawiający w sposób niezasadny dokonuje ustalenia, że każdy pojazd po wyjeździe z
bazy, objeździe rejonu oraz dojeździe do instalacji będzie wracał na bazę, aby ponownie
wykonać kurs na rejon. Takie założenie zdaniem odwołującego jest nielogiczne i
nieekonomiczne, gdyż pojazd po wykonaniu pracy na rejonie i po zostawieniu odpadów
ponownie wraca z instalacji na rejon, a nie wraca do bazy,
oszczędzając na tym ok. 100 km,
które zamawiający ujął jako niezbędne przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający nadto
błędnie utożsamiał kurs z trasówką tj. zamawiający powinien był pomnożyć liczbę dni
roboczych w miesiącu razy uśrednioną wartość 160 km trasówki przez liczbę pojazdów, a nie
przez liczbę kursów, ponieważ, jak wskazano, każdy pojazd będzie wykonywał co najmniej
dwa kursy dziennie, co zamawiający zauważył i wyliczył w informacji w odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający zidentyfikował jeden wysyp odpadów na instalacji jako całą
trasówkę – która wynosi ona 160 km.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego nie wykazał, że przyjęte do uznania rażąco niskiej ceny
oferty odwołującego wyliczenia, są prawidłowe i tym samym mogą stanowić podstawę
uznania ceny ofertowej za rażąco niską. Zdaniem Izby wyliczenia zamawiającego zawierają
szereg nieścisłości i błędnych założeń, które w zestawieniu z wyjaśnieniami odwołującego
oraz dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty odwołującego
niezasadnym.
Zauważyć należy, że nie stanowi novum w zakresie zamówień, iż wykonawca
starający się wejść na dany rynek oferuje zwykle cenę niższą niż wykonawcy już na tym
rynku obecni
w szczególności w zakresie kwoty zysku. Tym samym proste odnoszenie ceny
ofertowej odwołującego do cen innych wykonawców działających już na tym rynku, jest
błędne. Fakt zaoferowania ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną
rażąco niską.
Podkreślić należy, że aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien w
sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest w stanie wykazać zaistnienie podstaw do
odrzucenia oferty.
Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty
z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż w sposób pewny ziściły się przesłanki do
odrzuceni
a oferty, a z wyjaśnień wykonawcy wynika potwierdzenie, że cena oferty jest
nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niską.
Odnosząc się do wyliczeń zamawiającego według, których uznał ofertę odwołującego
za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania ceny
odwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem mogącym odnoszącym się w pełni do
stanu faktycznego dot. sposobu
i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić należy,
że zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych założeń, które
były interpretowane na niekorzyść odwołującego. Jak przykład należy wskazać wyliczenia
ilości kilometrów, jakie winny przejechać w sektorach pojazdy dla wykonania zamówienia i
tak: przy
dwóch przejazdach w sektorze zostawał zapas + 24 km na objazd sektora, a przy 4
objazdach
występował już brak 36 km, co zamawiający przyjął do wyliczeń. Powyższy
sposób liczenia ilości km został przyjęty przez zamawiającego jako podstawa do wykazania
skalkulowania zbyt małej ilości km. przewidzianych w ofercie i tym samym zarezerwowania
niewystarczającej kwoty do zakupu paliwa. Takie założenie zostało przyjęte pomimo tego, iż
ilość dedykowanych przez odwołującego na sektor pojazdów wskazywała, że jeden pojazd
wykona dziennie średnio dwa kursy w sektorze.
Odnosząc się do podstawy odrzucenia z art. 90 ust.3 Pzp Izba uznała złożone przez
odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, na każdy sektor za wystarczające. Zawierają po
kilkadziesiąt stron wyliczeń dających jasny obraz w jaki sposób odwołujący będzie realizował
zamówienie, a te ustalenia nie były sprzeczne z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
Członkowie …………..……………
……………..…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2314/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2311/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2309/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2313/19 z dnia 2019-11-28
