rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 555/20
KIO 555/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę PRZP
Systemu Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Połańcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę – Miasto Elbląg,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę PRZP
Systemu Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Połańcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę – Miasto Elbląg,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie – Miasto Elbląg
dokonanie: (a)
unieważnienia czynności odrzucenie oferty wykonawcy PRZP
Systemu Informatyczne S
p. z o.o., z siedzibą w Połańcu; (b) unieważnienia
czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PPHU Computer -
Service.pl jako oferty najkorzystniejszej; (c)
powtórzenia czynności badania i
oceny oferty wykonawcy PRZP Systemu Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w
Połańcu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę – Miasto Elbląg i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy – Miasta Elbląg na rzecz wykonawcy PRZP
Systemu
Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Połańcu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 555/20
UZASADNIENIE
W dniu 16 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie – Miasto Elbląg (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
pn.:
„Dostawa sprzętu komputerowego”, numer sprawy DZP.271.101.2019.AS (dalej
„postępowanie"):
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ;
2)
z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, i w konsekwencji naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Horyzont z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: (i)
unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) unieważnił czynność wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę PPHU Computer - Service.pl B. W. jako oferty najkorzystniejszej;
(iii)
powtórzył czynność badania i oceny oferty Odwołującego; (iv) w razie uznania przez
Izbę, że treść oferty Odwołującego faktycznie nie odpowiada treści SIWZ - aby Zamawiający
poprawił w ofercie Odwołującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w treści odwołania; (iv)
odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Horyzont z powodu niezgodności jej treści z treścią
SIWZ, z przyczyn wskazanych w
odwołaniu, w konsekwencji dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę
Horyzont, że jakkolwiek Zamawiający odrzucił tą ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, to jednak jak wynika z
uzasadnienia faktycznego odrzucenia ww. oferty Zamawiający nie dostrzegł i nie uczynił
podstawą odrzucenia wszystkich niezgodności treści ww. oferty z treścią SIWZ. Ponieważ w
świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, oferta wykonawcy Horyzont jest ofertą
najkorzystniejszą (tj. przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny
ofert), nie sposób wykluczyć, że wykonawca Horyzont wniesie odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty i skutecznie podważy wskazane przez Zamawiającego podstawy
faktyczne odrzucenia jego oferty. Dlatego konieczne jest, aby odrzucenie oferty wykonawcy
Horyzont nastąpiło z uwzględnieniem wszystkich niezgodności jej treści z treścią SIWZ, w
tym także niezgodności wskazanych w niniejszym odwołaniu.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, Odwołujący wskazał, co następuje:
W dniu 6 marca 2020 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną
informację o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako
najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu niektórych
innych ofert, w tym oferty wykonawcy Horyzont. Zgodnie z ww. informacją Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie faktycznie odrzucenia oferty Odwołującego: „Zgodnie z
zapisami w pkt III
ppkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w kolumnie „Opis
oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi
ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta, nazwę wersji i
parametry oprogramowania.
Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt lII ppkt 19 SIWZ w
przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji.
Wykonawca w złożonej wraz z ofertą WYCENIE DOSTAWY:
a) nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit", co jest niewystarczające i
uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca,
co jest niezgodne z
wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ,
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy", co jest niewystarczające i uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca, co jest niezgodne z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ."
W ocenie Odwołującego jak wynika z przytoczonego powyżej uzasadnienia odrzucenia
oferty niezgodno
ści treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający upatruje w tym,
że Odwołujący:
aj nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit" (...)
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy"
Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrzne sprzeczne. Z jednej
strony Za
mawiający twierdzi, że Odwołujący nie podał parametrów zaoferowanego systemu
operacyjnego Windows 10 Pro oraz nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania
antywirusowego Endpoint Protection Standard. Z drugiej jednak strony Zamawiający
przyznał, że Odwołujący pewne parametry ww. oprogramowania w swojej ofercie podał, tj. w
przypadku systemu operacyjnego Windows 10 Pro Odwołujący podał: „64 bit", co oznacza,
że zaoferował 64 - bitową wersję systemu Windows 10 Pro, natomiast w przypadku
oprogramowania an
tywirusowego Endpoint Protection Standard Odwołujący podał: „licencja
12 miesięcy", co oznacza, że zaoferował ww. oprogramowanie antywirusowe z licencją na
aktualizację bazy wirusów na 12 miesięcy.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, z uzasadnienia faktycznego odrzucenia zdaje się wynikać,
że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego podania jeszcze jakiś innych, bliżej
nieokreślonych parametrów zaoferowanego oprogramowania. Odwołujący wskazuje zatem i
p
odkreśla, że w pkt III ppkt 18 SIWZ Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu" formularza
-
„WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał
producenta, model, opis i parametry oferowanego sprzętu komputerowego, a w przypadku
oprogramowania podał producenta, nazwę wersji i parametry oprogramowania”. Zatem w
przypadku oprogramowania Zamawiający wymagał podania w ofercie producenta, nazwy
wersji i parametrów oprogramowania, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił
jakich konkretnie parametrów oczekuje w ofercie. W ocenie Odwołującego, w SIWZ próżno
szukać wskazania czy choćby sugestii, że w ofertach wykonawcy mają podać jakąś
konkretną listę parametrów oprogramowania. Takiej listy parametrów oprogramowania
wymaga
nych do podania w ofercie Zamawiający nie przedstawił też w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia, co więcej, nie wskazał tam nawet punktu czy postanowienia SIWZ,
w którym taka lista miałaby się znajdować. Jest poza sporem, że we wskazanym przez
Zamawiającego pkt III ppkt 18 SIWZ żadnej listy parametrów oprogramowania wymaganych
do podania w ofercie nie zamieszczono -
jest tam mowa wyłącznie o bliżej nieokreślonych
„parametrach oprogramowania". Listy parametrów oprogramowania wymaganych do
podania w ofercie ni
e zawiera również wskazany przez Zamawiającego formularz —
„WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ. W formularzu
tym, w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu", Zamawiający ograniczył się do wskazania, że
w przypadku oprogramowania wymaga
podania przez wykonawcę następujących informacji:
„System operacyjny: producent: nazwa wersji: parametry: Oprogramowanie antywirusowe:
producent: nazwa wersji:
parametry:"
Zatem, w ocenie Odwołującego, także w ww. formularzu w żaden sposób nie zostało
dookreślone przez Zamawiającego jakie konkretnie parametry oprogramowania wykonawcy
mają podać w swoich ofertach. W ocenie Odwołującego zarzucana jego ofercie niezgodność
z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ w rzeczywistości nie ma miejsca,
g
dyż Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych wymagań odnośnie wymaganej w ofercie
l
isty parametrów oprogramowania, tj. nie określił jakie konkretnie parametry oprogramowania
muszą zostać podane w ofercie przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie listy
parametrów oprogramowania, które należało podać w ofercie, Odwołujący miał pełne prawo
przyjąć, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w wyborze parametrów
oprogramowania, które można podać w ofercie. Odwołujący podał zatem te parametry
oprogramowania, które uznał za najbardziej istotne z punktu widzenia użytkownika
oprogramowania, tj.:
a) w przypadku systemu operacyjnego
Windows 10 Pro parametr: „64 bit, oznaczający
64-
bitową wersję systemu Windows 10 Pro i istotny dla użytkownika, gdyż
system operacyjny Windows 10 Pro występuje w wersji zarówno 64-bitowej jak i w
wersji 32-bitowej;
b) w przypadku oprogramowania antywirusowego Endpoint Protection Standard
parametr: „licencja 12 miesięcy", oznaczający oprogramowanie antywirusowe z
licencją na 12 miesięcy i istotny dla użytkownika, gdyż informujący o wykupionej
subskrypcji baz wirusów na okres 12 miesięcy.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania w ofertach jakiś innych, konkretnych parametrów
oprogramowania, to powin
ien to jasno i wyraźnie wskazać w SIWZ, oczywiście z
zaznaczeniem jakie konkretnie parametry wykonawcy mają zamieścić w ofertach. Jest poza
sporem, że takiego nakazu Zamawiający w SIWZ nie zamieścił. Odwołujący powołał się na
orzeczenie wyroku SO w Nowym S
ączu z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt III Ca 70/15,
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 473/14.
W ocenie Odwołującego, jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy w swoich
ofertach podali jakieś konkretnie parametry oprogramowania, to Zamawiający nie dał tej
intencji wy
starczającego wyrazu w treści SIWZ i nie może takiego niewyrażonego w treści
SIWZ wymogu wprowadzać na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu
składania ofert. Zwłaszcza za niedopuszczalne uznać należy odrzucenie oferty
Odwołującego z tego powodu, że Odwołujący nie dostosował się do niezawartych w SIWZ
oczekiwań czy wyobrażeń Zamawiającego dotyczących zawartości oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, jakoby parametry oprogramowania podane przez Odwołującego w ofercie
uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Odwołujący.
Po pierwsze, z żadnego punktu SIWZ nie wynika, że podane w ofercie parametry
oprogramowania miały służyć Zamawiającemu do „zweryfikowania oprogramowania”
(cokolwiek miałoby to oznaczać). W SIWZ próżno szukać choćby sugestii, że Zamawiający
będzie „weryfikować oprogramowanie" na podstawie parametrów oprogramowania podanych
w ofercie przez wykonawcę. Po drugie, twierdzenie Zamawiającego o „zweryfikowaniu
oprogramowania" na podstawie podanych w ofercie parametrów oprogramowania nie
wytrzymuje konfrontacji z brzmieniem SIWZ. Otóż jak wskazał sam Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia, w świetle SIWZ w pełni dopuszczalne było niepodanie
w ofercie żadnych parametrów oprogramowania i ograniczenie się do stwierdzenia: „zgodnie
z SIWZ". Mianowicie w pkt III ppkt 19
SIWZ Zamawiający wskazał, że: „W przypadku
zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania opisanymi przez
Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ,
dopuszcza się zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji." Powstaje zatem pytanie, czy w takim wypadku Zamawiający mógłby ograniczyć
„zweryfikowanie oprogramowania" do zbadania, czy w ofercie użyte zostało sformułowanie
„zgodnie z SIWZ"? Odwołującego wskazał, że niezależnie od tego, czy wykonawca podał w
swojej ofercie parametry oprogramowania (i jakie konkretnie parametry podał), czy też użył
sformułowania „zgodnie z SIWZ", Zamawiający, znając producenta i wersję zaoferowanego
oprogramowania, powinien zweryfikować we wszystkich dostępnych źródłach czy faktycznie
zaoferowane oprogramowanie, określone poprzez wskazanie jego producenta i nazwy
wersji, posiada parametry wskazane przez wykonawcę w ofercie i czy faktycznie jest zgodne
z SIWZ. W tym celu Zamawiający jak najbardziej może i powinien sięgnąć do „zewnętrznych"
źródeł informacji, np. do informacji podawanych na temat danego oprogramowania przez
jego producenta.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 20 sierpnia 2019 r., sygn.
akt KIO 1498/19.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, w świetle utrwalonego orzecznictwa Izby Zamawiający ma
prawo i obowiązek weryfikować prawdziwość informacji podawanych we wnioskach i
ofertach przez wykonawców. Zgodnie bowiem z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby powyższy obowiązek wykonać, Zamawiający
musi najpierw zbadać, czy informacje podane przez wykonawcę są prawdziwe. Stanowisko
takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, w tym m.in. w wyroku z dnia 21 września 2012 r., o
sygn. akt: KIO 1908/12, w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 93/11, w
wyroku z dnia 28 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 304/11.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie bez powodu bezwzględnie wymagał podania w
ofercie producenta i nazwy wersji oferowanego oprogramowania, tj. nawet wtedy, gdy
wykonawca,
opisując zaoferowane oprogramowanie, posłużył się w ofercie sformułowaniem
„zgodnie z SIWZ". Bezwzględne wymaganie informacji co do producenta i nazwy wersji
oferowanego oprogramowania jednoznacznie wskazuje, że to na podstawie tych właśnie
informacji Zam
awiający zamierzał weryfikować, czy zaoferowane oprogramowanie faktycznie
spełnia wymagania SIWZ. W innym wypadku żądanie tych informacji byłoby pozbawione
sensu, skoro Zamawiający mógłby się ograniczyć do sprawdzenia, czy wykonawca
zadeklarował w ofercie, że oferuje oprogramowanie „zgodnie z SiWZ".
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że wskazana w jego ofercie przy użyciu
pełnej nazwy handlowej licencja oprogramowania Microsoft Windows 10 Pro, wraz z
parametrem „64 bit', pozwala na kompletną weryfikację zaoferowanego oprogramowania, tj.
systemu operacyjnego. Identycznie rzecz się ma z zaoferowanym przez Odwołującego
oprogramowaniem antywirusowym. Odwołujący w swojej ofercie jasno i wyraźnie wskazał, iż
oferuje oprogramowanie ESET Endpoint Prot
ection Standard, oraz dodatkowo dookreślił, że
w tym przypadku oferuje: „licencja 12 miesięcy". Zatem Zamawiający z chwilą zapoznania
się z ofertą Odwołującego nabył pełną wiedzę na temat producenta oraz nazwy
zaoferowanego oprogramowania, zarówno systemu operacyjnego jak i oprogramowania
antywirusowego. Podane parametry miały na celu dokładne dookreślenie architektury
oprogramowania w przypadku oprogramowania Windows 10 Pro oraz długości trwania
licencji w przypadku oprogramowania antywirusowego.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podane przez niego nazwy producentów oraz nazwy
wersji
oprogramowania
umożliwiają
Zamawiającemu
szczegółowa
weryfikację
zaoferowanych programów i sprawdzenie ich zgodności z wymaganiami SIWZ. Nie sposób
też nie zauważyć, że zaoferowane oprogramowanie (zarówno system operacyjny jak i
oprogramowanie antywirusowe) jest oprogramowaniem zamkniętym, tj. gotowym produktem
dostarczanym przez jego producenta. Zarówno Microsoft Windows 10 Pro jak i ESET
Endpoint Protection Standard to ty
powe przykłady tzw. oprogramowania z półki (ang, Off-
the-
shelf software), czyli oprogramowania stanowiącego produkt wytworzony na szeroki
rynek, tj. dl
a dużej liczby klientów, które jest dostarczane wielu klientom w identycznej
postaci. Podkreślić trzeba, że w przypadku zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania nie jest możliwa zmiana jego parametrów ani przez Odwołującego, ani
przez jakikolwiek inny podmiot, nie istnieje więc możliwość, że zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie jest identyczne w stosunku do produktu wprowadzonego
na rynek przez jego producenta.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający mógł bez najmniejszego
trudu zweryfikować zgodność oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego
(zarówno systemu operacyjnego jak i oprogramowania antywirusowego) z wymaganiami
SIWZ na kilka sposobów, takich jak skorzystanie z ogólnodostępnych specyfikacji
technicznych, umów licencyjnych, poprzez zapytanie skierowane do producenta lub
dystrybutora oprogramowania lub wezw
anie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tym
samym,
twierdzenia Zamawiającego, jakoby niepodanie przez Odwołującego parametrów
zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro oraz niezastosowanie zapisu
„zgodnie z SIWZ" było niewystarczające i uniemożliwiało Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, trudno oceniać inaczej niż jako niepoważne. Z postanowień SIWZ wynika
bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że Zamawiający doskonale zna parametry
zaoferowanego przez Odwołującego systemu operacyjnego, ponieważ z niego korzysta.
Mianowicie w pkt III., ppkt. 4.1. 1) SIWZ, opisując swoje wymagania wobec systemu
operacyjnego, Zamawiający wskazał, że: „System operacyjny klasy PC, który musi spełniać
następujące wymagania poprzez wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych
aplikacji:
1)
zgodny z systemem komputerowym Zamawiającego tzn. możliwość uruchamiania
posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania, które jest aktualnie używane
na systemach Windows od wersjiXP do wersji Windows 10 (PL, 32/64 bity)".
Zamawi
ający zatem niejako „z urzędu" ma informacje na temat parametrów zaoferowanego
przez Odwołującego systemu operacyjnego Windows 10 Pro w wersji 64- bitowej i także na
tej podstawie mógł bez trudu ustalić, iż system ten spełnia wszystkie wymagania określone w
SIWZ.
Odnośnie postawionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, i w konsekwencji naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący wskazał, że
stawia powyższy zarzut wyłącznie z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby
Izba uznała, że treść oferty Odwołującego faktycznie nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie
Odwołującego nie ma niezgodności pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ, co
Odwołujący wykazał powyżej. Jeśli jednak Izba uznałaby, że niezgodność taka istnieje i że
Zamawiający zasadnie zarzucił Odwołującemu, że ten:
a)
nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro ani nie
zasto
sował zapisu „zgodnie z SIWZ”;
b)
nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard ani nie za
stosował zapisu „zgodnie z SIWZ”,
to Odwołujący wskazuje i podkreśla, że powyższa niezgodność może zostać usunięta na
po
dstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, którą Zamawiający mógł i powinien poprawić. W konsekwencji wystąpienie
powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. O powyższym przesądzają następujące względy.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 105/17.
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie spełnione są wszystkie warunki
dopuszczalności poprawienia innej omyłki, wskazane w przytoczonym powyżej wyroku. O
tym, że poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego jest dopuszczalne, gdyż nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, rozstrzyga szereg względów. Przede
wszystkim wskazać trzeba, że Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, iż zaoferowane
przez niego oprogramowanie (system operacyjny i oprogramowanie antywirusowe) nie
spełniają wymagań opisanych w pkt III ppkt 4. SIWZ. Jest to zrozumiałe o tyle, że zarówno
zaoferowany przez Odwołującego system operacyjny jak i oprogramowanie antywirusowe
wszystkie wskazane w SIWZ wymagania spełniają. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia
wyn
ika w sposób niebudzący wątpliwości, że przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego był
wyłącznie brak informacji w ofercie a nie zaoferowanie oprogramowania niespełniającego
wymagań Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu
faktyczny
m odrzucenia, w świetle postanowień SIWZ w pełni dopuszczalne było niepodanie
w ofercie żadnych parametrów oprogramowania i ograniczenie się do stwierdzenia: „zgodnie
z SIWZ". Mianowicie w pkt III. ppkt 19
SIWZ Zamawiający stwierdził, że: „W przypadku
zgod
ności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania opisanymi przez
Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ,
dopuszcza się zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji." Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w przypadku zaoferowanego przez niego
oprogramowania (systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego) powyższe
postanowienie SIWZ znajduje zastosowanie w całej rozciągłości, gdyż zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie jest zgodne z parametrami oprogramowania opisanymi
przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY, stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ.
Zatem Odwołujący mógłby się ograniczyć do wskazania w swojej ofercie, że oferuje
oprogramowanie „zgodnie z SIWZ”, oraz do wskazania producenta i nazwy wersji. Innymi
słowy Odwołujący nie miał obowiązku podawać w swojej ofercie parametrów oferowanego
oprogramowania (
pomijając tutaj kwestię jakie konkretnie miałby podać parametry) a
niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ sprowadza się do braku
stwierdzenia „zgodnie z SIWZ". W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że poprawienie
oferty Odwołującego poprzez uzupełnienie jej o powyższe stwierdzenie nie spowoduje nie
tylko istotnej zmiany treści oferty Odwołującego, ale w ogóle żadnej merytorycznej zmiany
oferty Odwołującego. Przedmiotem oferty Odwołującego pozostanie to samo
oprogramowanie (system operacyjny i oprogramowanie antywirusowe), co wskazane w
ofercie od momentu jej złożenia Zamawiającemu. W żaden sposób nie zmienią się też
parametry zaoferowanego oprogramowania. Jak to już bowiem wskazano powyżej
zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (zarówno system operacyjny jak i
oprogramowanie antywirusowe) jest oprogramowaniem zamkniętym, tj. gotowym produktem
dostarczanym
przez jego producenta. Zarówno Microsoft Windows 10 Pro jak i ESET
Endpoint Protection Standard to typowe przykłady tzw. oprogramowania z półki (ang. Off-
the-
shelf software), czyli oprogramowania stanowiącego produkt wytworzony na szeroki
rynek, tj. dla d
użej liczby klientów, które jest dostarczane wielu klientom w identycznej
postaci.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania nie jest możliwa zmiana jego parametrów ani przez Odwołującego, ani
przez jakikolwiek i
nny podmiot, nie istnieje więc możliwość, że zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie jest identyczne w stosunku do produktu wprowadzonego
na rynek przez jego producenta.
W świetle powyższego poprawienie popełnionej przez Odwołującego omyłki jak najbardziej
będzie się mieścić w granicach zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie będzie stanowić wytworzenia zupełnie
odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego
świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie
posiada żadnych danych i informacji (vide wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r. o sygn. akt
KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2813/12). W
rzeczywistości oferta Odwołującego w żaden sposób się nie zmieni, gdyż nie ma żadnych
wątpliwości, że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (system operacyjny i
oprogramowanie antywirusowe) posiada parametry „zgodnie z SIWZ" a Odwołujący jedynie
nie stwierdził tego wprost w swojej ofercie. Zatem uzupełnienie oferty Odwołującego o
powyższą informację w żaden sposób treści tej oferty nie zmieni - przedmiotem oferty
Odwołującego pozostanie to samo oprogramowanie o tych samych parametrach.
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający
zdawkowo stwierdził, iż: „ Wskazane braki w ofercie Wykonawcy nie stanowią innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3)
ustawy Prawo zamówień publicznych i wobec powyższego nie mogą być przez
Zamawiającego poprawione". Zamawiający jednak w żaden sposób nie uzasadnił swojego
stanowiska
ani nawet nie wyjaśnił dlaczego braku pewnych informacji w ofercie
Odwołującego rzekomo nie można uznać za inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego jest dokładnie na odwrót, co Odwołujący wykazał
powyżej. Tym samym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby Zamawiający
poprawił w ofercie Odwołującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, poprzez dopisanie w formularzu —
„WYCENA DOSTAWY", w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu", przy parametrach
zaoferowanego przez Odwołującego systemu operacyjnego i oprogramowania
antywirusowego sformułowania: „zgodnie z SIWZ".
Odwołujący zauważył, że nie będzie dopuszczalne „uzupełnienie" przez Zamawiającego
uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego poprzez wskazanie dodatkowych
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty w odpowiedzi na odwołanie czy w trakcie
rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wszystkie informacje w tym zakresie winny
zostać podane przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła wielokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 21
września 2017 r. sygn. akt KIO 1857/17. Zamawiający jest związany podanymi przez siebie
podstawami odrzuce
nia oferty Odwołującego, zarówno prawnymi jak i faktycznymi. Dlatego
już teraz Odwołujący wnosi o pominięcie przez Izbę jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które wykraczałby poza to, co Zamawiający
stwierdził w przekazanej Odwołującemu w dniu 6 marca 2020 r. informacji o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego, jeżeli Zamawiający takie uzasadnienie usiłowałby
przedstawić czy to w odpowiedzi na odwołanie czy też w trakcie rozprawy przed Izbą. Jest
bowiem poza sporem, że wyczerpujące, jednoznaczne i precyzyjne uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego powinno zostać podane Odwołującemu zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w ramach
uzasadnienia tej czynności.
W ocenie Odwołującego rozpatrzenie przez Izbę ewentualnego dodatkowego uzasadnienia
faktycznego będzie niemożliwe także z tego względu, że takie dodatkowe okoliczności nie
zostały objęte zarzutami odwołania, a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp leżą
poza zakresem kognicji Izby. Zgodnie z ww. przepisem Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 31
października 2012 r., sygn. akt: KIO 2231/12, „w orzecznictwie Izby akcentuje się, iż za
zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy
uznać także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności
faktycznych, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z
przepisami ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego
względu wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dn
ia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO
2222/11, KIO 2223/11)." Ponieważ Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się, gdyż z
oczywistych względów nie mógł tego zrobić, do ewentualnego dodatkowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty, uzasadnienie t
akie nie jest objęte zarzutami odwołania i
tym samym nie powinno być przez Izbę rozpatrywane.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FHU
Horyzont K. L.
(dalej „Horyzont”) z przyczyn wskazanych w odwołaniu, pomimo że treść tej
ofe
rty nie odpowiada treści SIWZ, Odwołujący wskazał, że treść oferty wykonawcy Horyzont
nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Przesądzają o tym
następujące względy. Wykonawca Horyzont zaoferował Zamawiającemu komputery
stacjonarne wyposażone w karty graficzne GeForce G210, które są produktami wycofanymi
z produkcji. Skutkiem tego jest w przypadku tego wykonawcy brak możliwości dostarczenia
przedmiotu zamówienia wyprodukowanego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ogłoszeniem
postępowania przetargowego. Tymczasem Zamawiający w pkt III ppkt 12. SIWZ zastrzegł,
że: „Wykonawca musi dostarczyć przedmiot zamówienia fabrycznie nowy, wyprodukowany
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ogłoszeniem Dostępowania przetargowego". Odwołujący
wskazał, że ogłoszenie postępowania przetargowego nastąpiło 27 grudnia 2019 r.
(
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w D.U.U.E. z dnia 27 grudnia 2019 r., nr
ogłoszenia: 2019/S 249- 617747), natomiast karty graficzne serii GeForce 210
(
wprowadzone na rynek w 2009 r.) zostały wycofane z produkcji na długo wcześniej niż 6
miesięcy przed publikacją ww. ogłoszenia, jak również z dniem 14 maja 2018 r. zakończono
wsparcie sterowników Windows dla tej serii kart graficznych, a zatem wcześniej niż 6
miesięcy przed ogłoszeniem postępowania przetargowego. Ponadto Odwołujący wskazał, że
wykonawca Horyzont zaoferował Zamawiającemu komputery stacjonarne wyposażone w
zasilacz opisany jako TFX 300W APFC 120mm. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że
parametr 120mm odnosi się do rozmiaru wentylatora zasilacza i z przyczyn konstrukcyjnych
wyklucza możliwość zastosowania zasilacza w formacie TFX. Zasilacze w formacie TFX
(jedynym, który można umieścić w wymaganym przez Zamawiającego, ze względu na
ograniczenie wielkości obudowy, komputerze) wyposażone są wyłącznie w wentylatory o
średnicy 80 mm. W przypadku zaoferowania zasilacza wyposażonego w wentylator o
rozmiarze 120 mm uznać trzeba, że wykonawca Horyzont zaoferował zasilacz w formacie
ATX, czyli zasilacz niemożliwy do zamontowania w obudowie o wymiarach maksymalnych
wskazanych pr
zez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający zastrzegł bowiem odnośnie
komputera stacjonarnego w pkt III, ppkt 3
a) SIWZ, że: Jednostka centralna w małej
obudowie o maksymalnych rozmiarach: głębokość 420 mm, szerokość 150 mm, długość 345
mm umożliwiająca pracę w pionie jak i poziomie, musi posiadać minimum 2 wejścia USB z
przodu obudowy, minimum 4 wejścia USB z tyłu obudowy, ciche wentylatory Zamawiający
wymagała zatem, aby zaoferowane mu komputery były wyposażone w wentylatory, przy
czym jednocześnie określił maksymalne wymiary obudowy komputera, do których to
wymiarów trzeba było dostosować zarówno wymiary oferowanych wentylatorów jak i format
zasilacza. Z oferty wykonawcy Horyzont wynika, że wykonawca ten nie zastosował się do
ograniczeń narzuconych przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego, treść oferty wykonawcy Horyzont jest w
oczyw
isty sposób niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe
usunięcie opisanych powyżej niezgodności pomiędzy treścią ww. oferty a treścią SIWZ w
żaden sposób przewidziany ustawą Pzp. Każda próba usunięcia opisanej powyżej
niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych przez wykonawcę
Horyzont komputerów stacjonarnych innymi, niewskazanymi w ofercie komputerami,
spełniającymi wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został
wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego za niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanych powyżej
niezgodności treści oferty wykonawcy Horyzont z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby
bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy Horyzont o wyjaśnienia jakie inne
produkty (komputery stacjonarne) spełniające wymagania SIWZ oferuje Zamawiającemu w
miejsce produktów (komputerów stacjonarnych) wskazanych w ofercie. W ocenie
Odwołującego w ofercie wykonawcy Horyzont brak jest informacji, które pozwalałyby
Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ. Z oferty
wykonawcy Horyzont nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne produkty (komputery
stacjonarne) spełniające wymagania SIWZ wykonawca ten miałby oferować Zamawiającemu
w miejsce produktów (komputerów stacjonarnych) wskazanych w ofercie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej,
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
Odwołującego, bowiem jest ona ofertą korzystniejszą niż wybrana przez Zamawiającego
oferta złożona przez wykonawcę PPHU Computer-Service.pl, tj. przedstawia korzystniejszy
od tej oferty bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami jej treści
(dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiaj
ącego co do przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego oraz wykonawcy Horyzont na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 marca 2020 r.
na okoliczność ustalenia wyników
postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego oraz oferty wykonawcy
Horyzont;
(vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (v) korespondencję e-mailowa pomiędzy firmą Dagma oraz Odwołującym,
wydruki ze strony internetowej Microsoft oraz Eset na okoliczność ustalenia zgodności oferty
Odwołującego z wymaganiami wskazanymi w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego.
W
Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 4 SIWZ Zamawiający zawarł
postanowienia
dotyczące wymagań systemu operacyjnego oraz oprogramowania
antywirusowego. W
pkt 18, Zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w
kolumnie
„Opis oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór
stano
wi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta,
nazwę wersji i parametry oprogramowania. Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt 19 SIWZ
w przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ".
Izba ustaliła, że do SIWZ Zamawiający załączył m.in. załącznik nr 9 „Wycena Dostawy”. W
nagłówku poszczególnych kolumn, Zamawiający wskazał następujące informacje: „Opis
Zamawiającego (minimalne wymagania)”, „Ilość”, „Opis oferowanego sprzętu”, „Cena bez
VAT”, Stawka VAT 5%”, Kwota VAT (zł)”, Cena (brutto) zł”. W zakresie systemu
operacyjnego Zamawiający wskazał: „System operacyjny: producent:………., nazwa
wersji:…………………., parametry. Podobny opis został zmieszczony odnośnie
oprogramowania antywirusowego.
Izb
a ustaliła na podstawie oferty złożonej przez Odwołującego, iż w treści Załącznika nr 9,
Odwołujący zamieścił następujące informacje:
System operacyjny:
Producent: Microsoft
Nazwa wersji: Windows 10 Pro
Paramtery: 64 bit
Oprogramowanie antywirusowe:
Producent: ESET
Nazwa wersji: Endpoint Protection Standard
Paramtery: licencja 12 miesięcy
Izba ustaliła, że pismem z dnia w dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako
najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu of
erty Odwołującego oraz o odrzuceniu niektórych
innych ofert, w tym oferty wykonawcy Horyzont. Zgodnie z ww. informacją Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie faktycznie odrzucenia oferty Odwołującego: „Zgodnie z
zapisami w pkt III ppkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w kolumnie „Opis
oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi
ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta, nazwę wersji i
parametry oprogramowania.
Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt lII ppkt 19 SIWZ w
przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji.
Wykonawca w złożonej wraz z ofertą WYCENIE DOSTAWY:
a) nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastoso
wał zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit", co jest niewystarczające i
uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca,
co jest niezgodne z wymaganiami opisany
mi przez Zamawiającego w SIWZ;
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy", co jest niewystarczające i uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca, co jest niezgodne z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ."
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Horyzont na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iż oferta wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami wskazanymi
w SIWZ tj. wykonawca w Załączniku nr 9 SIWZ nie określił producenta zaoferowanego
oprogramowania antywirusowego, co uniemożliwiało zweryfikowanie jakie oprogramowanie
jest oferowane przez wykonawcę.
Izba zważyła co następuje:
I
zba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez nie
go szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby w przedmiot
owym postępowaniu Zamawiający niezasadnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia
wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta
niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie
wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią
SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w analizowanym stanie faktycznym brak było
podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w
SIWZ co do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał wyłącznie, iż podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy jest brak podania w Załączniku nr 9 do SIWZ parametrów
zaoferowanego systemu operacyjnego oraz oprogramowania antywirusowego, przy
jednoczesnym braku zastosowania zapisu „zgodnie z SIWZ”. Zauważyć przy tym należy, że
Zamawiający nie sprecyzował w żaden sposób jakich konkretnie minimalnych parametrów
określonych w SIWZ, w tym w Załączniku nr 9 SIWZ oferowane przez Odwołującego
produkty nie spełniają. Zamawiający również nie kwestionował sposobu identyfikacji
zaoferowanych przez Odwołującego produktów w zakresie określenia producenta oraz
nazwy wersji oprogramowania antywirusowego oraz systemu operacyjnego.
Nie ulega wątpliwości, iż w Załączniku nr 9 do SIWZ „Opis Zamawiającego”, Zamawiający w
sposób jednoznaczny wskazał, iż przygotowana prze niego Tabela zawiera opis minimalnych
wymagań. W zakresie systemu operacyjnego oraz oprogramowania antywirusowego
Zamawiający odwołał się do pkt III ppkt 4 SIWZ, wskazując tym samym, iż w przywołanym
punkcie SIWZ zawarte są minimalne wymagania Zamawiającego co do oferowanego przez
wykonawców systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego. Innymi słowy,
wskazane przez wykonawców w Załączniku nr 9 do SIWZ produkty poprzez określone ich
producenta oraz nazwy wersji powinny co najmniej spełniać wymagania minimalne określone
przez Zamawiającego. Zasadne jest więc wnioskowanie, że gdyby wykonawca chciał
zaoferować produkt z parametrami wyższymi niż minimalne, to wówczas te parametry winny
być wskazane w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ. Inna stanowisko nie znajduje, w
ocenie Izby, uzasadnienia logicznego. Za bezcelowe uznać należałoby bowiem
przepisywanie w załączniku nr 9 do SIWZ minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w pkt III ppkt 4 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości
posłużenia się przez wykonawcę zapisem „zgodnie z SIWZ”.
W ocenie Izby wskazanie
przez Odwołującego w treści Załącznika nr 9 do SIWZ producenta
oraz nazwy systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego pozwala na
komp
letną weryfikację zaoferowanych produktów pod względem zgodności z minimalnymi
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego brak jest jakiekolwiek informacji czy Zamawiające dokonał weryfikacji
produktów zaoferowanych przez wykonawcę pod kątem spełnienia minimalnych wymagań
dotyczących systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego określonych w SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający ograniczył się wyłącznie do formalnej oceny Załącznika nr 9
wykonawcy tj. co sposo
bu jego formalnego wypełnienia, zgodnie z zapisami SIWZ, pomijając
okoliczność, iż informacje zawarte w treści oferty pozwalają na ustalenie treści oświadczenia
woli
wykonawcy do co oferowanych produktów, a tym samym umożliwiają weryfikację jakich
konkretn
ie minimalnych parametrów produkty te nie spełniają.
Izba stanęła na stanowiska, że uchybienie wykonawcy poprzez brak zawarcia w Załączniku
nr 9 zapisu „zgodnie z SIWZ” stanowi uchybienie co do formy, nie zaś co merytorycznej
zawartości oferty. Podkreślić bowiem należy, że w złożonej ofercie Odwołujący zawarł
informację co do producenta oraz rodzaju oferowanych produktów, zidentyfikował tym
samym, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy, przedmiot swojego świadczenia. Za logiczne i poprawne przyjąć należy, że
składając ofertę oraz identyfikując przedmiot swojego świadczenia, Odwołujący kieruje się
zapisami SIWZ,
oświadczył, że oferuje produkt zgodny z minimalnymi wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do absurdalnych
wniosków tj. iż wykonawca składa celowo ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Odwołujący składając oświadczenie w formularzu oferty o zapoznaniu się ze SIWZ i
braku wniesienia zastrzeżeń co do jej treści, potwierdził jednocześnie, iż składając ofertę
oferuj
e produkty spełniające minimalne wymagania wskazane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby uchybienie
Odwołującego ma charakter czysto formalny i nie może skutkować
zastosowaniem wobec wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przyjęcie odmiennej
interpretacji
oznaczałoby nieuprawnioną analizę treści oferty wykonawcy wyłącznie na
podstawie wybranych zapisów w poszczególnych kolumnach, bez całościowej analizy
oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Oznaczałoby również prymat formy wyrazu
oświadczenia woli wykonawcy nad jego merytoryczną treścią, co, w ocenie Izby, stoi w
sprzeczności w zapisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i utrwaloną liną orzeczniczą opartą
na tej regulacji stanowiącą, iż uchybienia formalne co do sposobu wypełnienia oferty nie
mogą skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie
Izby w analizowanym stanie faktycznym nie ma żadnych wątpliwości, iż
n
iezależnie od tego, czy wykonawca podał w swojej ofercie parametry systemu,
oprogramowania czy też użył sformułowania „zgodnie z SIWZ", Zamawiający, znając
producenta i wersję zaoferowanego oprogramowania/systemu, powinien zweryfikować czy
faktycznie zaoferowane oprogramowanie
posiada parametry wskazane przez wykonawcę w
ofercie i czy faktycznie jest zgodne z SIWZ. B
ezwzględne wymaganie informacji co do
producenta i nazwy wersji oferowanego oprogramowania/systemu jednoznacznie wskazuje,
że to na podstawie tych właśnie informacji Zamawiający zamierzał weryfikować, czy
zaoferowane oprogramowanie/system
faktycznie spełnia wymagania SIWZ. W innym
wypadku żądanie tych informacji byłoby pozbawione sensu, skoro Zamawiający mógłby się
ograniczyć do sprawdzenia, czy wykonawca zadeklarował w ofercie, że oferuje
oprogramowanie „zgodnie z SIWZ".
Argumentacja pod
niesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w ocenie Izby,
nie zasługiwała na uwzględnianie. Po pierwsze, wywody Zamawiającego co do rzekomych
różnych wersji językowych produktów zaoferowanych przez Odwołującego nie znajdują
odzwierciedlenia w
treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a tym samym
podnoszenie ich na obecnym etapie postępowaniu uznać należy ze spóźnione. Ponadto,
podczas rozprawy Odwołujący przedłożył dowody potwierdzające możliwość konfiguracji
zaoferowanych produktów w języku polskim, jako jedną z funkcjonalności oferowanych
produktów (tj. korespondencja e-mailowe z firmą Dagma oraz informacje ze strony
internetowej Microsoft).
Po drugie, argumentacja Zamawiającego o jego braku obowiązku
poszukiwania w źródła zewnętrznych potwierdzenia, iż oferowane przez wykonawców
produkt
y spełniają wymagania zawarte w SIWZ w analizowanym stanie faktycznym skłania
do postawienia pytania co konkretnie badał i analizował Zamawiający w ofertach
wykonawców i co było źródłem wiedzy Zamawiającego o produktach oferowanych przez
wykonawców. Sam Zamawiający nie sprecyzował w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego informacji o sposobie czy zakresie weryfikacji produktów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców, takich informacji nie zawarł również w SIWZ. Gdyby dopuścić
wyłącznie formalną weryfikację przez Zamawiającego ofert wykonawców ograniczającą się
wyłącznie do czysto formalnego uwzględnienia przez poszczególnych wykonawców
wymogów formalnych zawartych w SIWZ, bez ich merytorycznej weryfikacji, to procedura
badania i oceny ofert nie osiągnęłaby zamierzonego przez ustawodawcę celu – tj. ustalenia
czy produkty oferowane rzeczywiście, a nie wyłącznie formalnie, na papierze, spełniają
wymagania określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nieprawidłowo ustalił,
że brak wskazania w Załączniku nr 9 do SIWZ parametrów zaoferowanego przez
Odwołującego systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego stanowi podstawę
do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec uznanie przez Izbę za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Horyzont
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego podniesione wobec oferty
wykonawcy Horyzont tj. niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w
SIWZ dotyczących kart graficznych GeForce G210 oraz zasilaczy TFX 300W APFC 120 mm.
Treść zarzutu Odwołującego nie została poparta żadnym materiałem dowodowym na
wykazania zasadności podniesionych twierdzeń. Jak Izba wielokrotnie wskazywała w swoim
orzecznictwie, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Odwołujący poza ogólnymi, niczym niepopartymi twierdzeniami nie podał żadnych
racjonalnych argumentów potwierdzających zasadność podniesionych zarzutów, mimo iż –
zgodnie z art. 6 k.c.
– ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywo
dzi skutki prawne. Nie przedłożył żadnych dokumentów na wykazanie prawdziwości, a
tym bardziej zasadności podniesionych twierdzeń. Tym samym, w ocenie Izby, nie było
żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutów odniesionych przez Odwołującego wyłącznie
na po
dstawie jego subiektywnych twierdzeń względem oferty konkurencyjnej w
postępowaniu.
Zarzut naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponieważ
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 3 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie – Miasto Elbląg
dokonanie: (a)
unieważnienia czynności odrzucenie oferty wykonawcy PRZP
Systemu Informatyczne S
p. z o.o., z siedzibą w Połańcu; (b) unieważnienia
czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PPHU Computer -
Service.pl jako oferty najkorzystniejszej; (c)
powtórzenia czynności badania i
oceny oferty wykonawcy PRZP Systemu Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w
Połańcu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę – Miasto Elbląg i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy – Miasta Elbląg na rzecz wykonawcy PRZP
Systemu
Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Połańcu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 555/20
UZASADNIENIE
W dniu 16 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie – Miasto Elbląg (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
pn.:
„Dostawa sprzętu komputerowego”, numer sprawy DZP.271.101.2019.AS (dalej
„postępowanie"):
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ;
2)
z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, i w konsekwencji naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Horyzont z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: (i)
unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) unieważnił czynność wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę PPHU Computer - Service.pl B. W. jako oferty najkorzystniejszej;
(iii)
powtórzył czynność badania i oceny oferty Odwołującego; (iv) w razie uznania przez
Izbę, że treść oferty Odwołującego faktycznie nie odpowiada treści SIWZ - aby Zamawiający
poprawił w ofercie Odwołującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w treści odwołania; (iv)
odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Horyzont z powodu niezgodności jej treści z treścią
SIWZ, z przyczyn wskazanych w
odwołaniu, w konsekwencji dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę
Horyzont, że jakkolwiek Zamawiający odrzucił tą ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, to jednak jak wynika z
uzasadnienia faktycznego odrzucenia ww. oferty Zamawiający nie dostrzegł i nie uczynił
podstawą odrzucenia wszystkich niezgodności treści ww. oferty z treścią SIWZ. Ponieważ w
świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, oferta wykonawcy Horyzont jest ofertą
najkorzystniejszą (tj. przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny
ofert), nie sposób wykluczyć, że wykonawca Horyzont wniesie odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty i skutecznie podważy wskazane przez Zamawiającego podstawy
faktyczne odrzucenia jego oferty. Dlatego konieczne jest, aby odrzucenie oferty wykonawcy
Horyzont nastąpiło z uwzględnieniem wszystkich niezgodności jej treści z treścią SIWZ, w
tym także niezgodności wskazanych w niniejszym odwołaniu.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, Odwołujący wskazał, co następuje:
W dniu 6 marca 2020 r.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną
informację o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako
najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu niektórych
innych ofert, w tym oferty wykonawcy Horyzont. Zgodnie z ww. informacją Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie faktycznie odrzucenia oferty Odwołującego: „Zgodnie z
zapisami w pkt III
ppkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w kolumnie „Opis
oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi
ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta, nazwę wersji i
parametry oprogramowania.
Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt lII ppkt 19 SIWZ w
przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji.
Wykonawca w złożonej wraz z ofertą WYCENIE DOSTAWY:
a) nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit", co jest niewystarczające i
uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca,
co jest niezgodne z
wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ,
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy", co jest niewystarczające i uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca, co jest niezgodne z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ."
W ocenie Odwołującego jak wynika z przytoczonego powyżej uzasadnienia odrzucenia
oferty niezgodno
ści treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający upatruje w tym,
że Odwołujący:
aj nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit" (...)
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy"
Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrzne sprzeczne. Z jednej
strony Za
mawiający twierdzi, że Odwołujący nie podał parametrów zaoferowanego systemu
operacyjnego Windows 10 Pro oraz nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania
antywirusowego Endpoint Protection Standard. Z drugiej jednak strony Zamawiający
przyznał, że Odwołujący pewne parametry ww. oprogramowania w swojej ofercie podał, tj. w
przypadku systemu operacyjnego Windows 10 Pro Odwołujący podał: „64 bit", co oznacza,
że zaoferował 64 - bitową wersję systemu Windows 10 Pro, natomiast w przypadku
oprogramowania an
tywirusowego Endpoint Protection Standard Odwołujący podał: „licencja
12 miesięcy", co oznacza, że zaoferował ww. oprogramowanie antywirusowe z licencją na
aktualizację bazy wirusów na 12 miesięcy.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, z uzasadnienia faktycznego odrzucenia zdaje się wynikać,
że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego podania jeszcze jakiś innych, bliżej
nieokreślonych parametrów zaoferowanego oprogramowania. Odwołujący wskazuje zatem i
p
odkreśla, że w pkt III ppkt 18 SIWZ Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu" formularza
-
„WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał
producenta, model, opis i parametry oferowanego sprzętu komputerowego, a w przypadku
oprogramowania podał producenta, nazwę wersji i parametry oprogramowania”. Zatem w
przypadku oprogramowania Zamawiający wymagał podania w ofercie producenta, nazwy
wersji i parametrów oprogramowania, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił
jakich konkretnie parametrów oczekuje w ofercie. W ocenie Odwołującego, w SIWZ próżno
szukać wskazania czy choćby sugestii, że w ofertach wykonawcy mają podać jakąś
konkretną listę parametrów oprogramowania. Takiej listy parametrów oprogramowania
wymaga
nych do podania w ofercie Zamawiający nie przedstawił też w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia, co więcej, nie wskazał tam nawet punktu czy postanowienia SIWZ,
w którym taka lista miałaby się znajdować. Jest poza sporem, że we wskazanym przez
Zamawiającego pkt III ppkt 18 SIWZ żadnej listy parametrów oprogramowania wymaganych
do podania w ofercie nie zamieszczono -
jest tam mowa wyłącznie o bliżej nieokreślonych
„parametrach oprogramowania". Listy parametrów oprogramowania wymaganych do
podania w ofercie ni
e zawiera również wskazany przez Zamawiającego formularz —
„WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ. W formularzu
tym, w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu", Zamawiający ograniczył się do wskazania, że
w przypadku oprogramowania wymaga
podania przez wykonawcę następujących informacji:
„System operacyjny: producent: nazwa wersji: parametry: Oprogramowanie antywirusowe:
producent: nazwa wersji:
parametry:"
Zatem, w ocenie Odwołującego, także w ww. formularzu w żaden sposób nie zostało
dookreślone przez Zamawiającego jakie konkretnie parametry oprogramowania wykonawcy
mają podać w swoich ofertach. W ocenie Odwołującego zarzucana jego ofercie niezgodność
z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ w rzeczywistości nie ma miejsca,
g
dyż Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych wymagań odnośnie wymaganej w ofercie
l
isty parametrów oprogramowania, tj. nie określił jakie konkretnie parametry oprogramowania
muszą zostać podane w ofercie przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie listy
parametrów oprogramowania, które należało podać w ofercie, Odwołujący miał pełne prawo
przyjąć, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w wyborze parametrów
oprogramowania, które można podać w ofercie. Odwołujący podał zatem te parametry
oprogramowania, które uznał za najbardziej istotne z punktu widzenia użytkownika
oprogramowania, tj.:
a) w przypadku systemu operacyjnego
Windows 10 Pro parametr: „64 bit, oznaczający
64-
bitową wersję systemu Windows 10 Pro i istotny dla użytkownika, gdyż
system operacyjny Windows 10 Pro występuje w wersji zarówno 64-bitowej jak i w
wersji 32-bitowej;
b) w przypadku oprogramowania antywirusowego Endpoint Protection Standard
parametr: „licencja 12 miesięcy", oznaczający oprogramowanie antywirusowe z
licencją na 12 miesięcy i istotny dla użytkownika, gdyż informujący o wykupionej
subskrypcji baz wirusów na okres 12 miesięcy.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania w ofertach jakiś innych, konkretnych parametrów
oprogramowania, to powin
ien to jasno i wyraźnie wskazać w SIWZ, oczywiście z
zaznaczeniem jakie konkretnie parametry wykonawcy mają zamieścić w ofertach. Jest poza
sporem, że takiego nakazu Zamawiający w SIWZ nie zamieścił. Odwołujący powołał się na
orzeczenie wyroku SO w Nowym S
ączu z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt III Ca 70/15,
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 473/14.
W ocenie Odwołującego, jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy w swoich
ofertach podali jakieś konkretnie parametry oprogramowania, to Zamawiający nie dał tej
intencji wy
starczającego wyrazu w treści SIWZ i nie może takiego niewyrażonego w treści
SIWZ wymogu wprowadzać na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu
składania ofert. Zwłaszcza za niedopuszczalne uznać należy odrzucenie oferty
Odwołującego z tego powodu, że Odwołujący nie dostosował się do niezawartych w SIWZ
oczekiwań czy wyobrażeń Zamawiającego dotyczących zawartości oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, jakoby parametry oprogramowania podane przez Odwołującego w ofercie
uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Odwołujący.
Po pierwsze, z żadnego punktu SIWZ nie wynika, że podane w ofercie parametry
oprogramowania miały służyć Zamawiającemu do „zweryfikowania oprogramowania”
(cokolwiek miałoby to oznaczać). W SIWZ próżno szukać choćby sugestii, że Zamawiający
będzie „weryfikować oprogramowanie" na podstawie parametrów oprogramowania podanych
w ofercie przez wykonawcę. Po drugie, twierdzenie Zamawiającego o „zweryfikowaniu
oprogramowania" na podstawie podanych w ofercie parametrów oprogramowania nie
wytrzymuje konfrontacji z brzmieniem SIWZ. Otóż jak wskazał sam Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia, w świetle SIWZ w pełni dopuszczalne było niepodanie
w ofercie żadnych parametrów oprogramowania i ograniczenie się do stwierdzenia: „zgodnie
z SIWZ". Mianowicie w pkt III ppkt 19
SIWZ Zamawiający wskazał, że: „W przypadku
zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania opisanymi przez
Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ,
dopuszcza się zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji." Powstaje zatem pytanie, czy w takim wypadku Zamawiający mógłby ograniczyć
„zweryfikowanie oprogramowania" do zbadania, czy w ofercie użyte zostało sformułowanie
„zgodnie z SIWZ"? Odwołującego wskazał, że niezależnie od tego, czy wykonawca podał w
swojej ofercie parametry oprogramowania (i jakie konkretnie parametry podał), czy też użył
sformułowania „zgodnie z SIWZ", Zamawiający, znając producenta i wersję zaoferowanego
oprogramowania, powinien zweryfikować we wszystkich dostępnych źródłach czy faktycznie
zaoferowane oprogramowanie, określone poprzez wskazanie jego producenta i nazwy
wersji, posiada parametry wskazane przez wykonawcę w ofercie i czy faktycznie jest zgodne
z SIWZ. W tym celu Zamawiający jak najbardziej może i powinien sięgnąć do „zewnętrznych"
źródeł informacji, np. do informacji podawanych na temat danego oprogramowania przez
jego producenta.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 20 sierpnia 2019 r., sygn.
akt KIO 1498/19.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, w świetle utrwalonego orzecznictwa Izby Zamawiający ma
prawo i obowiązek weryfikować prawdziwość informacji podawanych we wnioskach i
ofertach przez wykonawców. Zgodnie bowiem z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby powyższy obowiązek wykonać, Zamawiający
musi najpierw zbadać, czy informacje podane przez wykonawcę są prawdziwe. Stanowisko
takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, w tym m.in. w wyroku z dnia 21 września 2012 r., o
sygn. akt: KIO 1908/12, w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 93/11, w
wyroku z dnia 28 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 304/11.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie bez powodu bezwzględnie wymagał podania w
ofercie producenta i nazwy wersji oferowanego oprogramowania, tj. nawet wtedy, gdy
wykonawca,
opisując zaoferowane oprogramowanie, posłużył się w ofercie sformułowaniem
„zgodnie z SIWZ". Bezwzględne wymaganie informacji co do producenta i nazwy wersji
oferowanego oprogramowania jednoznacznie wskazuje, że to na podstawie tych właśnie
informacji Zam
awiający zamierzał weryfikować, czy zaoferowane oprogramowanie faktycznie
spełnia wymagania SIWZ. W innym wypadku żądanie tych informacji byłoby pozbawione
sensu, skoro Zamawiający mógłby się ograniczyć do sprawdzenia, czy wykonawca
zadeklarował w ofercie, że oferuje oprogramowanie „zgodnie z SiWZ".
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że wskazana w jego ofercie przy użyciu
pełnej nazwy handlowej licencja oprogramowania Microsoft Windows 10 Pro, wraz z
parametrem „64 bit', pozwala na kompletną weryfikację zaoferowanego oprogramowania, tj.
systemu operacyjnego. Identycznie rzecz się ma z zaoferowanym przez Odwołującego
oprogramowaniem antywirusowym. Odwołujący w swojej ofercie jasno i wyraźnie wskazał, iż
oferuje oprogramowanie ESET Endpoint Prot
ection Standard, oraz dodatkowo dookreślił, że
w tym przypadku oferuje: „licencja 12 miesięcy". Zatem Zamawiający z chwilą zapoznania
się z ofertą Odwołującego nabył pełną wiedzę na temat producenta oraz nazwy
zaoferowanego oprogramowania, zarówno systemu operacyjnego jak i oprogramowania
antywirusowego. Podane parametry miały na celu dokładne dookreślenie architektury
oprogramowania w przypadku oprogramowania Windows 10 Pro oraz długości trwania
licencji w przypadku oprogramowania antywirusowego.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podane przez niego nazwy producentów oraz nazwy
wersji
oprogramowania
umożliwiają
Zamawiającemu
szczegółowa
weryfikację
zaoferowanych programów i sprawdzenie ich zgodności z wymaganiami SIWZ. Nie sposób
też nie zauważyć, że zaoferowane oprogramowanie (zarówno system operacyjny jak i
oprogramowanie antywirusowe) jest oprogramowaniem zamkniętym, tj. gotowym produktem
dostarczanym przez jego producenta. Zarówno Microsoft Windows 10 Pro jak i ESET
Endpoint Protection Standard to ty
powe przykłady tzw. oprogramowania z półki (ang, Off-
the-
shelf software), czyli oprogramowania stanowiącego produkt wytworzony na szeroki
rynek, tj. dl
a dużej liczby klientów, które jest dostarczane wielu klientom w identycznej
postaci. Podkreślić trzeba, że w przypadku zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania nie jest możliwa zmiana jego parametrów ani przez Odwołującego, ani
przez jakikolwiek inny podmiot, nie istnieje więc możliwość, że zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie jest identyczne w stosunku do produktu wprowadzonego
na rynek przez jego producenta.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający mógł bez najmniejszego
trudu zweryfikować zgodność oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego
(zarówno systemu operacyjnego jak i oprogramowania antywirusowego) z wymaganiami
SIWZ na kilka sposobów, takich jak skorzystanie z ogólnodostępnych specyfikacji
technicznych, umów licencyjnych, poprzez zapytanie skierowane do producenta lub
dystrybutora oprogramowania lub wezw
anie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tym
samym,
twierdzenia Zamawiającego, jakoby niepodanie przez Odwołującego parametrów
zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro oraz niezastosowanie zapisu
„zgodnie z SIWZ" było niewystarczające i uniemożliwiało Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, trudno oceniać inaczej niż jako niepoważne. Z postanowień SIWZ wynika
bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że Zamawiający doskonale zna parametry
zaoferowanego przez Odwołującego systemu operacyjnego, ponieważ z niego korzysta.
Mianowicie w pkt III., ppkt. 4.1. 1) SIWZ, opisując swoje wymagania wobec systemu
operacyjnego, Zamawiający wskazał, że: „System operacyjny klasy PC, który musi spełniać
następujące wymagania poprzez wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych
aplikacji:
1)
zgodny z systemem komputerowym Zamawiającego tzn. możliwość uruchamiania
posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania, które jest aktualnie używane
na systemach Windows od wersjiXP do wersji Windows 10 (PL, 32/64 bity)".
Zamawi
ający zatem niejako „z urzędu" ma informacje na temat parametrów zaoferowanego
przez Odwołującego systemu operacyjnego Windows 10 Pro w wersji 64- bitowej i także na
tej podstawie mógł bez trudu ustalić, iż system ten spełnia wszystkie wymagania określone w
SIWZ.
Odnośnie postawionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, i w konsekwencji naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący wskazał, że
stawia powyższy zarzut wyłącznie z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby
Izba uznała, że treść oferty Odwołującego faktycznie nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie
Odwołującego nie ma niezgodności pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ, co
Odwołujący wykazał powyżej. Jeśli jednak Izba uznałaby, że niezgodność taka istnieje i że
Zamawiający zasadnie zarzucił Odwołującemu, że ten:
a)
nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro ani nie
zasto
sował zapisu „zgodnie z SIWZ”;
b)
nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard ani nie za
stosował zapisu „zgodnie z SIWZ”,
to Odwołujący wskazuje i podkreśla, że powyższa niezgodność może zostać usunięta na
po
dstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, którą Zamawiający mógł i powinien poprawić. W konsekwencji wystąpienie
powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. O powyższym przesądzają następujące względy.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 105/17.
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie spełnione są wszystkie warunki
dopuszczalności poprawienia innej omyłki, wskazane w przytoczonym powyżej wyroku. O
tym, że poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego jest dopuszczalne, gdyż nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, rozstrzyga szereg względów. Przede
wszystkim wskazać trzeba, że Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, iż zaoferowane
przez niego oprogramowanie (system operacyjny i oprogramowanie antywirusowe) nie
spełniają wymagań opisanych w pkt III ppkt 4. SIWZ. Jest to zrozumiałe o tyle, że zarówno
zaoferowany przez Odwołującego system operacyjny jak i oprogramowanie antywirusowe
wszystkie wskazane w SIWZ wymagania spełniają. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia
wyn
ika w sposób niebudzący wątpliwości, że przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego był
wyłącznie brak informacji w ofercie a nie zaoferowanie oprogramowania niespełniającego
wymagań Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu
faktyczny
m odrzucenia, w świetle postanowień SIWZ w pełni dopuszczalne było niepodanie
w ofercie żadnych parametrów oprogramowania i ograniczenie się do stwierdzenia: „zgodnie
z SIWZ". Mianowicie w pkt III. ppkt 19
SIWZ Zamawiający stwierdził, że: „W przypadku
zgod
ności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania opisanymi przez
Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ,
dopuszcza się zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji." Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w przypadku zaoferowanego przez niego
oprogramowania (systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego) powyższe
postanowienie SIWZ znajduje zastosowanie w całej rozciągłości, gdyż zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie jest zgodne z parametrami oprogramowania opisanymi
przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY, stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ.
Zatem Odwołujący mógłby się ograniczyć do wskazania w swojej ofercie, że oferuje
oprogramowanie „zgodnie z SIWZ”, oraz do wskazania producenta i nazwy wersji. Innymi
słowy Odwołujący nie miał obowiązku podawać w swojej ofercie parametrów oferowanego
oprogramowania (
pomijając tutaj kwestię jakie konkretnie miałby podać parametry) a
niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a treścią SIWZ sprowadza się do braku
stwierdzenia „zgodnie z SIWZ". W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że poprawienie
oferty Odwołującego poprzez uzupełnienie jej o powyższe stwierdzenie nie spowoduje nie
tylko istotnej zmiany treści oferty Odwołującego, ale w ogóle żadnej merytorycznej zmiany
oferty Odwołującego. Przedmiotem oferty Odwołującego pozostanie to samo
oprogramowanie (system operacyjny i oprogramowanie antywirusowe), co wskazane w
ofercie od momentu jej złożenia Zamawiającemu. W żaden sposób nie zmienią się też
parametry zaoferowanego oprogramowania. Jak to już bowiem wskazano powyżej
zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (zarówno system operacyjny jak i
oprogramowanie antywirusowe) jest oprogramowaniem zamkniętym, tj. gotowym produktem
dostarczanym
przez jego producenta. Zarówno Microsoft Windows 10 Pro jak i ESET
Endpoint Protection Standard to typowe przykłady tzw. oprogramowania z półki (ang. Off-
the-
shelf software), czyli oprogramowania stanowiącego produkt wytworzony na szeroki
rynek, tj. dla d
użej liczby klientów, które jest dostarczane wielu klientom w identycznej
postaci.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania nie jest możliwa zmiana jego parametrów ani przez Odwołującego, ani
przez jakikolwiek i
nny podmiot, nie istnieje więc możliwość, że zaoferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie jest identyczne w stosunku do produktu wprowadzonego
na rynek przez jego producenta.
W świetle powyższego poprawienie popełnionej przez Odwołującego omyłki jak najbardziej
będzie się mieścić w granicach zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie będzie stanowić wytworzenia zupełnie
odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego
świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie
posiada żadnych danych i informacji (vide wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r. o sygn. akt
KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2813/12). W
rzeczywistości oferta Odwołującego w żaden sposób się nie zmieni, gdyż nie ma żadnych
wątpliwości, że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (system operacyjny i
oprogramowanie antywirusowe) posiada parametry „zgodnie z SIWZ" a Odwołujący jedynie
nie stwierdził tego wprost w swojej ofercie. Zatem uzupełnienie oferty Odwołującego o
powyższą informację w żaden sposób treści tej oferty nie zmieni - przedmiotem oferty
Odwołującego pozostanie to samo oprogramowanie o tych samych parametrach.
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający
zdawkowo stwierdził, iż: „ Wskazane braki w ofercie Wykonawcy nie stanowią innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3)
ustawy Prawo zamówień publicznych i wobec powyższego nie mogą być przez
Zamawiającego poprawione". Zamawiający jednak w żaden sposób nie uzasadnił swojego
stanowiska
ani nawet nie wyjaśnił dlaczego braku pewnych informacji w ofercie
Odwołującego rzekomo nie można uznać za inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego jest dokładnie na odwrót, co Odwołujący wykazał
powyżej. Tym samym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby Zamawiający
poprawił w ofercie Odwołującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, poprzez dopisanie w formularzu —
„WYCENA DOSTAWY", w kolumnie „Opis oferowanego sprzętu", przy parametrach
zaoferowanego przez Odwołującego systemu operacyjnego i oprogramowania
antywirusowego sformułowania: „zgodnie z SIWZ".
Odwołujący zauważył, że nie będzie dopuszczalne „uzupełnienie" przez Zamawiającego
uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego poprzez wskazanie dodatkowych
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty w odpowiedzi na odwołanie czy w trakcie
rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wszystkie informacje w tym zakresie winny
zostać podane przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła wielokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 21
września 2017 r. sygn. akt KIO 1857/17. Zamawiający jest związany podanymi przez siebie
podstawami odrzuce
nia oferty Odwołującego, zarówno prawnymi jak i faktycznymi. Dlatego
już teraz Odwołujący wnosi o pominięcie przez Izbę jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które wykraczałby poza to, co Zamawiający
stwierdził w przekazanej Odwołującemu w dniu 6 marca 2020 r. informacji o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego, jeżeli Zamawiający takie uzasadnienie usiłowałby
przedstawić czy to w odpowiedzi na odwołanie czy też w trakcie rozprawy przed Izbą. Jest
bowiem poza sporem, że wyczerpujące, jednoznaczne i precyzyjne uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego powinno zostać podane Odwołującemu zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w ramach
uzasadnienia tej czynności.
W ocenie Odwołującego rozpatrzenie przez Izbę ewentualnego dodatkowego uzasadnienia
faktycznego będzie niemożliwe także z tego względu, że takie dodatkowe okoliczności nie
zostały objęte zarzutami odwołania, a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp leżą
poza zakresem kognicji Izby. Zgodnie z ww. przepisem Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 31
października 2012 r., sygn. akt: KIO 2231/12, „w orzecznictwie Izby akcentuje się, iż za
zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy
uznać także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności
faktycznych, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z
przepisami ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego
względu wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dn
ia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO
2222/11, KIO 2223/11)." Ponieważ Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się, gdyż z
oczywistych względów nie mógł tego zrobić, do ewentualnego dodatkowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty, uzasadnienie t
akie nie jest objęte zarzutami odwołania i
tym samym nie powinno być przez Izbę rozpatrywane.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FHU
Horyzont K. L.
(dalej „Horyzont”) z przyczyn wskazanych w odwołaniu, pomimo że treść tej
ofe
rty nie odpowiada treści SIWZ, Odwołujący wskazał, że treść oferty wykonawcy Horyzont
nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Przesądzają o tym
następujące względy. Wykonawca Horyzont zaoferował Zamawiającemu komputery
stacjonarne wyposażone w karty graficzne GeForce G210, które są produktami wycofanymi
z produkcji. Skutkiem tego jest w przypadku tego wykonawcy brak możliwości dostarczenia
przedmiotu zamówienia wyprodukowanego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ogłoszeniem
postępowania przetargowego. Tymczasem Zamawiający w pkt III ppkt 12. SIWZ zastrzegł,
że: „Wykonawca musi dostarczyć przedmiot zamówienia fabrycznie nowy, wyprodukowany
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ogłoszeniem Dostępowania przetargowego". Odwołujący
wskazał, że ogłoszenie postępowania przetargowego nastąpiło 27 grudnia 2019 r.
(
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w D.U.U.E. z dnia 27 grudnia 2019 r., nr
ogłoszenia: 2019/S 249- 617747), natomiast karty graficzne serii GeForce 210
(
wprowadzone na rynek w 2009 r.) zostały wycofane z produkcji na długo wcześniej niż 6
miesięcy przed publikacją ww. ogłoszenia, jak również z dniem 14 maja 2018 r. zakończono
wsparcie sterowników Windows dla tej serii kart graficznych, a zatem wcześniej niż 6
miesięcy przed ogłoszeniem postępowania przetargowego. Ponadto Odwołujący wskazał, że
wykonawca Horyzont zaoferował Zamawiającemu komputery stacjonarne wyposażone w
zasilacz opisany jako TFX 300W APFC 120mm. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że
parametr 120mm odnosi się do rozmiaru wentylatora zasilacza i z przyczyn konstrukcyjnych
wyklucza możliwość zastosowania zasilacza w formacie TFX. Zasilacze w formacie TFX
(jedynym, który można umieścić w wymaganym przez Zamawiającego, ze względu na
ograniczenie wielkości obudowy, komputerze) wyposażone są wyłącznie w wentylatory o
średnicy 80 mm. W przypadku zaoferowania zasilacza wyposażonego w wentylator o
rozmiarze 120 mm uznać trzeba, że wykonawca Horyzont zaoferował zasilacz w formacie
ATX, czyli zasilacz niemożliwy do zamontowania w obudowie o wymiarach maksymalnych
wskazanych pr
zez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający zastrzegł bowiem odnośnie
komputera stacjonarnego w pkt III, ppkt 3
a) SIWZ, że: Jednostka centralna w małej
obudowie o maksymalnych rozmiarach: głębokość 420 mm, szerokość 150 mm, długość 345
mm umożliwiająca pracę w pionie jak i poziomie, musi posiadać minimum 2 wejścia USB z
przodu obudowy, minimum 4 wejścia USB z tyłu obudowy, ciche wentylatory Zamawiający
wymagała zatem, aby zaoferowane mu komputery były wyposażone w wentylatory, przy
czym jednocześnie określił maksymalne wymiary obudowy komputera, do których to
wymiarów trzeba było dostosować zarówno wymiary oferowanych wentylatorów jak i format
zasilacza. Z oferty wykonawcy Horyzont wynika, że wykonawca ten nie zastosował się do
ograniczeń narzuconych przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego, treść oferty wykonawcy Horyzont jest w
oczyw
isty sposób niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe
usunięcie opisanych powyżej niezgodności pomiędzy treścią ww. oferty a treścią SIWZ w
żaden sposób przewidziany ustawą Pzp. Każda próba usunięcia opisanej powyżej
niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych przez wykonawcę
Horyzont komputerów stacjonarnych innymi, niewskazanymi w ofercie komputerami,
spełniającymi wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został
wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego za niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanych powyżej
niezgodności treści oferty wykonawcy Horyzont z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby
bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy Horyzont o wyjaśnienia jakie inne
produkty (komputery stacjonarne) spełniające wymagania SIWZ oferuje Zamawiającemu w
miejsce produktów (komputerów stacjonarnych) wskazanych w ofercie. W ocenie
Odwołującego w ofercie wykonawcy Horyzont brak jest informacji, które pozwalałyby
Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ. Z oferty
wykonawcy Horyzont nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne produkty (komputery
stacjonarne) spełniające wymagania SIWZ wykonawca ten miałby oferować Zamawiającemu
w miejsce produktów (komputerów stacjonarnych) wskazanych w ofercie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej,
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
Odwołującego, bowiem jest ona ofertą korzystniejszą niż wybrana przez Zamawiającego
oferta złożona przez wykonawcę PPHU Computer-Service.pl, tj. przedstawia korzystniejszy
od tej oferty bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami jej treści
(dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiaj
ącego co do przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego oraz wykonawcy Horyzont na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 marca 2020 r.
na okoliczność ustalenia wyników
postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego oraz oferty wykonawcy
Horyzont;
(vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (v) korespondencję e-mailowa pomiędzy firmą Dagma oraz Odwołującym,
wydruki ze strony internetowej Microsoft oraz Eset na okoliczność ustalenia zgodności oferty
Odwołującego z wymaganiami wskazanymi w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego.
W
Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 4 SIWZ Zamawiający zawarł
postanowienia
dotyczące wymagań systemu operacyjnego oraz oprogramowania
antywirusowego. W
pkt 18, Zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w
kolumnie
„Opis oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór
stano
wi ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta,
nazwę wersji i parametry oprogramowania. Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt 19 SIWZ
w przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ".
Izba ustaliła, że do SIWZ Zamawiający załączył m.in. załącznik nr 9 „Wycena Dostawy”. W
nagłówku poszczególnych kolumn, Zamawiający wskazał następujące informacje: „Opis
Zamawiającego (minimalne wymagania)”, „Ilość”, „Opis oferowanego sprzętu”, „Cena bez
VAT”, Stawka VAT 5%”, Kwota VAT (zł)”, Cena (brutto) zł”. W zakresie systemu
operacyjnego Zamawiający wskazał: „System operacyjny: producent:………., nazwa
wersji:…………………., parametry. Podobny opis został zmieszczony odnośnie
oprogramowania antywirusowego.
Izb
a ustaliła na podstawie oferty złożonej przez Odwołującego, iż w treści Załącznika nr 9,
Odwołujący zamieścił następujące informacje:
System operacyjny:
Producent: Microsoft
Nazwa wersji: Windows 10 Pro
Paramtery: 64 bit
Oprogramowanie antywirusowe:
Producent: ESET
Nazwa wersji: Endpoint Protection Standard
Paramtery: licencja 12 miesięcy
Izba ustaliła, że pismem z dnia w dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Computer-Service.pl jako
najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu of
erty Odwołującego oraz o odrzuceniu niektórych
innych ofert, w tym oferty wykonawcy Horyzont. Zgodnie z ww. informacją Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie faktycznie odrzucenia oferty Odwołującego: „Zgodnie z
zapisami w pkt III ppkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w kolumnie „Opis
oferowanego sprzętu" formularza — „WYCENA DOSTAWY", którego wzór stanowi
ZAŁĄCZNIK NR 9 do SIWZ, podał w przypadku oprogramowania producenta, nazwę wersji i
parametry oprogramowania.
Jednocześnie zgodnie z zapisami w pkt lII ppkt 19 SIWZ w
przypadku zgodności oferowanego oprogramowania z parametrami oprogramowania
opisanymi przez Zamawiającego w WYCENIE DOSTAWY stanowiącej ZAŁĄCZNIK NR 9 do
SIWZ, dopuszczał zastosowanie zapisu „zgodnie z SIWZ" i wskazania producenta i nazwę
wersji.
Wykonawca w złożonej wraz z ofertą WYCENIE DOSTAWY:
a) nie podał parametrów zaoferowanego systemu operacyjnego Windows 10 Pro, ani nie
zastoso
wał zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „64 bit", co jest niewystarczające i
uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca,
co jest niezgodne z wymaganiami opisany
mi przez Zamawiającego w SIWZ;
b) nie podał parametrów zaoferowanego oprogramowania antywirusowego Endpoint
Protection Standard, ani nie zastosował zapisu „zgodnie z SIWZ". Wpisał jedynie „licencja 12
miesięcy", co jest niewystarczające i uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie
oprogramowania, jakie oferuje Wykonawca, co jest niezgodne z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ."
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Horyzont na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iż oferta wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami wskazanymi
w SIWZ tj. wykonawca w Załączniku nr 9 SIWZ nie określił producenta zaoferowanego
oprogramowania antywirusowego, co uniemożliwiało zweryfikowanie jakie oprogramowanie
jest oferowane przez wykonawcę.
Izba zważyła co następuje:
I
zba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez nie
go szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby w przedmiot
owym postępowaniu Zamawiający niezasadnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia
wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta
niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie
wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią
SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w analizowanym stanie faktycznym brak było
podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w
SIWZ co do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał wyłącznie, iż podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy jest brak podania w Załączniku nr 9 do SIWZ parametrów
zaoferowanego systemu operacyjnego oraz oprogramowania antywirusowego, przy
jednoczesnym braku zastosowania zapisu „zgodnie z SIWZ”. Zauważyć przy tym należy, że
Zamawiający nie sprecyzował w żaden sposób jakich konkretnie minimalnych parametrów
określonych w SIWZ, w tym w Załączniku nr 9 SIWZ oferowane przez Odwołującego
produkty nie spełniają. Zamawiający również nie kwestionował sposobu identyfikacji
zaoferowanych przez Odwołującego produktów w zakresie określenia producenta oraz
nazwy wersji oprogramowania antywirusowego oraz systemu operacyjnego.
Nie ulega wątpliwości, iż w Załączniku nr 9 do SIWZ „Opis Zamawiającego”, Zamawiający w
sposób jednoznaczny wskazał, iż przygotowana prze niego Tabela zawiera opis minimalnych
wymagań. W zakresie systemu operacyjnego oraz oprogramowania antywirusowego
Zamawiający odwołał się do pkt III ppkt 4 SIWZ, wskazując tym samym, iż w przywołanym
punkcie SIWZ zawarte są minimalne wymagania Zamawiającego co do oferowanego przez
wykonawców systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego. Innymi słowy,
wskazane przez wykonawców w Załączniku nr 9 do SIWZ produkty poprzez określone ich
producenta oraz nazwy wersji powinny co najmniej spełniać wymagania minimalne określone
przez Zamawiającego. Zasadne jest więc wnioskowanie, że gdyby wykonawca chciał
zaoferować produkt z parametrami wyższymi niż minimalne, to wówczas te parametry winny
być wskazane w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ. Inna stanowisko nie znajduje, w
ocenie Izby, uzasadnienia logicznego. Za bezcelowe uznać należałoby bowiem
przepisywanie w załączniku nr 9 do SIWZ minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w pkt III ppkt 4 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości
posłużenia się przez wykonawcę zapisem „zgodnie z SIWZ”.
W ocenie Izby wskazanie
przez Odwołującego w treści Załącznika nr 9 do SIWZ producenta
oraz nazwy systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego pozwala na
komp
letną weryfikację zaoferowanych produktów pod względem zgodności z minimalnymi
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego brak jest jakiekolwiek informacji czy Zamawiające dokonał weryfikacji
produktów zaoferowanych przez wykonawcę pod kątem spełnienia minimalnych wymagań
dotyczących systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego określonych w SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający ograniczył się wyłącznie do formalnej oceny Załącznika nr 9
wykonawcy tj. co sposo
bu jego formalnego wypełnienia, zgodnie z zapisami SIWZ, pomijając
okoliczność, iż informacje zawarte w treści oferty pozwalają na ustalenie treści oświadczenia
woli
wykonawcy do co oferowanych produktów, a tym samym umożliwiają weryfikację jakich
konkretn
ie minimalnych parametrów produkty te nie spełniają.
Izba stanęła na stanowiska, że uchybienie wykonawcy poprzez brak zawarcia w Załączniku
nr 9 zapisu „zgodnie z SIWZ” stanowi uchybienie co do formy, nie zaś co merytorycznej
zawartości oferty. Podkreślić bowiem należy, że w złożonej ofercie Odwołujący zawarł
informację co do producenta oraz rodzaju oferowanych produktów, zidentyfikował tym
samym, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy, przedmiot swojego świadczenia. Za logiczne i poprawne przyjąć należy, że
składając ofertę oraz identyfikując przedmiot swojego świadczenia, Odwołujący kieruje się
zapisami SIWZ,
oświadczył, że oferuje produkt zgodny z minimalnymi wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do absurdalnych
wniosków tj. iż wykonawca składa celowo ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Odwołujący składając oświadczenie w formularzu oferty o zapoznaniu się ze SIWZ i
braku wniesienia zastrzeżeń co do jej treści, potwierdził jednocześnie, iż składając ofertę
oferuj
e produkty spełniające minimalne wymagania wskazane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby uchybienie
Odwołującego ma charakter czysto formalny i nie może skutkować
zastosowaniem wobec wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przyjęcie odmiennej
interpretacji
oznaczałoby nieuprawnioną analizę treści oferty wykonawcy wyłącznie na
podstawie wybranych zapisów w poszczególnych kolumnach, bez całościowej analizy
oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Oznaczałoby również prymat formy wyrazu
oświadczenia woli wykonawcy nad jego merytoryczną treścią, co, w ocenie Izby, stoi w
sprzeczności w zapisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i utrwaloną liną orzeczniczą opartą
na tej regulacji stanowiącą, iż uchybienia formalne co do sposobu wypełnienia oferty nie
mogą skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie
Izby w analizowanym stanie faktycznym nie ma żadnych wątpliwości, iż
n
iezależnie od tego, czy wykonawca podał w swojej ofercie parametry systemu,
oprogramowania czy też użył sformułowania „zgodnie z SIWZ", Zamawiający, znając
producenta i wersję zaoferowanego oprogramowania/systemu, powinien zweryfikować czy
faktycznie zaoferowane oprogramowanie
posiada parametry wskazane przez wykonawcę w
ofercie i czy faktycznie jest zgodne z SIWZ. B
ezwzględne wymaganie informacji co do
producenta i nazwy wersji oferowanego oprogramowania/systemu jednoznacznie wskazuje,
że to na podstawie tych właśnie informacji Zamawiający zamierzał weryfikować, czy
zaoferowane oprogramowanie/system
faktycznie spełnia wymagania SIWZ. W innym
wypadku żądanie tych informacji byłoby pozbawione sensu, skoro Zamawiający mógłby się
ograniczyć do sprawdzenia, czy wykonawca zadeklarował w ofercie, że oferuje
oprogramowanie „zgodnie z SIWZ".
Argumentacja pod
niesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w ocenie Izby,
nie zasługiwała na uwzględnianie. Po pierwsze, wywody Zamawiającego co do rzekomych
różnych wersji językowych produktów zaoferowanych przez Odwołującego nie znajdują
odzwierciedlenia w
treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a tym samym
podnoszenie ich na obecnym etapie postępowaniu uznać należy ze spóźnione. Ponadto,
podczas rozprawy Odwołujący przedłożył dowody potwierdzające możliwość konfiguracji
zaoferowanych produktów w języku polskim, jako jedną z funkcjonalności oferowanych
produktów (tj. korespondencja e-mailowe z firmą Dagma oraz informacje ze strony
internetowej Microsoft).
Po drugie, argumentacja Zamawiającego o jego braku obowiązku
poszukiwania w źródła zewnętrznych potwierdzenia, iż oferowane przez wykonawców
produkt
y spełniają wymagania zawarte w SIWZ w analizowanym stanie faktycznym skłania
do postawienia pytania co konkretnie badał i analizował Zamawiający w ofertach
wykonawców i co było źródłem wiedzy Zamawiającego o produktach oferowanych przez
wykonawców. Sam Zamawiający nie sprecyzował w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego informacji o sposobie czy zakresie weryfikacji produktów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców, takich informacji nie zawarł również w SIWZ. Gdyby dopuścić
wyłącznie formalną weryfikację przez Zamawiającego ofert wykonawców ograniczającą się
wyłącznie do czysto formalnego uwzględnienia przez poszczególnych wykonawców
wymogów formalnych zawartych w SIWZ, bez ich merytorycznej weryfikacji, to procedura
badania i oceny ofert nie osiągnęłaby zamierzonego przez ustawodawcę celu – tj. ustalenia
czy produkty oferowane rzeczywiście, a nie wyłącznie formalnie, na papierze, spełniają
wymagania określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nieprawidłowo ustalił,
że brak wskazania w Załączniku nr 9 do SIWZ parametrów zaoferowanego przez
Odwołującego systemu operacyjnego i oprogramowania antywirusowego stanowi podstawę
do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec uznanie przez Izbę za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Horyzont
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego podniesione wobec oferty
wykonawcy Horyzont tj. niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w
SIWZ dotyczących kart graficznych GeForce G210 oraz zasilaczy TFX 300W APFC 120 mm.
Treść zarzutu Odwołującego nie została poparta żadnym materiałem dowodowym na
wykazania zasadności podniesionych twierdzeń. Jak Izba wielokrotnie wskazywała w swoim
orzecznictwie, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Odwołujący poza ogólnymi, niczym niepopartymi twierdzeniami nie podał żadnych
racjonalnych argumentów potwierdzających zasadność podniesionych zarzutów, mimo iż –
zgodnie z art. 6 k.c.
– ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywo
dzi skutki prawne. Nie przedłożył żadnych dokumentów na wykazanie prawdziwości, a
tym bardziej zasadności podniesionych twierdzeń. Tym samym, w ocenie Izby, nie było
żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutów odniesionych przez Odwołującego wyłącznie
na po
dstawie jego subiektywnych twierdzeń względem oferty konkurencyjnej w
postępowaniu.
Zarzut naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponieważ
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 3 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 534/20 z dnia 2020-05-29
- Sygn. akt KIO 545/20 z dnia 2020-05-28
- Sygn. akt KIO 533/20 z dnia 2020-05-28
