rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2505/19
KIO 2505/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234
Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
z udziałem wykonawcy: LIFTON POLSKA Sp. j. M. M., M. K., ul. Knurowska 16, 41-800
Zabrze -
po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234
Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
z udziałem wykonawcy: LIFTON POLSKA Sp. j. M. M., M. K., ul. Knurowska 16, 41-800
Zabrze -
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH
Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2505/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego pn.
„Zakup i dostawa drobnego sprzętu do robót torowych”, Numer referencyjny:
ILG6d-231-01/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14.08.2019 r. pod numerem 2019/S 156-386188.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce z
sied
zibą we Wrocławiu – wniósł odwołanie od czynności podjętej przez Zamawiającego,
zarzucając bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - Zadanie nr 2 oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy -
spółki LIFTON Polska
Spółka Jawna M. M. M. K. z siedzibą w Zabrzu, mimo że była ona mniej korzystna od oferty
Odwołującego.
Wymienionej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił niezgodność z
przepisami prawa stanowiącą naruszenie przepisów ustawy Pzp:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15
przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu niezłożenia przez Odwołującego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego, potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec
Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne oraz złożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków
przez holding, do którego przynależy Odwołujący;
b) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5
–6 przez bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezłożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H., w sytuacji, gdy
Odwołujący złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano
orzeczenia, tytu
łem środka zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne oraz nie wydano prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz złożył wniosek o przedłużenie przez
Zamawiającego terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej
prokurenta p. D. H.;
c)
art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, m.in. przez domaganie się od wykonawcy Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział
ten utworzyła oraz nie odniesienie się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o
przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej
prokurenta p. D. H. .
Odwołujący wniósł o: powtórzenie przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania; unieważnienie czynności wyboru
oferty wykonawcy LIFTON Polska M. M. M. K.
Spółka jawna.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał:
Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 2.
W dniu
6 listopada 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał
Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających, że
Odwołujący nie podlega wykluczenia oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
wskazując, że dokumenty te powinny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego, tj. Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH (dalej: Spółka), a nie Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce (dalej: Oddział).
W dniu 15 listopada 2019 r. Odwołujący złożył żądane przez Zamawiającego
dokumenty dotyczące zarówno Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, jak i Oddziału
w Polsce przedsiębiorcy zagranicznego.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, wskazując, że wszelkie dokumenty i oświadczenia powinny dotyczyć
przedsiębiorcy zagranicznego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, a nie Oddziału w
Polsce przedsiębiorcy zagranicznego. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia m.in.
oświadczenia Odwołującego o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych. Na
złożenie tych dokumentów wyznaczono termin 6 dni.
W dniu 27 listopada 2019 r. Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty, w tym złożył
zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy
Spółka. Jednocześnie Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego.
W dniu 29 listopada 2019 r. Zamawiający jednakże zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niezłożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H., także zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem
podatków, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że Odwołujący nie wykazał w sposób
wystarczający braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający w żaden
sposób nie odniósł się do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego, ani do złożonego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem
podatków przez holding, do którego przynależy Spółka.
Stanowisko Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, Odwołujący złożył wszelkie
niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy, tj. oddziału przedsiębiorcy zagranicznego.
W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu publicznym jest
samod
zielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego zarejestrowany
w Polsce, brak jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku Deutsche
Plasser B
ahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokumentacji, skoro wykonawca wykazał, że
jako jednostka,
tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że
oddział przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru występuje w obrocie
prawn
ym. Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez
Oddział.
Ni
e sposób zgodzić się, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia także
w odniesieniu do Spółki jako podmiotu zagranicznego.
Odwołujący, co prawda, nie złożył zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
potwierdzającego, że Spółka nie zalega z opłacaniem podatków, jednakże w sposób właściwy
wykazał, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej
decyzji administracyjn
ej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne oświadczenie wedle wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył również zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Spółka. Kwestia
dokumentów potwierdzających brak zaległości w opłacaniu podatków została jednoznacznie
rozstrzygnięta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z dnia 31 stycznia
2018 r., sygn. a
kt KIO/KU 3/18, stwierdziła, że „potwierdzeniem braku podstawy wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 PrZamPubl, jest oświadczenie tego
wykonawcy. W konsekwencji inny dokument żądany na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia na pods
tawie tej przesłanki nie jest dokumentem niezbędnym w rozumieniu art.
25 ust. 1 PrZamPubl.”
W związku z powyższym, wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu
niezłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że
Spółka nie zalega z opłacaniem podatków jest bezprawne, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył
oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków przez Oddział oraz zaświadczenie o niezaleganiu z
opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Spółka.
Bezprawne jest również wykluczenie Odwołującego z powodu niezłożenia informacji z
Krajowego Rejestru Karnego. Spółka jest przedsiębiorcą zagranicznym. Oznacza to, że
stosowne oświadczenie o niekaralności nie może zostać wydane przez Krajowy Rejestr Karny,
lecz przez właściwy organ zagraniczny. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła (KIO 1965/10, KIO
2131/10 oraz KIO 2493/10), że w takich sytuacjach możliwe jest złożenie zamiast
zaświadczenia stosownego oświadczenia wykonawcy. Odwołujący złożył Zamawiającemu
oświadczenie, wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w którym oświadczył, że
wobec Odwołującego nie wydano orzeczenia, tytułem środka zapobiegawczego, zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne oraz nie wydano prawomocnego wyroku sądu
skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Odwołujący złożył
również wniosek o przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
wobec którego Zamawiający w ogóle się nie odniósł. Odwołujący uzyskał już stosowną
informację z KRK, którą przedkłada w załączeniu.
W związku z powyższym, wykluczenie Odwołującego z powodu niezłożenia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego również jest bezprawne.
Mając na uwadze uchybienia, jakich dopuścił się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Załączniki (merytoryczne): 4. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca p.
H. D. H. .
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie – wniósł, na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, o:
a.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że zostało
wniesienie przez podmiot nieuprawniony,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej - ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia
powyższego wniosku,
b.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu
określonego przez Odwołującego pod lit. c) na s. 2 odwołania w części dotyczącej
naruszenia przepisów „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, m.in. poprzez domaganie się
od Wykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce
dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła”, z uwagi na to, że odwołanie
w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
c. oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność podniesionej przez
Odwołującego argumentacji,
d.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, jak niżej.
I. (…)
II.
Odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał w treści odwołania: „Odwołujący złożył
wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy tj. oddziału przedsiębiorcy
zagranicznego. W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu publicznym jest
samodzielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego zarejestrowany
w Polsce, brak
jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokument
acji, skoro wykonawca wykazał, że
jako jednostka tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że oddział
przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru występuje w obrocie prawnym
Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez Oddział”.
Z powyższego oświadczenia wynika, że odwołanie zostało wniesione przez Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinchen GmbH Oddział w Polsce, a nie przez przedsiębiorcę
zagranicznego w imieniu i na rzecz,
którego działa oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
O
dwołanie zostało więc wniesione przez podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Podmiotami nieuprawnionymi
do wniesienia odwołania w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp są podmioty, które nie zostały wskazane w art. 179 ustawy Pzp. Środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Odnośnie zdolności określonego podmiotu do występowania w roli wykonawcy
rozstrzyga posiadanie przez niego podmiotowości prawnej i związanej z nią zdolności do
składania oświadczeń woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań.
Zgodnie z ustawą z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców
zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP (t.j.
Dz.U
. 2019 poz. 1079), przedsiębiorca zagraniczny może prowadzić na terytorium Polski
działalność gospodarczą za pośrednictwem utworzonego w tym celu oddziału przedsiębiorcy
w Polsce. Oddział taki nie posiada odrębnej osobowości prawnej, przez co korzysta z
podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego. Jak wynika z art. 3 pkt 4 ww. ustawy, przez
oddział przedsiębiorcy zagranicznego należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza
siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności.
W orzecznictwie przyjęto, że oddział posiada jedynie „samodzielność organizacyjną (jest
wydzielony ze struktur formy macierzystej), natomiast nie posiada on możliwości prowadzenia
działalności gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek, zaś prowadzona
działalność stanowi jedynie część działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego.
Zatem podmiotem prowadzącym działalność w Polsce pozostaje, pomimo utworzenia i
funkcjonowania oddziału w Polsce, przedsiębiorca zagraniczny. W kontekście posiadanej
podmiotowości prawnej, oddział nie jest odrębnym podmiotem w stosunku do jednostki
macierzystej lecz jej
częścią” (wyrok WSA w Poznaniu z 17.04.2014 r., I SA/Po 943/13, LEX
nr 14600
11), (zob. też komentarz do art. 14 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców
zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP,
Bielecki Leszek, Ruczkowski Piotr, Komentarz do ustawy o zasadach uczestnictwa
przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Konstytucja biznesu. Komentarz, LEX 2018).
Powyższe potwierdzono w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie dotyczącym
kwestii udziału oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2018 r. KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
wskazano, że „zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego,
jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza
siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie
wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest
równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na
gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem
jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny
przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie
na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego,
jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a
oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego”
W
Opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przedsiębiorca zagraniczny a jego oddział
wymóg przedstawienia zaświadczenia o niekaralności”, (dostępna pod adresem
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-
ustawypzp/warunki-udzialu-w-postepowaniu,-dokumenty-skladane-przez wykonawcow-oraz-
ich-wykluczenie-z-udzialu-w-postepowaniu/przedsiebiorca-zagraniczny-a-jego-oddzial-
wymog-przedstawienia-zaswiadczenia-o-niekaralnosci), wskazano:
„Oddział zagranicznego
przedsiębiorcy stanowi zatem jedynie formę organizacyjno-prawną w ramach której
pr
zedsiębiorca zagraniczny może wykonywać swoją działalność na terenie Polski. Oddział
zagranicznego
przedsiębiorcy działa zatem w ramach podmiotu zagranicznego, w jego imieniu
i na jego rzecz. Z powyższych względów oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może
występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roli wykonawcy (por.
wyrok KIO z dnia 2.09.2010., sygn. akt KIO 1809/10, wyrok KIO z dnia 17.11.2009., sygn. akt
KIO/UZP 1400/09)”.
W wyroku z dnia 14 grudnia 2006 r. (UZP/ZO/0-2
909/06) Zespół Arbitrów uznał, że
przedsiębiorca może prowadzić działalność gospodarczą na terenie naszego kraju, co jednak
automatycznie nie oznacza, że oddział za pośrednictwem, którego działa, może występować
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako niezależny wykonawca. W wyroku wskazano,
że „wykonawca powinien posiadać przymiot podmiotowości prawnej i związanej z nią
zdolności do składania oświadczeń woli. Jednostki organizacyjne niebędące osobami
prawnymi, które mogą występować jako wykonawca, powinny zgodnie z treścią art. 33
1
ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz
. 93 z późn. zm.) dalej k.c.),
posiadać zdolność prawną - czyli zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków, którą
przyznaje im sam k.c. lub przepis szczególny. Wówczas stosuje się do nich odpowiednio
przepisy o osobach prawnych i traktuje jako
ułomne osoby prawne. Chodzi tu zatem o ”pewną”
zdolność prawną przysługującą ”w większym lub mniejszym zakresie” jednostkom, o których
mowa powyżej. Treść definicji oddziału nie wskazuje nawet, na jakiekolwiek intencje
ustawodawcy obdarzenia tej
jednostki organizacyjnej zdolnością prawną. Nie wynika to z
literalnego brzmienia omawianego przepisu
ani tym bardziej z wykładni celowościowej.
Owszem oddział posiada pewien stopień samodzielności i jest jednostką wyodrębnioną
organizacyj
nie, ale żaden przepis nie obdarza go zdolnością prawną czego wymaga norma
art. 33
1
k.c. Oddział, zgodnie z opinią UZP nie jest wyposażony w atrybut zdolności prawnej
oraz w będący jej konsekwencją przymiot zdolności do czynności prawnych. Oznacza to, że
struktura podmiotowa określana mianem oddziału w żadnym wypadku nie może stać się
samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego i nie może praw i obowiązków o
charakterze
cywilnoprawnym nabywać we własnym imieniu.”
W
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r. (l CSK 769/12)
rozstrzygnięto: „(…) oddział przedsiębiorcy zagranicznego, podobnie jak również oddziały
innych przedsiębiorców, mimo że jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie (poprzez
wyodrębnienie składników majątkowych, personelu pracowniczego, kierownictwa,
księgowości itp.) częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza
jego główną siedzibą, nie posiada odrębnej od przedsiębiorcy podmiotowości w sferze prawa
cywilnego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 maja 2002 r., V CKN 1279/00, niepubl. i
z dnia 21 maja 2004 r., V CK 502/03, niepubl.,
postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 9
maja 2007 r., II
CSK 25/07, OSNC 2008, nr 5, poz. 52 oraz z dnia 27 października 2010 r., V
CSK 96/10, niepubl., nadto wyrok NSA z dnia 18 marca 2011 r., Il FSK i 773/09, niepubl.).
Oddział przedsiębiorcy zagranicznego - z wyjątkiem głównych oddziałów zagranicznych
zakładów ubezpieczeń oraz głównych oddziałów zagranicznych zakładów reasekuracji, do
których ma zastosowanie szczególna regulacja zawarta w art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 22
maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, według której główny oddział może nabywać
prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywany korzysta więc z osobowości prawnej
przedsiębiorcy zagranicznego przy podejmowaniu czynności prawnych związanych z
prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Czynności prawne podejmowane w
ramach oddziału przedsiębiorcy zagranicznego dotykają więc bezpośrednio samego
przedsiębiorcę zagranicznego. Wobec braku zdolności prawnej oddział przedsiębiorcy, w tym
także przedsiębiorcy zagranicznego, nie posiada odrębnej od tego przedsiębiorcy zdolności
sądowej (por. uchwala Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1994 r., III CZP 21/94, OSNCP
1994, nr 11, poz.
203 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2004 r., IV
CK 183/03, niepubl.)”.
W uchwale KIO z 11 kwietnia 2011 r. KIO/KD 28/11
rozstrzygnięto: „Oddział
przedsiębiorcy zagranicznego z uwagi na brak samodzielności w prowadzeniu działalności
gospodarczej
stanowi jedynie wyodrębnioną formę działalności przedsiębiorcy i może w
postępowaniu o udzielenie zamowienia publicznego pełnić rolę reprezentanta w ramach
upoważnienia udzielonego przez przedsiębiorcę zagranicznego. Ponieważ ustawa, poza
wyjątkami określonymi ustawowo, nie przyznaje oddziałowi przedsiębiorcy, ani zdolności
prawnej ani też prawa wykonywania działalności gospodarczej we własnym imieniu, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą jest przedsiębiorca, a nie
j
ego oddział. Nie jest też możliwe przyjęcie koncepcji udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oddziału jako wykonawcy (o statusie jednostki organizacyjnej nie
posiadającej osobowości prawnej), a następnie podpisanie umowy z innym wykonawcą tj.
samym przedsiębiorą chociażby ze względu na treść art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, która daje możliwość podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
(…) Kwestia dopuszczalności samodzielnego występowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, była wielokrotnie
przedmiotem orzeczeń zarówno Zespołu Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej. W „wyroku
z dnia 14 grudnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2
909/06) Zespół Arbitrów stanął na stanowisku,
iż ”oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy, ponieważ nie ma osobowości prawnej, a
w konsekwencji nie
może samodzielnie zaciągać praw i obowiązków we własnym imieniu i na
własny rachunek. Dlatego formalnie ofertę powinien złożyć przedsiębiorca zagraniczny
reprezentowany przez j
ego oddział działający w Polsce.” Powyższa linia orzecznicza została
ugruntowana przez Zespołów Arbitrów w orzeczeniach o następujących sygnaturach:
UZP/ZO/0-2743/05, UZP/ZO/0-2831/05, UZP/ZO/0-3498/05, UZP/ZO/0-798/07, jak
również w
wyroku S
ądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 84/07), w
którym wskazano, iż ”oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada zdolności prawnej ani
prawa wykonywania
działalności gospodarczej we własnym imieniu, co oznacza, że oddział
nie może samodzielnie złożyć oferty, być stroną stosunku cywilno-prawnego i nie może
zawrzeć we własnym imieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Również Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 164/09) stanęła na
stanowisku, iż ”oferta oznaczona jako oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest ofertą
przedsiębiorcy, którego statusu prawny jest jasny i znany. Oddział nie jest odrębnym od
przedsiębiorcy bytem prawnym, ani nie może składać nie będących czynnościami wykonawcy
oświadczeń woli.”
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze przedstawione powyżej stanowiska, nie
ulega wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy, ponieważ nie
ma osobowości prawnej, a w konsekwencji nie może samodzielnie prowadzić działalności
gospodarczej
we własnym imieniu i na własny rachunek, a zatem odwołanie zostało wniesione
przez
podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie powinno
podlegać odrzuceniu.
Z Formularz
a Ofertowego złożonego w postępowaniu wynika, że ofertę złożył
następujący podmiot: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul.
Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław.
W trakcie p
ostępowania, mając na uwadze przywołane powyżej stanowiska wyrażane
w orzecznictwie, Zamawiający uznał, że oferta została złożona przez przedsiębiorcę
zagranicznego w imieniu i na rzecz którego działa oddział, dlatego też do tego wykonawcy
zostało skierowane wezwanie z dnia 21 listopada 2019 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3
ustawy Pzp. W treści wezwania, Zamawiający przywołał orzecznictwo na potwierdzenie tego
poglądu. Wykonawca ten nie zaskarżył czynności Zamawiającego w drodze odwołania.
Obecnie,
Odwołujący w treści odwołania podkreślił jednak, że wykonawcą jest oddział
przedsiębiorcy zagranicznego, z czego wynika, że odwołanie nie zostało złożone przez
wykonawcę, tylko przez odrębny od niego podmiot.
Abstrahując od powyższego, pomimo że odwołanie podlega odrzuceniu, Zamawiający
wskaz
ując, że miał na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności, odniósł się do zarzutów
przedstawionych w treści odwołania.
III. Zarzut przedstawiony w lit.
c) odwołania na s. 2 jest spóźniony
Zamawiający wskazał, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp, a zatem powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, m.in. poprzez:
-
domaganie się od Wykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w
Pol
sce dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła oraz
-
nie
odniesienie się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu
na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta p. D. H.).
Z
arzut jest spóźniony, ponieważ wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w którym Zamawiający przedstawił swoje stanowisko dotyczące udziału
oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i wezwał do złożenia odpowiednich dokumentów przez przedsiębiorcę zagranicznego, zostało
skierowane w dniu 21 listopada 2019 r., a wi
ęc mogło zostać
zakwestionowane
poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, który upływał w dniu 2 grudnia 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 9
grudnia 2019 r., a zatem po upływie terminu określonego ustawą i w tym zakresie powinno
podlegać odrzuceniu.
IV.
Odwołujący nie sformułował zarzutów dotyczących wyboru oferty LIFTON Polska
Spółka Jawna M. M. M. K.
Zamawiający podniósł, że na s. 1 odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie
od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty LIFTON Polska Spółka Jawna M. M. M. K.,
jednak w dalszej t
reści odwołania nie sformułował żadnych zarzutów dotyczących wykonawcy,
bądź jego oferty, ani żadnych okoliczności faktycznych i prawnych. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp
„odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzut
ów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uza
sadniające wniesienie odwołania.”
W świetle powyższego, odwołanie zakresie dotyczącym kwestionowania czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej nie powinno podlegać rozpoznaniu.
V.
Pozostałe argumenty przedstawione przez Odwołującego są niezasadne
Zamawiający nie podzielił w całości przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i w
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionej
przez Odwołującego argumentacji.
1. Ad zar
zut a), tj. naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15 ustawy Pzp poprzez
bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezłożenia przez
Odwołującego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego,
że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył
oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz złożył zaświadczenie o niezaleganiu
z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Odwołujący.
Z
arzut jest całkowicie niezasadny.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że: „Stanowisko Zamawiającego jest błędne, po
pierwsze Odwołujący złożył wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy tj. oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego. W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu
publicznym
jest samodzielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego
zarejestrowany w Polsce, brak jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku
Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokumentacji, skoro wykonawca
wy
kazał, że jako jednostka tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast
wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru
występuje w obrocie prawnym. Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z
opłacaniem podatków przez Oddział. Co więcej, nie sposób zgodzić się, że Odwołujący nie
wykazał braku podstaw wykluczenia także w odniesieniu do Spółki jako podmiotu
zagranicznego.
Odwołujący co prawda nie złożył zaświadczenia właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Spółka nie zalega z opłacaniem podatków,
jednakże w sposób właściwy wykazał, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne
oświadczenie wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył również
zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy
Spółka”.
Tak jak wskazano uprzednio, wykonawcą który złożył ofertę w postępowaniu był
przedsiębiorca zagraniczny w imieniu i na rzecz którego działał oddział, wobec czego
wszystkie dokumenty lub oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania
powinny dotycz
yć bezpośrednio podmiotu posiadającego status wykonawcy w rozumieniu
ustawy Pzp, a nie oddziału tak jak usiłuje wywieść Odwołujący. Takie stanowisko zostało
potwierdzone w przytoczonej uprzednio opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Przedsiębiorca
zagraniczny a jego
oddział - wymóg przedstawienia zaświadczenia o niekaralności”, w której
wskazano, że „ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu mogą
dotyczyć wyłącznie wykonawcy posiadającego status przedsiębiorstwa zagranicznego, jego
też, a nie jego reprezentanta (oddziału), powinny dotyczyć dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując, należy wskazać, że zamawiający powinien oceniać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. W
konsekwencji zaświadczenie o niekaralności powinno dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego
i członków jego zarządu, a nie oddziału w Polsce i np. jego dyrektora”
Zamawiający wskazał, że określił podstawy wykluczenia w Rozdziale X ust. 1 SIWZ,
zgodnie z którym w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których jest brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-
23 ustawy, z wyłączeniem
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14 ustawy w zakresie przestępstwa
określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d ustawy (przesłanki wykluczenia obligatoryjne) oraz na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt li 4, 5, 6 oraz 8 ustawy (przesłanki wykluczenia fakultatywne),
W
ykonawca nie złożył dokumentów dotyczących podmiotu zagranicznego, tj.:
a.
Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta
p. D. H.,
b.
Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, pomimo, że Zamawiający wyznaczył
wykonawcy w wezwaniu z dnia 21 listopada 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odpowiedni termin na ich przedstawienie, tj. 6 dni. Z uwagi na niezadośćuczynienie przez
wykonawcę temu wezwaniu, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący wskazał w odwołaniu niewłaściwą podstawę prawną, tj. art. 24 ust. 1 pkt
15 ustawy Pzp, do którego naruszenia nie doszło.
Zamawiający podniósł, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków jest według § 5 pkt 9
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. 2016 poz. 1126, dalej: „Rwd”) jednym z dokumentów na potwierdzenie braku podstaw
w
ykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, a nie przesłanki z art. 24 ust.
1 pkt 15 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 5 pkt 5 Rwd, dokumentem potwierdzającym brak podstawy
wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. pkt 15 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy o
braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów
potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności.
Fakt niezłożenia wymaganych dokumentów przez Spółkę zagraniczną jest bezsporny
w sprawie, a więc zupełnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że „nie
sposób zgodzić się, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia także w
odniesieniu do Spółki jako podmiotu zagranicznego”, ponieważ oświadczenie na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp nie
zastępuje
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków w myśl art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Z uwagi na to, że
wykonawcą w postępowaniu jest przedsiębiorca zagraniczny, a nie holding, czy oddział,
wykonawca powinien złożyć wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące przedsiębiorcy
zagranicznego. Zatem,
złożenie dokumentów dotyczących holdingu potwierdza brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do tego podmiotu, który jest odrębnym podmiotem od Spółki
zagranicznej, która złożyła ofertę w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca już w dniu składania ofert znał zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wobec czego jako przedsiębiorca j profesjonalista powinien wykazać
się w swoim działaniu należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy, o którym mowa w
art. 355 § (…) k.c. i być w posiadaniu wymaganych dokumentów już w dniu składania ofert
(zgodnie z regulacją art. 355 k.c. - „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaj
u (należyta staranność)”, „należytą staranność dłużnika w
za
kresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowe
go charakteru tej działalności”. Wykonawca dopiero ostatniego dnia wyznaczonego
na złożenie uzupełnionych dokumentów (późnym popołudniem) zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pomimo
że miał na to aż 6 dni -- taka późna reakcja wykonawcy również świadczy
o braku zachowania przez niego należytej staranności.
2. Ad zarzut b), tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 Pzp oraz art.
24 ust. 5 pkt 5-6 Pzp
, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu niezłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu
zbiorowego oraz prokurenta p. D. H.
, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył oświadczenie, w
którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano orzeczenia, tytułem środka
zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne oraz nie wydano
prawomo
cnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz złożył wniosek o przedłużenie przez Zamawiającego terminu na złożenie informacji z
Krajowego Rejestru Ka
rnego dotyczącej prokurenta p. D. H.
i
Ad zarzut c), tj. naruszenie prz
episów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; m.in. poprzez domaganie się od
w
ykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce dokumentacji
dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła oraz nie odniesienie się przez Zamawiającego
do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru
Karn
ego dotyczącej prokurenta p. D. H. .
Zamawiający podkreślił, że podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania był art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał braku podstaw
wykluczenia, wobec czego nie jest zasadne formułowanie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5-6 ustawy Pzp.
Odwołujący ponownie myli zakres dokumentów wymaganych od wykonawcy na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia, ponieważ na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
zgodnie z § 5 pkt 1 Rwd konieczne jest złożenie
informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp. Oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne jest zgodnie z § 5 pkt 6 Rwd
dokumentem na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia,
o której mowa w art 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp. Wspomniane oświadczenie jest więc zupełnie innym dokumentem niż
informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Z kolei informacja z Krajowego Rejestru Karnego jest dokumentem składanym na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp (zgodnie z
odpowiednio § 5 pkt 1, 7 Rwd).
Zamawiający w treści pisma wskazał, że „szczegółowy sposób składania dokumentów przez
przedsiębiorcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP został
opisany w Rozdziale XII pkt 5 SIWZ. Dokumenty wystawione w
języku obcym winny być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski”. Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ pkt 5 i 13
określił zasady dotyczące składania dokumentów lub oświadczeń przez podmioty
zagraniczne, a więc nie jest prawdą twierdzenie, że żądanie Zamawiającego sformułowane w
wezwaniu z dnia 21 listopada określił, że wymaga konkretnie złożenia zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego, a nie przez organ zagraniczny.
W Niemczech dokument potwierdzający niekaralność podmiotów zbiorowych jest wydawany
przez Bundesamt für Justiz, Federalny Urząd Sprawiedliwości, Prokurator Federalny przy
Trybunale Federalnym (zob. Granecka l. Postępowanie wykonawcy w zamówieniach
publicznych. Komentarz praktyczny, tryby zamówieniowe, dokumenty przetargowe,
postępowanie odwoławcze 2018, wyd. 1, Legalis), a więc istnieje możliwość uzyskania takiego
dokumentu i nie ma konieczności składania przez wykonawcę oświadczenia własnego w tym
zakresie.
W t
ej sprawie Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie, wyznaczając mu 6-dniowy
termin na odpowiedź. Uznaje się, że terminy, o których mowa w art. 26 ust. 3, 3a i 4 Pzp,
powinny umożliwić wykonawcy złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym
mowa w art.
25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania lub udzielania wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń i dokumentów, a także
złożenia wymaganych pełnomocnictw. Zasadą jest, że istotą wezwania do uzupełniania
dokumentów jest możliwość przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, które miały
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia (bądź
też dokumentów przedmiotowych), które wykonawca powinien posiadać już w momencie
upływu terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 691/
14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że „Odpowiedni termin to (...) termin, który jest realny do dochowania w danej sytuacji.
Niewątpliwie termin do uzupełnienia dokumentów doręczony w piątek po południu, a
upływający w poniedziałek, jest terminem krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce
skraca się do jednego dnia. Zasadą oczywiście jest, że wykonawca powinien dysponować
wszystkimi dokumentami w dniu składania ofert, jednak skoro ustawodawca dopuścił
uzupełnianie dokumentów - nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach zajdzie
konieczność pozyskania dokumentu od osoby trzeciej; wykonawca dopiero po otrzymaniu
wezwania może się zorientować, o jaki dokument chodzi”.
W wyroku z dnia 11 kwietnia 2014 r., 631/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
natomiast, że „wyznaczenie wykonawcy na uzupełnienie dokumentów terminu kilkudniowego
w
warunkach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i szybkości tego
postępowania i generalnie krótkich terminów ustawowych nie jest czymś nadzwyczajnym.
Istotą wezwania do uzupełniania dokumentów jest możliwość przedłożenia przez wykonawcę
dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (bądź też
dokumentów przedmiotowych), które wykonawca powinien posiadać już w momencie upływu
terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oczekiwanie ze strony wykonawcy, prezentowane w treści rozpoznawanego przez Izbę
odwołania, że termin na uzupełnienie dokumentów musi pozwolić wykonawcy na pozyskanie
nowyc
h osób i odpowiednich dla nich dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jest nieuprawnione. Wykonawca przede wszystkim na dzień
składania ofert (upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) powinien dysponować określonym potencjałem i dokumentami go
potwierdzającymi”.
W t
ej sprawie, Zamawiający wyznaczył aż 6 dni na złożenie tych dokumentów,
podczas gdy w orzecznictwie uznaje się, że nawet termin 3-dniowy jest wystarczający.
Do 3-dniowego
terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza
odniosła się w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., KIO 2500/17, w którym stwierdziła, że
zamawiający nie naruszył przepisów Pzp określając termin 3 dniowy na złożenie oświadczeń
i dokumentów. Izba rozstrzygnęła, że zakres żądanych przez zamawiającego dokumentów
wynika wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i są to dokumenty
standardowo wymagane w tego typu
postępowaniach, które mogą być przygotowane przez
wykonawcę wcześniej - np. na dzień składania ofert. W ocenie KIO skompletowanie tych
dokumentów zatem nie wymaga znacznego nakładu pracy. Ponadto odwołujący nie wykazał
w żadnym stopniu zasadności twierdzenia, że określenie minimalnego terminu, w jakim
zamawiający nakazać może wybranemu wykonawcy przedłożenie wymaganych oświadczeń i
dokumentów w terminie nie krótszym niż 3 dni narusza zasadę proporcjonalności lub uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Tak jak wskazano uprzednio, wykonawca już w dniu składania ofert znał zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu, wobec czego jako przedsiębiorca i profesjonalista
powinien wykazać się w swoim działaniu należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy,
o której mowa w art. 355 § (…) k.c. i być w posiadaniu wymaganych dokumentów już w dniu
składania ofert. Wykonawca dopiero ostatniego dnia wyznaczonego na złożenie
uzupełnionych dokumentów (późnym popołudniem) zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, pomimo
że miał na to aż 6 dni - taka późna reakcja wykonawcy również świadczy o braku
zachowania przez niego należytej staranności. Ponadto żaden przepis ustawy Pzp nie
przewiduje obowiązku zamawiającego udzielania odpowiedzi na wniosek o przedłużenie
wyznaczonego terminu, wobec czego Zamawiający nie był zobligowany do wyrażenia zgody
w tym zakresie.
Zamawiający zauważył, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zostało
skierowane do wykonawcy w dniu 6 listopada, a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
-
w dniu 21 listopada. Do upływu terminu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi na
wezwanie (tj. do dnia 27 listopada 2019 r.) u
płynęło więc łącznie aż 21 dni.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
N
a posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy: LIFTON POLSKA Sp.j. M. M., M. K. z
siedzibą w Zabrzu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Izba uznała, że w wyniku skutecznego przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp,
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym
też Przystępującym.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Izba u
znała, że zgodnie z czynnościami Zamawiającego dokonanymi w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. badanie i ocena oferty, wezwania Odwołującego do składania
dokumentów i oświadczeń, dopuszczenie i udział w aukcji elektronicznej; a także na podstawie
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na posiedzeniu; oraz
biorąc pod uwagę wskazane regulacje prawne, orzecznictwo KIO i sądowe
– odwołanie wniósł wykonawca: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, w
którego imieniu i na jego rzecz czynności wykonuje Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu,
a więc ten sam podmiot, którego oferta została przyjęta przez Zamawiającego jako oferta
przedsiębiorcy zagranicznego reprezentowanego przez Oddział w Polsce.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt a) i b)
odwołania i odpowiednio powiązanych z nimi żądań, uznając, że Odwołujący posiada
legityma
cję do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego – na skutek czynności Zamawiającego została sklasyfikowana jako oferta z
najkorzystniejszym wynikiem uzyskanym w aukcji elektronicznej.
Zarzut w pkt c) odwo
łania, co do którego Odwołujący powziął informacje o czynności
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2019 r. oraz ponownie w dniu 22 listopada 2019 r. (data
doręczenia wezwania z dnia 21 listopada 2019 r.), został przedstawiony po upływie terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Termin kwestionowania czynności i
zaniechania
czynności w rozumieniu konstrukcji wskazanego zarzutu upłynął, zgodnie z
niepodważonym ustaleniem na podstawie informacji Zamawiającego, odpowiednio 18
listopada 2019 r. i 2 grudnia 2019 r.
Nie wystąpiła potrzeba merytorycznego zagłębiania się w
to zagadnienie, aczkolwiek podnoszona kwestia
– żądania dokumentów dotyczących
przedsiębiorcy zagranicznego i nie przedłużenia wyznaczonego terminu na ich złożenie,
stanowiła w części uzasadnienie faktyczne zarzutów z pkt a) i b) odwołania.
Wymagania w zakresie oświadczeń i dokumentów w przedmiocie wykazania braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, wynikają – w pierwszej kolejności
– z ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Żądanie przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów w rozumieniu ustawy Pzp z
uwzględnieniem żądanego zakresu, jest obowiązkiem Zamawiającego. Przedłużenie terminu
złożenia żądanych oświadczeń i dokumentów jest uprawnieniem Zamawiającego w
przeciwieństwie do obowiązku, co w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp pozwala przyjąć, że nie
może stanowić podstawy zarzutu. Termin złożenia dokumentów, wyznaczony wezwaniami z
6 i 21 listopada 2019 r.
, tworzył łączny okres 21 dni, co w świetle przedstawionego w
postępowaniu odwoławczym orzecznictwa nie pozwala uznać, że wyznaczony termin
uzasadniał wniosek o jego przedłużenie.
Status oddziałów krajowych reprezentujących przedsiębiorców zagranicznych
(wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp) został jednoznacznie określony.
Oddział krajowy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jako wydzielo
na część przedsiębiorcy zagranicznego – w świetle ustawy z dnia 6 marca 2018
r. o zasadach uc
zestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w
obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1079, z
późn. zm.) zgodnie z art. 3 pkt 4 stanowi – wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Z analizy art. 2 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 33
1
§ 1 k.c. (stosowanym na podstawie
art. 14 ust. 1 Pzp) i
regulacji wskazanej w ustawie z 6 marca 2018 r. wynika, że oddział
przedsiębiorcy zagranicznego nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z przywołanego przez strony orzecznictwa (aczkolwiek nie we wszystkich przypadkach
adekwatnego do rozpoznawanego stanu faktycznego),
powtórzonego w całości zgodnie z
odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie we wstępnej części uzasadnienia Izby (bez potrzeby
ponownego przytaczania
zarówno stanu faktycznego jaki i argumentacji prawnej w tej części
uzasadnienia)
wynika, że oferta oddziału przedsiębiorcy zagranicznego stanowi ofertę tego
przedsiębiorcy. Tak też Zamawiający przyjął i oceniał ofertę Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, czego Odwołujący był świadomy akceptując wymagania
określone w wezwaniach Zamawiającego z 6 i 21 listopada 2019 r.
Na podstawie akt sprawy, postępowania dowodowego przeprowadzonego ze złożonych
dokumentów oraz wyjaśnień stron i Przystępującego, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Zasadne jest
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego wskazujące chronologicznie
stan faktyczny sprawy i argumentację prawną czynności Zamawiającego – ze skutkiem
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie braku podstaw
wykluczenia (Zawiadomienie z 29 listopada 2019 r.).
Ofertę, zgodnie z wyżej przedstawionym wywodem, złożył przedsiębiorca zagraniczny
repr
ezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Oddział w
Polsce, utworzony (wydziel
ony, wyodrębniony) przez przedsiębiorcę zagranicznego jako
część swojej działalności prowadzonej poza granicami swojego kraju (poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności).
Potwierdzeniem
tych ustaleń jest także zezwolenie i wsparcie spółki niemieckiej w
przedmiocie zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, których to
czynności miał dokonać Oddział reprezentujący zagranicznego przedsiębiorcę.
Odwołujący, zgodnie z obowiązującym prawem, był zobowiązany do wykazania braku
podstaw wykluczenia z postępowania przez złożenie wymaganych dokumentów właściwych
dla przedsiębiorcy zagranicznego.
Wezwanie z 6 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
– [Izba wskazała
wyłącznie dokumenty stanowiące przedmiot sporu] dotyczyło: pkt 1 lit. c) –Informacji z KRK
dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurentów; pkt 1 lit. d) –zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem
podatków. W przedostatnim akapicie wezwania Zamawiający wskazał, że: Dokumenty,
opisane w pkt 1 winny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego, tj. Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH.
– termin złożenia dokumentów do 18 listopada 2019 r. – 12 dni.
Wezwanie z 21 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotycz
yło: pkt
3
– Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H.; pkt 4 –
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący
nie zalega z opłacaniem podatków.
Zamawiaj
ący powołał się w wezwaniu na postanowienia SIWZ odnośnie przedsiębiorcy
zagranicznego oraz
zamieścił uzasadnienie prawne wskazujące, że wykonawcą w
postępowaniu jest przedsiębiorca zagraniczny, a nie Oddział w Polsce. Termin złożenia
dokumen
tów do 27 listopada 2019 r. (licząc od 22 listopada 2019 r. tj. doręczenia wezwania,
wynosił 5 dni).
Odwołujący nie złożył informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego i prokurenta p. D. H.,
co jednoznacznie potwierdził w odwołaniu i na rozprawie. Ostatni z dokumentów załączył do
odwołania.
Zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego powinno odnosić się do przedsiębiorcy
zagranicznego.
Przedłożone na rozprawie Zaświadczenie w sprawach podatkowych Urzędu
Skarbowego w Traunstein z 26.11.2019 r. dotyczy
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
ROBEL, Holding GmbH, Industriestr. 31, 83395 Freilassing,
która jak wynika z Zaświadczenia
notarialnego
(listy wspólników) z 28 czerwca 2019 r. występuje jako dwie spółki o tej samej
nazwie i statusie - ROBEL Holding Gmbh -
dwóch wspólników o łącznym procentowym udziale
w kapitale zakładowym 100% w spółce zagranicznej będącej wykonawcą uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i jednocześnie Odwołującym w postępowaniu
odwoławczym. Zaświadczenie w sprawach podatkowych nie zostało przedłożone
Zamawiającemu, oświadczenie Zamawiającego w tym przedmiocie nie zostało podważone
przez Odwołującego.
W uzasadni
eniu odwołania Odwołujący stwierdził: Odwołujący, co prawda, nie złożył
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Spółka nie
zalega z opłacaniem podatków, jednakże w sposób właściwy wykazał, że wobec
Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne oświadczenie wedle wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ.
Termi
n na wykonanie czynności do jakich został wezwany Odwołujący był odpowiedni,
mając na uwadze daty wezwań przez Zamawiającego także fakt, że Oddział przedsiębiorcy
zagranicznego, reprezentujący przedsiębiorcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
powinien ustalić zasady udziału przedsiębiorcy w stosownym czasie.
Oświadczenia Odwołującego o innym zakresie i dla wykazania innych okoliczności, w
tym:
oświadczenie wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, nie mogły być uznane
jako dokumenty wymagane
przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem sporu.
Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
w tym przedmiocie.
Wskazać należało także, że podstawy prawne zarzutów nie w pełni zostały
przedstawione jako adekwatne do
okoliczności faktycznych zarzutów.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w
Zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (…) z dnia 29 listopada 2019 r.
Reasumując, brak było podstaw do uwzględnienia żądań Odwołującego: nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
LIFTON POLSKA Sp.j. M. M., M. K. .
Izba
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.
U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000
zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH
Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2505/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego pn.
„Zakup i dostawa drobnego sprzętu do robót torowych”, Numer referencyjny:
ILG6d-231-01/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14.08.2019 r. pod numerem 2019/S 156-386188.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce z
sied
zibą we Wrocławiu – wniósł odwołanie od czynności podjętej przez Zamawiającego,
zarzucając bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - Zadanie nr 2 oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy -
spółki LIFTON Polska
Spółka Jawna M. M. M. K. z siedzibą w Zabrzu, mimo że była ona mniej korzystna od oferty
Odwołującego.
Wymienionej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił niezgodność z
przepisami prawa stanowiącą naruszenie przepisów ustawy Pzp:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15
przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu niezłożenia przez Odwołującego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego, potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec
Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne oraz złożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków
przez holding, do którego przynależy Odwołujący;
b) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5
–6 przez bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezłożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H., w sytuacji, gdy
Odwołujący złożył oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano
orzeczenia, tytu
łem środka zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne oraz nie wydano prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz złożył wniosek o przedłużenie przez
Zamawiającego terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej
prokurenta p. D. H.;
c)
art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, m.in. przez domaganie się od wykonawcy Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział
ten utworzyła oraz nie odniesienie się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o
przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej
prokurenta p. D. H. .
Odwołujący wniósł o: powtórzenie przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania; unieważnienie czynności wyboru
oferty wykonawcy LIFTON Polska M. M. M. K.
Spółka jawna.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał:
Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 2.
W dniu
6 listopada 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał
Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających, że
Odwołujący nie podlega wykluczenia oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
wskazując, że dokumenty te powinny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego, tj. Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH (dalej: Spółka), a nie Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce (dalej: Oddział).
W dniu 15 listopada 2019 r. Odwołujący złożył żądane przez Zamawiającego
dokumenty dotyczące zarówno Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, jak i Oddziału
w Polsce przedsiębiorcy zagranicznego.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, wskazując, że wszelkie dokumenty i oświadczenia powinny dotyczyć
przedsiębiorcy zagranicznego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, a nie Oddziału w
Polsce przedsiębiorcy zagranicznego. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia m.in.
oświadczenia Odwołującego o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych. Na
złożenie tych dokumentów wyznaczono termin 6 dni.
W dniu 27 listopada 2019 r. Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty, w tym złożył
zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy
Spółka. Jednocześnie Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego.
W dniu 29 listopada 2019 r. Zamawiający jednakże zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niezłożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H., także zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem
podatków, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że Odwołujący nie wykazał w sposób
wystarczający braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający w żaden
sposób nie odniósł się do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego, ani do złożonego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem
podatków przez holding, do którego przynależy Spółka.
Stanowisko Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, Odwołujący złożył wszelkie
niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy, tj. oddziału przedsiębiorcy zagranicznego.
W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu publicznym jest
samod
zielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego zarejestrowany
w Polsce, brak jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku Deutsche
Plasser B
ahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokumentacji, skoro wykonawca wykazał, że
jako jednostka,
tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że
oddział przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru występuje w obrocie
prawn
ym. Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez
Oddział.
Ni
e sposób zgodzić się, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia także
w odniesieniu do Spółki jako podmiotu zagranicznego.
Odwołujący, co prawda, nie złożył zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
potwierdzającego, że Spółka nie zalega z opłacaniem podatków, jednakże w sposób właściwy
wykazał, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej
decyzji administracyjn
ej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne oświadczenie wedle wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył również zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Spółka. Kwestia
dokumentów potwierdzających brak zaległości w opłacaniu podatków została jednoznacznie
rozstrzygnięta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z dnia 31 stycznia
2018 r., sygn. a
kt KIO/KU 3/18, stwierdziła, że „potwierdzeniem braku podstawy wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 PrZamPubl, jest oświadczenie tego
wykonawcy. W konsekwencji inny dokument żądany na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia na pods
tawie tej przesłanki nie jest dokumentem niezbędnym w rozumieniu art.
25 ust. 1 PrZamPubl.”
W związku z powyższym, wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu
niezłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że
Spółka nie zalega z opłacaniem podatków jest bezprawne, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył
oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków przez Oddział oraz zaświadczenie o niezaleganiu z
opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Spółka.
Bezprawne jest również wykluczenie Odwołującego z powodu niezłożenia informacji z
Krajowego Rejestru Karnego. Spółka jest przedsiębiorcą zagranicznym. Oznacza to, że
stosowne oświadczenie o niekaralności nie może zostać wydane przez Krajowy Rejestr Karny,
lecz przez właściwy organ zagraniczny. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła (KIO 1965/10, KIO
2131/10 oraz KIO 2493/10), że w takich sytuacjach możliwe jest złożenie zamiast
zaświadczenia stosownego oświadczenia wykonawcy. Odwołujący złożył Zamawiającemu
oświadczenie, wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w którym oświadczył, że
wobec Odwołującego nie wydano orzeczenia, tytułem środka zapobiegawczego, zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne oraz nie wydano prawomocnego wyroku sądu
skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Odwołujący złożył
również wniosek o przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
wobec którego Zamawiający w ogóle się nie odniósł. Odwołujący uzyskał już stosowną
informację z KRK, którą przedkłada w załączeniu.
W związku z powyższym, wykluczenie Odwołującego z powodu niezłożenia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego również jest bezprawne.
Mając na uwadze uchybienia, jakich dopuścił się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Załączniki (merytoryczne): 4. informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca p.
H. D. H. .
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie – wniósł, na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy Pzp, o:
a.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że zostało
wniesienie przez podmiot nieuprawniony,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej - ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia
powyższego wniosku,
b.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu
określonego przez Odwołującego pod lit. c) na s. 2 odwołania w części dotyczącej
naruszenia przepisów „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, m.in. poprzez domaganie się
od Wykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce
dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła”, z uwagi na to, że odwołanie
w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
c. oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność podniesionej przez
Odwołującego argumentacji,
d.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, jak niżej.
I. (…)
II.
Odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał w treści odwołania: „Odwołujący złożył
wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy tj. oddziału przedsiębiorcy
zagranicznego. W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu publicznym jest
samodzielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego zarejestrowany
w Polsce, brak
jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokument
acji, skoro wykonawca wykazał, że
jako jednostka tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że oddział
przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru występuje w obrocie prawnym
Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez Oddział”.
Z powyższego oświadczenia wynika, że odwołanie zostało wniesione przez Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinchen GmbH Oddział w Polsce, a nie przez przedsiębiorcę
zagranicznego w imieniu i na rzecz,
którego działa oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
O
dwołanie zostało więc wniesione przez podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Podmiotami nieuprawnionymi
do wniesienia odwołania w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp są podmioty, które nie zostały wskazane w art. 179 ustawy Pzp. Środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Odnośnie zdolności określonego podmiotu do występowania w roli wykonawcy
rozstrzyga posiadanie przez niego podmiotowości prawnej i związanej z nią zdolności do
składania oświadczeń woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań.
Zgodnie z ustawą z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców
zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP (t.j.
Dz.U
. 2019 poz. 1079), przedsiębiorca zagraniczny może prowadzić na terytorium Polski
działalność gospodarczą za pośrednictwem utworzonego w tym celu oddziału przedsiębiorcy
w Polsce. Oddział taki nie posiada odrębnej osobowości prawnej, przez co korzysta z
podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego. Jak wynika z art. 3 pkt 4 ww. ustawy, przez
oddział przedsiębiorcy zagranicznego należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza
siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności.
W orzecznictwie przyjęto, że oddział posiada jedynie „samodzielność organizacyjną (jest
wydzielony ze struktur formy macierzystej), natomiast nie posiada on możliwości prowadzenia
działalności gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek, zaś prowadzona
działalność stanowi jedynie część działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego.
Zatem podmiotem prowadzącym działalność w Polsce pozostaje, pomimo utworzenia i
funkcjonowania oddziału w Polsce, przedsiębiorca zagraniczny. W kontekście posiadanej
podmiotowości prawnej, oddział nie jest odrębnym podmiotem w stosunku do jednostki
macierzystej lecz jej
częścią” (wyrok WSA w Poznaniu z 17.04.2014 r., I SA/Po 943/13, LEX
nr 14600
11), (zob. też komentarz do art. 14 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców
zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP,
Bielecki Leszek, Ruczkowski Piotr, Komentarz do ustawy o zasadach uczestnictwa
przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Konstytucja biznesu. Komentarz, LEX 2018).
Powyższe potwierdzono w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie dotyczącym
kwestii udziału oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2018 r. KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18
wskazano, że „zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego,
jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza
siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie
wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest
równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na
gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem
jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny
przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie
na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego,
jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a
oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego”
W
Opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przedsiębiorca zagraniczny a jego oddział
wymóg przedstawienia zaświadczenia o niekaralności”, (dostępna pod adresem
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-
ustawypzp/warunki-udzialu-w-postepowaniu,-dokumenty-skladane-przez wykonawcow-oraz-
ich-wykluczenie-z-udzialu-w-postepowaniu/przedsiebiorca-zagraniczny-a-jego-oddzial-
wymog-przedstawienia-zaswiadczenia-o-niekaralnosci), wskazano:
„Oddział zagranicznego
przedsiębiorcy stanowi zatem jedynie formę organizacyjno-prawną w ramach której
pr
zedsiębiorca zagraniczny może wykonywać swoją działalność na terenie Polski. Oddział
zagranicznego
przedsiębiorcy działa zatem w ramach podmiotu zagranicznego, w jego imieniu
i na jego rzecz. Z powyższych względów oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może
występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roli wykonawcy (por.
wyrok KIO z dnia 2.09.2010., sygn. akt KIO 1809/10, wyrok KIO z dnia 17.11.2009., sygn. akt
KIO/UZP 1400/09)”.
W wyroku z dnia 14 grudnia 2006 r. (UZP/ZO/0-2
909/06) Zespół Arbitrów uznał, że
przedsiębiorca może prowadzić działalność gospodarczą na terenie naszego kraju, co jednak
automatycznie nie oznacza, że oddział za pośrednictwem, którego działa, może występować
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako niezależny wykonawca. W wyroku wskazano,
że „wykonawca powinien posiadać przymiot podmiotowości prawnej i związanej z nią
zdolności do składania oświadczeń woli. Jednostki organizacyjne niebędące osobami
prawnymi, które mogą występować jako wykonawca, powinny zgodnie z treścią art. 33
1
ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz
. 93 z późn. zm.) dalej k.c.),
posiadać zdolność prawną - czyli zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków, którą
przyznaje im sam k.c. lub przepis szczególny. Wówczas stosuje się do nich odpowiednio
przepisy o osobach prawnych i traktuje jako
ułomne osoby prawne. Chodzi tu zatem o ”pewną”
zdolność prawną przysługującą ”w większym lub mniejszym zakresie” jednostkom, o których
mowa powyżej. Treść definicji oddziału nie wskazuje nawet, na jakiekolwiek intencje
ustawodawcy obdarzenia tej
jednostki organizacyjnej zdolnością prawną. Nie wynika to z
literalnego brzmienia omawianego przepisu
ani tym bardziej z wykładni celowościowej.
Owszem oddział posiada pewien stopień samodzielności i jest jednostką wyodrębnioną
organizacyj
nie, ale żaden przepis nie obdarza go zdolnością prawną czego wymaga norma
art. 33
1
k.c. Oddział, zgodnie z opinią UZP nie jest wyposażony w atrybut zdolności prawnej
oraz w będący jej konsekwencją przymiot zdolności do czynności prawnych. Oznacza to, że
struktura podmiotowa określana mianem oddziału w żadnym wypadku nie może stać się
samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego i nie może praw i obowiązków o
charakterze
cywilnoprawnym nabywać we własnym imieniu.”
W
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r. (l CSK 769/12)
rozstrzygnięto: „(…) oddział przedsiębiorcy zagranicznego, podobnie jak również oddziały
innych przedsiębiorców, mimo że jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie (poprzez
wyodrębnienie składników majątkowych, personelu pracowniczego, kierownictwa,
księgowości itp.) częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza
jego główną siedzibą, nie posiada odrębnej od przedsiębiorcy podmiotowości w sferze prawa
cywilnego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 maja 2002 r., V CKN 1279/00, niepubl. i
z dnia 21 maja 2004 r., V CK 502/03, niepubl.,
postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 9
maja 2007 r., II
CSK 25/07, OSNC 2008, nr 5, poz. 52 oraz z dnia 27 października 2010 r., V
CSK 96/10, niepubl., nadto wyrok NSA z dnia 18 marca 2011 r., Il FSK i 773/09, niepubl.).
Oddział przedsiębiorcy zagranicznego - z wyjątkiem głównych oddziałów zagranicznych
zakładów ubezpieczeń oraz głównych oddziałów zagranicznych zakładów reasekuracji, do
których ma zastosowanie szczególna regulacja zawarta w art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 22
maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, według której główny oddział może nabywać
prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywany korzysta więc z osobowości prawnej
przedsiębiorcy zagranicznego przy podejmowaniu czynności prawnych związanych z
prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Czynności prawne podejmowane w
ramach oddziału przedsiębiorcy zagranicznego dotykają więc bezpośrednio samego
przedsiębiorcę zagranicznego. Wobec braku zdolności prawnej oddział przedsiębiorcy, w tym
także przedsiębiorcy zagranicznego, nie posiada odrębnej od tego przedsiębiorcy zdolności
sądowej (por. uchwala Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1994 r., III CZP 21/94, OSNCP
1994, nr 11, poz.
203 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2004 r., IV
CK 183/03, niepubl.)”.
W uchwale KIO z 11 kwietnia 2011 r. KIO/KD 28/11
rozstrzygnięto: „Oddział
przedsiębiorcy zagranicznego z uwagi na brak samodzielności w prowadzeniu działalności
gospodarczej
stanowi jedynie wyodrębnioną formę działalności przedsiębiorcy i może w
postępowaniu o udzielenie zamowienia publicznego pełnić rolę reprezentanta w ramach
upoważnienia udzielonego przez przedsiębiorcę zagranicznego. Ponieważ ustawa, poza
wyjątkami określonymi ustawowo, nie przyznaje oddziałowi przedsiębiorcy, ani zdolności
prawnej ani też prawa wykonywania działalności gospodarczej we własnym imieniu, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą jest przedsiębiorca, a nie
j
ego oddział. Nie jest też możliwe przyjęcie koncepcji udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oddziału jako wykonawcy (o statusie jednostki organizacyjnej nie
posiadającej osobowości prawnej), a następnie podpisanie umowy z innym wykonawcą tj.
samym przedsiębiorą chociażby ze względu na treść art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, która daje możliwość podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
(…) Kwestia dopuszczalności samodzielnego występowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, była wielokrotnie
przedmiotem orzeczeń zarówno Zespołu Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej. W „wyroku
z dnia 14 grudnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2
909/06) Zespół Arbitrów stanął na stanowisku,
iż ”oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy, ponieważ nie ma osobowości prawnej, a
w konsekwencji nie
może samodzielnie zaciągać praw i obowiązków we własnym imieniu i na
własny rachunek. Dlatego formalnie ofertę powinien złożyć przedsiębiorca zagraniczny
reprezentowany przez j
ego oddział działający w Polsce.” Powyższa linia orzecznicza została
ugruntowana przez Zespołów Arbitrów w orzeczeniach o następujących sygnaturach:
UZP/ZO/0-2743/05, UZP/ZO/0-2831/05, UZP/ZO/0-3498/05, UZP/ZO/0-798/07, jak
również w
wyroku S
ądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 84/07), w
którym wskazano, iż ”oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada zdolności prawnej ani
prawa wykonywania
działalności gospodarczej we własnym imieniu, co oznacza, że oddział
nie może samodzielnie złożyć oferty, być stroną stosunku cywilno-prawnego i nie może
zawrzeć we własnym imieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Również Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 164/09) stanęła na
stanowisku, iż ”oferta oznaczona jako oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest ofertą
przedsiębiorcy, którego statusu prawny jest jasny i znany. Oddział nie jest odrębnym od
przedsiębiorcy bytem prawnym, ani nie może składać nie będących czynnościami wykonawcy
oświadczeń woli.”
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze przedstawione powyżej stanowiska, nie
ulega wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy, ponieważ nie
ma osobowości prawnej, a w konsekwencji nie może samodzielnie prowadzić działalności
gospodarczej
we własnym imieniu i na własny rachunek, a zatem odwołanie zostało wniesione
przez
podmiot nieuprawniony w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie powinno
podlegać odrzuceniu.
Z Formularz
a Ofertowego złożonego w postępowaniu wynika, że ofertę złożył
następujący podmiot: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce, ul.
Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław.
W trakcie p
ostępowania, mając na uwadze przywołane powyżej stanowiska wyrażane
w orzecznictwie, Zamawiający uznał, że oferta została złożona przez przedsiębiorcę
zagranicznego w imieniu i na rzecz którego działa oddział, dlatego też do tego wykonawcy
zostało skierowane wezwanie z dnia 21 listopada 2019 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3
ustawy Pzp. W treści wezwania, Zamawiający przywołał orzecznictwo na potwierdzenie tego
poglądu. Wykonawca ten nie zaskarżył czynności Zamawiającego w drodze odwołania.
Obecnie,
Odwołujący w treści odwołania podkreślił jednak, że wykonawcą jest oddział
przedsiębiorcy zagranicznego, z czego wynika, że odwołanie nie zostało złożone przez
wykonawcę, tylko przez odrębny od niego podmiot.
Abstrahując od powyższego, pomimo że odwołanie podlega odrzuceniu, Zamawiający
wskaz
ując, że miał na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności, odniósł się do zarzutów
przedstawionych w treści odwołania.
III. Zarzut przedstawiony w lit.
c) odwołania na s. 2 jest spóźniony
Zamawiający wskazał, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp, a zatem powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, m.in. poprzez:
-
domaganie się od Wykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w
Pol
sce dokumentacji dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła oraz
-
nie
odniesienie się przez Zamawiającego do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu
na złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta p. D. H.).
Z
arzut jest spóźniony, ponieważ wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w którym Zamawiający przedstawił swoje stanowisko dotyczące udziału
oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i wezwał do złożenia odpowiednich dokumentów przez przedsiębiorcę zagranicznego, zostało
skierowane w dniu 21 listopada 2019 r., a wi
ęc mogło zostać
zakwestionowane
poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, który upływał w dniu 2 grudnia 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 9
grudnia 2019 r., a zatem po upływie terminu określonego ustawą i w tym zakresie powinno
podlegać odrzuceniu.
IV.
Odwołujący nie sformułował zarzutów dotyczących wyboru oferty LIFTON Polska
Spółka Jawna M. M. M. K.
Zamawiający podniósł, że na s. 1 odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie
od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty LIFTON Polska Spółka Jawna M. M. M. K.,
jednak w dalszej t
reści odwołania nie sformułował żadnych zarzutów dotyczących wykonawcy,
bądź jego oferty, ani żadnych okoliczności faktycznych i prawnych. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp
„odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzut
ów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uza
sadniające wniesienie odwołania.”
W świetle powyższego, odwołanie zakresie dotyczącym kwestionowania czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej nie powinno podlegać rozpoznaniu.
V.
Pozostałe argumenty przedstawione przez Odwołującego są niezasadne
Zamawiający nie podzielił w całości przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i w
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionej
przez Odwołującego argumentacji.
1. Ad zar
zut a), tj. naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 15 ustawy Pzp poprzez
bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu niezłożenia przez
Odwołującego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego,
że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył
oświadczenie, w którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz złożył zaświadczenie o niezaleganiu
z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy Odwołujący.
Z
arzut jest całkowicie niezasadny.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że: „Stanowisko Zamawiającego jest błędne, po
pierwsze Odwołujący złożył wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące wykonawcy tj. oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego. W przypadku, gdy wykonawcą biorącym udział w przetargu
publicznym
jest samodzielna, wyodrębniona jednostka - oddział przedsiębiorcy zagranicznego
zarejestrowany w Polsce, brak jest podstaw żądania od Spółki zagranicznej, w tym przypadku
Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kompletnej dokumentacji, skoro wykonawca
wy
kazał, że jako jednostka tj. oddział nie podlega wykluczeniu. Nie ulega natomiast
wątpliwości, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego prawidłowo wpisany do rejestru
występuje w obrocie prawnym. Odwołujący złożył także oświadczenie o niezaleganiu z
opłacaniem podatków przez Oddział. Co więcej, nie sposób zgodzić się, że Odwołujący nie
wykazał braku podstaw wykluczenia także w odniesieniu do Spółki jako podmiotu
zagranicznego.
Odwołujący co prawda nie złożył zaświadczenia właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Spółka nie zalega z opłacaniem podatków,
jednakże w sposób właściwy wykazał, że wobec Odwołującego nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne
oświadczenie wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Odwołujący złożył również
zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków przez holding, do którego przynależy
Spółka”.
Tak jak wskazano uprzednio, wykonawcą który złożył ofertę w postępowaniu był
przedsiębiorca zagraniczny w imieniu i na rzecz którego działał oddział, wobec czego
wszystkie dokumenty lub oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania
powinny dotycz
yć bezpośrednio podmiotu posiadającego status wykonawcy w rozumieniu
ustawy Pzp, a nie oddziału tak jak usiłuje wywieść Odwołujący. Takie stanowisko zostało
potwierdzone w przytoczonej uprzednio opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Przedsiębiorca
zagraniczny a jego
oddział - wymóg przedstawienia zaświadczenia o niekaralności”, w której
wskazano, że „ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu mogą
dotyczyć wyłącznie wykonawcy posiadającego status przedsiębiorstwa zagranicznego, jego
też, a nie jego reprezentanta (oddziału), powinny dotyczyć dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując, należy wskazać, że zamawiający powinien oceniać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. W
konsekwencji zaświadczenie o niekaralności powinno dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego
i członków jego zarządu, a nie oddziału w Polsce i np. jego dyrektora”
Zamawiający wskazał, że określił podstawy wykluczenia w Rozdziale X ust. 1 SIWZ,
zgodnie z którym w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których jest brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-
23 ustawy, z wyłączeniem
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14 ustawy w zakresie przestępstwa
określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d ustawy (przesłanki wykluczenia obligatoryjne) oraz na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt li 4, 5, 6 oraz 8 ustawy (przesłanki wykluczenia fakultatywne),
W
ykonawca nie złożył dokumentów dotyczących podmiotu zagranicznego, tj.:
a.
Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta
p. D. H.,
b.
Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, pomimo, że Zamawiający wyznaczył
wykonawcy w wezwaniu z dnia 21 listopada 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odpowiedni termin na ich przedstawienie, tj. 6 dni. Z uwagi na niezadośćuczynienie przez
wykonawcę temu wezwaniu, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący wskazał w odwołaniu niewłaściwą podstawę prawną, tj. art. 24 ust. 1 pkt
15 ustawy Pzp, do którego naruszenia nie doszło.
Zamawiający podniósł, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków jest według § 5 pkt 9
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. 2016 poz. 1126, dalej: „Rwd”) jednym z dokumentów na potwierdzenie braku podstaw
w
ykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, a nie przesłanki z art. 24 ust.
1 pkt 15 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 5 pkt 5 Rwd, dokumentem potwierdzającym brak podstawy
wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. pkt 15 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy o
braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów
potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności.
Fakt niezłożenia wymaganych dokumentów przez Spółkę zagraniczną jest bezsporny
w sprawie, a więc zupełnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że „nie
sposób zgodzić się, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia także w
odniesieniu do Spółki jako podmiotu zagranicznego”, ponieważ oświadczenie na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp nie
zastępuje
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków w myśl art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Z uwagi na to, że
wykonawcą w postępowaniu jest przedsiębiorca zagraniczny, a nie holding, czy oddział,
wykonawca powinien złożyć wszelkie niezbędne dokumenty dotyczące przedsiębiorcy
zagranicznego. Zatem,
złożenie dokumentów dotyczących holdingu potwierdza brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do tego podmiotu, który jest odrębnym podmiotem od Spółki
zagranicznej, która złożyła ofertę w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca już w dniu składania ofert znał zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wobec czego jako przedsiębiorca j profesjonalista powinien wykazać
się w swoim działaniu należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy, o którym mowa w
art. 355 § (…) k.c. i być w posiadaniu wymaganych dokumentów już w dniu składania ofert
(zgodnie z regulacją art. 355 k.c. - „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaj
u (należyta staranność)”, „należytą staranność dłużnika w
za
kresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowe
go charakteru tej działalności”. Wykonawca dopiero ostatniego dnia wyznaczonego
na złożenie uzupełnionych dokumentów (późnym popołudniem) zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pomimo
że miał na to aż 6 dni -- taka późna reakcja wykonawcy również świadczy
o braku zachowania przez niego należytej staranności.
2. Ad zarzut b), tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 Pzp oraz art.
24 ust. 5 pkt 5-6 Pzp
, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu niezłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu
zbiorowego oraz prokurenta p. D. H.
, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył oświadczenie, w
którym oświadczył, że wobec Odwołującego nie wydano orzeczenia, tytułem środka
zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne oraz nie wydano
prawomo
cnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz złożył wniosek o przedłużenie przez Zamawiającego terminu na złożenie informacji z
Krajowego Rejestru Ka
rnego dotyczącej prokurenta p. D. H.
i
Ad zarzut c), tj. naruszenie prz
episów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; m.in. poprzez domaganie się od
w
ykonawcy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH Oddział w Polsce dokumentacji
dotyczącej Spółki, która oddział ten utworzyła oraz nie odniesienie się przez Zamawiającego
do wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie informacji z Krajowego Rejestru
Karn
ego dotyczącej prokurenta p. D. H. .
Zamawiający podkreślił, że podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania był art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał braku podstaw
wykluczenia, wobec czego nie jest zasadne formułowanie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c, pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5-6 ustawy Pzp.
Odwołujący ponownie myli zakres dokumentów wymaganych od wykonawcy na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia, ponieważ na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
zgodnie z § 5 pkt 1 Rwd konieczne jest złożenie
informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp. Oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne jest zgodnie z § 5 pkt 6 Rwd
dokumentem na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia,
o której mowa w art 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp. Wspomniane oświadczenie jest więc zupełnie innym dokumentem niż
informacja z Krajowego Rejestru Karnego.
Z kolei informacja z Krajowego Rejestru Karnego jest dokumentem składanym na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp (zgodnie z
odpowiednio § 5 pkt 1, 7 Rwd).
Zamawiający w treści pisma wskazał, że „szczegółowy sposób składania dokumentów przez
przedsiębiorcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP został
opisany w Rozdziale XII pkt 5 SIWZ. Dokumenty wystawione w
języku obcym winny być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski”. Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ pkt 5 i 13
określił zasady dotyczące składania dokumentów lub oświadczeń przez podmioty
zagraniczne, a więc nie jest prawdą twierdzenie, że żądanie Zamawiającego sformułowane w
wezwaniu z dnia 21 listopada określił, że wymaga konkretnie złożenia zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego, a nie przez organ zagraniczny.
W Niemczech dokument potwierdzający niekaralność podmiotów zbiorowych jest wydawany
przez Bundesamt für Justiz, Federalny Urząd Sprawiedliwości, Prokurator Federalny przy
Trybunale Federalnym (zob. Granecka l. Postępowanie wykonawcy w zamówieniach
publicznych. Komentarz praktyczny, tryby zamówieniowe, dokumenty przetargowe,
postępowanie odwoławcze 2018, wyd. 1, Legalis), a więc istnieje możliwość uzyskania takiego
dokumentu i nie ma konieczności składania przez wykonawcę oświadczenia własnego w tym
zakresie.
W t
ej sprawie Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie, wyznaczając mu 6-dniowy
termin na odpowiedź. Uznaje się, że terminy, o których mowa w art. 26 ust. 3, 3a i 4 Pzp,
powinny umożliwić wykonawcy złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym
mowa w art.
25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania lub udzielania wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń i dokumentów, a także
złożenia wymaganych pełnomocnictw. Zasadą jest, że istotą wezwania do uzupełniania
dokumentów jest możliwość przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, które miały
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia (bądź
też dokumentów przedmiotowych), które wykonawca powinien posiadać już w momencie
upływu terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 691/
14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że „Odpowiedni termin to (...) termin, który jest realny do dochowania w danej sytuacji.
Niewątpliwie termin do uzupełnienia dokumentów doręczony w piątek po południu, a
upływający w poniedziałek, jest terminem krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce
skraca się do jednego dnia. Zasadą oczywiście jest, że wykonawca powinien dysponować
wszystkimi dokumentami w dniu składania ofert, jednak skoro ustawodawca dopuścił
uzupełnianie dokumentów - nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach zajdzie
konieczność pozyskania dokumentu od osoby trzeciej; wykonawca dopiero po otrzymaniu
wezwania może się zorientować, o jaki dokument chodzi”.
W wyroku z dnia 11 kwietnia 2014 r., 631/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
natomiast, że „wyznaczenie wykonawcy na uzupełnienie dokumentów terminu kilkudniowego
w
warunkach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i szybkości tego
postępowania i generalnie krótkich terminów ustawowych nie jest czymś nadzwyczajnym.
Istotą wezwania do uzupełniania dokumentów jest możliwość przedłożenia przez wykonawcę
dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (bądź też
dokumentów przedmiotowych), które wykonawca powinien posiadać już w momencie upływu
terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oczekiwanie ze strony wykonawcy, prezentowane w treści rozpoznawanego przez Izbę
odwołania, że termin na uzupełnienie dokumentów musi pozwolić wykonawcy na pozyskanie
nowyc
h osób i odpowiednich dla nich dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jest nieuprawnione. Wykonawca przede wszystkim na dzień
składania ofert (upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) powinien dysponować określonym potencjałem i dokumentami go
potwierdzającymi”.
W t
ej sprawie, Zamawiający wyznaczył aż 6 dni na złożenie tych dokumentów,
podczas gdy w orzecznictwie uznaje się, że nawet termin 3-dniowy jest wystarczający.
Do 3-dniowego
terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza
odniosła się w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., KIO 2500/17, w którym stwierdziła, że
zamawiający nie naruszył przepisów Pzp określając termin 3 dniowy na złożenie oświadczeń
i dokumentów. Izba rozstrzygnęła, że zakres żądanych przez zamawiającego dokumentów
wynika wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i są to dokumenty
standardowo wymagane w tego typu
postępowaniach, które mogą być przygotowane przez
wykonawcę wcześniej - np. na dzień składania ofert. W ocenie KIO skompletowanie tych
dokumentów zatem nie wymaga znacznego nakładu pracy. Ponadto odwołujący nie wykazał
w żadnym stopniu zasadności twierdzenia, że określenie minimalnego terminu, w jakim
zamawiający nakazać może wybranemu wykonawcy przedłożenie wymaganych oświadczeń i
dokumentów w terminie nie krótszym niż 3 dni narusza zasadę proporcjonalności lub uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Tak jak wskazano uprzednio, wykonawca już w dniu składania ofert znał zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu, wobec czego jako przedsiębiorca i profesjonalista
powinien wykazać się w swoim działaniu należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy,
o której mowa w art. 355 § (…) k.c. i być w posiadaniu wymaganych dokumentów już w dniu
składania ofert. Wykonawca dopiero ostatniego dnia wyznaczonego na złożenie
uzupełnionych dokumentów (późnym popołudniem) zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, pomimo
że miał na to aż 6 dni - taka późna reakcja wykonawcy również świadczy o braku
zachowania przez niego należytej staranności. Ponadto żaden przepis ustawy Pzp nie
przewiduje obowiązku zamawiającego udzielania odpowiedzi na wniosek o przedłużenie
wyznaczonego terminu, wobec czego Zamawiający nie był zobligowany do wyrażenia zgody
w tym zakresie.
Zamawiający zauważył, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zostało
skierowane do wykonawcy w dniu 6 listopada, a wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
-
w dniu 21 listopada. Do upływu terminu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi na
wezwanie (tj. do dnia 27 listopada 2019 r.) u
płynęło więc łącznie aż 21 dni.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
N
a posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy: LIFTON POLSKA Sp.j. M. M., M. K. z
siedzibą w Zabrzu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Izba uznała, że w wyniku skutecznego przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp,
wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym
też Przystępującym.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Izba u
znała, że zgodnie z czynnościami Zamawiającego dokonanymi w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. badanie i ocena oferty, wezwania Odwołującego do składania
dokumentów i oświadczeń, dopuszczenie i udział w aukcji elektronicznej; a także na podstawie
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na posiedzeniu; oraz
biorąc pod uwagę wskazane regulacje prawne, orzecznictwo KIO i sądowe
– odwołanie wniósł wykonawca: Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH, w
którego imieniu i na jego rzecz czynności wykonuje Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu,
a więc ten sam podmiot, którego oferta została przyjęta przez Zamawiającego jako oferta
przedsiębiorcy zagranicznego reprezentowanego przez Oddział w Polsce.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt a) i b)
odwołania i odpowiednio powiązanych z nimi żądań, uznając, że Odwołujący posiada
legityma
cję do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego – na skutek czynności Zamawiającego została sklasyfikowana jako oferta z
najkorzystniejszym wynikiem uzyskanym w aukcji elektronicznej.
Zarzut w pkt c) odwo
łania, co do którego Odwołujący powziął informacje o czynności
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2019 r. oraz ponownie w dniu 22 listopada 2019 r. (data
doręczenia wezwania z dnia 21 listopada 2019 r.), został przedstawiony po upływie terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Termin kwestionowania czynności i
zaniechania
czynności w rozumieniu konstrukcji wskazanego zarzutu upłynął, zgodnie z
niepodważonym ustaleniem na podstawie informacji Zamawiającego, odpowiednio 18
listopada 2019 r. i 2 grudnia 2019 r.
Nie wystąpiła potrzeba merytorycznego zagłębiania się w
to zagadnienie, aczkolwiek podnoszona kwestia
– żądania dokumentów dotyczących
przedsiębiorcy zagranicznego i nie przedłużenia wyznaczonego terminu na ich złożenie,
stanowiła w części uzasadnienie faktyczne zarzutów z pkt a) i b) odwołania.
Wymagania w zakresie oświadczeń i dokumentów w przedmiocie wykazania braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, wynikają – w pierwszej kolejności
– z ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Żądanie przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów w rozumieniu ustawy Pzp z
uwzględnieniem żądanego zakresu, jest obowiązkiem Zamawiającego. Przedłużenie terminu
złożenia żądanych oświadczeń i dokumentów jest uprawnieniem Zamawiającego w
przeciwieństwie do obowiązku, co w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp pozwala przyjąć, że nie
może stanowić podstawy zarzutu. Termin złożenia dokumentów, wyznaczony wezwaniami z
6 i 21 listopada 2019 r.
, tworzył łączny okres 21 dni, co w świetle przedstawionego w
postępowaniu odwoławczym orzecznictwa nie pozwala uznać, że wyznaczony termin
uzasadniał wniosek o jego przedłużenie.
Status oddziałów krajowych reprezentujących przedsiębiorców zagranicznych
(wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp) został jednoznacznie określony.
Oddział krajowy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jako wydzielo
na część przedsiębiorcy zagranicznego – w świetle ustawy z dnia 6 marca 2018
r. o zasadach uc
zestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w
obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1079, z
późn. zm.) zgodnie z art. 3 pkt 4 stanowi – wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Z analizy art. 2 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 33
1
§ 1 k.c. (stosowanym na podstawie
art. 14 ust. 1 Pzp) i
regulacji wskazanej w ustawie z 6 marca 2018 r. wynika, że oddział
przedsiębiorcy zagranicznego nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z przywołanego przez strony orzecznictwa (aczkolwiek nie we wszystkich przypadkach
adekwatnego do rozpoznawanego stanu faktycznego),
powtórzonego w całości zgodnie z
odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie we wstępnej części uzasadnienia Izby (bez potrzeby
ponownego przytaczania
zarówno stanu faktycznego jaki i argumentacji prawnej w tej części
uzasadnienia)
wynika, że oferta oddziału przedsiębiorcy zagranicznego stanowi ofertę tego
przedsiębiorcy. Tak też Zamawiający przyjął i oceniał ofertę Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, czego Odwołujący był świadomy akceptując wymagania
określone w wezwaniach Zamawiającego z 6 i 21 listopada 2019 r.
Na podstawie akt sprawy, postępowania dowodowego przeprowadzonego ze złożonych
dokumentów oraz wyjaśnień stron i Przystępującego, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Zasadne jest
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego wskazujące chronologicznie
stan faktyczny sprawy i argumentację prawną czynności Zamawiającego – ze skutkiem
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie braku podstaw
wykluczenia (Zawiadomienie z 29 listopada 2019 r.).
Ofertę, zgodnie z wyżej przedstawionym wywodem, złożył przedsiębiorca zagraniczny
repr
ezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Oddział w
Polsce, utworzony (wydziel
ony, wyodrębniony) przez przedsiębiorcę zagranicznego jako
część swojej działalności prowadzonej poza granicami swojego kraju (poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności).
Potwierdzeniem
tych ustaleń jest także zezwolenie i wsparcie spółki niemieckiej w
przedmiocie zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, których to
czynności miał dokonać Oddział reprezentujący zagranicznego przedsiębiorcę.
Odwołujący, zgodnie z obowiązującym prawem, był zobowiązany do wykazania braku
podstaw wykluczenia z postępowania przez złożenie wymaganych dokumentów właściwych
dla przedsiębiorcy zagranicznego.
Wezwanie z 6 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
– [Izba wskazała
wyłącznie dokumenty stanowiące przedmiot sporu] dotyczyło: pkt 1 lit. c) –Informacji z KRK
dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurentów; pkt 1 lit. d) –zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem
podatków. W przedostatnim akapicie wezwania Zamawiający wskazał, że: Dokumenty,
opisane w pkt 1 winny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego, tj. Deutsche Plasser
Bahnbaumaschinen GmbH.
– termin złożenia dokumentów do 18 listopada 2019 r. – 12 dni.
Wezwanie z 21 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotycz
yło: pkt
3
– Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego oraz prokurenta p. D. H.; pkt 4 –
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Odwołujący
nie zalega z opłacaniem podatków.
Zamawiaj
ący powołał się w wezwaniu na postanowienia SIWZ odnośnie przedsiębiorcy
zagranicznego oraz
zamieścił uzasadnienie prawne wskazujące, że wykonawcą w
postępowaniu jest przedsiębiorca zagraniczny, a nie Oddział w Polsce. Termin złożenia
dokumen
tów do 27 listopada 2019 r. (licząc od 22 listopada 2019 r. tj. doręczenia wezwania,
wynosił 5 dni).
Odwołujący nie złożył informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego i prokurenta p. D. H.,
co jednoznacznie potwierdził w odwołaniu i na rozprawie. Ostatni z dokumentów załączył do
odwołania.
Zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego powinno odnosić się do przedsiębiorcy
zagranicznego.
Przedłożone na rozprawie Zaświadczenie w sprawach podatkowych Urzędu
Skarbowego w Traunstein z 26.11.2019 r. dotyczy
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
ROBEL, Holding GmbH, Industriestr. 31, 83395 Freilassing,
która jak wynika z Zaświadczenia
notarialnego
(listy wspólników) z 28 czerwca 2019 r. występuje jako dwie spółki o tej samej
nazwie i statusie - ROBEL Holding Gmbh -
dwóch wspólników o łącznym procentowym udziale
w kapitale zakładowym 100% w spółce zagranicznej będącej wykonawcą uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i jednocześnie Odwołującym w postępowaniu
odwoławczym. Zaświadczenie w sprawach podatkowych nie zostało przedłożone
Zamawiającemu, oświadczenie Zamawiającego w tym przedmiocie nie zostało podważone
przez Odwołującego.
W uzasadni
eniu odwołania Odwołujący stwierdził: Odwołujący, co prawda, nie złożył
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Spółka nie
zalega z opłacaniem podatków, jednakże w sposób właściwy wykazał, że wobec
Odwołującego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, ponieważ złożył stosowne oświadczenie wedle wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ.
Termi
n na wykonanie czynności do jakich został wezwany Odwołujący był odpowiedni,
mając na uwadze daty wezwań przez Zamawiającego także fakt, że Oddział przedsiębiorcy
zagranicznego, reprezentujący przedsiębiorcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
powinien ustalić zasady udziału przedsiębiorcy w stosownym czasie.
Oświadczenia Odwołującego o innym zakresie i dla wykazania innych okoliczności, w
tym:
oświadczenie wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, nie mogły być uznane
jako dokumenty wymagane
przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem sporu.
Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
w tym przedmiocie.
Wskazać należało także, że podstawy prawne zarzutów nie w pełni zostały
przedstawione jako adekwatne do
okoliczności faktycznych zarzutów.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w
Zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (…) z dnia 29 listopada 2019 r.
Reasumując, brak było podstaw do uwzględnienia żądań Odwołującego: nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
LIFTON POLSKA Sp.j. M. M., M. K. .
Izba
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.
U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000
zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2499/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
