rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 554/20

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 marca 2020 roku
przez wykonawcę Apator spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Dystrybucja spółka akcyjna
z siedzibą w Lublinie w imieniu której działa i prowadzi postępowanie PGE Dystrybucja
Spółka Akcyjna Oddział Łódź z siedzibą w Łodzi

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie ADD polska spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa siedziba w warszawie
(pełnomocnik) oraz Elgama – Eletronicka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Wilnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 554/20 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apator spółka akcyjna z siedzibą
w Toruniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Apator spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………………………………………



Sygn. akt: KIO 554/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie w imieniu której
działa i prowadzi postępowanie PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź z siedzibą
w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pod
nazwą „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej — liczniki komunalne
w podziale na 2 zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. ".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 126-309424.

16 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie Zadania 2, od czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, czynności badania i oceny oferty Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum -
ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. ul. Skomi_ńskiego 15 lok. 504
00-195 Warszawa Uczestnik Konsorcjum - Elgama-
Elęktronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno,
ul. Visoriu 2 (dalej:
„Konsorcjum ADD”), zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ADD,
czynności zaproszenia Konsorcjum ADD do aukcji elektronicznej z dn. 3.02.2020r. czynności
przeprowadzenia tej aukcji w dniu 7.02.2020r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie Zadania 2 naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo, że Apator udzielił wyjaśnień w zakresie ceny, a ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ADD
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi-

jeśli Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy
do złożenia takich wyjaśnień;
4) art. 91b ust. 1 ustawy przez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD
p
omimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
5) art. 91a ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo,
że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu,
bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny oferty Apator i Konsorcjum ADD; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Apator; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Konsorcjum ADD; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia
do aukcji elektronicznej z dn.
3.02.2020r. i unieważnienia aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7.02.2020r.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną
i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty
Konsorcjum ADD, a w konsekwe
ncji nastąpi wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. W stanie faktycznym sprawy istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku
z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia,
co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w dniu 10.12.2020r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna
w Postępowaniu (dalej „Aukcja I”), w której wziął udział Odwołujący oraz Konsorcjum ADD.
W zakresie zadania nr 2 w wyniku tej aukcji zaoferowano następujące ceny netto: (-) Apator:
65 zł, (-) Konsorcjum ADD: 64,98 zł.
Zamawiający wezwał obydwu wykonawców do wyjaśnienia zaoferowanych w Aukcji I cen. W
dniu 18.12.2020r. obydwaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia zaoferowanych cen.
Zamawiający w dniu 23.12.2019r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru

najkorzystniejsze
j oferty w Postępowaniu. Jako najkorzystniejszą w Postępowaniu
w zakresie zadania 2 wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum ADD. Na drugim miejscu
znalazła się oferta Odwołującego.
Odwołujący w dniu 2.01.2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym zaskarżył ten wybór podnosząc m.in., że wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD
potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska. W wyniku
rozstrzygnięcia odwołania (postępowanie odwoławcze pod sygnaturą akt KIO 13/20)
Kraj
owa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust.
3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum
ADD dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia i nakazała zamawiającemu
PGE Dystrybucja S.A.: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji
elektronicznej; (ii) odtajnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o
ud
zielenie zamówienia konsorcjum firm: ADD Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Warszawie oraz Elgama
— Elektronika Sp. z o.o., z siedzibą w Wilnie dotyczących
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Na str. 43 - 44 uzasadnienia wyroku KIO 13/20
Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła: „Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne
uwzględnienie
zarzutu
dotyczącego
zaniechania
ujawnienia
złożonych
przez
Przystępującego wyjaśnień, w zakresie Zadania nr 2. Izba odstąpiła od merytorycznego
rozpoznania zarzutu zan
iechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pz
p. Odwołujący podczas oświadczył, że zarzut rażąco niskiej ceny jest
zarzutem ewentualnym, na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia wyj
aśnień. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut
ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. W ocenie Izby w przypadku nieujawnienia przez
zam
awiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej sprawie — wyjaśnień
dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania, jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z
postępowania), jest działaniem
racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem
wykazać zasadność zarzutu sformułowanego
na bazie domysłów i wątpliwości, jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania
na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei
narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania wniesionego po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach
za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności
zaniechania ujawnienia wyjaśnień, a następnie — po zapoznaniu się z ich treścią podjęcie
decyzji w przedmiocie wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco

nis
ką ceną lub podniesienie tego zarzutu już w pierwszym odwołaniu, ale tylko z ostrożności,
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec
powyższego kwestia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie została przez Izbę
rozpoznana, co oznacza dla wykonawcy uprawnienie do ewentualnego wniesienia
odwołania w tym zakresie w terminie liczonym od udostępnienia mu wyjaśnień”.
Po ogłoszeniu wyroku KIO 13/20 w dniu 20.01.2020r. Zamawiający:
 pismem z dnia 3.02.2020r. (przesłanym do Odwołującego w tym samym dniu)
zaprosił obydwu wykonawców (Konsorcjum ADD oraz Odwołującego) do aukcji
elektronicznej, wyznacza
jąc termin jej otwarcia na 6.02.2020r., godz. 9.00 (dalej:
„Aukcja II”). Następnie pismem z dnia 5.02.2020r. zmienił ten termin na dzień
07.02.2020r.,
 w dniu 4.02.2020r. Zamawiający przesłał Apator odtajnione wyjaśnienia ceny
Konsorcjum ADD z dn. 18 grudni
a 2020r. (dalej: „wyjaśnienia ceny”),
 pismem z dn. 3.02.2020r., przesłanym Odwołującemu w dniu 5.02.2020r.,
Zamawiający poinformował o odtajnieniu wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD w związku
z wyrokiem KIO 13/20.
W ramach Aukcji II wykonawcy zaoferowali identyczne ceny, jak w Aukcji I.
Pismem z dn. 10.02.2020r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia cen
zaoferowanych w wyniku Aukcji II. Wezwanie miało identyczną treść, jak poprzednie
wezwanie do wyjaśnienia cen zaoferowanych w wyniku Aukcji I.
Pismem z dn
. 10.02.2020r. Odwołujący przedłużył termii związania ofertą do dnia
31.03.2020r.
W dniu 13.02.2020r. Odwołujący, po otrzymaniu wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD z
18.12.2020r.,
zgodnie w wyrokiem KIO 13/20 wniósł odwołanie, w którym zaskarżył m.in.
zaniechani
e odrzucenia oferty tego Wykonawcy, z tego względu, że wyjaśnienia ceny
Konsorcjum ADD potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco
niska. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając to odwołanie (sprawa pod sygnaturą KIO
301/20) uznała (Odwołujący przytacza ustne motywy rozstrzygnięcia, bowiem nie otrzymał
jeszcze wyroku wraz z pisemnym uzasadnieniem), że zarzut dotyczący ceny nie podlega
rozpoznaniu, ponieważ Flotyczy Aukcji I a możliwość zaskarżenia ceny, której
przysługiwanie Odwołującemu zostało potwierdzone w wyroku KIO 13/20, jednak
Odwołującemu nie przysługuje, bowiem Zamawiający przeprowadził kolejną aukcję
elektroniczną — Aukcję II. Jednocześnie w wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła inny zarzut, który Odwołujący podniósł po zapoznaniu się z odtajnionymi
wyjaśnieniami ceny.

Odwołujący w dniu 04.03.2020r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty, ponieważ nie
przesłał wyjaśnień ceny po Aukcji II — identycznej ceny, którą zaoferował w Aukcji I, co do
której złożył wyjaśnienia nie kwestionowane przez kogokolwiek i złożył je przed terminem
19.02.2020r.

W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego:
Odwołujący podał, że celem instytucji żądania przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest zapobieganie wybieraniu ofert,
które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego
jakości. Przepis ten z perspektywy Zamawiającego ma więc go uchronić przed wyborem
oferty, kt
órej realizacja, z uwagi na nierealistyczną cenę, jest wątpliwa. Ustawodawca
wyposażył Zamawiającego przy pomocy tej instytucji w mechanizm dający mu możliwość
pozyskania od wykonawcy informacji i dowodów, utwierdzających go w przekonaniu
co do rzetelności założeń kalkulacyjnych przyjętych przez wykonawcę. Celem tej instytucji
jest więc zgromadzenie stosownych informacji przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wezwaniem z dnia 10.02.2020 r. przy pomocy instytucji uregulowanej w art. 90
ust. 1 ustawy dążył do uzyskania informacji czy cena zaoferowana przez Apator w wysokości
65 złotych jest ceną realną, a wykonawca ten skalkulował ją w sposób rzetelny.
W konsekwencji, uwzględniając to, że Zamawiający taką informację od wykonawcy już
posiada i znajduje się ona w aktach tego Postępowania, niezgodnym z celem omawianej
instytucji byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o formalną przesłankę z art. 90
ust.
3 ustawy z pominięciem okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie.
Uprzednio złożonych przez Apator wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można pominąć o tyle,
że odnoszą się one do identycznego pułapu, będąc zresztą tą samą ceną, co cena
wyjaśniona w toku procedury wdrożonej po Aukcji I. Podkreślenia w tym kontekście wymaga
bowiem, że cena oferowana przez wykonawców w toku aukcji elektronicznej nie stanowi
wykreowania nowej ceny, oderwanej od ceny wskazanej w formularzu ofertowym, bazującej
na innych (nowych) podstawach. Każdorazowo cena z aukcji elektronicznej jest częścią
(pochodną) ceny oszacowanej i określonej już w samej ofercie. Założenia kalkulacyjne ceny
określonej w formularzu ofertowym muszą z kolei istnieć już w momencie składania oferty,
co w konsekwencji ozn
acza, że od momentu złożenia oferty wszelkie założenia kalkulacyjne
pozostają niezmienne. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy mogą „schodzić”
z zakładanych zysków (marży), co nie zmienia faktu, że trzon oferowanej ceny musiał zostać
ustalony już w dacie składania ofert i założenia, które legły u podstaw jego określenia
pozostają stałe. W tym kontekście w drodze analogii Odwołujący zwrócił uwagę na

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje na
to, że założenia kalkulacyjne dotyczące ceny ustalane są przed datą składania ofert (np.
wyrok z dnia 25 lipca 2016 r. sygn.. akt KIO 1237/16, KIO 1296/16; wyrok z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt KIO 51/16;
wyrok z dnia 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1880/19,
KIO 1895/19.
Tym samym, wyjaśnienia i dowody złożone przez Apator w dniu 18.12.2019 r.
pozostają aktualne, co jest okolicznością obiektywną, będąca pochodną konstrukcji ceny
ofertowej określanej w reżimie zamówień publicznych. Innymi słowy, skoro Apator dostarczył
już Zamawiającemu w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
szczegółowe założenia kalkulacyjne, na których się opierał konstruując oferowaną cenę,
to Zamawiający nie ma możliwości ich pominięcia, skoro dotyczą one tej samej ceny, a reżim
zamówień publicznych zakłada ich niezmienność. W związku z tym, nawet bez składania
dodatkowych deklaracji ze strony Apator, uprzednio złożone wyjaśnienia winny być
automatycznie przyjęte na poczet odpowiedzi oczekiwanej przez Zamawiającego w
wezwaniu z dnia 10.02.2
020 r., zwłaszcza, że ustawa nie przewiduje instytucji
„unieważnienia czynności podjętej przez wykonawcę”, co oznacza, że Apator złożonymi
uprzednio wyjaśnieniami pozostaje „związany” przez całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Tak długo jak wykonawca jest związany swoją ofertą, składane
przez niego w toku postępowania oświadczenia zachowują więc swoją aktualność.
Dyskwalifikacja Apator z Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający dysponuje już
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez tego wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 11.12.2019 r. jest tym bardziej nieuzasadniona, że treść obu wezwań
wystosowanych przez Zamawiającego w kontekście wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
(wezwanie z dnia 11.12.2019 r. oraz wezwanie z dnia 10.
02.2020 r.) była tożsama.
Zamawiający w treści wezwania z dnia 10.02.2020 r. nie rozróżnił faktu przeprowadzenia
dwóch aukcji elektronicznych* nie wskazując, że wyjaśnieniu podlegać ma cena uzyskana w
toku Aukcji II. W treści wezwania z dnia 10.02.2020 r. nie zostały też podniesione przez
Zamawiającego jakiekolwiek inne (nowe) czynniki, które w treści przedkładanych wyjaśnień
składanych przez wykonawcę miałyby się znaleźć. Zamawiający zdaje się więc z jednej
strony sam świadomość, że cena zaoferowana w ramach Aukcji II nie jest „nową” ceną w
p
ostępowaniu, z drugiej zaś, że pomiędzy pierwotnie złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej
ceny, a wyjaśnieniami, o które ponownie wnioskuje, nie mogły zaistnieć nowe okoliczności i
czynniki, które miałyby wpływ na treść wyjaśnień wykonawcy i w tych wyjaśnieniach miałyby
się znaleźć. Dokonując wezwania z dnia 10.02.2020 r. sam Zamawiający oczekiwał więc de
facto złożenia wyjaśnień o tożsamej treści do tych, które już otrzymał i zweryfikował jako
prawidłowe (okoliczność pozytywnego ustosunkowania się przez Zamawiającego do
złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11.12.2019 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny

wynika z faktu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23.12.2019 r., w ramach
której wskazane zostało, że żadna ze złożonych ofert nie podlegała odrzuceniu).
W takich okolicznościach Odwołujący wskazał, że wątpliwym pozostaje sam fakt
wystosowania przez Zamawiającego kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
(wezwanie z dnia 10.02.2020 r.), co w ko
nsekwencji oznaczałoby brak zasadności
wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji względem wykonawcy, opartych na
tym zbędnym (nadmiarowym) wezwaniu. Odwołujący wskazał wyrok z 16 listopada 2010 r.
sygn. akt KIO 2392/10
i podniósł przenosząc stanowisko wyrażone w orzeczeniu na grunt
przedmiotowego postepowania
, że nie zaistniał cel składania ponownych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, ponieważ wszystkie dane dotyczące założeń kalkulacyjnych dotyczących
identycznego poziomu cenowego zostały już uprzednio dostarczone do Zamawiającego,
który nie formułował konieczności ich rozszerzania o inne (nowe) czynniki. mając
świadomość braku możliwości podniesienia nowych okoliczności w tym zakresie.
Odwołujący podał, że nawet jeśli uznać, że Zamawiający był obowiązany do ponowienia
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po przeprowadzeniu Aukcji II (pomimo czysto
formalnego charakteru takich działań), nie można uznać, że Apator nie udzielił odpowiedzi w
zakresie wyjaśnienia czy cena na poziomie 65 zł jest ceną realną. Dyspozycję art. 90 ust. 3
ustawy
wskazującej na brak udzielenia wyjaśnień należy bowiem odczytywać łącznie z
treścią wezwania inicjującego procedurę, co w przedmiotowym przypadku oznacza, że
kluczowa jest odpowiedź nie na pytanie czy Apator udzielił odpowiedzi na wezwanie z dnia
10.02.2020 r. ale czy udzielił odpowiedzi na wezwanie nakazujące wykazanie realności ceny
na poziomie 65 zł (a właśnie do tej okoliczności wezwanie z dnia 10.02.2020 r.
nawiązywało). Ustawodawca wprowadzając w art. 90 ust. 3 ustawy sankcję w postaci
odrzucenia oferty dążył bowiem do wyeliminowania sytuacji, w której zamawiający
nie otrzymał od wykonawcy jakichkolwiek danych pozwalających na weryfikację danej ceny,
co w
przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.
Tym samym, na p
oczet oczekiwanej przez Zamawiającego odpowiedzi należało przyjąć
wyjaśnienia złożone w dniu 18.12.2019 r. co wynika tak z okoliczności podniesionych
i omówionych powyżej, jak i z faktu konieczności łącznej interpretacji oświadczeń składanych
przez wykona
wcę w toku postępowania. Co prawda, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
z dnia 18.12.2019 r. należało automatycznie przyjąć jako wyjaśnienie ceny zaoferowanej
w Aukcji II, niemniej jeśli nawet oczekiwać dodatkowego potwierdzenia ich aktualności
ze strony w
ykonawcy, to w tym kontekście istotna jest okoliczność, że Apator w dniu
10.02.2020 r. dokonał przedłużenia ważności swojej oferty, co stanowi potwierdzenie
zainteresowania dalszym uczestnictwem w postępowaniu na dotychczasowych zasadach
i zgodnie z dotychczasowymi deklaracj
ami, a więc również w sposób dorozumiany

potwierdzenie uprzednio złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uwzględniając,
że Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę całość oświadczeń i dokumentów
składanych przez Wykonawcę (np. wyrok KIO z dnia 17.04.2013 r., sygn. akt KIO 719/13)
ta okoliczność również powinna być wzięta pod uwagę przez Zamawiającego w ramach
podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Apator, zwłaszcza, że jest to sankcja ostateczna
i najsurowsza. Z treści decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 04.03.2020 r. wynika natomiast,
że, Zamawiający okoliczności towarzyszących niniejszej sprawie w ogóle nie przeanalizował,
podchodząc do sprawy stricte formalnie i „zerojedynkowo”, odrywając ją zarówno od treści
wezwania z dnia
10.02.2020 r., jak i faktu dysponowania uprzednio złożonymi (tożsamymi)
wyjaśnieniami Apator oraz oświadczeniami „towarzyszącym!' składanym w toku
postępowania.
Odwołujący podniósł, że wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszech
nych, że formalizm postępowania nie jest i nie może stać się celem samym w
sobie. Wszelkie działania Zamawiającego winny zmierzać do udzielenia zamówienia
wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, a więc przede wszystkim
wykonawcy merytorycznie przygotowanemu do danej realizacji.
Co warte więc podkreślenia
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wobec oferty Apator i wyjaśnień jego ceny
na poziomie 65 zł nie miał jakichkolwiek merytorycznych uwag, a wyeliminowanie tego
wykonawcy o
parte zostało na stricte formalistycznej podstawie. Takie działanie należy uznać
za niewłaściwe, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach (w wyroku z 23.02.2007 r. sygn.
akt X Ga 23/07) oraz p
odobnie również Krajowa Izba Odwoławcza wyroku z 08.04.2011 r.
sygn. KIO 664/11).
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy za czysto
formalny wymóg należałoby uznać przesłanie do Zamawiającego pisma o treści
„podtrzymuję swoje dotychczasowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” i/lub „przeklejenia”
oświadczeń, które znajdowały się już w dyspozycji Zamawiającego, który to sam
Zamawiający w toku rozprawy KIO 301/20 podnosił, że tego typu oświadczenia oczekiwał.
Brak akceptacji dla nadmiernego formalizmu w działaniach zamawiających podkreśla
dodatkowo podniesiona
do rangi podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych
zasada proporcjonalności, nakazująca zachowanie rozsądnej proporcji w działaniach
zamawiającego na każdym etapie toczącego się postępowania. W okolicznościach niniejszej
sprawy n
ależy więc postawić pytanie czy taka proporcja została zachowana i odrzucenie
oferty Apator było działaniem adekwatnym i koniecznym, skoro w aktach postępowania
znaj
dują się pełne, szczegółowe i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego
wyjaśnienia zaoferowania ceny na poziomie 65 zł. Retoryczność tak postawionego pytania
wzmaga okoliczność, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając spory z zakresu
zamówień publicznych każdorazowo stan faktyczny sprawy ustala zasadniczo na podstawie

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami
(uwzględniającymi całokształt korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami
prowadzonej w toku postępowania), to całość materiału dowodowego zgromadzonego
w
toku postępowania o udzielenie zamówienia winien wziąć pod uwagę również
zamawiający podejmując poszczególne decyzje w jego ramach. W niniejszym stanie
faktycznym,
takiego
przeanalizowania
całokształtu
dokumentów
pochodzących
z korespondencji z wykonawcą Apator ewidentnie zabrakło, tak jak zabrakło również analizy
całokształtu okoliczności towarzyszących tej sprawie, o czym wyraźnie świadczy treść
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie odnosząca się do żadnego z aspektów
uwypuklonych w ram
ach niniejszego uzasadnienia odwołania.
Opisane działanie Zamawiającego jest tym bardziej niesłuszne i krzywdzące, jeśli wziąć
także pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie pod sygn. akt KIO 13/20
rozstrzygając zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD jako jeden
z argumentów przemawiających za ich odtajnieniem wzięła pod uwagę okoliczność,
że te wyjaśnienia nie przedstawiały żadnej metodologii wyliczenia ceny: Przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych
szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako
poufne info
rmacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza
wycena kilku elem
entów składających się na realizację zamówienia nie może być
w analizowanym stanie faktycznym uznana za
informację mającą wartość gospodarczą”
(str. 41 uzasadnienia). A ponadto szczątkowe dowody załączone do tych wyjaśnień również
zostały zdyskwalifikowane przez skład orzekający: „Z przedłożonej przez Przystępującego
korespondencji wynika wyłącznie, iż na moment jej przykazywania podmiot chiński może
sprzedać wymagane elementy do liczników w określonych cenach. Nie zawarto
w korespondencji informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych
z określonymi relacjami handlowymi. Jest to wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta
handlowa” (str. 40 uzasadnienia). Zamawiający mimo tego w sposób bezkrytyczny
podchodzi do wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD (ani w sprawie KIO 13/20, ani w sprawie KIO
301/20 nie bronił ich merytorycznie). Natomiast w sposób niezrozumiały, pozbawiony
refleksji dyskwalifikuje ofertę Odwołującego, choć posiada wyjaśnienia zaoferowanej ceny.

Rażąco niska cena oferty KonsorcjUm ADD
Odwołujący podał, że z ustnych motywów rozstrzygnięcia KIO 301/20 powziął wiadomość,
że Konsorcjum ADD wyjaśniając cenę w odpowiedzi na wezwanie po Aukcji II nie złożyło
nowych wyjaśnień.

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w tym zakresie korespondencji z Konsorcjum
ADD. Warto jednak wspomn
ieć, że przekazał jednocześnie informacje Konsorcjum ADD na
temat rzekomego braku złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w Aukcji II przez
Odwołującego, bowiem Konsorcjum ADD usilnie przytaczało taki argument w swoim piśmie
procesowym złożonym w sprawie KIO 301/20, choć gdyby Zamawiający prowadził
Postępowanie w sposób rzetelny i z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, to takich informacji Konsorcjum ADD również nie miało prawa posiadać.
Wobec tego Zamawiający przyjął wyjaśnienia te, które zostały złożone przez Konsorcjum
ADD w wyniku
wezwania przy okazji Aukcji I. Niezależnie jednak od tego, czy Konsorcjum
ADD złożyło zupełnie nowe wyjaśnienia, czy poprzestało na złożonych wcześniej,
Odwołujący podniósł poniższe okoliczności.
Konsorcjum ADD pismem z dn. 11 .12.2019r. zostało wezwane przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty
tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien przedstawić
szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in. oszczędności metody
wykonania. zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomoc
publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa pracy i przepisy
o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować m.in. koszty zakupu
komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych, koszty pracy, koszty
organizacyjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy
dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Następnie Konsorcjum ADD zostało wezwane do złożenia wyjaśnień ceny po Aukcji II.
Odwołujący przypuszcza, że wezwanie miało taką samą treść jak pierwsze wezwanie w tym
zakresie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić.
Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką
ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów,
potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustaw wynika zaś
domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa
o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle ogólne
i lakoniczne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Co więcej, treść tych wyjaśnień
wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.
Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD Odwołujący dostrzegł, że w skład Konsorcjum ADD
wchodzi podmiot ElgamaElektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno, ul. Visoriu 2 (dalej:
„Elgama”), która została wskazana jako producent oferowanego licznika w zadaniu nr 2,
licznika trójfazowego G3M.144. Powyższa okoliczność ma niezwykle istotne znaczenie,
bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot będący producentem
wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także koszty swojej
produkcji, czego Konsorcjum ADD niż uczyniło. Kalkulacja ceny zależy od właściwości
podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD
realizacja zamówienia będzie polegać na wyprodukowaniu, a następnie dostawie
wyprodukow
anych przez siebie urządzeń. Konsorcjum ADD przedstawiło bardzo ogólną
kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy,
odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty (pomijając rażący brak dowodów)
zostały przedstawione (poza nielicznymi wyjątkami) w sposób niezwykle ogólny, bez
jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji.
Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają: się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie
najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 0 zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum
ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich
odtajnienia: „Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał
wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych uwarunkowań
wykonawcy (…) Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach
nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji
dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych
związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów
składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym
uznana za informację mającą wartość gospodarczą” (str. 41 uzasadnienia).
Odwołujący odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów wskazał, że w ogóle nie
ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów:
1) koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty
uzyskania certyfikacji MID, koszty badań, testów itd. — za wyjątkiem oprogramowania na
urządzenia mobilne. Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby można
było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas

można będzie wdrożyć je do produkcji. Liczniki już istniejące powinny być przynajmniej
dostosowane do indywidulanych wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co wymaga
zmiany projektów i stanowi koszt, który każdy z wykonawców musi ponieść. Konsorcjum
ADD poruszyło tę kwestię w pkt 4 załącznika nr 1 do wyjaśnień, wskazując, że kosztu
projektowania nie musi jednak ponosić bowiem: „Oferowany licznik G3M.144 był
w momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał
wymagany certyfikat MID, bowiem ofero
wany był już we wcześniejszych postępowaniach na

liczniki komunalne w Polsce, w tym w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Ze względu na spójność, co do wymagań technicznych w kolejnych
postępowaniach, nie było potrzeby prowadzenia wykonywania znaczących prac
deweloperskich czy projektowych. Koszty oszczędności z tego tytułu można szacować na
ok. 2.580.000 PLN netto [. . .]”. Odnosząc się do tej argumentacji Odwołujący wskazał, że: a)
koszt wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego
Wykonawcę, bowiem nigdy Elgama czy też inny podmiot (pośrednik) nie wygrał
postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych
liczników, a Elgama nie uzyskała wynagrodzenia, które pozwoliłoby jej sfinansować koszty
projektu tego licznika. Sam udział w postępowaniu przetargowym nie finansuje kosztów, a
jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy
kolejnych postępowaniach, ale nie były one znaczące). Kolejne udziały w kolejnych
postępowaniach wymagają kolejnych dostosowań, a co za tym idzie poniesienia kolejnych
kosztów, które w przypadku przegranej tylko powiększają nieskompensowane koszty
projektowania, co umknęło Konsorcjum ADD. Zatem koszty projektowania obejmują koszt
pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując Konsorcjum
ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego zmian, czego nie uczyniło,
a co wynika wprost z wy
jaśnień; b) sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik
by rozwiązaniem gotowym i przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło —
Zamawiający żądał przecież próbek licznika, a to tylko dodatkowo potwierdza konieczność
poniesienia kosztów. Ponadto nie sposób sobie wyobrazić sytuacji, aby oferować
w Postępowaniu produkt nieistniejący przy wymaganych terminach realizacji dostaw,
zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.; c) pomimo przyznania przez
Konsorcjum ADD potrzeby zmian w projekcie pod kątem konkretnego postępowania, to
Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu do wymagań niniejszego
Postępowania — nie ujęto żadnych kosztów projektowych, abstrahując od konieczności
ujęcia przez tego Wykonawcę kosztów także nierozlicznego projektu pierwotnego. A
ponadto, zmiany projektu wymagają również poniesienia kosztów przeprowadzenia testów,
badań itd.; d) Konsorcjum ADD wskazuje, że zaoszczędziło dzięki powyższym

okolicznościom 2.580.000 PLN netto (w przeliczeniu na każdą sztukę licznika 5,97 PLN
nett
o), jednakże zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży,
bowiem tego produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty
5,97 PLN netto do kwoty sumy kosztów, jakie Konsorcjum ADD wykazało w wyjaśnieniach
ceny, tj. 60,95 PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy
kwotę 66,92 PLN netto — czyli kwotę wyższą, niż kwota zaoferowana przez tego
Wykonawcę, tj. 64,98 PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest
rażąco niska; e) Konsorcjum ADD musiało także pozyskać certyfikat MID (dokument
wymagany w
Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem
ważność poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r.
Należy przy tym zauważyć, że certyfikat MID dla zaoferowanego licznika był
pozyskiwany/zmieniany Wielokrotnie, co powodowało powstanie kosztów związanych z
każdorazowym jego pozyskaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie
wykazało żadnych kosztów pozyskania certyfikatu i pozostałych kosztów związanych ze
zmianami projektu (testy, badania itd.);
2) koszty pracy
— Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji „nie przedstawiło żadnych kosztów
pracy i nie wykazało, że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie kosztów pracy Konsorcjum
ADD wskazało hasłowo na str. 5 wyjaśnień ceny: „W przypadku charakteru zamówienia
jakim są dostawy koszty pracy i zatrudnienia nie odgrywają tu większego znaczenia i nie
mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce
na
Litwie, otrzymują wynagrodzenia, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń
społecznych. Analogicznie, co zostało uwzględnione w kalkulacji przedmiotu zamówienia,
osoby zatrudnione przez Lidera Konsorcjum przy realizacji zamówienia, otrzymywać będą
wynag
rodzenie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia (…)”. Takie wyjaśnienia
Konsorcjum ADD są wadliwe, ponieważ: a) realizacja zamówienia w przypadku tego
podmiotu polega także na produkcji a nie tylko na „przerzuceniu” pudełek z licznikami
zakupionych u kogoś innego (dostawić). A to powoduje, że koszty zatrudnienia osób do
produkcji liczników muszą zostać poniesione i są to bardzo istotne koszty. Kwalifikacja
zamówienia jako dostawy służy Zamawiającemu przede wszystkim dla ustalenia, jakie
przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa
ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia
powinna polegać na wyprodukowaniu przez Elgamę, a następnie dostawie
wyprodukowanych urządzeń. Konieczność wyprodukowania urządzeń skutkuje potrzebą
ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny, b) nie przedstawiono żadnej kalkulacji
k
osztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie

stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Konsorcjum ADD zatrudniało osoby po stawkach
wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście
zatr
udnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w
tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek
ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy
rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej
kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która
dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób
prawidłowy. Na marginesie trzeba podkreślić, że przy dzisiejszym rynku pracowniczym
zatrudnianie za wynagrodzeniem odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest
nierealne, c) kalkulacja zatrudnienia pracowników jest związana z procesem produkcji
liczników i zasygnalizować w tym miejscu należy, że również w zakresie kosztów produkcji
i kalibracji Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one
bardzo istotny koszt (6,21 8 netto PLN za sztukę licznika), d) to pokazuje,
że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy” problem z wykazaniem kosztów,
przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym etapem,
który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników, zorganizowanie
parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania przedsiębiorstwa
jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy nacisk na proces
dostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt;
3) koszty
ogólnozakładowe — koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz
wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych
działów pośrednio zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów
i logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.;
4)
koszty
pozyskania/wn
iesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i finansowania zamówienia — zgodnie z pkt 6.1.1 SI WZ „Zamawiający żąda wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto
wynikającego z umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował”.
"Ponadto zamówienie o tej wartości "maga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt
obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum
ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to
istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas
podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano.
Odwołujący odniósł się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny:

1) pkt I załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty
zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację
cenową”: a) Konsorcjum ADD wskazało: „(…) większościowym udziałowcem spółki UAB
Elgama-Elektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd.
— jeden
z największych pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej
na świecie. Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się
na równie duże ilości kupowanych komponentów elektronicznych bezpośrednio
od producentów. Fakt ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform
pomiarowych, czyli stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów
w różnych modelach liczników, pozwala na osiągnięcie najniższych możliwych cen
hurtowych na wszystkie stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach”.
Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy zauważyć, że: a) pomimo podniesionego
twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i możliwości użycia takich samych
komponentów w licznikach (używa się nic nie mówiących ogólników - „maksymalne
możliwe”, „wedle możliwości”), a w konsekwencji nie wykazano oszczędności, jakie może
poczynić Elgama na produkcji oferowanego licznika, nić podano żadnych kwot, b) ponadto
oświadczenie to odnosi się wyłącznie do elementów elektronicznych („Elgama-Elektronika
została bezpośrednio włączona do łańcucha dostaw spółki Limited Company Jiangsu
Linyang Energy co. Ltd. i
może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji elementy
elektroniczne praktycznie w cenie zakupu ich przez spółkę Limited Company Jiangsu
Linyang Energy co. Ltd”), c) w zakresie dowodów załączonych na okoliczność wykazania
cen ko
mponentów Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy
zaznaczyć niewiążący charakter załączonej wstępnej informacji handlowej; d)
podsumowując, nie "kazano żadnych oszczędności - nie podano żadnych kwot
zaoszczędzonych oraz nie przedstawiono żadnych dowodów, aby potwierdzić podniesione
okoliczności;
2) pkt 2 załącznika nr 1 „Wybrane rozwiązania techniczne”: a) Konsorcjum ADD wskazało,
że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany został HiTrend HT6025 oraz,
że zastosowany mikroprocesor, przy spełnianiu w pełni wymaganych funkcjonalności, jest
prawie trzykrotnie tańszy od mikroprocesora zastosowanego w liczniku oferowanym przez
Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest zupełnie bezpodstawne, bowiem
przedstawione przez nieg
o różnice cenowe nie mają żadnego odzwierciedlenia
w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z prawdą i bazują one na cenach
dla 1000 sztuk dla klientów indywidualnych. Wycena taka zależy od polityki cenowej
dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B, b) w zaoferowanym przez
Konsorcjum ADD liczniku G3M.144
wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w

wyjaśnieniach, zgodnie z dokumentacją techniczną udostępnioną we wcześniejszych
postępowaniach, w których oferowany był ten licznik (Konsorcjum ADD zastrzegło w
niniejszym Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji technicznej
licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji);
3) pkt 3 załącznika nr 1 — „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia”:
a) Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt I, że „platformy sprzętowe z rodziny
liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci
flash, kondensatory, super kondensatory itp.): w zdecydowanej większości zostały
zunifikowane i korzystają w większości z tych samych komponentów”. To twierdzenie
nic jednak nie wnosi, bowiem nie przedstawiono żadnych dowodów, a przede wszystkim
nie wykazano
żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim
stopniu, i czy w ogóle zaoferowany licznik G3M.144 podlega tejże unifikacji. Wyjaśnienia
te są lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów, b) Konsorcjum ADD ma na pewno
niesprzyjające warunki realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego konsorcjum,
c) podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym nie
wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia;
4) pkt 4 załącznika nr 1 — „Oryginalność projektu”: a) rozważania w tym zakresie
przed
stawiono powyżej, opisując brak ujęcia w kalkulacji kosztów projektowania licznika
energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując, bezpodstawnie nie ujęto żadnych
kosztów wytworzenia projektów i oprogramowania, pozyskania certyfikatów MID, testów,
badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie o obniżeniu kosztów zarówno
elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i czasu samego procesu
produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie zostało w żaden sposób
wyjaśnione i udowodnione,
5) pkt 5 załącznika nr 1 — „Przepisy prawa ochrony środowiska”: a) jest to jedyny koszt
w Całej kalkulacji Konsorcjum ADD dla którego przedstawiono adekwatny dowód i dotyczy
on kosztu, który zgodnie z kalkulacją
Konsorcjum ADD stanowi
jedynie 0,006% wartości całej oferty;
6) pkt 6 załącznika nr I — „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy”:
a) Konsorcjum ADD wyjaśnia, że „NMG S.A. jest podwykonawcą w zakresie dostarczenia
aplikacji
mobilnej na system Android (…) Zgodnie z umową wynegocjowaną pomiędzy
Konsorcjum a podwykonawcą, rozliczenie następuje per każda sztuka dostarczonego
licznika”, jednakże, co zastanawiające, nie przedstawia jako dowodu umowy na którą się
powołuje. Konsorcjum ADD dysponuje przecież tym dowodem, bo jest jego stroną (albo
któryś z konsorcjantów). Za naturalne i oczywiste należało uznać jego załączenie
do wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje

się zaniżony, zważywszy na powierzenie realizacji tej części zamówienia zewnętrznemu
podmiotowi;
7) pkt 2 załącznika nr 1 — „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto”: a) nie
przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów,
sposobu kalkulacji, żadnych dowodów, choć jest to bardzo istotny, podstawowy koszt.
Konsorcjum ADD: 1.1 nie wy
kazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii
produkcyjnej -
aby móc produkować licznik każdy z producentów musi dysponować
odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych liczników, która uwzględnia
wszystkie konieczne procesy do produkcji tego licznika m.in złożenie mechaniczne,
kalibracja, parametryzacja, ocena
zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej
linii do montażu tego typu licznika energii elektrycznej to koszt ok. 3 mln zł netto. Konsorcjum
AD
D nie wykazało, aby taką linią produkcyjną dysponowało i nie wykazało kosztu
amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to olbrzymi koszt,
który trzeba ponieść,
aby móc produkować liczniki;
pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8 PLN
netto:
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej
metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów;
pkt 4 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki z magazynu w Polsce do siedziby Zamawiającego:
0,92 PLN netto":
a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego
wynikającego z S 5 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania
Umowy zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie
dodatkowych miejsc dostawy, przy czym miejsce to może być wyznaczone jedynie
na terytorium działalności PCE Dystrybucja S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Zmiana mi
ejsca dostawy może następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno
wszystkich przyszłych dostaw jak i jedynie niektórych z nich (…)”;
pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych
z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono
w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji
ani dowodów.
Podsumowując powyższy fragment Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ADD przedstawiło
jedynie wartości kosztów rodzajowych i to tylko w stosunku do części kosztów, które
obiektywnie ponieść musi. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen
wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego
skalkulowania ceny oferty, co stanowi o ich wadliwości (podobnie KIO 311/17). Konsorcjum
ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże
nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynił.
S
ytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama.
W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy
zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie
oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy
stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty
lub k
oszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia ).
Odwołujący wskazał na brak dowodów, wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD nie zostały
poparte dowodami (za wyjątkiem marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu
zużytego sprzętu). Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące
dokumenty (cytując za Konsorcjum ADD): Dokument nr 1 Korespondencja pomiędzy UAB
Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy; Dokument nr 2 - Oferta
cenowa
komponentów do produkcji licznilca G3M.144; Dokument nr 3 — Umowa pomiędzy
ADD Polska a Biosystem S.A.
Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy
UAB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy)
Odwołujący zauważył,
że: 1) dokument ten datowany jest na dzień 18 grudnia, a więc po składaniu ofert w
Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ADD nie skalkulowało ceny przed złożeniem
oferty W sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do
złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów; 2)

korespondencja z Panem J. H.
nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila do Pana
T. R.,
jednakże brakuje wiadomości na którą odpowiada Pan J. H. . Nie znając
pytania/prośby kierowanej do tej osoby nie można oprzeć się na tej korespondencji,
ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi; 3)
Pan J. H.
powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień nie
załączono; 4) w korespondencji wskazuje się, że „To są nasze najlepsze możliwe obecnie
ceny, które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw”. Wobec powyższego ceny te nie
m
ają cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia
w przypadku pozyskania go przez Konsorcjum ADD. Z korespondencji tej wynika jedynie
aktualny na dzień 18.12.2020r. poziom cen, a tymczasem powinien on być zabezpieczony
na okres realizacji zamówienia. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 0 zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum
ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż
na moment jej przykazywania
podmiot chiński może sprzedać wymagane elementy 'do
liczników w określonych cenach. Nie zawarto w korespondencji informacji o o@owanych
rabatach, szczególnych upustach zwiqzanych z określonymi relacjami handlowymi. Jest to
w
yłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta handlowa” (str. 40 uzasadnienia). Konsorcjum
ADD powinno dysponować konkretnymi cenami na podstawie oferty pozyskanej przed
złożeniem oferty w Postępowaniu, na podstawie której miało by zagwarantowane poziom
cen na o
kres niezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie
ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama — Elektronika od Lin
Yang Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD
złożyło wyłącznie wstępną informację handlową, na podstawie której nie sposób uznać, że
udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów; 5) w korespondencji tej brak
jednoznacznego odwołania się do informacji na temat Postępowania; 6) w świetle
powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie ceny aktualne na
dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na okres potrzebny
do produkcji
liczników w razie pozyskania zamówienia; 7) z treści tego dokumentu nie
wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na okres czasu konieczny do realizacji
zamówienia.
W zakresie kolejnego dowodu
— Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika
G3M.144 należy podnieść, że: 1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1
(emaila Pana J. H. do Pana T. R.
z 18.12.2019r.),; a zatem zgodnie z treścią tego emaila
zawiera ceny aktualne na dzień przesłania tej korespondencji („ To są nasze najlepsze
możliwe obecnie ceny [ ...1. Nie są zatem znane, ceny obowiązujące w okresie ewentualnej
realizacji zamówienia. A tym samym przyjęte koszty nie zostały udowodnione; 2) Konsorcjum

ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową”, podczas gdy nie jest to żadna
oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze; 3) dokument ten nie określa
żadnego wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji
zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów w pełnym wymaganym zakresie. Jest
to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza
to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie
wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu
realizacji zamówienia; 3) podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i
świadczą o tym, że został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia.
W odniesieniu do dokumentu nr 3
Odwołujący zauważył, że dotyczy on kosztu, który zgodnie
z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,06% wartości całej oferty. Zastanawiające
jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód
dotyczący marginalnego kosztu dla kalkulacji ceny, stanowiący promil jej wartości,
a jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji
kosztowych. Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia
(oprócz kosztów zagospodarowania zużytych urządzeń).
W ocenie Odwołującego, w przypadku wyjaśnień ceny nieodzowne było załączenie
do wyjaśnień jednoznacznych i przekonywujących dowodów na wykazanie wysokości
kosztów m.in. w zakresie: kosztów prac projektowych, testów i badań oraz pozyskania
certyfikatu MID i jego zmian (np. umowy, oferty), kosztów nabycia oprogramowania
(np. umowy, oferty),
kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy),
kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa), kosztów funkcjonowania linii
produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja księgowa), kosztów zakupu komponentów
do produkcji liczników (np. umowy, oferty), kosztów pozyskania zabezpieczenia należytego
wykonania
umowy
i
finansowania
(np.
umowy,
oferty),
kosztów zatrudnienia
podwyko
nawców, oraz przedstawienie dowodów, że Konsorcjum ADD posiada sprzyjające
warunki r
ealizacji zamówienia w danym aspekcie. Elgama jako producent zaoferowanych
liczników (w ofercie wskazano na miejsce produkcji liczników — str. 491) miała oczywiście
dostęp do informacji i dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty.
Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy
uznać, że cena zaoferowana przez Konsorcjum ADD jest rażąco niska i oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień Odwołujący podniósł, że
c
elem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest ustalenie
przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena
jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne

ustalenia p
rzesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie. Powyższa procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych
jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych
warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum ADD, które pozwoliły temu Wykonawcy
zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane
przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na poprzednie
wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje
inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to takie działanie
nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
ofe
rty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO 725/14). Zgodnie z przedstawionymi
powyżej rozważaniami nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Konsorcjum ADD
nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich uzupełnienia ze względu na brak
ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów lub ujęcia ich w niepełnej wysokości oraz brak
dowodów. Tym niemniej jeśli Wysoka Izba uzna za dopuszczalne takie kolejne wezwanie,
to konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum ADD po raz kolejny do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny. Podsumowując Odwołujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum ADD jest
rażąco niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do w
adliwości zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji
Odwołujący jako jedynie podsumowanie podał, że zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ADD, jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skutkować
uznaniem, że został naruszony art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy przez zaproszenie
do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie, pomimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu, a tylk
o Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu. Wobec tego zaproszenie do aukcji elektronicznej i przeprowadzona aukcja
elektroniczna powinny zostać unieważnione.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odw
ołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
kon
kursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzen
ia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty te
go postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

Ponadto,
zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
3 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie złożonego na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie
procesowym z dnia 2 czerwca 2020 roku, które zostało przesłane do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 roku przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba dopuściła dowód nr 1 – informacja objęta w całości tajemnicą przedsiębiorstwa (2 karty)
zawnioskowany
i złożony przez Odwołującego w trakcie rozprawy.

Izba
, z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji zgromadzonej w aktach spraw
odwoławczych o sygn. akt KIO 13/20 oraz sygn. akt KIO 301/20.

VI.
Izba ustaliła:

Izba ustaliła, że w dniu 10 grudnia 2019 roku Zamawiający przeprowadził w postepowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego aukcję elektroniczną.
Następnie pismami z dnia 11 grudnia 2019 roku wezwał Odwołującego oraz uczestnika
postępowania odwoławczego do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów
dotyczących kalkulacji cenowej oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawcy przedstawili wyjaśnienia, w przypadku
Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego były to pisma z dnia 18 grudnia
2019 roku.

W dniu 20 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 13/20 zgodnie z którym Izba nakazała zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A.: (i)
u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej; (ii) odtajnienie
wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm:
ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz Elgama – Elektronika Sp. z o.o.,
z siedzibą w Wilnie dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia.

W dniu 3 lutego 2020 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej,
której termin został wyznaczony na dzień 6 lutego br. a następnie zmieniony na dzień 7
lutego 2020 roku.
W treści tego pisma Zamawiający wskazał: „W związku z wyrokiem z KIO sygn. akt KIO
13/20 z dnia 20.01.2020r. (…) informuje, że (…) zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania 2.”

Pismami z dnia 10 lutego 2020 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców Apator oraz
ADD o przedstawienie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji ceny
oferty.

W dniu 10 lutego 2020 roku Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia 31 marca
2020 roku.

W dniu 13 lutego 2020 roku Apator spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu (dalej Apator lub
Odwołujący) wniósł odwołanie – sygn. akt KIO 301/20 – dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty ADD polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa siedziba
w warszawie (pełnomocnik) oraz Elgama – Eletronicka spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie (dalej: wykonawca ADD lub ADD) między innymi
z tego powodu, że wyjaśnienia ceny oferty ADD z dnia 18 grudnia 2020 roku potwierdzają,
że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska.
Za pismem z dnia 19 lutego 2020 roku wykonawca ADD przedstawił wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny
zawierające szereg załączników.

Odwołujący Apator w terminie do dnia 20 lutego 2020 roku nie przedstawił wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie z do ich złożenia za pismem z dnia 10 lutego 2020 roku.

VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Apator udzielił wyjaśnień w zakresie
ceny, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Zamawiający za pismem z dnia 10 lutego 2020 roku zwrócił się do wykonawców ADD oraz
Apator, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 7 lutego 2020 roku, o
przedstawienie takich wyjaśnień wskazując na przesłanki wynikające z art. 90 ust. 1 a
ustawy.

Izba wskazuje, że dla rozpoznania zarzutu odwołania podniesionego przez
Odwołującego niezbędne jest w pierwszej kolejności dokonanie oceny argumentacji
Odwołującego odnoszących się do „Aukcji I” i „Aukcji II” oraz wywodzonych skutków oceny
zaoferowanej ceny przez Odwołującego.
Izba zaznacza w tym miejscu, że czynność przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji
w dniu 7 lutego 2020 roku w ramac
h Zadania 2 przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego była wynikiem uwzględnionego wcześniej odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 13/20, gdzie Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 roku
nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zaprosz
enia do aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w dniu 10 grudnia 2019 roku.
Fakt u
nieważnienia dokonanych czynności związanych z przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej 10 grudnia
2019 roku jak również czynności podjętych po jej przeprowadzeniu
przez Zamawiającego uzasadniła Izba w wyroku sygn. akt KIO 301/20 wydanego na skutek
odwołania wniesionego w dniu 13 lutego 2020 roku, gdzie Izba uzasadniając sentencję
orzeczenia wskazała w uzasadnieniu wyroku, że „Na moment rozpatrywania odwołania
pierwsza aukcja była unieważniona przez Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie

dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to
oznacza to bezsprzecznie, że Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej.
Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być wyrażone pisemnie, a nie można ich się
domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest wystarczające do tego, aby potraktować
je za równoznaczne z unieważnieniem pierwszej aukcji. Unieważnienie pierwszej aukcji
oznacza unieważnienie cen zaoferowanych po jej przeprowadzeniu, a zatem również
czynności Zamawiającego, które nastąpiły w konsekwencji pierwszej aukcji – wezwania do
wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień.

Izba zaznacz
a, że Odwołujący nie kwestionował w żaden sposób zaproszenia przesłanego
za pismem z dnia 3 lutego 2020 roku do akcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 7 lutego
2020 roku. Odwołujący nie kwestionował również faktu przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w dniu 7 lutego 2020 roku. W o
cenie Izby dowodzi to faktu, że Odwołujący
prawidłowo zdekodował czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego w wyniku wyroku z dnia 13 stycznia 2020 roku sygn. akt
KIO 13/20,
który to wyrok został wydany w wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez
Apator tj. odwołującego również w tej sprawie odwoławczej.

Izba w przedmiotowej sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 554/20 w całości
przyjmuje powyższą argumentację z wyroku sygn. akt KIO 301/20 za własną i stwierdza, że
na moment rozpoznania przedmiotowego odwołania aukcja z dnia 10 grudnia 2019 roku była
już unieważniona. W ocenie Izby unieważnione zostały również wszystkie inne czynności
powiązane z tą aukcją – i to nie tylko czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej – ale
również czynności wynikające z przeprowadzonej aukcji, bezpośrednio z nią powiązane jak
właśnie czynność wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty z dnia 11 grudnia 2019 roku,
a w efekcie
złożone przez każdego z wykonawców wyjaśnienia. Unieważnienie czynności
Zamawiającego prowadzi do unieważnienia czynności wykonawców mieszczących się w
ramach czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Trudno bowiem byłoby uznać za
istniejącą czynność złożenia wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny w odniesieniu do ceny
podanej w aukcji elektronicznej, która to aukcja została unieważniona. Unieważnienie aukcji
elektronicznej powoduje, że nie ma w postępowaniu ceny zaoferowanej w tej aukcji.
Oczywistym jes
t, że w dokumentacji postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty
jakie zostały wytworzone i składane w trakcie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego pozostają i muszą pozostać. Przedstawiana argumentacja przez Odwołującego
wydaje się miała prowadzić do wniosku, że dokumenty pozostały i nie sposób ich pomijać.
Jednakże w ocenie Izby fakt, że dane czynności zostały unieważnione nie powoduje, że

określające te czynności dokumenty należy z dokumentacji postępowania usuwać. Wręcz
niedozwolone i niedo
puszczalne jest usuwanie dokumentacji postępowania, która
wytwarzana jest w poszczególnych etapach prowadzenia procedury o udzielnie zamówienia.
Natomiast fakt, że wytwarzana w trakcie procedury dokumentacja pozostaje w aktach
sprawy zamówieniowej nie oznacza, że dokumentacja ta na poszczególnych etapach
postępowania ma być uwzględniana przy podejmowanych kolejnych czynnościach
Zamawiającego, tak jak w tym przypadku, po wcześniejszym unieważnieniu czynności.

Izba wskazuje również, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
ustawodawca nie przewidział „wielość aukcji elektronicznych”, które wywoływałby skutek
szeregowy, łańcuszkowy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 91a ust 1 ustawy Zamawiający może przeprowadzić, w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty, aukcję elektroniczną o ile przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu i złożone zostały
co najmniej dwie oferty. Aukcja elektroniczna stanowi kontynuację czynności
w postępowaniu prowadzonym w określonych ustawą trybie (jednym z trzech wymienionych
w art. 91a ust. 1 ustawy) i z przepisu wynika, że ma ona być przeprowadzona raz. Tym
samym, w ocenie Izby nadużyciem Odwołującego jest posługiwanie się określeniem „Aukcja
I” i „Aukcja II” i budowanie w oparciu o nie przekonania o konieczności posługiwania się
dokumentami złożonymi w efekcie przeprowadzenia aukcji 10 grudnia 2019 roku przy ocenie
zaoferowanej ceny w aukcji przeprowadzonej 7 lutego 2020 roku.
Aukcja z 10 grudnia 2020 roku została unieważniona co potwierdza zaproszenie za pismem
z dnia 3 lutego 2020 roku wykonawcy ADD oraz Odwołującego do aukcji wyznaczonej
na dzień pierwotnie 6 lutego a finalnie na 7 lutego 2020 roku, a co nie było kwestionowane
na etapie zaproszenia do aukcji.

Podsumowując powyższe Izba wskazuje, że na dzień dokonania oceny oferty Odwołującego
tj. 4 marca 2020 roku w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
skutecznie przeprowadzona była tylko aukcja z dnia 7 lutego 2020 roku i to oferty złożone
w ramach tej aukcji podl
egały ocenie Zamawiającego oraz czynności Zamawiającego
dotyczyły właśnie tej aukcji.

Zgodnie z art. 90 ust.3 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwie
rdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Treść tego przepisu jest jednoznaczna i podaje, że w przypadku,

gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień Zamawiający odrzuca ofertę. Przepis ten nakłada
na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku braku przedstawienia
wyjaśnień i nie znajduje żadnego odstępstwa w takich okolicznościach. Zamawiający
prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Pozostaje również bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sytuacji fakt, że cena
zaoferowana przez Odwołującego w unieważnionej aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku oraz
w aukcji z dnia 7 lutego 2020 roku była taka sama. To, że ceny zaoferowane
w postępowaniu przez Odwołującego w wyniku aukcji elektronicznej były takie same
nie przywraca do postępowania czynności unieważnionej tj. złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień z dnia 18 grudnia 2019 roku powiązanych z wezwaniem z dnia 11 grudnia 2019
roku, do którego to wezwania z dnia 11 grudnia 2019 roku Odwołujący w sposób
jednoznaczny referuje w piśmie z dnia 18 grudnia 2019 roku. Prawo zamówień publicznych
nie zna instytucji, czy też okoliczności które pozwalałaby na uwzględnienie wyjaśnień
wykonawcy poczynionych przed skierowaniem wezwania do ich udzielenia, ty
m bardziej, że
wyjaśnienia te Izba uznała za unieważnione wraz z unieważnieniem aukcji z 12 grudnia 2019
roku. Zamawiający nie może i nie jest uprawniony, po pierwsze do posługiwania się
w postępowaniu dokumentami wytworzonymi w trakcie procedury zamówieniowej
ale dotyczącymi czynności unieważnionych – w takim przypadku dokumenty te należy
traktować jak dokumenty archiwalne odnoszące się do podejmowanych czynności, które
zostały zweryfikowane i w wyniku tej weryfikacji czynności zostały unieważnione – po drugie
nie może odstępować od przepisów ustawy nakazujących odrzucenie oferty w przypadku
braku złożenia stosownych wyjaśnień.

Nie stanowi również odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Fakt przedłużenia terminu związania ofertą wynika z innych przepisów i
stanowi o zupełnie innych obowiązkach wykonawcy. Sam fakt przedłużenia terminu
związania ofertą przez Odwołującego nie jest czynnością zastępującą inne czynności
określone i wymagane ustawą, gdyby tak było to ustawodawca zapewne wskazałaby
to przepisach ustawy. Tym bardziej, że daleko idący skutek wskazany w art. 90 ust. 3 ustawy
tj. odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień został jednoznacznie
wyartykułowany i nie ma tu miejsca na jakiekolwiek domniemania – o których, w tym
zakresie ustawa w ogóle nie traktuje – które sanowałby brak złożenia wyjaśnień,
a w konsekwencji skutek w postaci odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym należy mieć
również na uwadze, że Odwołujący błędnie założył, że może wskazać w postępowaniu

odwoławczym na wyjaśnienia ceny oferty po aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku
przedstawione za pismem z dnia 18 grudnia 2019 roku z odwołaniem do pismem z dnia 11
grudnia 2019 roku wzywającym do złożenia wyjaśnień przy czym czynność przeprowadzenia
aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku została unieważniona.
Izba wskazuje, że Odwołujący w ogóle nie złożył żadnego pisma w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w aukcji z dnia 7 lutego 2020 roku,
to oznacza, że również nie złożył odpowiedzi, w której odwołałby się do wyjaśnień złożonych
za pismem z dnia 18 grudnia 2019 roku.
Odwołujący nie zareagował w żaden sposób
na wezwa
nie z dnia 10 lutego 2020 roku. Natomiast Zamawiający nie mógł - jak to wskazał w
odwołaniu Odwołujący - „automatycznie” przyjąć wyjaśnień zaoferowanej ceny podanych
w piśmie z 18 grudnia 2019 roku. Ustawa nie przewiduje i nie dopuszcza w tym zakresie
żadnego „automatyzmu” w przyjmowaniu wyjaśnień poczynionych w odpowiedzi na inne,
wcześniejsze wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wskazuje na „automatyzm” bowiem
w ocenie Izby stanowi to jedyny sposób „uratowania” okoliczności przedstawienia wyjaśnień,
jedna
kże w zupełności pomija, że „automatyzm” ten w żaden sposób nie byłby weryfikowalny
i przyjęcie przez Zamawiającego w zasadzenie bez zgody wykonawcy danych wyjaśnień nie
gwarantowałoby wykonawcy prawa do wyjaśnienia przedstawionej ceny ofertowej. Dlatego
t
eż za zasadne i właściwe należy przyjąć niedopuszczenie w ustawie żadnego automatyzmu,
żadnego domniemania czy innych konstrukcji, bowiem art. 90 ust. 1 ustawy jest jasny
i precyzyjny i wymaga złożenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Również powołane
w odwołaniu orzeczenia nie odnoszą się do okoliczności rozpatrywanych w przedmiotowej
sprawie odwoławcze.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał czynności jakie nakłada na niego ustawa
i Izba nie podziela stanowiska Odwołującego odnoszącego się do kolejnego wezwania do
złożenia wyjaśnień tj. wezwania z dnia 10 lutego 2020 roku. Izba wskazuje, że nie ma w tym
wypadku mowy o
„kolejnym wezwaniu”, tu jest wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku.
Natomiast Odwołujący stara się wywrzeć nieuprawnione niczym wrażenie, że Zamawiający
dokonuje kolejnego wezwania, które to działanie jest wątpliwe. Izba stwierdza w tym miejscu,
że Zamawiający nie dokonał „kolejnego wezwania”, tylko wezwania po przeprowadzeniu
w dniu 7 lutego 2020 roku aukcji elektronicznej, które to wezwanie nie było kwestionowane
przez Odwołującego. Izba stwierdza, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
czynności oceny oferty i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
z powodu niezłożenia wyjaśnień i prawidłowo wyciągnął konsekwencje względem
Odwołującego, który nie złożył wyjaśnień na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku.
Izba dodaje, że Odwołujący nie kwestionował wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 10
lutego 2020
, nie twierdził, że są niepotrzebne, nadmiarowe, niezgodne z ustawą. Taka

argumentacja prezentowana w odwołaniu na tym etapie postępowania nie może znajdować
uzasadnienia.
Wykonawca otrzymał wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku i równie dobrze
mógł nie odpowiadać na nie, bowiem takiego obowiązku ustawowego nie ma, co potwierdza
sankcja w postaci odrzucenia oferty w przypadku braku złożenia wyjaśnień. Tym samym
wykonawca mógł odpowiedzieć na wezwanie ale równie dobrze mógł nie odpowiedzieć
na wezwanie do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający musi
dokonać oceny tego co w danym postępowaniu, na określony jego etapie się dziej i nie może
oceniać czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z przepisami i zgodnie
z wezwaniami. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wskazującego, że należy
traktować za czysto formalny wymóg złożenie oświadczenia z którego wynikałoby
podtrzymanie przez Odwołującego wyjaśnień z 18 grudnia 2019 roku, bowiem skoro nie
istnieje w tym zakresie żadne ustawowe domniemanie, nie został określony przepisami
usta
wy żaden automatyzm to oświadczenie o jakim traktował Odwołujący nie stanowi jedynie
zadość formalnym wymaganiom ale dla oceny przesłanek z art. 90 ust. 3 ustawy stanowi
kluczowe
oświadczenie woli wykonawcy, bez złożenia którego Zamawiający musi stwierdzić
brak złożenia wyjaśnień – co też w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
prawidłowo uczynił.
Wynika z powyższego w sposób jednoznaczny, że wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku
nie było kwestionowane przez Odwołującego po jego przesłaniu, że czynności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej z 12 grudnia 2019 roku oraz zaoferowania ceny
w aukcji i wszystkie czynności z nią powiązane zostały unieważnione przez dokonanie
czynności zaproszenia do aukcji w dniu 3 lutego 2020 roku, oraz że Odwołujący nie złożył
w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 roku żadnego
oświadczenia. Izba wskazuje, że formalizm postępowania sam w sobie nie jest celem
samym w sobie i w tym zakresie można zgodzić się z Odwołującym, jednakże
w przedmiotowej sprawie
Odwołujący stara się wywieść - przypisując Zamawiającemu
nieuprawniony, niezasadny formalizm
postępowania - odstąpienie od ustawowo określonych
obowiązków prowadząc zaiste kreatywną wykładnię obowiązującego prawa zamówień
publicznych, kt
óra w ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności i zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego
z postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie od
rzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 roku, za pismem z dnia
19 lutego 2020 roku
wykonawca ADD przedstawił wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
zawierające szereg załączników.

Na wstępie Izba wskazuje, że na potrzeby rozpoznania tego zarzutu uwzględnia
argumentację przedstawioną w rozpoznanym wyżej zarzucie, a odnoszącą się
do u
nieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji z dnia 12 grudnia 2019 roku i czynności
z nią powiązanych.

Izb
a stwierdza, na podstawie treści odwołania jak również stanowiska
zaprezentowanego w trakcie rozprawy, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
kwes
tionował wyjaśnienia zaoferowanej ceny przez ADD, które zostało złożone za pismem
z 18 grudnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia z dnia 11 grudnia 2019
roku, wskazując, że odnosi się do wyjaśnień drugich, aczkolwiek założył, że wyjaśnienia
drugie mają taką samą treść, jak wyjaśnienia z grudnia 2019 r. tzn. te pierwsze. W ocenie
Izby sam fakt podniesienia, że kwestionuje się wyjaśnienia w lutego 2020 roku nie przesądza
o tym, że właśnie te wyjaśnienia są kwestionowane. Odwołujący poczynił założenie, które
pozwoliło mu na zbudowanie argumentacji faktycznej w oparciu o treść wyjaśnień
za pismem z 18
grudnia ubiegłego roku.

W ocenie Izby sam fakt stwierdzenia, że kwestionuje wyjaśnienia przedstawione za pismem
z dnia 19 lutego 2020 roku, naw
et nie referując do tych wyjaśnień, nie stanowi faktycznie
o ich kwestionowaniu. Odwołujący sam przyznał i to wielokrotnie, że kwestionuje wyjaśnienia
„drugie” zakładając, że mają taką samą treść jak te „pierwsze” tj. z 18 grudnia 2019 roku.
Izba stwierdz
iła, że wyjaśnienia za pismem z dnia 18 grudnia 2019 roku i wyjaśnienia
za pismem z dnia 19 lutego 2020 roku stanowią zupełnie inne wyjaśnienia wraz
z załączonymi dowodami. Uwzględniając w tym miejscu, że czynność przeprowadzenia
aukcji 12 grudnia 2019 r
oku została unieważniona, a w konsekwencji unieważnione zostały
wszystkie czynności z nią powiązane, w tym złożenie wyjaśnień przez ADD Odwołujący
w zasadzie kwestionował czynność, która została skutecznie unieważniona w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego przez dokonanie zaproszenia do aukcji elektronicznej
z dnia 3 lutego 2020 roku, co zostało wykazane szczegółowo przy rozpoznaniu zarzutu
pierwszego.

Izba stwierdza, że Odwołujący nie podniósł argumentacji w zakresie wyjaśnień ADD
poczyniony
ch za pismem z dnia 19 lutego 2020 roku. Izba nie może poszukiwać

argumentacji za Odwołującego jak również nie może dopasowywać argumentacji
do zupełnie innego stanu faktycznego, który nie został przez Odwołującego uwzględniony
w argumentacji podnoszonej
w odwołaniu. Izba rozpoznaje zarzuty odwołania i ocenia
zasadność ich podnoszenia przez Odwołującego, a nie za Odwołującego. Wymaga
wskazania w tym miejscu, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie
powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych,
które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwo
łującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,
że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Podkreślić należy, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Tym samym zarzut odwołania musi odnosić się do istniejącego
stanu faktycznego, natomiast brak odniesienia przez Odwołującego do aktualnego stanu
faktycznego sprawy powoduje, że podnoszona argumentacja nie uzasadnia podniesionego
naruszenia przepisów bowiem odnosi się do stanu faktycznego nieistniejącego, tym samym
zarzut odwołania jest niezasadny.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy przez zaproszenie do aukcji
elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu
oraz art. 91a ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo,
że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta
Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba wskazuje, że są one konsekwencją wcześniej
podniesionych zarzutów, które oparte zostały na błędnie ustalonym stanie faktycznym
sprawy. Wskazane zarzuty mieszają stan faktyczny procedury o udzielnie zamówienia
publicznego zrównując w ocenie czynności przeprowadzone i unieważnione (aukcja
z 10 grudnia 2019 roku) oraz czynności jakie miały podlegać ocenie (aukcja z 7 lutego 2020
roku). W ocenie Izby już z tego powodu zarzuty te są niezasadne. Jednocześnie w ocenie
Izby zarzuty te są niezasadne również dlatego, że Zamawiający czynności, do których
w części one się odnoszą wykonał zgodnie z orzeczeniem Izby KIO 13/20. Unieważnienie
aukcji elektronicznej z dnia 10 grudnia 2019 roku spowodowało powrót do danego etapu
postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, tj. etapu przed aukcją elektroniczną.
Przeprowadzenie czynności przez Zamawiającego wychodząc z etapu przed aukcją
spowodowało, że doszło do zaproszenia do aukcji elektronicznej, a po aukcji elektronicznej
z dnia 7 lutego 2020 roku badania i oceny ofert
– jest to kontynuacja procedury o udzielnie
zamówienia publicznego ale nie kontynuacja aukcji po aukcji do której nawiązuje Odwołujący
w stawianym zarzucie odwołania, ponieważ takiego mechanizmu w ustawie nie znajdujemy
(o tym szerzej przy rozpoznaniu zarzutu pierwszego).
Zaznaczenia wymaga również,
że Odwołujący nie wyjaśnił w stawianym zarzucie, nie podał uzasadnienia faktycznego
odnoszącego się do tego w jaki sposób Zamawiający naruszył przepis art. 91b ust. 1 i 91 a
ust. 1 ustawy oraz nie wyjaśnił dlaczego oferta ADD miałaby podlegać odrzuceniu
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przed przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej w postępowaniu. Izba w tej części odwołuje się przy rozpoznaniu tego zarzutu
do argumentacji poczynionej w uzasadnieniu
rozpoznania zarzutu drugiego, a odnoszącej
się do barku uzasadnienia faktycznego stawianych w odwołaniu zarzutów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego Zamawiającego o zasądzenie kosztów w kwocie
3
600,00 zł na podstawie złożonej do akt sprawy faktury. Izba stwierdziła, że faktura
wystawiona była przez Kancelarię D., S., G. Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w
Łodzi podpisana przez Adwokata J. S. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2
stycznia 2020 roku złożonego do akt sprawy. W treści pełnomocnictwa wskazano w § 2 ust.
1, że pełnomocnik ma prawo powołać dalszych pełnomocników – adwokatów lub radców
prawnych, w zakresie obejmującym całość lub część jego umocowania. W trakcie
posiedzenia i rozprawy z udziałem stron Zamawiającego reprezentowali Pan M. M. - na
podst
awie pełnomocnictwa z dnia 2 czerwca 2020r. udzielonego przez dyrektora Oddziału
PGE dystrybucja SA Oddział Łódź pana M. S., działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 1 lutego
2020r, którego odpis wraz z wydrukiem KRS złożono do akt sprawy oraz Pan
A. K. -
działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 czerwca 2020r. udzielonego przez
dyrektora Oddziału PGE dystrybucja SA Oddział Łódź pana M. S., działającego na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 lutego 2020 r., którego odpis wraz
z wydrukiem KRS
złożono do akt sprawy.
Mając na uwadze, że Pan mecenas J. S. nie brał udziału w posiedzeniu
i rozprawie z udziałem stron oraz, że żaden z Panów pełnomocników biorących udział
w posiedzeniu i rozprawie nie legitymował się tym, że jest adwokatem lub radcą prawnym
oraz, że został umocowany do reprezentacji przez Pana mecenas J. S. Izba postanowiła jak
tenorze wyroku.

Prz
ewodniczący: ………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
• Sygn. akt KIO 552/20, KIO 898/20 z dnia 2020-06-15
• Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
• Sygn. akt KIO 536/20 z dnia 2020-06-12