rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 599/20
KIO 599/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o.
w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym
przez zamaw
iającego Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i
Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z
o.o. w Warszawie;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp.
z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy,
EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie,
EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w
Słupsku;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp.
z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy
, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie,
STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o.
w Kolonii Porosłach;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security
Sp. z o.o.
we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we
Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we
Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu
zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o.
w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym
przez zamaw
iającego Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i
Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z
o.o. w Warszawie;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp.
z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. w Legnicy,
EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie,
EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr w
Słupsku;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp.
z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy
, Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie,
STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o.
w Kolonii Porosłach;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Technical Security
Sp. z o.o.
we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we
Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we
Wrocławiu, GWARANT Agencja Ochrony S.A. w Opolu
zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding
Ochrony S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS
POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie na rzecz
Polskich Kole
i Państwowych S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 599/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne
usługi, których przedmiotem jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na
dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 28 stycznia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 019-
043311. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski
Holding Ochrony S.A.
w Warszawie, którzy 20 marca 2020 r. wnieśli odwołanie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez czynność odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie zadań 1, 2, 3, 5 i 6, która według zamawiającego nie
została zabezpieczona wadium w sposób opisany w Rozdziale XI specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, tj. odwołujący wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy;
2.
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 1 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we
Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we
Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja
Ochrony S.A. w Opolu, dalej jako: „Konsorcjum Impel”, wybranemu przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
3. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 2 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z
o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako:
„Konsorcjum Z.”
wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
4. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 3 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy,
Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA
Sp. z o.o.
w Kolonii Porosłach, dalej jako: „Konsorcjum DGP” wybranemu przez
z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
5. art. 7 ust. 3
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 5 Konsorcjum DGP wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy;
6. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp p
rzez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 6 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy,
7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE
OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w
Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr
w Słupsku, dalej jako:
„Konsorcjum DGP Partner” Security wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy;
7. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
o
dwołującego złożonej w przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 i 6, jako
najkorzystniejszej;
8.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
1 Konsorcjum Impel, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
9. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp pr
zez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
Konsorcjum Zubrzycki, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
10.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
3 Konsorcjum DGP, pomimo obo
wiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
11.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
5 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
12.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
6 Konsorcjum DGP
Partner Security, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu
przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 1;
b)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 2;
d)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
e)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 3;
f)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 3 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty od
wołującego;
g)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 5;
h)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 5 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
i)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 6;
j)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 6 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący w odwołaniu złożył również wniosek ewentualny o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 1;
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Z., jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w przetargu w zakresie Zadania 2;
c)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 3;
d)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 5;
e)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 6;
f)
unieważnienie przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 oraz 6;
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu wskazał, że ostatnim dniem, w którym zamawiający (w przypadku
braku zawieszenia biegu terminu związania ofertą lub innego przypadku braku konieczności
utrzymywania wadium) mógłby skutecznie domagać się wypłaty wadium wniesionego w
formie gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej, przez któregokolwiek z wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w przypadku spełnienia przesłanek zatrzymania wadium
byłby tylko i wyłącznie dzień 15 maja 2020 roku. Wobec powyższego wadium zostało
wniesione przez odwołującego prawidłowo i zamawiający nie powinien odrzucać oferty
odwołującego z tego powodu, że wadium nie było ważne do 17 maja 2020 r.
Odwołujący wywodził dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, że
obecna sytuacja wywołana epidemią COVID-19 w sposób znaczący wpływa na prowadzenie
postępowania - gdyż może wręcz uniemożliwić zawarcie umowy przez zamawiającego z
wybranym wykonawcą. Dodatkowo samo wykonanie zamówienia w sposób opisany w SIWZ,
jak również przewidziane przez zamawiającego warunki oraz zasady opisane w umowie
stanowiącej załącznik do SIWZ mogą okazać się niemożliwe do realizacji, gdyż w obecnej
sytuacji konieczne jest zapewnienie dodatkowych zabezpieczeń dla pracowników
wykonujących usługi, co wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawców, których
nie mogli oni przewidzieć składając oferty w przetargu w dniu 18 lutego 2020 r.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Impel,
Konsorcjum Z., Konsorcjum DGP oraz Konsorcjum DGP Security Partner
zgłosili
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego odpowiednio w
częściach 1, 2, 3 i 5 oraz 6. Przystępujący zachowali przesłanki przystąpienia wskazane w
art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na 7 części (zadań):
Zadanie 1 -
Dworce OGN Gdańsk;
Zadanie 2 - Dworce OGN Katowice;
Zadanie 3 -
Dworce OGN Kraków;
Zadanie 4 -
Dworce OGN Poznań;
Zadanie 5 - Dworce OGN Warszawa;
Zadanie 6 -
Dworce OGN Wrocław
Zadanie 7 -
Dworzec Kraków Główny
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawców ofert na jedno, kilka lub wszystkie
zadania, z zastrzeżeniem braku możliwości złożenia oferty częściowej w ramach jednej części
(zadania).
W rozdziale XI
SIWZ zamawiający ustalił wymagania dotyczące wadium. W rozdziale XI
ust. 7 zalecił, aby w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej,
dokument gwarancji zawierał między innymi następujące
elementy:
1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Polskie Koleje
Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa), gwaranta
(banku lub instytucji, ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib i
adresu;
2) przytoczenie nazwy i przedmiotu niniejszego postępowania, znak postępowania
nadany przez Zamawiającego;
3) kw
otę gwarancji;
4) okres, na jaki gwarancja została wystawiona (odpowiadający co najmniej terminowi
związania ofertą);
5) zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty
gwarancji, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w ust. 13.
Natomiast stosownie do
rozdziału XI ust. 8 SIWZ dokumenty wadium muszą
zachowywać ważność przez cały okres, w którym wykonawca jest związany ofertą. Okoliczności
i zasady zwrotu wadium, jego przepadku określa ustawa Pzp.
W r
ozdziale XII ust. 1 SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawcy będą związani ofertą
przez okres 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin
składania ofert.
Zamawiający otworzył oferty 18 lutego 2020 r. o godz. 10:30.
Od
wołujący wniósł wadium w formie gwarancji o numerze G/100190010717-20
wystawionej 17 lutego 2020 r. przez bank Intensa SanPaolo S.p. A. w Turynie. Strona druga
gwarancji zawiera stwierdzenie:
„Niniejsza Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 roku do dnia 15 maja 2020 roku do
godziny 16:00 CET, a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank jest zamknięty dla celu
prowadzenia działalności w Polsce, do pierwszego następującego po nim dnia, w którym Bank
będzie otwarty w Polsce w określonym powyżej celu (okres do godziny 16:00 CET takiego
ostatniego dnia zwany
jest dalej „Terminem Ważności”)”.
10 marca 2020 r. z
amawiający przekazał wykonawcom informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1-5 i 7 oraz o odrzuceniu oferty o
dwołującego w
zadaniach 1, 2, 3, 5 i 6 z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b Pzp.
Wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 6 nastąpił 17 marca 2020 r.
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców:
1. Konsorcjum Impel (Zadanie nr 1);
2. Konsorcjum Z. (Zadanie nr 2);
3. Konsorcjum DGP(Zadanie nr 3);
4. Konsorcjum DGP (Zadanie nr 5);
5. Konsorcjum DGP Security Partner (Zadanie nr 6).
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne w postaci treści gwarancji odwołującego nie są sporne. Istota
sporu wymaga natomiast oceny postanowień SIWZ oraz wykładni przepisów ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że z postanowień SIWZ wynika
wymaganie zamawiającego, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w
którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to zamawiający jasno i wyraźnie wskazał
w postanowieniach rozdziału XI ust. 7 i 8 SIWZ. Konstatacji tej nie przeczy użycie przez
zamawiającego w pierwszym zdaniu rozdziału XI ust. 7 SIWZ zwrotu „zaleca się”.
Zamawiający wskazywał w tym postanowieniu w sposób taksatywny katalog elementów,
które powinny znaleźć się w treści gwarancji, jednak w odniesieniu do okresu, na jaki
gwarancja została wystawiona, podkreślił, że okres ten powinien odpowiadać co najmniej
terminowi związania ofertą. Wymaganie ważności wadium w całym okresie związania ofertą
wynika ponadto w sposób jednoznaczny z postanowienia rozdziału XI ust. 8 SIWZ.
Stwierdzić jednak należy, że nawet gdyby postanowienia SIWZ budziły wątpliwości co
do zgodności długości terminu ważności wadium z terminem związania ofertą, to kwestia ta
jest rozstrzygnięta w przepisach ustawy.
Art. 45 ust.
Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert. Przepis ten wskazuje na związek terminu ważności wadium z rozpoczęciem biegu
terminu związania ofertą następującym zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp z dniem upływu terminu
składania ofert.
Z kolei art. 85 ust. 2
głosi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest
to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wyko
nawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powołany przepis
dotyczy instytucji przedłużenia terminu związania ofertą, jednak w sposób nie budzący
wątpliwości wskazuje, że oferta powinna być zabezpieczona wadium w całym okresie, w
którym wykonawca jest nią związany. Instytucja wadium ma bowiem na celu co do zasady
zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdzają to
przepisy kodeksu cywilnego (art. 70
§ 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Na gruncie zamówień
public
znych wadium, przez możliwość jego zatrzymania w sytuacji zawinionego
nieuzupełnienia na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw lub odmowy poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zabezpiecza
również prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez odwołującego nie
obejmuje całego okresu związania ofertą. Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 r. do 15
maja 2020 r. do godz. 16.00, podczas gdy 90 dni
owy okres związania ofertą upływał 17 maja
2020 r. Termin ważności wadium nie ulegnie przedłużeniu do 18 maja 2020 r. (poniedziałek).
Stosownie do treści gwarancji przedłużenie to mogłoby nastąpić, jedynie w sytuacji, gdyby
bank nie pracował w 15 maja 2020 r.
Skoro wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty przez
cały 90-dniowy okres związania, zamawiający trafnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp. Przepis ten ma charakter imperatywny i nakazuje
zamawiającemu
odrzucenie oferty, jeśli wadium nie zostało wniesione albo zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. W ocenie Izby nieprawidłowe wniesienie wadium polegać może w
szczególności na wniesieniu wadium w formie innej, niż przewidziana w art. 45 ust. 6 Pzp lub
w sytuacji, gdy termin jego ważności upływa wcześniej niż termin związania ofertą.
Odwołujący argumentował, że przy czynności wykluczenia powinno się uwzględnić
funkcjonalne znaczenie wadium w kontekście faktu, że dwa dni po upływie wadium
wniesionego przez odwołującego to sobota i niedziela, w czasie których bank wystawca
gwarancji jest nieczynny. Izba nie zgodziła się z tym poglądem, gdyż jego przyjęcie nie jest
możliwe w świetle wymagań ustawy. Przepisy dotyczące wadium, za wyjątkiem możliwości
rezygnacji z żądania wadium przez zamawiającego, mają charakter bezwzględnie
obowiązujący. Zamawiający nie może zatem odstępować od ich stosowania.
Należy też zwrócić uwagę, że ograniczenie ważności wadium przez odwołującego
polega również na skróceniu okresu jego obowiązywania do godz. 16. Stosownie bowiem do
art. 111 § 1 k.c. termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przyznanie
racji odwołującemu oznaczałoby konieczność oceny wymagań dotyczących wadium z
uwzględnieniem organizacji pracy banku wystawcy gwarancji. Prowadziłoby to do
relatywizacji wymagań zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców i w
konsekwencji do ich nierównego traktowania. Ci spośród nich, których banki pracowałyby
dłużej 15 maja 20202 r. lub pracowałyby w sobotę, zabezpieczyliby swoje oferty wadiami w
dłuższym okresie czasu, niż odwołujący. Odwołujący byłby również preferowany kosztem
wykonawców, którzy wnieśli wadium w pieniądzu oraz tych, których gwarancje opiewały na
17 maja 2020 r. Tymczasem zas
ady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności równego traktowania oraz przejrzystości,
nakazują, aby wymagania stawiane przez zamawiającego były takie same dla wszystkich
wykonawców.
Uwzględnieniu indywidulanych uwarunkowań wykonawców przy wnoszeniu wadium
stoi na przeszkodzie również bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów dotyczący
wadium. Przepisy ustawy dotyczące wadium - za wyjątkiem wynikającej z art. 45 ust. 2 Pzp
możliwości odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o niższej wartości
-
mają charakter iuris cogentis i nie mogą być modyfikowane.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zaprezentowana
argumentacja dotyczy zarzutów odwołania w zakresie zadań 1, 2, 3
oraz 5 i 6, gdyż treść gwarancji wadialnej odwołującego była w każdej z nich taka sama co
do okresu ważności wadium. Fakt podnoszony przez zamawiającego, że oferta złożona
przez
odwołującego, była najkorzystniejsza jedynie w zadaniu nr 1 i 6, powoduje, że w
odniesieniu do zadań 2 ,3 oraz 5 podstawą do oddalenia odwołania jest również brak
spełnienia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeśli miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Skoro
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie przyniosłoby skutku w postaci wyboru
oferty odwołującego w zadaniach 2, 3 oraz 5, odwołujący nie mógł i nie może ponieść
szkody w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy w tych
zadaniach.
Postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności unieważnienia, jeśli prowadzenie
postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp ciężar wykazania zaistnienia
przesłanek powołanego przepisu spoczywa na odwołującym, jako stronie wywodzącej skutki
prawne ze swoich twierdzeń. Odwołujący konieczność unieważnienia postępowania
wywodził ze stanu epidemii. Uszło jednak jego uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp posługuje
się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes samego
zamawiającego oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym samego
odwołującego. Interes publiczny, w ocenie Izby, wymaga świadczenia usług ochrony, a w
konsekwencji kontynuowania p
ostępowania i zawarcia umów z wybranymi wykonawcami.
Również stan epidemii istniejący w dacie wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu
wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z
możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań
i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast
obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.)
przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków.
Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
należy uznać za całkowicie chybiony.
Jedynie dla porządku warto wskazać, że odwołujący błędnie formułuje zarzut
odwołania, gdy zarzuca zamawiającemu udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3, 5, 6.
Udzielenie zamówienia na gruncie Pzp oznacza zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący natomiast wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding
Ochrony S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS
POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski Holding Ochrony S.A. w Warszawie na rzecz
Polskich Kole
i Państwowych S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 599/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne
usługi, których przedmiotem jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia na
dworcach kolejowych znajdujących się w zarządzie zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 28 stycznia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 019-
043311. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i Polski
Holding Ochrony S.A.
w Warszawie, którzy 20 marca 2020 r. wnieśli odwołanie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez czynność odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie zadań 1, 2, 3, 5 i 6, która według zamawiającego nie
została zabezpieczona wadium w sposób opisany w Rozdziale XI specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, tj. odwołujący wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy;
2.
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 1 wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
Impel Technical Security Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. we
Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o.o., we
Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o., we Wrocławiu, GWARANT Agencja
Ochrony S.A. w Opolu, dalej jako: „Konsorcjum Impel”, wybranemu przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
3. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 2 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Sp. z o.o. w Warszawie, SOLID SECURITY Sp. z
o.o. w Warszawie; SOLID Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako:
„Konsorcjum Z.”
wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
4. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
przez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 3 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy,
Dersław Sp. z o.o. w Zawadzie, STEKOP S.A. w Warszawie, STEKOP OCHRONA
Sp. z o.o.
w Kolonii Porosłach, dalej jako: „Konsorcjum DGP” wybranemu przez
z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy;
5. art. 7 ust. 3
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 5 Konsorcjum DGP wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy;
6. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp p
rzez czynność udzielenia zamówienia w
zakresie Zadania 6 wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner Sp. z o. o. w Katowicach, DGP Provider Sp. z o. o. w Legnicy,
7 MG Sp. z o. o. w Legnicy, EKOTRADE Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE
OCHRONA Sp. z o.o. w Warszawie, EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. w
Warszawie, AGOPOL-EKOTRADE Sp. z o.o. ZPCHr
w Słupsku, dalej jako:
„Konsorcjum DGP Partner” Security wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy;
7. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
o
dwołującego złożonej w przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 i 6, jako
najkorzystniejszej;
8.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
1 Konsorcjum Impel, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
9. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp pr
zez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
Konsorcjum Zubrzycki, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
10.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
3 Konsorcjum DGP, pomimo obo
wiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
11.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
5 Konsorcjum DGP, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu przez
z
amawiającego;
12.
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez czynność udzielenia zamówienia w zakresie Zadania nr
6 Konsorcjum DGP
Partner Security, pomimo obowiązku unieważnienia przetargu
przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 1;
b)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 2;
d)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
e)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 3;
f)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 3 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty od
wołującego;
g)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 5;
h)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 5 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
i)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania nr 6;
j)
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 6 i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego;
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący w odwołaniu złożył również wniosek ewentualny o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 1;
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Z., jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w przetargu w zakresie Zadania 2;
c)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 3;
d)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 5;
e)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum DGP Security Partner, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w przetargu w zakresie Zadania 6;
f)
unieważnienie przetargu w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 5 oraz 6;
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu wskazał, że ostatnim dniem, w którym zamawiający (w przypadku
braku zawieszenia biegu terminu związania ofertą lub innego przypadku braku konieczności
utrzymywania wadium) mógłby skutecznie domagać się wypłaty wadium wniesionego w
formie gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej, przez któregokolwiek z wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w przypadku spełnienia przesłanek zatrzymania wadium
byłby tylko i wyłącznie dzień 15 maja 2020 roku. Wobec powyższego wadium zostało
wniesione przez odwołującego prawidłowo i zamawiający nie powinien odrzucać oferty
odwołującego z tego powodu, że wadium nie było ważne do 17 maja 2020 r.
Odwołujący wywodził dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, że
obecna sytuacja wywołana epidemią COVID-19 w sposób znaczący wpływa na prowadzenie
postępowania - gdyż może wręcz uniemożliwić zawarcie umowy przez zamawiającego z
wybranym wykonawcą. Dodatkowo samo wykonanie zamówienia w sposób opisany w SIWZ,
jak również przewidziane przez zamawiającego warunki oraz zasady opisane w umowie
stanowiącej załącznik do SIWZ mogą okazać się niemożliwe do realizacji, gdyż w obecnej
sytuacji konieczne jest zapewnienie dodatkowych zabezpieczeń dla pracowników
wykonujących usługi, co wiąże się z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawców, których
nie mogli oni przewidzieć składając oferty w przetargu w dniu 18 lutego 2020 r.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Impel,
Konsorcjum Z., Konsorcjum DGP oraz Konsorcjum DGP Security Partner
zgłosili
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego odpowiednio w
częściach 1, 2, 3 i 5 oraz 6. Przystępujący zachowali przesłanki przystąpienia wskazane w
art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na 7 części (zadań):
Zadanie 1 -
Dworce OGN Gdańsk;
Zadanie 2 - Dworce OGN Katowice;
Zadanie 3 -
Dworce OGN Kraków;
Zadanie 4 -
Dworce OGN Poznań;
Zadanie 5 - Dworce OGN Warszawa;
Zadanie 6 -
Dworce OGN Wrocław
Zadanie 7 -
Dworzec Kraków Główny
Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawców ofert na jedno, kilka lub wszystkie
zadania, z zastrzeżeniem braku możliwości złożenia oferty częściowej w ramach jednej części
(zadania).
W rozdziale XI
SIWZ zamawiający ustalił wymagania dotyczące wadium. W rozdziale XI
ust. 7 zalecił, aby w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej,
dokument gwarancji zawierał między innymi następujące
elementy:
1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Polskie Koleje
Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa), gwaranta
(banku lub instytucji, ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib i
adresu;
2) przytoczenie nazwy i przedmiotu niniejszego postępowania, znak postępowania
nadany przez Zamawiającego;
3) kw
otę gwarancji;
4) okres, na jaki gwarancja została wystawiona (odpowiadający co najmniej terminowi
związania ofertą);
5) zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty
gwarancji, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w ust. 13.
Natomiast stosownie do
rozdziału XI ust. 8 SIWZ dokumenty wadium muszą
zachowywać ważność przez cały okres, w którym wykonawca jest związany ofertą. Okoliczności
i zasady zwrotu wadium, jego przepadku określa ustawa Pzp.
W r
ozdziale XII ust. 1 SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawcy będą związani ofertą
przez okres 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się w dniu, w którym upływa termin
składania ofert.
Zamawiający otworzył oferty 18 lutego 2020 r. o godz. 10:30.
Od
wołujący wniósł wadium w formie gwarancji o numerze G/100190010717-20
wystawionej 17 lutego 2020 r. przez bank Intensa SanPaolo S.p. A. w Turynie. Strona druga
gwarancji zawiera stwierdzenie:
„Niniejsza Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 roku do dnia 15 maja 2020 roku do
godziny 16:00 CET, a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank jest zamknięty dla celu
prowadzenia działalności w Polsce, do pierwszego następującego po nim dnia, w którym Bank
będzie otwarty w Polsce w określonym powyżej celu (okres do godziny 16:00 CET takiego
ostatniego dnia zwany
jest dalej „Terminem Ważności”)”.
10 marca 2020 r. z
amawiający przekazał wykonawcom informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1-5 i 7 oraz o odrzuceniu oferty o
dwołującego w
zadaniach 1, 2, 3, 5 i 6 z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b Pzp.
Wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 6 nastąpił 17 marca 2020 r.
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców:
1. Konsorcjum Impel (Zadanie nr 1);
2. Konsorcjum Z. (Zadanie nr 2);
3. Konsorcjum DGP(Zadanie nr 3);
4. Konsorcjum DGP (Zadanie nr 5);
5. Konsorcjum DGP Security Partner (Zadanie nr 6).
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne w postaci treści gwarancji odwołującego nie są sporne. Istota
sporu wymaga natomiast oceny postanowień SIWZ oraz wykładni przepisów ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że z postanowień SIWZ wynika
wymaganie zamawiającego, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres, w
którym wykonawca jest nią związany. Wymaganie to zamawiający jasno i wyraźnie wskazał
w postanowieniach rozdziału XI ust. 7 i 8 SIWZ. Konstatacji tej nie przeczy użycie przez
zamawiającego w pierwszym zdaniu rozdziału XI ust. 7 SIWZ zwrotu „zaleca się”.
Zamawiający wskazywał w tym postanowieniu w sposób taksatywny katalog elementów,
które powinny znaleźć się w treści gwarancji, jednak w odniesieniu do okresu, na jaki
gwarancja została wystawiona, podkreślił, że okres ten powinien odpowiadać co najmniej
terminowi związania ofertą. Wymaganie ważności wadium w całym okresie związania ofertą
wynika ponadto w sposób jednoznaczny z postanowienia rozdziału XI ust. 8 SIWZ.
Stwierdzić jednak należy, że nawet gdyby postanowienia SIWZ budziły wątpliwości co
do zgodności długości terminu ważności wadium z terminem związania ofertą, to kwestia ta
jest rozstrzygnięta w przepisach ustawy.
Art. 45 ust.
Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert. Przepis ten wskazuje na związek terminu ważności wadium z rozpoczęciem biegu
terminu związania ofertą następującym zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp z dniem upływu terminu
składania ofert.
Z kolei art. 85 ust. 2
głosi, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest
to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wyko
nawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powołany przepis
dotyczy instytucji przedłużenia terminu związania ofertą, jednak w sposób nie budzący
wątpliwości wskazuje, że oferta powinna być zabezpieczona wadium w całym okresie, w
którym wykonawca jest nią związany. Instytucja wadium ma bowiem na celu co do zasady
zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdzają to
przepisy kodeksu cywilnego (art. 70
§ 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Na gruncie zamówień
public
znych wadium, przez możliwość jego zatrzymania w sytuacji zawinionego
nieuzupełnienia na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw lub odmowy poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zabezpiecza
również prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez odwołującego nie
obejmuje całego okresu związania ofertą. Gwarancja jest ważna od 17 lutego 2020 r. do 15
maja 2020 r. do godz. 16.00, podczas gdy 90 dni
owy okres związania ofertą upływał 17 maja
2020 r. Termin ważności wadium nie ulegnie przedłużeniu do 18 maja 2020 r. (poniedziałek).
Stosownie do treści gwarancji przedłużenie to mogłoby nastąpić, jedynie w sytuacji, gdyby
bank nie pracował w 15 maja 2020 r.
Skoro wadium wniesione przez odwołującego nie zabezpieczało jego oferty przez
cały 90-dniowy okres związania, zamawiający trafnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp. Przepis ten ma charakter imperatywny i nakazuje
zamawiającemu
odrzucenie oferty, jeśli wadium nie zostało wniesione albo zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. W ocenie Izby nieprawidłowe wniesienie wadium polegać może w
szczególności na wniesieniu wadium w formie innej, niż przewidziana w art. 45 ust. 6 Pzp lub
w sytuacji, gdy termin jego ważności upływa wcześniej niż termin związania ofertą.
Odwołujący argumentował, że przy czynności wykluczenia powinno się uwzględnić
funkcjonalne znaczenie wadium w kontekście faktu, że dwa dni po upływie wadium
wniesionego przez odwołującego to sobota i niedziela, w czasie których bank wystawca
gwarancji jest nieczynny. Izba nie zgodziła się z tym poglądem, gdyż jego przyjęcie nie jest
możliwe w świetle wymagań ustawy. Przepisy dotyczące wadium, za wyjątkiem możliwości
rezygnacji z żądania wadium przez zamawiającego, mają charakter bezwzględnie
obowiązujący. Zamawiający nie może zatem odstępować od ich stosowania.
Należy też zwrócić uwagę, że ograniczenie ważności wadium przez odwołującego
polega również na skróceniu okresu jego obowiązywania do godz. 16. Stosownie bowiem do
art. 111 § 1 k.c. termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przyznanie
racji odwołującemu oznaczałoby konieczność oceny wymagań dotyczących wadium z
uwzględnieniem organizacji pracy banku wystawcy gwarancji. Prowadziłoby to do
relatywizacji wymagań zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców i w
konsekwencji do ich nierównego traktowania. Ci spośród nich, których banki pracowałyby
dłużej 15 maja 20202 r. lub pracowałyby w sobotę, zabezpieczyliby swoje oferty wadiami w
dłuższym okresie czasu, niż odwołujący. Odwołujący byłby również preferowany kosztem
wykonawców, którzy wnieśli wadium w pieniądzu oraz tych, których gwarancje opiewały na
17 maja 2020 r. Tymczasem zas
ady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności równego traktowania oraz przejrzystości,
nakazują, aby wymagania stawiane przez zamawiającego były takie same dla wszystkich
wykonawców.
Uwzględnieniu indywidulanych uwarunkowań wykonawców przy wnoszeniu wadium
stoi na przeszkodzie również bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów dotyczący
wadium. Przepisy ustawy dotyczące wadium - za wyjątkiem wynikającej z art. 45 ust. 2 Pzp
możliwości odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o niższej wartości
-
mają charakter iuris cogentis i nie mogą być modyfikowane.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zaprezentowana
argumentacja dotyczy zarzutów odwołania w zakresie zadań 1, 2, 3
oraz 5 i 6, gdyż treść gwarancji wadialnej odwołującego była w każdej z nich taka sama co
do okresu ważności wadium. Fakt podnoszony przez zamawiającego, że oferta złożona
przez
odwołującego, była najkorzystniejsza jedynie w zadaniu nr 1 i 6, powoduje, że w
odniesieniu do zadań 2 ,3 oraz 5 podstawą do oddalenia odwołania jest również brak
spełnienia wymagań zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeśli miał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Skoro
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie przyniosłoby skutku w postaci wyboru
oferty odwołującego w zadaniach 2, 3 oraz 5, odwołujący nie mógł i nie może ponieść
szkody w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy w tych
zadaniach.
Postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności unieważnienia, jeśli prowadzenie
postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp ciężar wykazania zaistnienia
przesłanek powołanego przepisu spoczywa na odwołującym, jako stronie wywodzącej skutki
prawne ze swoich twierdzeń. Odwołujący konieczność unieważnienia postępowania
wywodził ze stanu epidemii. Uszło jednak jego uwadze, że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp posługuje
się pojęciem interesu publicznego, który jest kategorią szerszą niż interes samego
zamawiającego oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym samego
odwołującego. Interes publiczny, w ocenie Izby, wymaga świadczenia usług ochrony, a w
konsekwencji kontynuowania p
ostępowania i zawarcia umów z wybranymi wykonawcami.
Również stan epidemii istniejący w dacie wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu
wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z
możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań
i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast
obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 ze zm.)
przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków.
Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
należy uznać za całkowicie chybiony.
Jedynie dla porządku warto wskazać, że odwołujący błędnie formułuje zarzut
odwołania, gdy zarzuca zamawiającemu udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3, 5, 6.
Udzielenie zamówienia na gruncie Pzp oznacza zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący natomiast wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
