rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2311/19
KIO 2311/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 roku w Warszawie
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 roku przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
z siedzibą w Łodzi
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 roku przez
wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
z siedzibą w Łodzi
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania nr 1, 2, 5
i nakazuje
wprowadzenie we wzorze umowy następujących zmian w brzmieniu:
a)
§ 3 ust 2 lit i) Etap IX obejmujący usunięcie wszystkich stwierdzonych wad
i
stotnych oraz zrealizowanie całości dostaw i przekazanie Zamawiającemu
obiektu do użytkowania w terminie do 29 kwietnia 2022 r.;
b)
§ 12 ust 2 lit d) W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust
4 niniejszej Umowy, Zamawiający zarządzi przerwę w czynnościach odbioru do
czasu usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych wad istotnych. Dalsze
czynności odbioru realizowane będą wedle procedury jak dla dokonania odbioru.
Stwierdzenia jedynie wad nieistotnych nie wstrzymuje czynności odbioru
końcowego, z tym, że w protokole odbioru końcowego Strony wymienią
wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie.
c)
§ 12 ust. 4. Procedura odbioru końcowego rozpoczyna się po całkowitym
zakończeniu wszystkich robót i dostaw składających się na przedmiot umowy,
a tak
że definitywnym pobudowlanym posprzątaniu całości obiektu będącego
przedmiotem umowy. Zamawiający dokona odbioru końcowego po usunięciu
wszystkich istotnych wad zgłoszonych przez Zamawiającego. Gotowość do obioru
końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu.
d)
§ 12 ust. 9 W ramach pobudowlanego sprzątania obiektu Wykonawca
zobowiązany jest na zakończenie Etapu IX do profesjonalnego posprzątania
całego obiektu w standardzie realizowanym przez specjalistyczne firmy
sprzątające, oferujące tego typu usługi wraz z zabezpieczeniem i konserwacją
powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach dostępnych technologii.
Sprzątanie winno obejmować także mycie wszystkich okien, podłóg, schodów,
balustrad itp. do stanu nadającego się bezpośrednio do odbioru obiektu przez
sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym
nie będzie zobowiązany do ponownego sprzątania obiektu, z tym jednak, iż
realizując prace Etapu IX w zakresie usunięcia wad istotnych zobowiązany
będzie, do bieżącego utrzymania czystości. Jeżeli Wykonawca zgłosi obiekt do
odbioru nieposprzątany uznaje się, iż upoważnił Zamawiającego do zlecenia
podmiotowi trzeciemu posprzątanie obiektu na koszt i ryzyko Wykonawcy.
W takim przypadku za datę zakończenia prac uznaje się zakończenie prac ekipy
sprzątającej.
e)
§ 13 ust. 2 lit. a) wykreślenie sformułowania „bezusterkowy” przy odbiorze
końcowym
f)
§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu
zapłaty na ich rzecz 100% wymagalnych należności za wykonane prace i użyte
materiały przy realizacji inwestycji objętej przedmiotową umową lub oświadczeń
podwykonawców o zrzeczeniu się względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę
z tego tytułu lub też innych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Brak tych
oświadczeń lub dowodów zapłaty stanowi podstawę do wstrzymania odpowiedniej
części wynagrodzenia wykonawcy w części równiej sumie kwoty wynikających
z nieprzedstawionych oświadczeń podwykonawców lub dowodów zapłaty. Wzór
oświadczenia stanowi załącznik nr 5. W przypadku braku zapłaty należności na
rzecz podwykonawców Zamawiający dopuszcza możliwość rozliczenia
wynagrodzenia z tytułu wykonanych prac poprzez zapłatę wynagrodzenia
należnego Wykonawcy bezpośrednio na rzecz podwykonawcy na podstawie
dyspozycji przelewu wydanej na piśmie przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
podwykonawcę salda należności (wymagalnych i niewymagalnych), o ile w ten
sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych podwykonawców;
g) d
ostosowanie do zmiany § 9 ust. 6 lit. a umowy wzoru oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 - Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty
-
treść załącznika powinna odnosić się do wymagalnych należności (wymagalnej
części wynagrodzenia)
2.
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
z siedzibą w Łodzi i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem
wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą
w Łodzi na rzecz Odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
P
rzewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2311/19
UZASADNIENIE
W dniu 14 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zam
ówień publicznych, zwaną w dalszej części w „pzp” odwołanie złożył
wykonawca STRABAG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
dalej jako „Odwołujący”.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej
lu
b przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Drugi etap budowy Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem
Onkologi
cznym”, prowadzi Zamawiający - Uniwersytet Medyczny w Łodzi, z siedzibą
w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 212-519063.
Termin na wnies
ienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu
Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w tym warunków wzoru
umowy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w § 3 ust 2 lit. i), § 12 ust. 2 lit. d), ust. 4, ust. 9 prawa do odmowy
dokonania odbioru etapu realizacji inwestycji (odbiór częściowy) oraz odbioru końcowego do
czasu usunięcia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc
inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego
obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi.
W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany
dokonać odbioru końcowego.
2.
art. 150 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pz
p poprzez ustalenie w § 13 ust. 2 lit. a), wzoru
u
mowy, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po
bezusterkowym odbiorze końcowym. Zgodnie z art. 151 ust. 1 pzp zabezpieczenie
należytego wykonania umowy powinno zostać zwrócone wykonawcy po wykonaniu
zamówienia i uznaniu przez zamawiającego za należycie wykonane. Oznacza to, że
zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po odbiorze końcowym a nie po bezusterkowym
odbiorze końcowym.
3.
art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc
poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 1:
(i)
w § 15 ust. 1 lit. e) wzoru umowy kary umownej z tytułu niewykonania w całości lub
części przedmiotu umowy, która w zasadzie będzie się dublować bądź z karą z lit a) tj. za
nie
terminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie od umowy;
(ii)
w § 15 ust. 1 lit. p) wzoru Umowy kary umownej bez precyzyjnego określenia
podstawy jej naliczania - za ka
żde nienależyte wykonanie umowy;
(iii)
w
§ 15 ust. 1 lit. a), c), k), o) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie”
w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że
zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku, nawet jeżeli
niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga
sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą
naliczeniem kary umownej,
4.
art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.
139 pzp w zw. z art. 395 §2 kc i art. 494 §1 kc poprzez
dopuszczenie w § 3 ust. 6 wzoru umowy możliwość dokończenia prac przez Zamawiającego
na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku odstąpienia od umowy
traktuje się ją jako nie zawartą (skutek ex tunc), a Zamawiającemu przysługują w takiej
sytuacji roszczenia odszkodowawcze.
5.
art. 143a ust. 1 pkt 1 pzp oraz ust. 2 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp
poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a) wzoru umowy zapłaty
którejkolwiek części wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku nie przedłożenia dokumentów
potwierdzających dokonanie zapłaty 100% należności za wykonane prace i użyte materiały
przy realizacji inwestycji wszystkich podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a pzp
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części, to
jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
należnego podwykonawcom. Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie powinien odmawiać
przyjęcia faktury wykonawcy ale powinien mieć prawo do wstrzymania odpowiedniej części
wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie powinien mieć również
prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy,
jeżeli podwykonawca w oświadczeniu
wskaże, że jakaś część wynagrodzenia podwykonawcy jest niewymagalna. Dodatkowo
zauważyć należy, że art. 143a ust. 2 pzp mówi o dowodach zapłaty wynagrodzenia
podwykonawców, a ograniczenie tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców
jest niezasadne w świetle art. 143a ust. 2 pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. Załącznika nr
3 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób:
1)
Zmiana zapisów umowy w taki sposób, aby odbiór końcowy, jak i etapów następował
w przypadku
będzie gdy nie ma wad istotnych. Zmiana powinna obejmować Etap IX, który
powinien obejmować przekazanie obiektu Zamawiającemu do użytkowania po usunięciu
wszystkich wad istotnych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 2 lit. d) poprzez usunięcie
rozszerzen
ia definicji wad istotnych, o wady nieistotne, których naprawy przekroczą
500.000,00 złotych netto lub czas potrzebny do ich usunięcia przekroczy okres 7 dni
roboczych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 4 poprzez usunięcie rozszerzenia wad, których
stwierdzenie
może spowodować wstrzymanie odbioru końcowego o wady nieistotne, których
naprawy przekroczą 500.000,00 złotych netto lub czas potrzebny do ich usunięcia
przekroczy okres 7 dni roboczych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 9, która powiązana jest ze
zmianą Etapu IX poprzez doprecyzowanie, że Etap IX obejmuje usunięcie wad istotnych.
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 3 ust 2 lit i) Etap IX obejmujący usunięcie wszystkich stwierdzonych wad istotnych oraz
zrealizowanie całości dostaw i przekazanie Zamawiającemu obiektu do użytkowania
w terminie do 29 kwietnia 2022 r.
§ 12 ust 2 lit d). W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust 4 niniejszej
Umowy, Zamawiający zarządzi przerwę w czynnościach odbioru do czasu usunięcia przez
Wykonawcę stwierdzonych wad istotnych. Dalsze czynności odbioru realizowane będą
wedle procedury jak dla dokonania odbioru. Stwierdzenia jedynie wad nieistotnych nie
wstrzymuje czynności odbioru końcowego, z tym, że w protokole odbioru końcowego Strony
wymienią wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie.
§ 12 ust. 4. Procedura odbioru końcowego rozpoczyna się po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót i dostaw składających się na przedmiot umowy, a także definitywnym
pobudowlanym posprzątaniu całości obiektu będącego przedmiotem umowy. Zamawiający
dokona odbioru końcowego po usunięciu wszystkich istotnych wad zgłoszonych przez
Zamawiającego. Gotowość do obioru końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu.
§ 12 ust. 9 W ramach pobudowlanego sprzątania obiektu Wykonawca zobowiązany jest na
zakończenie Etapu IX do profesjonalnego posprzątania całego obiektu w standardzie
realizowanym przez specjalistyczne firmy sprzątające, oferujące tego typu usługi wraz
z zabezpieczeniem i konserwacją powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach
dostępnych technologii. Sprzątanie winno obejmować także mycie wszystkich okien, podłóg,
schodów, balustrad itp. do stanu nadającego się bezpośrednio do odbioru obiektu przez
sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym nie będzie
zobowiązany do ponownego sprzątania obiektu, z tym jednak, iż realizując prace Etapu IX
w zakresie usunięcia wad istotnych zobowiązany będzie, do bieżącego utrzymania czystości.
Jeżeli Wykonawca zgłosi obiekt do odbioru nieposprzątany uznaje się, iż upoważnił
Zamawiającego do zlecenia podmiotowi trzeciemu posprzątanie obiektu na koszt i ryzyko
Wykonawcy. W takim przypadku za datę zakończenia prac uznaje się zakończenie prac
ekipy sprzątającej. ”
2)
Zmiana w zak
resie § 13 ust. 2 lit. a) poprzez wykreślenie sformułowania
„bezusterkowy” przy odbiorze końcowym, od którego liczony jest termin zwrotu 70% kwoty
gwarancji należytego wykonania i dostosowanie tego zapisu do treści art. 150 ust. 1 pzp.
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 13 ust. 2 lit a). Kwoty gwarancji należytego wykonania umowy wniesione przez
Wykonawcę zostaną zwrócone, a w przypadku przedłożonych gwarancji ubezpieczeniowych
l
ub bankowych zwolnione według następującego harmonogramu:
a)
70% wniesionej kwoty gwarancji należytego wykonania zostanie zwrócona
Wykonawcy w terminie 30 dni od daty po końcowym odbiorze przedmiotu umowy i uznania
przez Zamawiającego robót za należycie wykonanie.
3)
Zmiany w § 15 ust. 1 wzoru umowy powinny eliminować z katalogu kar, te kary które
się dublują, tak aby wykonawca nie był karany dwa razy za to samo - wykreślenie kary z lit
e). Wyeliminowana powinna być również kara umożliwiająca obciążenie wykonawcy za bliżej
niesprecyzowane naruszenia umowy -
wykreślenie kary z lit. p). Wykluczona powinna być
możliwość karania wykonawcy za przypadki nieterminowej realizacji umowy w sytuacji gdy
jest to spowodowane przyczynami niezależnymi od wykonawcy, za które nie odpowiada -
zamiana „opóźnienia” na „zwłokę" w przypadku kar przewidziany w lit a), c), k), o).
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 15 ust 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu niezależne od siebie kary umowne:
a)
Każdorazowo w przypadku zaistnienia zwłoki w stosunku do któregokolwiek
z terminów określonych w § 3 ust 1 lub § 3 ust 2 niniejszej umowy w wysokości:
a)
za pierwsze 30 dni zwłoki kara umowna w wysokości 0,025 % wartości brutto
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień
zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania
przewidzianego zakresu działania za kolejne dni zwłoki kara umowna w wysokości 0,05 %
wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w§8 ust. 1, za
każdy dzień zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania
przewidzianego zakresu działania
Kary naliczane będą nieżalenie od siebie za każdy przypadek naruszenia terminów i są
niezależne względem siebie. Kary za zwłokę w realizacji etapów prac l-VlI podlegać będą
anulowaniu w przypadku, gdyby wykonawca pomimo uchybienia terminom realizacji
poszczególnych etapów prac dochował terminu zakończenia etapów VIII i IX. W takim
przypadku kwoty potrącone na rzecz kar umownych za naruszenie terminów wykonania prac
danego etapu staną się wymagalne w dacie płatności wynagrodzenia za ostatni etap prac.
b)
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca -
w wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy
wskazanej w § 8 ust 1;
c)
w przypadku zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie lub w przypadku nieprzystąpienia do ich usunięcia w terminie
przewidzianym w umowie w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki,
liczone od dnia następnego po upływie wyznaczonego terminu odpowiednio do dnia ich
usunięcia lub dnia przystąpienia do ich usunięcia;
d)
z tytułu naruszenia zapisów Regulaminu Placu Budowy wskazanego w § 5 ust. 10
ka
ra umowna w kwocie 500 zł (pięćset złotych) za każdy przypadek naruszenia, z tym, iż
w przypadku stwierdzenia przez inspektorów nadzoru lub innych przedstawicieli
Zamawiającego, iż na budowie znajdują się pracownicy pod wpływem alkoholu, narkotyków
lub in
nych środków odurzających Wykonawca zapłaci karę umowną w kwocie 1500 zł (jeden
tysiąc pięćset złotych) za każdy przypadek (każdą osobę);
e)
skreślony;
f)
w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom Wykonawca zapłaci karę umowną
w wysokości 5.000 zł;
g)
w przypadku nieprzedłożenia w przewidzianym umową terminie do zaakceptowania
projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, projektu jej
zmiany lub poświadczonej za godność z oryginałem kopii zawartej umowy Wykonawca
zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
h)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
i)
w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty
Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
j)
w przypadku naruszenia zapisów § 1 ust. 10 niniejszej umowy Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w kwocie 10 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym
mowa w § 8 ust. 1 umowy;
k)
w przypadku zwłoki w przekazaniu placu budowy lub dokumentacji zgodnie
z zapisem § 16 ust. 3 lit d w wysokości 0,2% wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu umowy, wskaz
anego w § 8 ust. 1, za każdy dzień zwłoki, liczone od dnia
następnego po upływie terminu na przekazanie Zamawiającemu placu budowy do dnia ich
przekazania;
l)
w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 16 ust. 3 z wyjątkiem
uchybienia terminowi,
o którym mowa w § 16 ust. 3 lit d- karę umowną w wysokości 10%
wartości brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanej w § 8 ust. 1 umowy;
m)
w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 21 - karę umowną
w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek naruszenia
n)
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 1 ust. 11 Wykonawca
zapłaci karę umowną w wysokości 0,02 % wartości brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia wskazanej w§ 8 ust. 1 umowy za każdy dzień naruszenia;
o)
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku zwłoki w stosunku
do harmonogramu ustalonego w trybie § 3 ust. 4 w wysokości 0,01 % wartości brutto
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień
zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania;
p)
skreślony;
4)
Zmiana § 3 ust. 6 wzoru umowy powinna eliminować możliwość prowadzenia działań
zastępczych w sytuacji odstąpienia od umowy. Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy
powinna być następująca:
§ 3 ust. 6 wzoru umowy skreślony
5)
Zmiany w § 9 ust. 6 lit. a) wzoru umowy oraz Załącznika nr 5 do wzoru umowy mają
dostosować zapisy umowy do treści art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pzp w taki sposób, aby
Zamawiający w przypadku nieprzedłożenia przez Wykonawcę dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców nie wstrzymywał zapłaty całości
wynagrodzenia ale miał prawo do wstrzymania jedynie tej części wynagrodzenia w zakresie,
której brakuje odpowiednich dowodów potwierdzających zapłatę. Zamawiający nie powinien
mieć również możliwości odmowy przyjęcia faktury ale jedynie możliwość wstrzymania się
z zapłatą części wynagrodzenia wynikającego z faktury w zakresie, w jakim brakuje
dowodów zapłaty. Wykreślone powinno być uprawnienie Zamawiającego do wstrzymywana
wynagrodzenia wykonawcy jeżeli podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część
wynagrodzenia podwykonawcy jest niewymagalna. Wykonawca powinien mieć możliwość
wykazania zapłaty na rzecz podwykonawców nie tylko oświadczeniami podwykonawców ale
również innymi dowodami.
Powiązana z powyższym zmiana załącznika nr 5 do umowy - Oświadczenie podwykonawcy
o otrzymaniu zapłaty - treść załącznika powinna odnosić się do wymagalnych należności
(wymagalnej części wynagrodzenia)
Po uwzględnieniu zmiany treści SIWZ - wzoru umowy oraz załącznika nr 5 do umowy
-
wzór oświadczenia podwykonawcy - powinna być następująca:
§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu zapłaty na
ich rzecz 100% wymagalnych należności za wykonane prace i użyte materiały przy realizacji
inwestycji objętej przedmiotową umową lub oświadczeń podwykonawców o zrzeczeniu się
względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę z tego tytułu lub też innych dowodów
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom. Brak tych oświadczeń lub dowodów zapłaty stanowi podstawę do
wstrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy w części równiej sumie kwoty
wynikających z nieprzedstawionych oświadczeń podwykonawców lub dowodów zapłaty.
Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5. W przypadku braku zapłaty należności na rzecz
podwykonawców Zamawiający dopuszcza możliwość rozliczenia wynagrodzenia z tytułu
wykonanych prac poprzez zapłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy bezpośrednio na
rze
cz podwykonawcy na podstawie dyspozycji przelewu wydanej na piśmie przez
Wykonawcę i potwierdzonego przez podwykonawcę salda należności (wymagalnych
i niewymagalnych), o ile w ten sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych
podwykonawców.;
Treść Załącznika nr 5 do umowy
Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty
Działając, jako podwykonawca ……realizującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi prace w zakresie umowy nr ZP/…./2019 z dnia … zgodnie z umową na
podwykonawstwo zawartą pomiędzy w/w a naszym przedsiębiorstwem z dnia….uregulowała
w 100% na naszą rzecz wymagalne wynagrodzenie za dotychczas (tj. do dnia złożenia
niniejszego oświadczenia), wykonane prace, materiały użyte przy realizacji inwestycji objętej
przedmiotową umową oraz urządzenia i inne dostarczone przez nas w ramach realizacji
niniejszej umowy.
W związku z powyższym oświadczam, iż z tego tytułu nie będę zgłaszała
w stosunku do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi żadnych roszczeń.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ,
a w szczególności wzorze
umowy będącym załącznikiem do SIWZ są niezgodne z pzp i kc. Formułując zapisy wzoru
umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające
z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór
bezusterkowy. Zamawiający niezgodnie z kc próbuje zmienić zasady odpowiedzialności
związane z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy i rozszerzyć
odpowiedzialność wykonawcy za wszystkie przypadki niewykonania umowy, nawet gdy
następuje to z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Zamawiający w sposób niezgodny
z pzp oczekuje zapłaty niewymagalnych roszczeń podwykonawców. Zamawiający dąży do
przyznania sobie uprawnienia do prowadzenia działań zastępczych w przypadku odstąpienia
od umowy w sytuacji, gdy działania takie można prowadzić tylko w stosunku do istniejącej
umowy. S
koro treść SIWZ i wzoru umowy narusza zasady Pzp oraz kc, Odwołujący ma
interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie
obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia
a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
Uzasadnienie zarzutów:
1.
Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru wynikającego z dyspozycji art.
647 kc we wzorze
umowy wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru, czy to
końcowego, czy to częściowego (odbiory etapów realizacji inwestycji) w każdym przypadku
wystąpienia wad. Odbiory bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc.
Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowy
ch obowiązków inwestora, w tym
wypadku zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru
robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) -
wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowan
ie spełnia świadczenia
wystawiane przez inwestora.
Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do
sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad
w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają
dokonania odbioru,
a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez
wykonawcę. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu
Najwyższego. W wyrokach tych ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, z której wynika,
że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad
nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego
mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odwołujący
przywołał następujące wyroku Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7
kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr
6 - 7, poz. 90); wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK
476/12.
Powyższe oznacza, że treść § 3 ust. 2 lit. i), § 12 ust. 2 lit d), ust. 4, ust. 9 wzoru
umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym zapisy
zawarte we wskazanych punktach
umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby
dostosować je treści art. 647 kc tj. zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru
częściowego lub końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad
istotnych.
2.
W § 13 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający powiązał datę zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy z odbiorem bezusterkowym. W sytuacji, gdy zamawiający jest
zobowiązany do odbioru przedmiotu umowy jeżeli nie ma wad istotnych i ma możliwość
rozpoczęcia korzystania z niego, to zamawiający powinien dokonać zwrotu zabezpieczenia.
Obowiązek taki wynika wprost z art. 151 ust. 1 pzp. Zgodnie z art. 151 ust. 1 pzp
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia
i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Potwierdzeniem wykonania
zamówienia jest dokonanie odbioru końcowego przez zamawiającego. Protokół odbioru
końcowego ma charakter pokwitowania spełnienia świadczenia (tak wyroku Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Jest on potwierdzeniem
wyk
onania zamówienia i uznania przez zamawiającego przedmiotu umowy za wykonany
należycie. Jest to tym bardziej uzasadnione, że po odbiorze końcowym zamawiający
przystępuje do użytkowania obiektu, czyli zaczyna korzystać z przedmiotu zamówienia
(tak
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - I Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r.
I ACa 1288/16).
3.
Kary umowne przewidziane w § 15 ust. 1 wzoru umowy zostały zastrzeżone na
wypadek o
późnienia, co sugeruje dążenie zamawiającego do zmiany ogólnych reguł
odpowiedzialności wynikających z art. 471 kc (odpowiedzialność za okoliczności, za które
winę ponosi dłużnik) na odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym, czyli za każdy
przypadek nie
wykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązania, nawet jeżeli jest to
wynikiem okoliczności niezależnych od wykonawcy. Taka ogólna zmiana reguł
odpowiedzialności bez sprecyzowania konkretnych okoliczności jest sprzeczna z art. 473 § 1
kc.
Jak wynika z
treści art.473 §1 Kodeksu Cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialno
ść za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie
z Wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn.
akt I CSK 748/12, j
eżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.
473 § 1 KC muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające
z ustawy -
okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą
być w umowie wyraźnie określone (analogicznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16
listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 28/17 oraz w wyroku z dnia 6 października
2010 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 180/10).
Oznacza to, że nieprawidłowa jest próba zmiany reguł odpowiedzialności
wynikających z art. 471 kc poprzez ogólnikowe posłużenie się sformułowaniem „opóźnienie”
bez sprecyzowania konkretnych okoliczności skutkujących zmianą zasad odpowiedzialności.
W konsekwencji sformułowanie „opóźnienie” zawarte w zapisach umownych powinno zostać
zastąpione sformułowaniem „zwłoka”.
4.
Z katalogu kar przewidzianych w § 15 ust. 1 wzoru powinny być wykreślone kary
umowne, które się dublują, w myśl zasady, że wykonawca nie powinien być karany dwa razy
za to samo. Obawa ta jest tym bardziej uzasadniona, że w § 15 ust. 5 wzoru umowy
Z
amawiający wskazał, że kary umowne są od siebie niezależne, co stwarza ryzyko
naliczania kar podwójnych (dwa razy za to samo).
O
dwołać można się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi możliwe jest
ustanowienie w danym zobowiązaniu kilku odrębnych kar umownych - ustanowionych w tej
samej lub różnej wysokości na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
składających się na łączący wierzyciela i dłużnika stosunek zobowiązaniowy. Kary te nie
mogą się jednak wzajemnie wykluczać, w tym znaczeniu że nie mogą zmierzać do
kompensaty tego samego uszczerbku wierzyciela (por. J. Jastrzębski, K. Pasko, Odstąpienie
od umowy, s. 14-
17, w braku odmiennych wskazówek zastrzeżona kara umowna ma
kompensować wszystkie postaci naruszenia zobowiązania, tamże, s. 14, Kodeks cywilny.
Komentarz red. dr hab. Konrad Osajda, 2019.
Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie I CSK 315/10.
Kara umowna przewidziana w lit e) wzoru umowy kary umownej z tytułu
niewykonania w całości lub części przedmiotu umowy, w ocenie odwołującego dublować się
bądź z karą z lit a) tj. za nieterminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie
od umowy. W tych przypadkach kary umowne zmierzają do rekompensaty tego samego
uszczerbku zamawiającego związanego z niewykonaniem umowy tj. niewykonania umowy
w sytuacji,
gdy umowa została zrealizowana nieterminowo lub też od umowy odstąpiono.
5.
Zgodnie z art. 483 kc wyeliminowana powinna być również kara umożliwiająca
obciążenie wykonawcy za bliżej niesprecyzowane naruszenia umowy - wykreślenie kary z lit.
p).
Sposób zastrzegania kary umownej. Kara umowna zwykle zastrzegana jest
w związku z konkretnymi uchybieniami w zakresie wykonania zobowiązania (np. zwłoka,
braki ilościowe lub jakościowe przedmiotu świadczenia) lub niewykonaniem zobowiązania
(zob. P. Drapała, w: System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1145). W wyroku SN z 17.12.2008 r.,
I CSK 240/08,
Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia
kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego
niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok
SA w Łodzi z 2.10.2015 r., I ACa 383/15. Legalis).
Zamawiający powinien zatem sprecyzować przesłanki naliczenia kary umownej
wskazać na konkretne zobowiązanie umowne zagrożone karą umowną a nie odwoływać się
ogólnie do każdego, nawet najdrobniejszego przypadku nienależytego wykonania umowy.
6.
W § 3 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość dokończenia prac na
koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (działania zastępcze ) w przypadku odstąpienia od
umowy w całości lub części, co jest sprzeczne z art. 494 § 1 kc, który traktuje umowę, od
której odstąpiono jako niezawartą. Brak jest podstaw do wykonania prac na koszt
i niebezpieczeństwo Wykonawcy (działania zastępcze), jeżeli umowa traktowana jest jako
nieistniejąca - działania zastępcze można wykonywać tylko w zastępstwie podmiotu
zobowiązanego, które nie realizuje przedmiotu umowy.
Zgodnie z poglądami doktryny, jak i orzecznictwa, odstąpienie od umowy powoduje,
że umowę traktuje się jak nie zawartą. Strony nawzajem powinny sobie zwrócić spełnione
świadczenia a strona, która odstąpiła od umowy może domagać się odszkodowania
wynikłego z niewykonania zobowiązania (tak wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 17 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn.. akt I CSK 622/14).
Zapro
ponowany przez Zamawiającego w § 3 ust. 6 wzoru umowy zapis daje
zamawiającemu prawo do dalszego powierzenia prac innemu wykonawcy na koszt
i niebezpieczeństwo Wykonawcy w przypadku jeżeli doszło do odstąpienia od umowy
w całości lub części. Zakładając, że zamawiający odstąpiłby od umowy, gdy zaawansowanie
prac wyniosło 50% i dokończył pozostałe 50% prac na koszt wykonawcy, to w świetle zapisu
§ 3 ust. 6 wzoru umowy mógłby obciążyć wykonawcę całością kosztów prac. Zapis taki
pomija okoliczność, że za część prac zrealizowaną przez inny podmiot wykonawca
(od którego umowy odstąpiono) nie otrzymałby wynagrodzenia a zamawiający całości
kosztów dokończenia prac przerzucił na wykonawcę, co skutkowałoby tym, że wykonawca
w istocie finansuje realizacje inwestycj
i a zamawiający nie ponosi z tego tytułu żadnych
kosztów. W świetle art. 494 § 1 kc zamawiający oczywiście może dokończyć inwestycję przy
pomocy innego podmiotu,
jednak może w takiej sytuacji domagać się odszkodowania a nie
zwrotu kosztów prac - szkodę w tym wypadku stanowi wyższa wartość dokończenia prac
przez inny podmiot niż gdyby prace realizował wykonawca. Oznacza to, ze zaproponowany
zapis jako sprzeczny z art. 494 § 1 kc powinien zostać usunięty z treści umowy.
7.
Art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2
pzp jednoznacznie wskazuje, że w przypadku umów
o roboty budowlane Zamawiający może się wstrzymać z zapłatą części wynagrodzenia
należnego Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia należnego. Przepis ten nie umożliwia odmowy przyjęcia faktury od
wykonawcy. Przepis ten nie umożliwia również wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy, w związku z niewymagalnymi roszczeniami podwykonawców.
Zgodnie z art. 143a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pzp
wynagrodzenia należnego wykonawcy
w częściach - warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części
należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów
zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom,
o
których mowa w art. 143c ust. 1 biorącym udział w realizacji odebranych robót
budowlanych.
W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów
zapłaty, o których mowa w ust 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2)
udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Zamawiający w § 9 ust. 6 lit a) wzoru umowy niegodnie z powyższym przepisem
ograniczył dowody zapłaty wynagrodzenia podwykonawców jedynie do oświadczeń
podwykonawców, gdy art. 143 ust. 1 pkt 1 pzp nie wprowadza takiego ograniczenia.
Oznacza to, że wykonawca może przedstawić inne dowodowy świadczące o zapłacie
wynagrodzenia np. potwierdzenie przelewu, oświadczenie o potrąceniu itp.
Ar
t. 143 ust. 2 pzp nie daje prawa do odmowy przyjęcia faktury ale daje prawo do
powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia. Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek
przyjęcia faktury, jednak ma prawo do powstrzymania się z jej zapłatą wynagrodzenia
wynikającego z faktury w odpowiedniej części tj. w części, w której brakuje dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia. Zamawiający wbrew powyższemu przepisowi przyznał sobie
uprawnienie do powstrzymania się zapłatą wynagrodzenia, jeżeli jakaś część wynagrodzenia
pod
wykonawcy jest niewymagalna. Art. 143 ust. 2 pzp daje prawo wyłącznie do wstrzymania
się przez zamawiającego z zapłatą tylko jak wynagrodzenie wymagalne nie zostało
zapłacone a zapis wskazany we wzorze wykracza (rozszerza) poza kompetencję ustawową
do pows
trzymania się z zaplata.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
podmiot
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art.
154 pkt 5 Pzp
. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie
internetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. na listę
organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący w tym wypadku działa w interesie
wykonawców zainteresowanych organizowanym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Kontrola działań Zamawiającego objęta odwołaniem, które mogą naruszać
przepisy Pzp, a
także ograniczać konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom skalkulowania w ofercie
ryzyk związanych z realizacją zamówienia wpisuje się w przesłanki określone w art. 179
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości przedstawiając szeroka argumentację faktyczną i prawną przemawiającą
za takim stanowiskiem.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy wzoru umowy istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
1/ 2/
Zarzut bezusterkowego odbioru i zwolnienia zabezpieczenia po bezusterkowym
odbiorze.
Izba podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, a także stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku z dnia 8 listopada 2019 roku, sygn.
akt KIO 2017, 2027/19.
Niewątpliwie podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru
wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji, gdy obiekt zostanie wykonany zgodnie
z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz gdy zostanie wydana
pozytywna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do
odbioru zamawiający winien do niego przystąpić. Ujawnienie podczas odbioru nieistotnych
wad (usterek
), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich
niezwłocznego usunięcia, nie powinno uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest
możliwe przejęcie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Taki stan rzeczy
i wykładnię przepisów kodeksu cywilnego potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych,
w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego przywołane przez Odwołującego w odwołaniu.
Podczas budowy
dużych i skomplikowanych obiektów i dużej wartości prac
budowlanych,
niewątpliwie może dojść do ujawnienia podczas odbiorów drobnych usterek,
których ujawnienie nie powoduje jednak, że nie jest możliwe korzystanie z obiektu zgodnie
z jego przeznaczeniem.
Zamawiający próbuje natomiast we wzorze umowy ustanowić
zasadę, że odbiór końcowy możliwy będzie dopiero po usunięciu wszystkich wad, tak
istotnych, jak i drobnych, nieistotnych usterek. Co znamienne, Zamawiający uważa, że może
prz
ystąpić do odbioru, jeżeli usunięte zostaną wady nieistotne o łącznej wartości
przekraczającej 500 000,00 zł netto, lub czas konieczny do ich usunięcia przekroczy 7 dni
roboczych. W odpowiedzi na odwołanie stwierdzono, że „biorąc pod uwagę skalę, ale przede
wszystkim rodzaj inwestycji, nie można oczekiwać od zamawiającego, iż przeprowadzi
odbiór końcowy, chociaż łączna wartość wad nawet nieistotnych będzie na poziomie kilku
milinów złotych”. W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że określenie granicy istotności
usterki w wysokości kwoty 500 000,00 zł w odniesieniu do przewidywanej kwoty za
wykonanie robót budowlanych i dodatkowo sumowanie do tej kwoty wartości wszystkich
stwierdzonych usterek graniczy niemal z pewnością, że taka sytuacja będzie miała miejsce.
Jest to kwota na tyle niska, że przy takiej specyfice realizowanego obiektu osiągnięcie kwoty
500
000, 00 zł jest niemal pewne. To zaś oznacza, że Zamawiający niejako z góry zakłada,
że przystąpienie do obioru końcowego nastąpi, jeżeli wszystkie uchybienia zostaną najpierw
usunięte. Ustalenie takich zasad dla całego obiektu w ocenie składu orzekającego Izby nie
jest właściwe.
Izba zdaje sobie sprawę, że można na obiekcie wyodrębnić części (pomieszczenia),
w których po ich oddaniu do użytkowania niemożliwe lub utrudnione będzie dalsze
prowadzenie prac,
nawet w zakresie usuwania drobnych usterek albowiem wymagają one
sterylności i odpowiedniego przygotowania do realizacji przeznaczonych im funkcji
(blok operacyjny, sterylizatornia, laboratorium, SOR). Jednak nic nie stoi na przeszkodzie,
aby takie pomieszczenia wyodrębnić i ustalić odmienne zasady odbioru prac, właśnie
z uwagi na ich specyfikę i konieczność zapewnienia zasad sterylności lub ciągłego działania.
Wówczas można także uznać, że dla pomieszczeń podwyższonego ryzyka związanego
z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością na obiekcie każda wada ma charakter
istotny. Nie jest natomiast właściwe ustalenie zasady bezusterkowego odbioru dla całego
obiektu jako takiego.
Z zarzutem poprzednim
związane było również ustalone we wzorze umowy
uprawnienie Zamawiającego zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w terminie 30 dni od odbioru bez usterek
przedmiotu umowy i uznania przez Zamawiającego
zadania za należycie wykonane.
W ocenie Izb
y konieczna stała się korekta przedmiotowego postanowienia wzoru
przez wykreślenie słowa „bezusterkowy”. Poza tym w ocenie składu orzekającego Izby,
nawet w przypadku wykreślenia sformułowania o bezusterkowym odbiorze, zwolnienie
części zabezpieczenia umownego jest możliwe, w sytuacji, gdy Zamawiający stwierdzi, że
zadanie jest należycie wykonane. Trudno uznać za prawidłowo, należycie wykonane
zadanie, gdzie w ramach odbioru obiektu stwierdzono wady na tyle istotne, że warunkują
one możliwość normalnego użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Dopiero
więc zapewnie takiego stanu uruchamiało będzie roszczenie Wykonawcy o zwolnienie części
zabezpieczenia.
Nie należy natomiast utożsamiać pojęcia „odbiór bezusterkowy” z pojęciem
„należytego wykonania zamówienia”, bowiem to ostatnie jest pojęciem szerszym,
odnoszącym się, w ocenie składu, do szerszego katalogu przesłanek stanowiącego
o prawidłowej realizacji zadania inwestycyjnego.
Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia
wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego
rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy
wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót
budowlanych nie
wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art.
647
k.c, a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i
art. 638 k.c. (tak
wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt:
V ACa 88/2009).
Z tych powodów Izba uwzględniła zarzuty i nakazała Zamawiającemu zmianę
zapisów wzoru umowy w sposób wskazany w sentencji niniejszego orzeczenia.
3/
Kary umowne
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych
w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia wysokości kar
umownych i zasad ich naliczania
, godzi się przypomnieć, że zasada swobody
kontraktowania, której naruszenia - w przekonaniu Odwołującego - miał się dopuścić
Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Zamawiający
jest zazwyczaj
uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które
następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego
możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego
w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została
nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi
należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz
że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie
a realizujące zazwyczaj interes publiczny odnoszący się do ogółu
społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający
nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są
procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej
strony kontraktu.
Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione
dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu
odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena
taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do
sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar
umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych
wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że - po pierwsze - postanowienia wzoru
umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego
wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację.
Po drugie -
wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku
naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty
w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący.
W
świetle orzecznictwa ukształtowanego na gruncie art. 473 Kc, stanowiącego
podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy,
wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie. Brak jest zatem
podstaw do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych
okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika (zob. wyrok
SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637).
Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione przez Zamawiającego
w odpo
wiedzi na odwołanie. Kara za nienależyte wykonanie nie jest tożsama z karą za
niedotrzymanie umownych terminów realizacji zamówienia lub karą za odstąpienie od
umowy.
Ta pierwsza odnosi się do wyznaczonych w umowie terminów realizacji
poszczególnych etapów i terminu końcowego. Natomiast karę za nienależyte wykonanie
zamówienia odnosić należy do zasad staranności realizacji zadania, stwierdzenia wad
istotnych, czyli sfery
oceny pracy wykonawcy realizującego daną inwestycję. Zdaniem Izby
okoliczności, w których Zamawiający uprawniony będzie do naliczania kar zostały we wzorze
umowy wystarczająco precyzyjnie opisane. Poza tym wprowadzono maksymalną wysokość
kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto.
Reasumując, w granicach swobody kontraktowej (art. 353
1
Kc, art. 473 § 1 Kc) strony
mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka
ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Zatem skoro przepisy o karze umownej za
niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 Kc
i n
astępne) mają charakter dyspozytywny, to kara umowna może być zastrzeżona zarówno
za zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia
w oznaczonym terminie. W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny
interes wierzyciela polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza
w tzw. zobowiązaniach terminowych (tak Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16
stycznia 2013 r., sygn. akt IICSK 331/12)
4/
Umowne prawo ods
tąpienia
Z
arzut nie zasługiwał na uwzględnienie
Izba w składzie rozpoznającym zarzuty odwołania podziela stanowisko wyrażone
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie referujące do skutków prawnych
odstąpienia od umowy o roboty budowlane i błędnego uznania w zarzutach odwołania, iż
w takim przypadku mamy do czynienia z umową nie zawartą ze skutkiem ex tunc.
Przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie pogłębiona i rzeczowa analiza
orzecznictwa sądów powszechnych, w tym przede wszystkim Sądu Najwyższego wyraźnie
wskazuje na odrębności w przypadku umownego prawa odstąpienia od umowy o roboty
budowlane.
Generalną zasadą jest, jak słusznie podniósł w zarzucie Odwołujący, że odstąpienie
od umowy to prawo kształtujące oświadczenie woli. Na jego mocy umowa jest traktowana
tak, jakby nigdy nie została zawarta. Musi ono mieć stosowną formę. Jeżeli umowa została
zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą stron, odstąpienie od niej albo jej
wypowiedzenie także powinno być stwierdzone pismem. Zasadniczo zgodnie z art. 392 § 2
kc
w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą.
W konsekwencji to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba
że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie.
Skutki odstąpienia od umowy o roboty budowlane orzecznictwo sądów
powszechnych określa jednak odmiennie. W wyroku z 9 września 2011 r. (I CSK 696/2010,
LexPolonica nr 3873674) Sąd Najwyższy podkreślił, że strony takiej umowy, zastrzegając
prawo odstąpienia od niej, mogą ustalić jego skutki i obowiązki stron w razie wykonania tego
prawa inaczej, niż przewiduje art. 395 § 2 kc Mogą ustalić, że odstąpienie ma skutek ex nunc
(od chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu) i odnosi się do niespełnionej przed
złożeniem oświadczenia części świadczeń stron. W ocenie SN omawiany przepis kodeksu
cywilnego określający skutek wykonania prawa odstąpienia od umowy i obowiązki stron
w razie odstąpienia nie może być rozumiany jako prawo bezwzględnie obowiązujące.
Zdaniem sądu skoro strony w zależności od ich woli mogą zastrzec prawo odstąpienia od
umowy, mogą też określić skutki odstąpienia. Jest to możliwe niezależnie od charakteru
umowy i świadczeń, do których strony były zobowiązane. Dopiero gdy w przypadku
umownego prawa odstąpienia strony nie postanowiły inaczej, kodeksowe regulacje
określone w art. 395 § 2 k.c. znajdą zastosowanie w pełni.
Zgodzić należy się zatem z Zamawiającym, że treść przepisu 395 § 2 kc umożliwia
przewidzenie odmiennych skutków prawnych odstąpienia niż określone tym przepisem.
Takie postanowienia wzoru umowy nie naruszają przepisów prawa powszechnie
obowiązujących i nie stoją w sprzeczności z zasadą swobody umów.
5/
Zasady rozliczania z podwykonawcami
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 143a ustawy Pzp w
przypadku zamówień na roboty budowlane,
których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez
zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych –
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie
kole
jnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których
mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka
została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1,wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę
należnego
wynagrodzenia
za
odebrane
roboty
budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
– w części równej sumie kwot wynikających
z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
W § 9 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymaga złożenia pisemnych oświadczeń
wszystkich podwykonawców o dokonaniu zapłaty na ich rzecz 100% należności za
wykonane prace i użyte materiały oraz oświadczeń o zrzeczeniu się wobec Zamawiającego
roszczeń o zapłatę z tego tytułu. Brak tych oświadczeń ma stanowić odmowę przyjęcia
faktury przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5 do wzoru umowy.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że przywołana regulacja prawna art. 143a
ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia tylko w
odpowiedniej części, jeżeli nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia należnego podwykonawcom. O ile można zgodzić się, że zapisy wzoru
umowy w przedmiotowym postępowaniu, tam gdzie mowa jest o zapłacie 100% należności
za wykonane prace
i użyte materiały odnoszą się do zapłaty wynagrodzenia „za części”
zamówienia wykonane przez podwykonawcę, o tyle dalszy zapis § 9 jest wprost niezgodny
z treścią przepisu będącego podstawą zarzutu. Mowa tu przede wszystkim o ustalonym
w umowie prawie Zamawiającego do odmowy przyjęcia faktury od wykonawcy i konieczności
przedstawienia oświadczeń od podwykonawców.
Przepisy ustawy Pzp jasno stanowią, że zamawiający może wstrzymać wypłatę
nagrodzenia w tej części, gdzie nie złożono mu dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego
– wymagalnego na rzecz podwykonawcy. Regulacja nie odnosi się do prawa do nieprzyjęcia
faktury i nie ogranicza do złożenia przez podwykonawców oświadczeń. Odróżnić należy
samą czynność przyjęcia, czy też złożenia faktury przez Wykonawcę, a czynność uczynienia
zadość zobowiązaniu pieniężnemu wynikającemu z tego dokumentu, jeżeli do spełnienia
takiego świadczenia konieczne jest przedstawienie dodatkowych dokumentów
potwierdzających jego zasadność, wymagalność.
Możliwe jest złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, co oznacza,
że mogą to być także inne dokumenty, niż same oświadczenia. Zamawiający w świetle art.
143a pzp nie ma
również prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli
podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część wynagrodzenia podwykonawcy jest
niewymagalna.
Konkludując, w tym zakresie zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Izba
nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów wzoru umowy w brzmieniu określonym sentencją
orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp i nakazała stosowane zmiany
w zapisach wzoru umowy i załącznikach do tego wzoru.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania nr 1, 2, 5
i nakazuje
wprowadzenie we wzorze umowy następujących zmian w brzmieniu:
a)
§ 3 ust 2 lit i) Etap IX obejmujący usunięcie wszystkich stwierdzonych wad
i
stotnych oraz zrealizowanie całości dostaw i przekazanie Zamawiającemu
obiektu do użytkowania w terminie do 29 kwietnia 2022 r.;
b)
§ 12 ust 2 lit d) W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust
4 niniejszej Umowy, Zamawiający zarządzi przerwę w czynnościach odbioru do
czasu usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych wad istotnych. Dalsze
czynności odbioru realizowane będą wedle procedury jak dla dokonania odbioru.
Stwierdzenia jedynie wad nieistotnych nie wstrzymuje czynności odbioru
końcowego, z tym, że w protokole odbioru końcowego Strony wymienią
wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie.
c)
§ 12 ust. 4. Procedura odbioru końcowego rozpoczyna się po całkowitym
zakończeniu wszystkich robót i dostaw składających się na przedmiot umowy,
a tak
że definitywnym pobudowlanym posprzątaniu całości obiektu będącego
przedmiotem umowy. Zamawiający dokona odbioru końcowego po usunięciu
wszystkich istotnych wad zgłoszonych przez Zamawiającego. Gotowość do obioru
końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu.
d)
§ 12 ust. 9 W ramach pobudowlanego sprzątania obiektu Wykonawca
zobowiązany jest na zakończenie Etapu IX do profesjonalnego posprzątania
całego obiektu w standardzie realizowanym przez specjalistyczne firmy
sprzątające, oferujące tego typu usługi wraz z zabezpieczeniem i konserwacją
powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach dostępnych technologii.
Sprzątanie winno obejmować także mycie wszystkich okien, podłóg, schodów,
balustrad itp. do stanu nadającego się bezpośrednio do odbioru obiektu przez
sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym
nie będzie zobowiązany do ponownego sprzątania obiektu, z tym jednak, iż
realizując prace Etapu IX w zakresie usunięcia wad istotnych zobowiązany
będzie, do bieżącego utrzymania czystości. Jeżeli Wykonawca zgłosi obiekt do
odbioru nieposprzątany uznaje się, iż upoważnił Zamawiającego do zlecenia
podmiotowi trzeciemu posprzątanie obiektu na koszt i ryzyko Wykonawcy.
W takim przypadku za datę zakończenia prac uznaje się zakończenie prac ekipy
sprzątającej.
e)
§ 13 ust. 2 lit. a) wykreślenie sformułowania „bezusterkowy” przy odbiorze
końcowym
f)
§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu
zapłaty na ich rzecz 100% wymagalnych należności za wykonane prace i użyte
materiały przy realizacji inwestycji objętej przedmiotową umową lub oświadczeń
podwykonawców o zrzeczeniu się względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę
z tego tytułu lub też innych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Brak tych
oświadczeń lub dowodów zapłaty stanowi podstawę do wstrzymania odpowiedniej
części wynagrodzenia wykonawcy w części równiej sumie kwoty wynikających
z nieprzedstawionych oświadczeń podwykonawców lub dowodów zapłaty. Wzór
oświadczenia stanowi załącznik nr 5. W przypadku braku zapłaty należności na
rzecz podwykonawców Zamawiający dopuszcza możliwość rozliczenia
wynagrodzenia z tytułu wykonanych prac poprzez zapłatę wynagrodzenia
należnego Wykonawcy bezpośrednio na rzecz podwykonawcy na podstawie
dyspozycji przelewu wydanej na piśmie przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
podwykonawcę salda należności (wymagalnych i niewymagalnych), o ile w ten
sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych podwykonawców;
g) d
ostosowanie do zmiany § 9 ust. 6 lit. a umowy wzoru oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 - Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty
-
treść załącznika powinna odnosić się do wymagalnych należności (wymagalnej
części wynagrodzenia)
2.
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
z siedzibą w Łodzi i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem
wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą
w Łodzi na rzecz Odwołującego: STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
P
rzewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2311/19
UZASADNIENIE
W dniu 14 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zam
ówień publicznych, zwaną w dalszej części w „pzp” odwołanie złożył
wykonawca STRABAG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
dalej jako „Odwołujący”.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej
lu
b przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Drugi etap budowy Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem
Onkologi
cznym”, prowadzi Zamawiający - Uniwersytet Medyczny w Łodzi, z siedzibą
w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 212-519063.
Termin na wnies
ienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu
Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w tym warunków wzoru
umowy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w § 3 ust 2 lit. i), § 12 ust. 2 lit. d), ust. 4, ust. 9 prawa do odmowy
dokonania odbioru etapu realizacji inwestycji (odbiór częściowy) oraz odbioru końcowego do
czasu usunięcia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc
inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego
obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi.
W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany
dokonać odbioru końcowego.
2.
art. 150 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pz
p poprzez ustalenie w § 13 ust. 2 lit. a), wzoru
u
mowy, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po
bezusterkowym odbiorze końcowym. Zgodnie z art. 151 ust. 1 pzp zabezpieczenie
należytego wykonania umowy powinno zostać zwrócone wykonawcy po wykonaniu
zamówienia i uznaniu przez zamawiającego za należycie wykonane. Oznacza to, że
zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po odbiorze końcowym a nie po bezusterkowym
odbiorze końcowym.
3.
art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc
poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 1:
(i)
w § 15 ust. 1 lit. e) wzoru umowy kary umownej z tytułu niewykonania w całości lub
części przedmiotu umowy, która w zasadzie będzie się dublować bądź z karą z lit a) tj. za
nie
terminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie od umowy;
(ii)
w § 15 ust. 1 lit. p) wzoru Umowy kary umownej bez precyzyjnego określenia
podstawy jej naliczania - za ka
żde nienależyte wykonanie umowy;
(iii)
w
§ 15 ust. 1 lit. a), c), k), o) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie”
w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że
zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku, nawet jeżeli
niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga
sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą
naliczeniem kary umownej,
4.
art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.
139 pzp w zw. z art. 395 §2 kc i art. 494 §1 kc poprzez
dopuszczenie w § 3 ust. 6 wzoru umowy możliwość dokończenia prac przez Zamawiającego
na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku odstąpienia od umowy
traktuje się ją jako nie zawartą (skutek ex tunc), a Zamawiającemu przysługują w takiej
sytuacji roszczenia odszkodowawcze.
5.
art. 143a ust. 1 pkt 1 pzp oraz ust. 2 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp
poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a) wzoru umowy zapłaty
którejkolwiek części wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku nie przedłożenia dokumentów
potwierdzających dokonanie zapłaty 100% należności za wykonane prace i użyte materiały
przy realizacji inwestycji wszystkich podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a pzp
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części, to
jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
należnego podwykonawcom. Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie powinien odmawiać
przyjęcia faktury wykonawcy ale powinien mieć prawo do wstrzymania odpowiedniej części
wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie powinien mieć również
prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy,
jeżeli podwykonawca w oświadczeniu
wskaże, że jakaś część wynagrodzenia podwykonawcy jest niewymagalna. Dodatkowo
zauważyć należy, że art. 143a ust. 2 pzp mówi o dowodach zapłaty wynagrodzenia
podwykonawców, a ograniczenie tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców
jest niezasadne w świetle art. 143a ust. 2 pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. Załącznika nr
3 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób:
1)
Zmiana zapisów umowy w taki sposób, aby odbiór końcowy, jak i etapów następował
w przypadku
będzie gdy nie ma wad istotnych. Zmiana powinna obejmować Etap IX, który
powinien obejmować przekazanie obiektu Zamawiającemu do użytkowania po usunięciu
wszystkich wad istotnych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 2 lit. d) poprzez usunięcie
rozszerzen
ia definicji wad istotnych, o wady nieistotne, których naprawy przekroczą
500.000,00 złotych netto lub czas potrzebny do ich usunięcia przekroczy okres 7 dni
roboczych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 4 poprzez usunięcie rozszerzenia wad, których
stwierdzenie
może spowodować wstrzymanie odbioru końcowego o wady nieistotne, których
naprawy przekroczą 500.000,00 złotych netto lub czas potrzebny do ich usunięcia
przekroczy okres 7 dni roboczych. Zmiana w zakresie § 12 ust. 9, która powiązana jest ze
zmianą Etapu IX poprzez doprecyzowanie, że Etap IX obejmuje usunięcie wad istotnych.
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 3 ust 2 lit i) Etap IX obejmujący usunięcie wszystkich stwierdzonych wad istotnych oraz
zrealizowanie całości dostaw i przekazanie Zamawiającemu obiektu do użytkowania
w terminie do 29 kwietnia 2022 r.
§ 12 ust 2 lit d). W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust 4 niniejszej
Umowy, Zamawiający zarządzi przerwę w czynnościach odbioru do czasu usunięcia przez
Wykonawcę stwierdzonych wad istotnych. Dalsze czynności odbioru realizowane będą
wedle procedury jak dla dokonania odbioru. Stwierdzenia jedynie wad nieistotnych nie
wstrzymuje czynności odbioru końcowego, z tym, że w protokole odbioru końcowego Strony
wymienią wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie.
§ 12 ust. 4. Procedura odbioru końcowego rozpoczyna się po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót i dostaw składających się na przedmiot umowy, a także definitywnym
pobudowlanym posprzątaniu całości obiektu będącego przedmiotem umowy. Zamawiający
dokona odbioru końcowego po usunięciu wszystkich istotnych wad zgłoszonych przez
Zamawiającego. Gotowość do obioru końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu.
§ 12 ust. 9 W ramach pobudowlanego sprzątania obiektu Wykonawca zobowiązany jest na
zakończenie Etapu IX do profesjonalnego posprzątania całego obiektu w standardzie
realizowanym przez specjalistyczne firmy sprzątające, oferujące tego typu usługi wraz
z zabezpieczeniem i konserwacją powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach
dostępnych technologii. Sprzątanie winno obejmować także mycie wszystkich okien, podłóg,
schodów, balustrad itp. do stanu nadającego się bezpośrednio do odbioru obiektu przez
sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym nie będzie
zobowiązany do ponownego sprzątania obiektu, z tym jednak, iż realizując prace Etapu IX
w zakresie usunięcia wad istotnych zobowiązany będzie, do bieżącego utrzymania czystości.
Jeżeli Wykonawca zgłosi obiekt do odbioru nieposprzątany uznaje się, iż upoważnił
Zamawiającego do zlecenia podmiotowi trzeciemu posprzątanie obiektu na koszt i ryzyko
Wykonawcy. W takim przypadku za datę zakończenia prac uznaje się zakończenie prac
ekipy sprzątającej. ”
2)
Zmiana w zak
resie § 13 ust. 2 lit. a) poprzez wykreślenie sformułowania
„bezusterkowy” przy odbiorze końcowym, od którego liczony jest termin zwrotu 70% kwoty
gwarancji należytego wykonania i dostosowanie tego zapisu do treści art. 150 ust. 1 pzp.
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 13 ust. 2 lit a). Kwoty gwarancji należytego wykonania umowy wniesione przez
Wykonawcę zostaną zwrócone, a w przypadku przedłożonych gwarancji ubezpieczeniowych
l
ub bankowych zwolnione według następującego harmonogramu:
a)
70% wniesionej kwoty gwarancji należytego wykonania zostanie zwrócona
Wykonawcy w terminie 30 dni od daty po końcowym odbiorze przedmiotu umowy i uznania
przez Zamawiającego robót za należycie wykonanie.
3)
Zmiany w § 15 ust. 1 wzoru umowy powinny eliminować z katalogu kar, te kary które
się dublują, tak aby wykonawca nie był karany dwa razy za to samo - wykreślenie kary z lit
e). Wyeliminowana powinna być również kara umożliwiająca obciążenie wykonawcy za bliżej
niesprecyzowane naruszenia umowy -
wykreślenie kary z lit. p). Wykluczona powinna być
możliwość karania wykonawcy za przypadki nieterminowej realizacji umowy w sytuacji gdy
jest to spowodowane przyczynami niezależnymi od wykonawcy, za które nie odpowiada -
zamiana „opóźnienia” na „zwłokę" w przypadku kar przewidziany w lit a), c), k), o).
Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca:
§ 15 ust 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu niezależne od siebie kary umowne:
a)
Każdorazowo w przypadku zaistnienia zwłoki w stosunku do któregokolwiek
z terminów określonych w § 3 ust 1 lub § 3 ust 2 niniejszej umowy w wysokości:
a)
za pierwsze 30 dni zwłoki kara umowna w wysokości 0,025 % wartości brutto
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień
zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania
przewidzianego zakresu działania za kolejne dni zwłoki kara umowna w wysokości 0,05 %
wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w§8 ust. 1, za
każdy dzień zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania
przewidzianego zakresu działania
Kary naliczane będą nieżalenie od siebie za każdy przypadek naruszenia terminów i są
niezależne względem siebie. Kary za zwłokę w realizacji etapów prac l-VlI podlegać będą
anulowaniu w przypadku, gdyby wykonawca pomimo uchybienia terminom realizacji
poszczególnych etapów prac dochował terminu zakończenia etapów VIII i IX. W takim
przypadku kwoty potrącone na rzecz kar umownych za naruszenie terminów wykonania prac
danego etapu staną się wymagalne w dacie płatności wynagrodzenia za ostatni etap prac.
b)
z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca -
w wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy
wskazanej w § 8 ust 1;
c)
w przypadku zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie lub w przypadku nieprzystąpienia do ich usunięcia w terminie
przewidzianym w umowie w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki,
liczone od dnia następnego po upływie wyznaczonego terminu odpowiednio do dnia ich
usunięcia lub dnia przystąpienia do ich usunięcia;
d)
z tytułu naruszenia zapisów Regulaminu Placu Budowy wskazanego w § 5 ust. 10
ka
ra umowna w kwocie 500 zł (pięćset złotych) za każdy przypadek naruszenia, z tym, iż
w przypadku stwierdzenia przez inspektorów nadzoru lub innych przedstawicieli
Zamawiającego, iż na budowie znajdują się pracownicy pod wpływem alkoholu, narkotyków
lub in
nych środków odurzających Wykonawca zapłaci karę umowną w kwocie 1500 zł (jeden
tysiąc pięćset złotych) za każdy przypadek (każdą osobę);
e)
skreślony;
f)
w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom Wykonawca zapłaci karę umowną
w wysokości 5.000 zł;
g)
w przypadku nieprzedłożenia w przewidzianym umową terminie do zaakceptowania
projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, projektu jej
zmiany lub poświadczonej za godność z oryginałem kopii zawartej umowy Wykonawca
zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
h)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
i)
w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty
Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł;
j)
w przypadku naruszenia zapisów § 1 ust. 10 niniejszej umowy Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w kwocie 10 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym
mowa w § 8 ust. 1 umowy;
k)
w przypadku zwłoki w przekazaniu placu budowy lub dokumentacji zgodnie
z zapisem § 16 ust. 3 lit d w wysokości 0,2% wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu umowy, wskaz
anego w § 8 ust. 1, za każdy dzień zwłoki, liczone od dnia
następnego po upływie terminu na przekazanie Zamawiającemu placu budowy do dnia ich
przekazania;
l)
w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 16 ust. 3 z wyjątkiem
uchybienia terminowi,
o którym mowa w § 16 ust. 3 lit d- karę umowną w wysokości 10%
wartości brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanej w § 8 ust. 1 umowy;
m)
w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 21 - karę umowną
w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek naruszenia
n)
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień § 1 ust. 11 Wykonawca
zapłaci karę umowną w wysokości 0,02 % wartości brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia wskazanej w§ 8 ust. 1 umowy za każdy dzień naruszenia;
o)
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku zwłoki w stosunku
do harmonogramu ustalonego w trybie § 3 ust. 4 w wysokości 0,01 % wartości brutto
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień
zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania;
p)
skreślony;
4)
Zmiana § 3 ust. 6 wzoru umowy powinna eliminować możliwość prowadzenia działań
zastępczych w sytuacji odstąpienia od umowy. Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy
powinna być następująca:
§ 3 ust. 6 wzoru umowy skreślony
5)
Zmiany w § 9 ust. 6 lit. a) wzoru umowy oraz Załącznika nr 5 do wzoru umowy mają
dostosować zapisy umowy do treści art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pzp w taki sposób, aby
Zamawiający w przypadku nieprzedłożenia przez Wykonawcę dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców nie wstrzymywał zapłaty całości
wynagrodzenia ale miał prawo do wstrzymania jedynie tej części wynagrodzenia w zakresie,
której brakuje odpowiednich dowodów potwierdzających zapłatę. Zamawiający nie powinien
mieć również możliwości odmowy przyjęcia faktury ale jedynie możliwość wstrzymania się
z zapłatą części wynagrodzenia wynikającego z faktury w zakresie, w jakim brakuje
dowodów zapłaty. Wykreślone powinno być uprawnienie Zamawiającego do wstrzymywana
wynagrodzenia wykonawcy jeżeli podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część
wynagrodzenia podwykonawcy jest niewymagalna. Wykonawca powinien mieć możliwość
wykazania zapłaty na rzecz podwykonawców nie tylko oświadczeniami podwykonawców ale
również innymi dowodami.
Powiązana z powyższym zmiana załącznika nr 5 do umowy - Oświadczenie podwykonawcy
o otrzymaniu zapłaty - treść załącznika powinna odnosić się do wymagalnych należności
(wymagalnej części wynagrodzenia)
Po uwzględnieniu zmiany treści SIWZ - wzoru umowy oraz załącznika nr 5 do umowy
-
wzór oświadczenia podwykonawcy - powinna być następująca:
§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu zapłaty na
ich rzecz 100% wymagalnych należności za wykonane prace i użyte materiały przy realizacji
inwestycji objętej przedmiotową umową lub oświadczeń podwykonawców o zrzeczeniu się
względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę z tego tytułu lub też innych dowodów
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom. Brak tych oświadczeń lub dowodów zapłaty stanowi podstawę do
wstrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy w części równiej sumie kwoty
wynikających z nieprzedstawionych oświadczeń podwykonawców lub dowodów zapłaty.
Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5. W przypadku braku zapłaty należności na rzecz
podwykonawców Zamawiający dopuszcza możliwość rozliczenia wynagrodzenia z tytułu
wykonanych prac poprzez zapłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy bezpośrednio na
rze
cz podwykonawcy na podstawie dyspozycji przelewu wydanej na piśmie przez
Wykonawcę i potwierdzonego przez podwykonawcę salda należności (wymagalnych
i niewymagalnych), o ile w ten sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych
podwykonawców.;
Treść Załącznika nr 5 do umowy
Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty
Działając, jako podwykonawca ……realizującego na rzecz Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi prace w zakresie umowy nr ZP/…./2019 z dnia … zgodnie z umową na
podwykonawstwo zawartą pomiędzy w/w a naszym przedsiębiorstwem z dnia….uregulowała
w 100% na naszą rzecz wymagalne wynagrodzenie za dotychczas (tj. do dnia złożenia
niniejszego oświadczenia), wykonane prace, materiały użyte przy realizacji inwestycji objętej
przedmiotową umową oraz urządzenia i inne dostarczone przez nas w ramach realizacji
niniejszej umowy.
W związku z powyższym oświadczam, iż z tego tytułu nie będę zgłaszała
w stosunku do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi żadnych roszczeń.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ,
a w szczególności wzorze
umowy będącym załącznikiem do SIWZ są niezgodne z pzp i kc. Formułując zapisy wzoru
umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające
z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór
bezusterkowy. Zamawiający niezgodnie z kc próbuje zmienić zasady odpowiedzialności
związane z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy i rozszerzyć
odpowiedzialność wykonawcy za wszystkie przypadki niewykonania umowy, nawet gdy
następuje to z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Zamawiający w sposób niezgodny
z pzp oczekuje zapłaty niewymagalnych roszczeń podwykonawców. Zamawiający dąży do
przyznania sobie uprawnienia do prowadzenia działań zastępczych w przypadku odstąpienia
od umowy w sytuacji, gdy działania takie można prowadzić tylko w stosunku do istniejącej
umowy. S
koro treść SIWZ i wzoru umowy narusza zasady Pzp oraz kc, Odwołujący ma
interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie
obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia
a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
Uzasadnienie zarzutów:
1.
Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru wynikającego z dyspozycji art.
647 kc we wzorze
umowy wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru, czy to
końcowego, czy to częściowego (odbiory etapów realizacji inwestycji) w każdym przypadku
wystąpienia wad. Odbiory bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc.
Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowy
ch obowiązków inwestora, w tym
wypadku zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru
robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) -
wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowan
ie spełnia świadczenia
wystawiane przez inwestora.
Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do
sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad
w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają
dokonania odbioru,
a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez
wykonawcę. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu
Najwyższego. W wyrokach tych ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, z której wynika,
że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad
nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego
mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odwołujący
przywołał następujące wyroku Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7
kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr
6 - 7, poz. 90); wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK
476/12.
Powyższe oznacza, że treść § 3 ust. 2 lit. i), § 12 ust. 2 lit d), ust. 4, ust. 9 wzoru
umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym zapisy
zawarte we wskazanych punktach
umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby
dostosować je treści art. 647 kc tj. zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru
częściowego lub końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad
istotnych.
2.
W § 13 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający powiązał datę zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy z odbiorem bezusterkowym. W sytuacji, gdy zamawiający jest
zobowiązany do odbioru przedmiotu umowy jeżeli nie ma wad istotnych i ma możliwość
rozpoczęcia korzystania z niego, to zamawiający powinien dokonać zwrotu zabezpieczenia.
Obowiązek taki wynika wprost z art. 151 ust. 1 pzp. Zgodnie z art. 151 ust. 1 pzp
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia
i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Potwierdzeniem wykonania
zamówienia jest dokonanie odbioru końcowego przez zamawiającego. Protokół odbioru
końcowego ma charakter pokwitowania spełnienia świadczenia (tak wyroku Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Jest on potwierdzeniem
wyk
onania zamówienia i uznania przez zamawiającego przedmiotu umowy za wykonany
należycie. Jest to tym bardziej uzasadnione, że po odbiorze końcowym zamawiający
przystępuje do użytkowania obiektu, czyli zaczyna korzystać z przedmiotu zamówienia
(tak
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - I Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r.
I ACa 1288/16).
3.
Kary umowne przewidziane w § 15 ust. 1 wzoru umowy zostały zastrzeżone na
wypadek o
późnienia, co sugeruje dążenie zamawiającego do zmiany ogólnych reguł
odpowiedzialności wynikających z art. 471 kc (odpowiedzialność za okoliczności, za które
winę ponosi dłużnik) na odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym, czyli za każdy
przypadek nie
wykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązania, nawet jeżeli jest to
wynikiem okoliczności niezależnych od wykonawcy. Taka ogólna zmiana reguł
odpowiedzialności bez sprecyzowania konkretnych okoliczności jest sprzeczna z art. 473 § 1
kc.
Jak wynika z
treści art.473 §1 Kodeksu Cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialno
ść za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie
z Wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn.
akt I CSK 748/12, j
eżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.
473 § 1 KC muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające
z ustawy -
okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą
być w umowie wyraźnie określone (analogicznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16
listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 28/17 oraz w wyroku z dnia 6 października
2010 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 180/10).
Oznacza to, że nieprawidłowa jest próba zmiany reguł odpowiedzialności
wynikających z art. 471 kc poprzez ogólnikowe posłużenie się sformułowaniem „opóźnienie”
bez sprecyzowania konkretnych okoliczności skutkujących zmianą zasad odpowiedzialności.
W konsekwencji sformułowanie „opóźnienie” zawarte w zapisach umownych powinno zostać
zastąpione sformułowaniem „zwłoka”.
4.
Z katalogu kar przewidzianych w § 15 ust. 1 wzoru powinny być wykreślone kary
umowne, które się dublują, w myśl zasady, że wykonawca nie powinien być karany dwa razy
za to samo. Obawa ta jest tym bardziej uzasadniona, że w § 15 ust. 5 wzoru umowy
Z
amawiający wskazał, że kary umowne są od siebie niezależne, co stwarza ryzyko
naliczania kar podwójnych (dwa razy za to samo).
O
dwołać można się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi możliwe jest
ustanowienie w danym zobowiązaniu kilku odrębnych kar umownych - ustanowionych w tej
samej lub różnej wysokości na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
składających się na łączący wierzyciela i dłużnika stosunek zobowiązaniowy. Kary te nie
mogą się jednak wzajemnie wykluczać, w tym znaczeniu że nie mogą zmierzać do
kompensaty tego samego uszczerbku wierzyciela (por. J. Jastrzębski, K. Pasko, Odstąpienie
od umowy, s. 14-
17, w braku odmiennych wskazówek zastrzeżona kara umowna ma
kompensować wszystkie postaci naruszenia zobowiązania, tamże, s. 14, Kodeks cywilny.
Komentarz red. dr hab. Konrad Osajda, 2019.
Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie I CSK 315/10.
Kara umowna przewidziana w lit e) wzoru umowy kary umownej z tytułu
niewykonania w całości lub części przedmiotu umowy, w ocenie odwołującego dublować się
bądź z karą z lit a) tj. za nieterminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie
od umowy. W tych przypadkach kary umowne zmierzają do rekompensaty tego samego
uszczerbku zamawiającego związanego z niewykonaniem umowy tj. niewykonania umowy
w sytuacji,
gdy umowa została zrealizowana nieterminowo lub też od umowy odstąpiono.
5.
Zgodnie z art. 483 kc wyeliminowana powinna być również kara umożliwiająca
obciążenie wykonawcy za bliżej niesprecyzowane naruszenia umowy - wykreślenie kary z lit.
p).
Sposób zastrzegania kary umownej. Kara umowna zwykle zastrzegana jest
w związku z konkretnymi uchybieniami w zakresie wykonania zobowiązania (np. zwłoka,
braki ilościowe lub jakościowe przedmiotu świadczenia) lub niewykonaniem zobowiązania
(zob. P. Drapała, w: System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1145). W wyroku SN z 17.12.2008 r.,
I CSK 240/08,
Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia
kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego
niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok
SA w Łodzi z 2.10.2015 r., I ACa 383/15. Legalis).
Zamawiający powinien zatem sprecyzować przesłanki naliczenia kary umownej
wskazać na konkretne zobowiązanie umowne zagrożone karą umowną a nie odwoływać się
ogólnie do każdego, nawet najdrobniejszego przypadku nienależytego wykonania umowy.
6.
W § 3 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość dokończenia prac na
koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (działania zastępcze ) w przypadku odstąpienia od
umowy w całości lub części, co jest sprzeczne z art. 494 § 1 kc, który traktuje umowę, od
której odstąpiono jako niezawartą. Brak jest podstaw do wykonania prac na koszt
i niebezpieczeństwo Wykonawcy (działania zastępcze), jeżeli umowa traktowana jest jako
nieistniejąca - działania zastępcze można wykonywać tylko w zastępstwie podmiotu
zobowiązanego, które nie realizuje przedmiotu umowy.
Zgodnie z poglądami doktryny, jak i orzecznictwa, odstąpienie od umowy powoduje,
że umowę traktuje się jak nie zawartą. Strony nawzajem powinny sobie zwrócić spełnione
świadczenia a strona, która odstąpiła od umowy może domagać się odszkodowania
wynikłego z niewykonania zobowiązania (tak wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 17 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn.. akt I CSK 622/14).
Zapro
ponowany przez Zamawiającego w § 3 ust. 6 wzoru umowy zapis daje
zamawiającemu prawo do dalszego powierzenia prac innemu wykonawcy na koszt
i niebezpieczeństwo Wykonawcy w przypadku jeżeli doszło do odstąpienia od umowy
w całości lub części. Zakładając, że zamawiający odstąpiłby od umowy, gdy zaawansowanie
prac wyniosło 50% i dokończył pozostałe 50% prac na koszt wykonawcy, to w świetle zapisu
§ 3 ust. 6 wzoru umowy mógłby obciążyć wykonawcę całością kosztów prac. Zapis taki
pomija okoliczność, że za część prac zrealizowaną przez inny podmiot wykonawca
(od którego umowy odstąpiono) nie otrzymałby wynagrodzenia a zamawiający całości
kosztów dokończenia prac przerzucił na wykonawcę, co skutkowałoby tym, że wykonawca
w istocie finansuje realizacje inwestycj
i a zamawiający nie ponosi z tego tytułu żadnych
kosztów. W świetle art. 494 § 1 kc zamawiający oczywiście może dokończyć inwestycję przy
pomocy innego podmiotu,
jednak może w takiej sytuacji domagać się odszkodowania a nie
zwrotu kosztów prac - szkodę w tym wypadku stanowi wyższa wartość dokończenia prac
przez inny podmiot niż gdyby prace realizował wykonawca. Oznacza to, ze zaproponowany
zapis jako sprzeczny z art. 494 § 1 kc powinien zostać usunięty z treści umowy.
7.
Art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2
pzp jednoznacznie wskazuje, że w przypadku umów
o roboty budowlane Zamawiający może się wstrzymać z zapłatą części wynagrodzenia
należnego Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia należnego. Przepis ten nie umożliwia odmowy przyjęcia faktury od
wykonawcy. Przepis ten nie umożliwia również wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy, w związku z niewymagalnymi roszczeniami podwykonawców.
Zgodnie z art. 143a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pzp
wynagrodzenia należnego wykonawcy
w częściach - warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części
należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów
zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom,
o
których mowa w art. 143c ust. 1 biorącym udział w realizacji odebranych robót
budowlanych.
W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów
zapłaty, o których mowa w ust 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2)
udzielenie kolejnej zaliczki
-
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Zamawiający w § 9 ust. 6 lit a) wzoru umowy niegodnie z powyższym przepisem
ograniczył dowody zapłaty wynagrodzenia podwykonawców jedynie do oświadczeń
podwykonawców, gdy art. 143 ust. 1 pkt 1 pzp nie wprowadza takiego ograniczenia.
Oznacza to, że wykonawca może przedstawić inne dowodowy świadczące o zapłacie
wynagrodzenia np. potwierdzenie przelewu, oświadczenie o potrąceniu itp.
Ar
t. 143 ust. 2 pzp nie daje prawa do odmowy przyjęcia faktury ale daje prawo do
powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia. Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek
przyjęcia faktury, jednak ma prawo do powstrzymania się z jej zapłatą wynagrodzenia
wynikającego z faktury w odpowiedniej części tj. w części, w której brakuje dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia. Zamawiający wbrew powyższemu przepisowi przyznał sobie
uprawnienie do powstrzymania się zapłatą wynagrodzenia, jeżeli jakaś część wynagrodzenia
pod
wykonawcy jest niewymagalna. Art. 143 ust. 2 pzp daje prawo wyłącznie do wstrzymania
się przez zamawiającego z zapłatą tylko jak wynagrodzenie wymagalne nie zostało
zapłacone a zapis wskazany we wzorze wykracza (rozszerza) poza kompetencję ustawową
do pows
trzymania się z zaplata.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
podmiot
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art.
154 pkt 5 Pzp
. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie
internetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. na listę
organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący w tym wypadku działa w interesie
wykonawców zainteresowanych organizowanym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Kontrola działań Zamawiającego objęta odwołaniem, które mogą naruszać
przepisy Pzp, a
także ograniczać konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom skalkulowania w ofercie
ryzyk związanych z realizacją zamówienia wpisuje się w przesłanki określone w art. 179
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości przedstawiając szeroka argumentację faktyczną i prawną przemawiającą
za takim stanowiskiem.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy wzoru umowy istotne dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
1/ 2/
Zarzut bezusterkowego odbioru i zwolnienia zabezpieczenia po bezusterkowym
odbiorze.
Izba podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, a także stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w wyroku z dnia 8 listopada 2019 roku, sygn.
akt KIO 2017, 2027/19.
Niewątpliwie podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru
wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji, gdy obiekt zostanie wykonany zgodnie
z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz gdy zostanie wydana
pozytywna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do
odbioru zamawiający winien do niego przystąpić. Ujawnienie podczas odbioru nieistotnych
wad (usterek
), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich
niezwłocznego usunięcia, nie powinno uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest
możliwe przejęcie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Taki stan rzeczy
i wykładnię przepisów kodeksu cywilnego potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych,
w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego przywołane przez Odwołującego w odwołaniu.
Podczas budowy
dużych i skomplikowanych obiektów i dużej wartości prac
budowlanych,
niewątpliwie może dojść do ujawnienia podczas odbiorów drobnych usterek,
których ujawnienie nie powoduje jednak, że nie jest możliwe korzystanie z obiektu zgodnie
z jego przeznaczeniem.
Zamawiający próbuje natomiast we wzorze umowy ustanowić
zasadę, że odbiór końcowy możliwy będzie dopiero po usunięciu wszystkich wad, tak
istotnych, jak i drobnych, nieistotnych usterek. Co znamienne, Zamawiający uważa, że może
prz
ystąpić do odbioru, jeżeli usunięte zostaną wady nieistotne o łącznej wartości
przekraczającej 500 000,00 zł netto, lub czas konieczny do ich usunięcia przekroczy 7 dni
roboczych. W odpowiedzi na odwołanie stwierdzono, że „biorąc pod uwagę skalę, ale przede
wszystkim rodzaj inwestycji, nie można oczekiwać od zamawiającego, iż przeprowadzi
odbiór końcowy, chociaż łączna wartość wad nawet nieistotnych będzie na poziomie kilku
milinów złotych”. W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że określenie granicy istotności
usterki w wysokości kwoty 500 000,00 zł w odniesieniu do przewidywanej kwoty za
wykonanie robót budowlanych i dodatkowo sumowanie do tej kwoty wartości wszystkich
stwierdzonych usterek graniczy niemal z pewnością, że taka sytuacja będzie miała miejsce.
Jest to kwota na tyle niska, że przy takiej specyfice realizowanego obiektu osiągnięcie kwoty
500
000, 00 zł jest niemal pewne. To zaś oznacza, że Zamawiający niejako z góry zakłada,
że przystąpienie do obioru końcowego nastąpi, jeżeli wszystkie uchybienia zostaną najpierw
usunięte. Ustalenie takich zasad dla całego obiektu w ocenie składu orzekającego Izby nie
jest właściwe.
Izba zdaje sobie sprawę, że można na obiekcie wyodrębnić części (pomieszczenia),
w których po ich oddaniu do użytkowania niemożliwe lub utrudnione będzie dalsze
prowadzenie prac,
nawet w zakresie usuwania drobnych usterek albowiem wymagają one
sterylności i odpowiedniego przygotowania do realizacji przeznaczonych im funkcji
(blok operacyjny, sterylizatornia, laboratorium, SOR). Jednak nic nie stoi na przeszkodzie,
aby takie pomieszczenia wyodrębnić i ustalić odmienne zasady odbioru prac, właśnie
z uwagi na ich specyfikę i konieczność zapewnienia zasad sterylności lub ciągłego działania.
Wówczas można także uznać, że dla pomieszczeń podwyższonego ryzyka związanego
z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością na obiekcie każda wada ma charakter
istotny. Nie jest natomiast właściwe ustalenie zasady bezusterkowego odbioru dla całego
obiektu jako takiego.
Z zarzutem poprzednim
związane było również ustalone we wzorze umowy
uprawnienie Zamawiającego zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w terminie 30 dni od odbioru bez usterek
przedmiotu umowy i uznania przez Zamawiającego
zadania za należycie wykonane.
W ocenie Izb
y konieczna stała się korekta przedmiotowego postanowienia wzoru
przez wykreślenie słowa „bezusterkowy”. Poza tym w ocenie składu orzekającego Izby,
nawet w przypadku wykreślenia sformułowania o bezusterkowym odbiorze, zwolnienie
części zabezpieczenia umownego jest możliwe, w sytuacji, gdy Zamawiający stwierdzi, że
zadanie jest należycie wykonane. Trudno uznać za prawidłowo, należycie wykonane
zadanie, gdzie w ramach odbioru obiektu stwierdzono wady na tyle istotne, że warunkują
one możliwość normalnego użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Dopiero
więc zapewnie takiego stanu uruchamiało będzie roszczenie Wykonawcy o zwolnienie części
zabezpieczenia.
Nie należy natomiast utożsamiać pojęcia „odbiór bezusterkowy” z pojęciem
„należytego wykonania zamówienia”, bowiem to ostatnie jest pojęciem szerszym,
odnoszącym się, w ocenie składu, do szerszego katalogu przesłanek stanowiącego
o prawidłowej realizacji zadania inwestycyjnego.
Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia
wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego
rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy
wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót
budowlanych nie
wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art.
647
k.c, a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i
art. 638 k.c. (tak
wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt:
V ACa 88/2009).
Z tych powodów Izba uwzględniła zarzuty i nakazała Zamawiającemu zmianę
zapisów wzoru umowy w sposób wskazany w sentencji niniejszego orzeczenia.
3/
Kary umowne
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych
w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia wysokości kar
umownych i zasad ich naliczania
, godzi się przypomnieć, że zasada swobody
kontraktowania, której naruszenia - w przekonaniu Odwołującego - miał się dopuścić
Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Zamawiający
jest zazwyczaj
uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które
następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego
możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego
w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została
nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi
należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz
że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie
a realizujące zazwyczaj interes publiczny odnoszący się do ogółu
społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający
nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są
procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej
strony kontraktu.
Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione
dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu
odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena
taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do
sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar
umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych
wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że - po pierwsze - postanowienia wzoru
umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego
wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację.
Po drugie -
wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku
naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty
w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący.
W
świetle orzecznictwa ukształtowanego na gruncie art. 473 Kc, stanowiącego
podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy,
wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie. Brak jest zatem
podstaw do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych
okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika (zob. wyrok
SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637).
Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione przez Zamawiającego
w odpo
wiedzi na odwołanie. Kara za nienależyte wykonanie nie jest tożsama z karą za
niedotrzymanie umownych terminów realizacji zamówienia lub karą za odstąpienie od
umowy.
Ta pierwsza odnosi się do wyznaczonych w umowie terminów realizacji
poszczególnych etapów i terminu końcowego. Natomiast karę za nienależyte wykonanie
zamówienia odnosić należy do zasad staranności realizacji zadania, stwierdzenia wad
istotnych, czyli sfery
oceny pracy wykonawcy realizującego daną inwestycję. Zdaniem Izby
okoliczności, w których Zamawiający uprawniony będzie do naliczania kar zostały we wzorze
umowy wystarczająco precyzyjnie opisane. Poza tym wprowadzono maksymalną wysokość
kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto.
Reasumując, w granicach swobody kontraktowej (art. 353
1
Kc, art. 473 § 1 Kc) strony
mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka
ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Zatem skoro przepisy o karze umownej za
niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 Kc
i n
astępne) mają charakter dyspozytywny, to kara umowna może być zastrzeżona zarówno
za zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia
w oznaczonym terminie. W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny
interes wierzyciela polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza
w tzw. zobowiązaniach terminowych (tak Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16
stycznia 2013 r., sygn. akt IICSK 331/12)
4/
Umowne prawo ods
tąpienia
Z
arzut nie zasługiwał na uwzględnienie
Izba w składzie rozpoznającym zarzuty odwołania podziela stanowisko wyrażone
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie referujące do skutków prawnych
odstąpienia od umowy o roboty budowlane i błędnego uznania w zarzutach odwołania, iż
w takim przypadku mamy do czynienia z umową nie zawartą ze skutkiem ex tunc.
Przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie pogłębiona i rzeczowa analiza
orzecznictwa sądów powszechnych, w tym przede wszystkim Sądu Najwyższego wyraźnie
wskazuje na odrębności w przypadku umownego prawa odstąpienia od umowy o roboty
budowlane.
Generalną zasadą jest, jak słusznie podniósł w zarzucie Odwołujący, że odstąpienie
od umowy to prawo kształtujące oświadczenie woli. Na jego mocy umowa jest traktowana
tak, jakby nigdy nie została zawarta. Musi ono mieć stosowną formę. Jeżeli umowa została
zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą stron, odstąpienie od niej albo jej
wypowiedzenie także powinno być stwierdzone pismem. Zasadniczo zgodnie z art. 392 § 2
kc
w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą.
W konsekwencji to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba
że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie.
Skutki odstąpienia od umowy o roboty budowlane orzecznictwo sądów
powszechnych określa jednak odmiennie. W wyroku z 9 września 2011 r. (I CSK 696/2010,
LexPolonica nr 3873674) Sąd Najwyższy podkreślił, że strony takiej umowy, zastrzegając
prawo odstąpienia od niej, mogą ustalić jego skutki i obowiązki stron w razie wykonania tego
prawa inaczej, niż przewiduje art. 395 § 2 kc Mogą ustalić, że odstąpienie ma skutek ex nunc
(od chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu) i odnosi się do niespełnionej przed
złożeniem oświadczenia części świadczeń stron. W ocenie SN omawiany przepis kodeksu
cywilnego określający skutek wykonania prawa odstąpienia od umowy i obowiązki stron
w razie odstąpienia nie może być rozumiany jako prawo bezwzględnie obowiązujące.
Zdaniem sądu skoro strony w zależności od ich woli mogą zastrzec prawo odstąpienia od
umowy, mogą też określić skutki odstąpienia. Jest to możliwe niezależnie od charakteru
umowy i świadczeń, do których strony były zobowiązane. Dopiero gdy w przypadku
umownego prawa odstąpienia strony nie postanowiły inaczej, kodeksowe regulacje
określone w art. 395 § 2 k.c. znajdą zastosowanie w pełni.
Zgodzić należy się zatem z Zamawiającym, że treść przepisu 395 § 2 kc umożliwia
przewidzenie odmiennych skutków prawnych odstąpienia niż określone tym przepisem.
Takie postanowienia wzoru umowy nie naruszają przepisów prawa powszechnie
obowiązujących i nie stoją w sprzeczności z zasadą swobody umów.
5/
Zasady rozliczania z podwykonawcami
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 143a ustawy Pzp w
przypadku zamówień na roboty budowlane,
których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez
zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych –
zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie
kole
jnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których
mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka
została wypłacona.
2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których
mowa w ust. 1,wstrzymuje się odpowiednio:
1)
wypłatę
należnego
wynagrodzenia
za
odebrane
roboty
budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
– w części równej sumie kwot wynikających
z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
W § 9 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymaga złożenia pisemnych oświadczeń
wszystkich podwykonawców o dokonaniu zapłaty na ich rzecz 100% należności za
wykonane prace i użyte materiały oraz oświadczeń o zrzeczeniu się wobec Zamawiającego
roszczeń o zapłatę z tego tytułu. Brak tych oświadczeń ma stanowić odmowę przyjęcia
faktury przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5 do wzoru umowy.
Zgodzić należało się z Odwołującym, że przywołana regulacja prawna art. 143a
ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia tylko w
odpowiedniej części, jeżeli nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia należnego podwykonawcom. O ile można zgodzić się, że zapisy wzoru
umowy w przedmiotowym postępowaniu, tam gdzie mowa jest o zapłacie 100% należności
za wykonane prace
i użyte materiały odnoszą się do zapłaty wynagrodzenia „za części”
zamówienia wykonane przez podwykonawcę, o tyle dalszy zapis § 9 jest wprost niezgodny
z treścią przepisu będącego podstawą zarzutu. Mowa tu przede wszystkim o ustalonym
w umowie prawie Zamawiającego do odmowy przyjęcia faktury od wykonawcy i konieczności
przedstawienia oświadczeń od podwykonawców.
Przepisy ustawy Pzp jasno stanowią, że zamawiający może wstrzymać wypłatę
nagrodzenia w tej części, gdzie nie złożono mu dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego
– wymagalnego na rzecz podwykonawcy. Regulacja nie odnosi się do prawa do nieprzyjęcia
faktury i nie ogranicza do złożenia przez podwykonawców oświadczeń. Odróżnić należy
samą czynność przyjęcia, czy też złożenia faktury przez Wykonawcę, a czynność uczynienia
zadość zobowiązaniu pieniężnemu wynikającemu z tego dokumentu, jeżeli do spełnienia
takiego świadczenia konieczne jest przedstawienie dodatkowych dokumentów
potwierdzających jego zasadność, wymagalność.
Możliwe jest złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, co oznacza,
że mogą to być także inne dokumenty, niż same oświadczenia. Zamawiający w świetle art.
143a pzp nie ma
również prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli
podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część wynagrodzenia podwykonawcy jest
niewymagalna.
Konkludując, w tym zakresie zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Izba
nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów wzoru umowy w brzmieniu określonym sentencją
orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp i nakazała stosowane zmiany
w zapisach wzoru umowy i załącznikach do tego wzoru.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2309/19 z dnia 2019-11-29
- Sygn. akt KIO 2308/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2285/19 z dnia 2019-11-27
